CA Lyon, 1re ch. civ. A, 22 mai 2025, n° 22/00083

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Afin de pouvoir bénéficier d'une réduction au titre de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) à hauteur de 75 % de leur investissement, M. et Mme [U] ont participé le 15 juin 2009 puis le 1er juin 2010, à chaque fois pour un montant de 10 000 euros, aux augmentations de capital de la société Finaréa Private, laquelle a pour objet la mise en relation d'investisseurs redevables de l'ISF et des PME ayant besoin de financement.

Le 27 juillet 2010, la société Finaréa Private a pris une participation au capital de la société Groupe in visu.

Le 12 décembre 2012, la direction régionale des finances publiques de Rhône-Alpes et du département du Rhône, aux droits de laquelle vient le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) a adressé une proposition de rectification au titre de l'impôt de solidarité pour les années 2009 et 2010, reposant sur la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par les époux [U], au motif principal que la société bénéficiaire de leurs versements n'exerçait pas une activité commerciale d'animation.

Après contestations des contribuables, à laquelle l'administration fiscale a répondu le 4 avril 2013 qu'elle maintenait la rectification, les sommes réclamées ont été mises en recouvrement le 10 juin 2013.

La réclamation contentieuse formée par les contribuables le 24 décembre 2015 a été rejetée le 30 mars 2017.

Le 22 mai 2017, les époux [U] ont assigné l'administration fiscale devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Lyon aux fins d'être principalement déchargés du rehaussement d'impôt.

Par jugement du 8 décembre 2021 (n° RG 17/08071), le tribunal judiciaire de Lyon a :

- débouté les époux [U] de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamné les époux [U] aux entiers dépens au sens de l'article R* 207-1 du livre des procédures fiscales.

Par déclaration transmise au greffe le 4 janvier 2022, les époux [U] ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs conclusions déposées le 1er avril 2022, les époux [U] demandent à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- en tout état de cause :

- déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

- en conséquence, annuler ladite procédure et prononcer la décharge des rehaussements ;

- rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise contre eux ;

- en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

- Le cas échéant :

- ordonner la communication par l'administration fiscale, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments des prétendument confidentiels ;

- ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive;

- en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

1 - La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phase liminaire de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations '

2 - Le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '

3 - En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéficie de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux '

- condamner l'administration fiscale à leur verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec toutes conséquences de droit et de dépens.

Dans ses conclusions déposées le 28 juin 2022, le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

- déclarer le rappel fondé en droit et en fait ;

- rejeter toutes les demandes des contribuables ;

- y ajoutant :

- condamner les contribuables à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, avec distraction au profit de son avocat.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 8 novembre 2022.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter aux conclusions des parties ci-dessus visées, pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularité de la procédure d'imposition

À titre infirmatif, les contribuables, au visa des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales, soutiennent que la procédure est irrégulière parce que l'administration fiscale a fondé son redressement sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier des contribuables sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et sans rendre possible l'exercice des droits élémentaires de la défense.

Ils soutiennent que le rejet de leurs observations est insuffisamment motivé.

Ils se prévalent également des articles 107 et suivant du TFUE et de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pour invoquer leur droit d'accès au dossier au cours de la procédure administrative, ce qui impose la communication des éléments à charge et à décharge.

Ils indiquent que l'administration fiscale doit ainsi communiquer aux contribuables les éléments qu'elle a recueillis des tiers, s'ils en forment la demande.

Ils considèrent qu'ils ne pouvaient dans ces conditions pas lister les pièces dont ils demandaient communication.

Ils lui font grief de ne pas leur avoir transmis l'ensemble des éléments extérieurs dont elle avait connaissance et qui étaient utiles à l'appréciation de leur situation et, notamment, l'entier dossier de vérification de la société holding.

Ils reprochent à l'administration fiscale de ne pas avoir suffisamment précisé l'origine exacte des pièces recueillies auprès des tiers et de ne pas avoir établi une liste des documents qu'elle a utilisés pour fonder sa rectification.

