CA Lyon, 1re ch. civ. A, 22 mai 2025, n° 22/00075

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Afin de pouvoir bénéficier d'une réduction de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) à hauteur de 75 % de leur investissement, M. et Mme [U] ont participé, le 15 juin 2009 pour un montant de 50 000 euros et le 27 avril 2010 pour un montant de 50 000 euros, à des augmentations de capital de la société Finarea Capitis, laquelle a pour objet la mise en relation d'investisseurs redevables de l'ISF et des PME ayant besoin de financement.

Le 30 juin 2009, cette société a pris une participation au capital de la société Loira et, le 22 septembre 2009, une participation au capital de la société Visioglobe.

Le 10 décembre 2012, la direction régionale des finances publiques de Rhône-Alpes et du département du Rhône, aux droits de laquelle vient le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) a adressé une proposition de rectification au titre de l'impôt de solidarité pour les années 2009 et 2010, concluant à la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par les époux [U], au motif principal que la société bénéficiaire de leurs versements n'exerçait pas une activité commerciale d'animation.

Après contestation des contribuables, à laquelle l'administration fiscale a répondu le 8 avril 2013 et indiqué qu'elle maintenait la rectification, les sommes réclamées ont été mises en recouvrement le 10 juin 2013.

La réclamation contentieuse formée par les contribuables le 24 décembre 2015 a été rejetée le 15 février 2017.

Le 10 avril 2017, les époux [U] ont assigné l'administration fiscale devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Lyon aux fins d'être principalement déchargés du rehaussement d'impôt.

Par jugement du 8 décembre 2021 (n° RG 17/06989), le tribunal judiciaire de Lyon a :

- débouté les époux [U] de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamné les époux [U] aux entiers dépens au sens de l'article R* 207-1 du livre des procédures fiscales.

Par déclaration transmise au greffe le 4 janvier 2022, les époux [U] ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs conclusions déposées le 1er avril 2022, les époux [U] demandent à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- en tout état de cause :

- déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

- en conséquence, annuler ladite procédure et prononcer la décharge des rehaussements ;

- rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise contre eux ;

- en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

- Le cas échéant :

- ordonner la communication par l'administration fiscale, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

- ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive;

- en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

1 - La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phase liminaire de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations '

2 - Le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '

3 - En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéficie de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux '

- condamner l'administration fiscale à leur verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec toutes conséquences de droit et de dépens.

Dans ses conclusions déposées le 27 juin 2022, le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

- déclarer le rappel fondé en droit et en fait ;

- rejeter toutes les demandes des contribuables ;

- y ajoutant :

- condamner les contribuables à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, avec distraction au profit de son avocat.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 8 novembre 2022.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter aux conclusions des parties ci-dessus visées, pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularité de la procédure d'imposition

À titre infirmatif, les contribuables, au visa des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales, soutiennent que la procédure est irrégulière parce que l'administration fiscale a fondé son redressement sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier des contribuables sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et sans rendre possible l'exercice des droits élémentaires de la défense.

Ils soutiennent que le rejet de leurs observations est insuffisamment motivé.

Ils se prévalent également des articles 107 et suivant du TFUE et de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pour invoquer leur droit d'accès au dossier au cours de la procédure administrative, ce qui impose la communication des éléments à charge et à décharge.

Ils indiquent que l'administration fiscale doit ainsi communiquer aux contribuables les éléments qu'elle a recueillis des tiers, s'ils en forment la demande.

Ils reprochent ainsi à l'administration fiscale de ne pas avoir suffisamment précisé l'origine exacte des pièces recueillies auprès des tiers et de ne pas avoir établi une liste des documents qu'elle a utilisés pour fonder sa rectification.

Ils considèrent qu'ils ne pouvaient dans ces conditions pas lister les pièces dont ils souhaitaient la communication.

Ils lui font grief de ne pas leur avoir transmis l'ensemble des éléments extérieurs dont elle avait connaissance et qui étaient utiles à l'appréciation de leur situation et, notamment, l'entier dossier de vérification de la société holding.