Ils reprochent également à l'administration fiscale de ne pas leur avoir transmis, ensuite de leur demande :

- les éléments lui ayant permis de retenir que la société Finaréa Private a été constituée le 23 mai 2008 ;

- les éléments à décharge qui ont conduit l'administration fiscale à ne pas infliger à la société holding, tout en lui reconnaissant un rôle d'animation, une amende pour émission d'attestation erronée ayant permis aux souscripteurs de se prévaloir de la réduction d'ISF.

Subsidiairement, les contribuables soutiennent, sur le fondement de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, que l'administration fiscale a manqué à son obligation de motivation dans sa réponse à leurs observations, présentées dans le délai de trente jours. Ils soutiennent que l'administration fiscale n'a répondu à leur observation selon laquelle le service a tiré des conséquences différentes de la vérification de comptabilité de la société holding et de sa situation au regard de l'ISF.

A titre confirmatif, l'administration fiscale considère que les contribuables ont pu présenter des observations parfaitement détaillées et circonstanciées et exercer ainsi régulièrement leur droit de défense. Elle fait valoir que la proposition de rectification précisait les constats auxquels elle a procédé lors de la vérification de comptabilité de la société holding et les conséquences de ces constats au regard des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

Elle considère que la proposition de rectification comportait l'ensemble des informations permettant de connaître la position de l'administration fiscale et d'engager un dialogue contradictoire. Elle estime que les courriers adressés par les contribuables témoignent de leur parfaite connaissance du contexte du contrôle et de la situation de la société holding.

Elle soutient qu'il n'y a en conséquence eu aucune asymétrie d'information entre elle et les contribuables.

Elle exclut toute obligation de dresser la liste des documents sur lesquels elle s'est appuyée dans la proposition de rectification, indiquant que ces documents étaient clairement précisés et suivis de leur analyse par le service.

Concernant la communication des pièces, elle estime que le principe de la défense ne lui impose pas de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose. Elle écarte tout fondement à la critique tirée de l'absence de communication des documents sollicités par les contribuables, faisant valoir que l'obligation de communication concerne seulement les documents sur lesquels elle s'est fondée pour établir un redressement. Elle indique en outre qu'aucun grief ne saurait résulter de l'absence de communication de documents et renseignements lorsque ceux-ci sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions que l'administration. Elle précise que la demande de communication de pièces formée par les contribuables n'identifiait aucun document particulier mais se bornait à solliciter la communication de tous les documents consultés par le service lors de la vérification de comptabilité de la société Finaréa.

Elle considère avoir en outre valablement respecté son obligation de communication de pièces, au vu des documents qu'elle a adressés aux contribuables à la suite de leur demande.

Concernant sa réponse aux observations des contribuables, elle considère qu'elle n'a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation de fait qu'elle avait décrite dans la proposition de rectification. Elle soutient que sa réponse ne contredisait pas les indications de la proposition de rectification quant à l'origine des informations recueillies auprès des tiers.

Elle soutient que l'absence de toute rectification de l'imposition de la société holding à l'issue de la vérification de la comptabilité et de prononcé de l'amende prévue par l'article 1740 A du code général des impôts ne constituait ni une prise de position formelle, ni l'interprétation d'un texte fiscal formellement admise, au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales. Elle en déduit qu'elle peut remettre en cause la qualité d'animatrice de groupe de la société holding dans le cadre de la rectification concernant un contribuable sans avoir à procéder au redressement de cette même société au terme de sa vérification de comptabilité et qu'elle n'avait pas à transmettre d'éléments à décharge, tout en contestant que la vérification de la société holding ait pu faire émerger de tels éléments. Elle indique que le litige concerne l'application de dispositions de droit interne qui ne constituent pas une aide d'État au sens de la réglementation européenne pour les particuliers qui en obtiennent le bénéfice, lesquels ne peuvent pas utilement invoquer la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Elle considère que sa réponse reprend, point par point, l'ensemble des thématiques abordées par les contribuables dans leurs observations.

Elle écarte toute irrégularité de la procédure.

Sur ce,

Selon l'article L. 57, alinéa 1er, du livre des procédures fiscales, l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Par renvoi de ce texte à l'article L. 11 et en application de l'article R* 57-1 du même code, les contribuables disposent d'un délai de trente jours, prorogeable sur leur demande de trente jours supplémentaires, afin de présenter des observations.

Selon l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.

Il résulte de ces textes que l'administration fiscale ne doit communication, sur demande qui lui est faite, que des pièces sur lesquelles elle se fonde pour opérer un redressement et dont le contribuable, qui n'en est ni l'auteur ni le destinataire, n'a pas eu connaissance (Cass com., 10 avril 2019, n° 17-15.819) et il ne lui appartient pas de mettre à disposition du contribuable les documents qu'elle n'a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d'apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à établir que l'impôt n'est pas dû (Cass com., 20 septembre 2023 n° 21-24.879).

De même, l'obligation de communication de l'administration fiscale ne s'étend pas aux informations détenues par ses différents services lorsque celles-ci sont librement accessibles à toute personne intéressée.

Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'est pas applicable au présent litige, dès lors que l'impôt de solidarité sur la fortune n'entre pas dans le champ d'application du droit de l'Union.

En l'espèce, il y a lieu de constater que la proposition de rectification adressée le 12 décembre 2012 mentionne les dispositions légales et doctrinales applicables au litige, la jurisprudence y afférente et explicite les éléments fondant la décision, qui résultent tant du contrôle de la société Finaréa Private que des pièces relatives à la situation personnelle des contribuables concernés.

Il n'en résulte aucune équivoque quant à l'information relative à l'origine précise et de la nature des documents sur lesquels l'administration fiscale s'est fondée.

En conséquence, le commentaire effectué par l'administration fiscale dans sa réponse aux observations du contribuable, rappelant l'origine des pièces qu'elle a utilisées, n'est pas de nature à rendre imprécise ou inexacte la présentation de celles-ci dans la proposition de rectification.

Ainsi, il y a lieu d'approuver la motivation du jugement sur ce point, en ce qu'il a retenu que les contribuables ont été correctement informés de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus auprès des tiers et sur lesquels l'administration fiscale a fondé sa proposition.

En outre, il convient de relever à cet égard qu'il ne résulte d'aucun des textes susvisés que l'administration fiscale est tenue d'établir une liste des documents qu'elle a utilisés aux fins d'établir la proposition de rectification.

Cette proposition satisfait en conséquence aux exigences, notamment de motivation, qui résultent de l'article L. 57 susvisé, en ce qu'elle a permis aux contribuables d'exercer leur droit de contestation et de défense.

Par ailleurs, c'est en vain que les contribuables reprochent à l'administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué l'entier dossier de vérification de la société holding.

En premier lieu, il incombait à l'administration fiscale de communiquer seulement les éléments recueillis lors de la vérification de la société holding et sur lesquels elle s'est appuyée lors de la rectification fiscale de la situation du contribuable.

En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, invoquée par les contribuables (arrêt Glencore du 16 octobre 2019, Aff. C-189-18), que : « le principe du respect des droits de la défense, dans une procédure administrative telle que celle en cause au principal, n'impose donc pas à l'administration fiscale une obligation générale de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose, mais exige que l'assujetti ait la possibilité de se voir communiquer, à sa demande, les informations et les documents se trouvant dans le dossier administratif et pris en considération par cette administration en vue d'adopter sa décision ».

L'administration fiscale n'avait ainsi pas à communiquer aux contribuables les éléments que ceux-ci considèrent comme étant à décharge.

En second lieu, l'administration fiscale ne devait communiquer que les pièces obtenues des tiers ayant fondé la proposition de rectification et qui n'étaient pas accessibles aux contribuables.

Elle justifie ainsi avoir transmis aux contribuables, ensuite de leur demande formulée dès leurs premières observations (voir pièce n° 17 de l'administration fiscale) et avant la mise en recouvrement, le tableau 2050 de l'actif du bilan au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010 de la société holding (sa pièce n° 17 bis), dont il ressortait que la société holding ne détenait aucune participation dans une société opérationnelle au moment de l'investissement réalisé par les contribuables.

Par ailleurs, ceux-ci font état plus particulièrement de l'insuffisance, selon eux, des pièces communiquées, reprochant à l'administration fiscale de n'avoir pas justifié des documents lui ayant permis de retenir la date de constitution de la société holding.

Toutefois, il y a lieu de considérer que ce fait n'a pas d'incidence directe pour l'établissement de la dette d'impôt des contribuables, selon les termes de la proposition de rectification, aucun débat n'étant notamment élevé sur la constitution de la société au moment de l'investissement litigieux. En outre, ce fait relevait des informations librement accessibles au public.

En raison de leurs souscriptions aux augmentations de capital de la société holding (société par actions simplifiée), les contribuables en sont devenus actionnaires. Ils ne soutiennent pas que la société holding ait été défaillante à leur égard, quant au respect du droit d'information attaché à leur qualité d'associés. Ils ne peuvent ainsi sérieusement soutenir qu'ils ne disposaient pas des documents sociaux de cette société, dont font partie notamment les bilans et rapports de gestion (dont la communication est préalable à la tenue de l'assemblée générale, ce que mentionnent au demeurant les rapports de gestion produits aux débats). Il en résulte qu'ils en avaient nécessairement connaissance lors de la proposition de rectification, ces documents étant en outre accessibles au public (conformément aux dispositions de l'article L 232-32 du code de commerce, en sa rédaction applicable).

En toute hypothèse, les contribuables ne font pas valoir qu'ils n'ont pas été en mesure de se procurer les documents librement accessibles utilisés par l'administration fiscale et, en conséquence et pour cette raison, d'en avoir demandé à celle-ci leur communication.

En outre, et comme l'a relevé le tribunal, dans leurs itératives observations sur réponse de l'administration fiscale, les contribuables ont demandé, sans plus de précision, la communication de l'intégralité des pièces évoquées dans la proposition de rectification ainsi que celle obtenues dans le cadre du contrôle fiscal de la société holding et du GIE Finaréa services.

L'imprécision de cette demande, par sa généralité, et les limites au devoir de communication de l'administration fiscale ne permettent pas de retenir que celle-ci ait fautivement refusé de répondre à une demande de communication si générale.

Dès lors, il y a lieu de retenir que l'administration fiscale a communiqué, en fonction des demandes des contribuables et avant la mise en recouvrement, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour la rectification des droits litigieux.

La méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales n'est pas fondée.

Par ailleurs, si l'administration fiscale est tenue, en application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de motiver ses réponses aux observations, il y a lieu de retenir comme le tribunal, par des motifs de droit et de fait que la cour adopte, en considération de la teneur de la proposition de rectification et des observations faites par les contribuables faites sur la régularité et le fond de la procédure, que dans sa lettre du 18 avril 2013, sur neuf pages, l'administration fiscale a repris systématiquement les éléments soulevés par les contribuables, en fonction des circonstances particulières de l'espèce et y a répondu.

Dans leurs conclusions d'appel, les contribuables reprochent particulièrement à l'administration fiscale de n'avoir pas répondu à leurs observations selon lesquelles, de manière incohérente selon eux, l'administration fiscale n'avait tiré aucune conséquence fiscale de la vérification de comptabilité de la société holding alors qu'elle avait procédé à leur redressement.

Dans la première lettre d'observations, adressée à la suite de la proposition de rectification et dans le délai qui leur était imparti par l'article L. 57 susvisé (prorogé à leur demande de trente jours), les contribuables se déclaraient en effet « surpris » de cette différence de traitement. Dans leurs observations complémentaires, adressées dans le même délai, ils faisaient valoir plus précisément que les conditions d'éligibilité des souscriptions à la réduction d'impôt ont été selon eux contrôlées dans le cadre d'un détournement de la procédure de vérification de la comptabilité effectuée auprès de la société holding.

Cependant, dans sa lettre de réponse, l'administration fiscale a rappelé précisément ces griefs, pour les rejeter explicitement, notamment en écartant toute application de la jurisprudence sur laquelle les contribuables avaient fondé leurs observations et en considérant qu'elle avait latitude d'utiliser, au soutien d'un redressement de droits d'enregistrement, les éléments recueillis dans le cadre d'une vérification de comptabilité.

Ainsi, la réponse de l'administration fiscale comportait les raisons suffisantes conduisant au rejet des observations des contribuables.

Ainsi, la réponse de l'administration fiscale comportait les raisons suffisantes conduisant au rejet des observations des contribuables.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la réponse de l'administration fiscale était valablement motivée et l'irrégularité invoquée de ce chef par les contribuables sera écartée.

Le jugement sera confirmé.

Sur le bien-fondé de la rectification fiscale

À titre infirmatif, les contribuables soutiennent que la réduction d'ISF résulte de la loi et non d'une tolérance administrative. Ils rappellent qu'une holding animatrice, même minoritaire, participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales, ce qui est différent d'une gestion opérationnelle.

Ils indiquent que la holding Finaréa Private, qui a pris sa participation au sein de la société Groupe in visu en juillet 2010, a imposé aux fondateurs de celle-ci des modèles de statuts-type, un contrat d'animation et un pacte d'actionnaires, dont il résultait qu'aucune décision importante au sein de la filiale ne pouvait être prise sans son accord. Ils ajoutent que l'investissement était subordonné à un déblocage successif, à la réalisation d'un plan d'affaires et que la société holding a posé des conditions à son entrée dans le capital de la société opérationnelle, a surveillé la réalisation des objectifs validés avec celle-ci et travaillé sur des synergies commerciales.

À titre confirmatif, l'administration fiscale soutient que ne sont éligibles au dispositif de réduction d'impôt que les sociétés holding animatrices, c'est-à-dire qui participent activement à la conduite de la politique et du contrôle des filiales et qui, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, rendent des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Elle ajoute que l'animation doit être réelle et effective et non seulement potentielle.

Elle soutient que les contribuables ne justifient pas du rôle d'animation de la société holding et qu'ils se prévalent de l'organisation des liens entre la société holding et la société opérationnelle sans mentionner ni produire des éléments concrets.

Elle fait valoir qu'il n'est pas justifié que la société holding assurait le contrôle effectif d'une société opérationnelle au moment des investissements des contribuables et que sa participation dans la société Groupe in visu était minoritaire.

Elle considère que le pouvoir de blocage de la holding - par usage d'un droit de veto qui ne concerne que les décisions à la majorité simple - ne peut être assimilé à un pouvoir de conduite de la politique du groupe et que le droit d'information de la société holding, qui n'est pas extraordinaire pour un investisseur, ne suffit pas à conférer à la holding un rôle d'animation. Elle fait état de ce que la société holding ne dispose d'aucun moyen propre, en termes de salariés et de matériel, que le pacte d'associés conclu au sein de la société opérationnelle distingue les « investisseurs », soit la société holding, et les entrepreneurs, correspondant aux « associés historiques », et que son contenu établit que les dirigeants des sociétés opérationnelles demeuraient maîtres de leur affaire et conduisaient la stratégie de développement de celle-ci. Elle ajoute que le pacte d'associés confère de plus larges pouvoirs au président de la société opérationnelle.

Elle estime que la convention d'animation limite le rôle de la société holding à du conseil stratégique ou à la mise en place et la réalisation de contrôle de gestion, ce qui ne caractérise pas une animation effective.

Elle estime que la société holding ne poursuit qu'une activité de placements financiers.

Sur ce,

Il résulte de l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, que les contribuables qui souscrivent au capital d'une société constituant une petite ou moyenne entreprise (PME) exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02), peuvent bénéficier d'une réduction d'ISF, à concurrence de 75 % du montant de leur investissement.

L'instruction administrative 7-S-3-08 du 11 avril 2008 précise que la condition d'exclusivité de l'activité éligible est respectée lorsqu'une activité, a priori non éligible, est exercée à titre accessoire et constitue le complément indissociable d'une activité éligible qui demeure prépondérante.

Est assimilée à une société constituant une PME exerçant à titre prépondérant une activité éligible la société holding qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161).

En l'espèce, en ce qui concerne l'investissement réalisé par les contribuables le 15 juin 2009, il y a lieu de constater que la société holding n'avait à cette date pris aucune participation dans une société opérationnelle.

Or, il ressort des textes qui précèdent qu'une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice, ce rôle devant être effectif, et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

La société holding ne contrôlait aucune filiale opérationnelle au moment des deux versements effectués par les contribuables. Elle était seulement en phase d'études de dossiers d'investissement et il n'est soutenu ni justifié qu'elle exerçait elle-même une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Ainsi, et comme l'a retenu le tribunal et en dépit des moyens inopérants soutenus par les contribuables, qui conduiraient à admettre l'éligibilité à la réduction d'une société holding dans une telle situation, il ne peut être considéré qu'elle avait alors un rôle d'animatrice et la proposition de rectification ne peut qu'être considérée comme fondée.

A ce seul égard, le jugement mérite confirmation.

Au surplus, les contribuables se prévalent, d'une part, de l'architecture des relations mises en place entre la société holding et la société opérationnelle lors de l'entrée dans le capital de celle-ci et, d'autre part, des échanges intervenus entre elles au sujet des conditions de cet investissement et des exigences exprimées par la société holding.

Il résulte ainsi des éléments invoqués par les contribuables que la société holding détenait 32,81 % du capital de la société opérationnelle et que les décisions au sein de celle-ci devaient se prendre au sein d'un conseil de direction, dont la société holding était membre. en vertu des statuts ainsi que du contrat d'animation et du pacte d'associés qui ont été conclus.

Toutefois, la mise en place de processus structurels de décisions impliquant la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne peut permettre de considérer l'existence d'un pouvoir d'animation de la société holding que lorsque celui-ci s'exerce de manière effective.

Ce pouvoir implique ainsi la démonstration concrète d'une prévalence de la société holding dans la conduite des affaires de la société opérationnelle, ce qui se traduit tant par l'influence sur la structure de celle-ci, et particulièrement ses organes de direction, que sur les choix économiques qui y sont décidés.

Or, le niveau de participation minoritaire de la société holding au sein de la société opérationnelle ne lui permettait notamment pas de nommer et, particulièrement, de révoquer les dirigeants sociaux, prérogative la plus couramment exercée par une société holding animatrice.

En outre, s'il ressort du pacte d'associés que la gouvernance de la société reposait sur un « conseil de direction », la société holding, bien que membre de droit, ne détenait pas la majorité.

Si le même pacte prévoyait que la voix du représentant de la société holding était indispensable au sein du conseil pour prendre certaines décisions, ce qui lui conférait une possibilité de blocage, ce droit ne lui permettait pas, par nature, d'imposer une délibération au conseil. Ainsi, le fait que la société holding ait défini en son sein une stratégie ne suffit pas à démontrer qu'elle était en mesure de l'imposer au sein de la société opérationnelle.

De surcroît, le conseil de direction mis en place au sein de la société opérationnelle ne correspond à aucun organe sociétal auquel le code de commerce ou le code civil reconnaît un pouvoir légal de décision en fonction de la forme sociale choisie (gérance, cogérance, directeur général, conseil d'administration...), de sorte que les décisions de ce conseil ne s'imposait pas dans l'ordre juridique de la société opérationnelle.

Du reste, les documents dont se prévalent les contribuables caractérisent pour l'essentiel des échanges entre un potentiel ou actuel investisseur et une société opérationnelle, ne traduisent pas l'obligation faite à la société opérationnelle de suivre des directives de la société holding et ne manifestent pas, dès lors, l'expression d'un pouvoir d'animation de cette dernière.

Les contribuables ne justifient pas, dès lors, d'un pouvoir d'animation effectivement exercé par la société holding au sein de la société Groupe in visu.

Dès lors, les investissements réalisés par les contribuables n'étaient pas éligibles au dispositif fiscal résultant de l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu le bien fondé de l'imposition réclamée.

Sur les questions préjudicielles

Les contribuables estiment que les rehaussements dont ils ont fait l'objet seraient contraires au droit de l'Union européenne.

Ils considèrent que l'avantage fiscal doit justement être ouvert pour des sociétés holding en phase liminaire de développement, ce qui implique un décalage entre la levée des fonds et l'investissement dans les PME.

Ils indiquent que les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech doivent être produits par l'administration fiscale puisque les souscripteurs de ces sociétés se trouvent dans les mêmes conditions que ceux des holding Finaréa. A défaut, l'égalité devant la loi fiscale serait méconnue et il y aurait inégalité de traitement entre les PME dans lesquelles les holding ont investi.

Ils considèrent que pourraient ainsi être posées trois questions préjudicielles, rappelées ci-avant.

L'administration fiscale soutient que les dispositions critiquées relèvent du droit interne et non du droit européen et que l'avantage consenti aux contribuables ne constitue pas une aide d'Etat. Elle fait valoir que c'est la société cible et non la société holding animatrice qui doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion.

Elle indique que l'appréciation du caractère animatrice de la société holding relève de chaque espèce et que la situation d'autres sociétés (Truffle et Partech) est sans incidence sur celle de la société holding litigieuse.

Elle considère que le renvoi préjudiciel n'a pas lieu d'intervenir puisque le litige concerne l'application d'un droit interne que le juge national peut tout à fait interpréter.

Sur ce,

Par décision du 11 mars 2008, la Commission européenne a répondu que la loi française TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007, dans sa partie relative à la réduction d'ISF pour les contribuables investissant dans une PME afin de leur permettre d'obtenir des financements nécessaires au démarrage de leur activité ou à leur développement, est constitutive d'une aide compatible avec le traité CE, en application de son article 87 (3).

Toutefois, la question relative à l'éligibilité d'un contribuable à la réduction fiscale reposant sur son investissement dans les holdings animatrices ne détenant pas encore de participation relève de l'application par le juge national de l'article 885-0 V bis du CGI, sans nécessité de saisir la CJUE d'une demande d'interprétation de la décision de la commission européenne précitée.

En effet, la question posée n'impose ni d'interpréter des normes européennes ou d'apprécier la validité d'actes pris par la Commission. Elle trouve sa réponse dans l'interprétation d'un article du code général des impôts, commenté par une instruction administrative, et interprété par la Cour de cassation. La question posée n'est, dès lors, pas nécessaire à la résolution du litige.

De surcroît, et comme l'a retenu le tribunal, le rescrit individuel prévu par l'article L. 80 B, 1°) du livre des procédures fiscales ne peut être opposable à l'administration fiscale que par la partie qui l'a sollicité, tel n'étant pas le cas de la société holding, et ne constitue pas une norme fiscale lorsqu'il n'est pas publié, ce qui est le cas en l'espèce. Le rescrit ne peut être dans ces conditions assimilé à une aide d'Etat. Les deuxième et troisième questions ne sont ainsi pas nécessaires à la résolution du litige.

Sur les autres demandes

La demande de communication des rescrits Truffle et Partech ne peut prospérer puisque l'animation de la holding s'apprécie concrètement en tenant compte des pièces versées aux débats et la position fiscale prise à l'occasion de ces procédures distinctes n'est pas nécessairement transposable à la situation spécifique de la société Finaréa Private. Ainsi, comme l'indique l'administration fiscale, cette demande serait - en raison de la nature des rescrits - sans effet sur le présent litige.

En outre, la demande de communication sous astreinte n'est assortie d'aucune prétention visant à permettre aux contribuables - dans l'hypothèse même où ces rescrits seraient produits - d'en tirer une quelconque conséquence procédurale ou de fond sur le présent litige. Cette demande ne saurait, dès lors, être considérée comme fondée.

Les contribuables, qui perdent en cette instance, en supporteront les dépens d'appel.

Par ailleurs, l'équité commande de les condamner à payer à l'administration fiscale la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT,

Condamne M. et Mme [U] à supporter les dépens d'appel ;

Condamne les mêmes à payer au directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette leur demande au titre des frais irrépétibles.