Ils considèrent qu'elle aurait dû leur transmettre particulièrement :

- les statuts modifiés des PME Loira et Visioglobe ;

- le contrat de prestation de service par lequel la société holding était représentée au sein des sociétés opérationnelles par un gérant de participations ;

- compte de résultat du GIE, le registre de son personnel, ayant permis à l'administration fiscale de considérer qu'elle disposait d'un nombre limité de salariés et de déduire que la société holding ne disposait pas de moyens propres ;

- les éléments à décharge qui ont conduit l'administration fiscale à ne pas infliger à la société holding d'amendes pour émission d'attestations erronées ayant permis aux souscripteurs de se prévaloir de la réduction d'ISF, tout en lui reconnaissant un rôle d'animation.

Subsidiairement, les contribuables soutiennent, sur le fondement de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, que l'administration fiscale a manqué à son obligation de motivation dans sa réponse à leurs observations, présentées dans le délai de trente jours. Ils soutiennent que l'administration fiscale n'a répondu à leurs observations, en ce qu'elles mettaient en exergue le fait qu'elle ait tiré des conséquences différentes de la vérification de comptabilité de la société holding et de sa situation au regard de l'ISF.

A titre confirmatif, l'administration fiscale considère que les contribuables ont pu présenter des observations parfaitement détaillées et circonstanciées et exercer ainsi régulièrement leur droit de défense. Elle fait valoir que la proposition de rectification précisait les constats auxquels elle a procédé lors de la vérification de comptabilité de la société holding et les conséquences de ces constats au regard des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

Elle considère que la proposition de rectification comportait l'ensemble des informations permettant de connaître la position de l'administration fiscale et d'engager un dialogue contradictoire. Elle estime que les courriers adressés par les contribuables témoignent de leur parfaite connaissance du contexte du contrôle et de la situation de la société holding.

Elle soutient qu'il n'y a en conséquence eu aucune asymétrie d'information entre elle et les contribuables.

Elle exclut toute obligation de dresser la liste des documents sur lesquels elle s'est appuyée dans la proposition de rectification, indiquant que ces documents étaient clairement précisés et suivis de leur analyse par le service.

Concernant la communication des pièces, elle estime que le principe de la défense ne lui impose pas de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose. Elle écarte tout fondement à la critique tirée de l'absence de communication des documents sollicités par le contribuable, faisant valoir que l'obligation de communication concerne seulement les documents sur lesquels elle s'est fondée pour établir un redressement. Elle indique en outre qu'aucun grief ne saurait résulter de l'absence de communication de documents et renseignements lorsque ceux-ci sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions que l'administration. Elle précise que la demande de communication de pièces formée par les contribuables n'identifiait aucun document particulier mais se bornait à solliciter la communication de tous les documents consultés par le service lors de la vérification de comptabilité de la société Finaréa.

Elle considère avoir en outre valablement respecté son obligation de communication de pièces, au vu des documents qu'elle a adressés aux contribuables à la suite de leur demande.

Concernant sa réponse aux observations du contribuable, elle considère qu'elle n'a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation de fait qu'elle avait décrite dans la proposition de rectification. Elle soutient que sa réponse ne contredisait pas les indications de la proposition de rectification quant à l'origine des informations recueillies auprès des tiers.

Elle soutient que l'absence de toute rectification de l'imposition de la société holding à l'issue de la vérification de la comptabilité et de prononcé de l'amende prévue par l'article 1740 A du code général des impôts ne constituait ni une prise de position formelle, ni l'interprétation d'un texte fiscal formellement admise, au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales. Elle en déduit qu'elle peut remettre en cause la qualité d'animatrice de groupe de la société holding dans le cadre de la rectification concernant un contribuable sans avoir à procéder au redressement de cette même société au terme de sa vérification de comptabilité et qu'elle n'avait pas à transmettre d'éléments à décharge, tout en contestant que la vérification de la société holding ait pu faire émerger de tels éléments. Elle indique que le litige concerne l'application de dispositions de droit interne qui ne constituent pas une aide d'État au sens de la réglementation européenne pour les particuliers qui en obtiennent le bénéfice, lesquels ne peuvent pas utilement invoquer la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Elle considère que sa réponse reprend, point par point, l'ensemble des thématiques abordées par les contribuables dans leurs observations.

Elle écarte toute irrégularité de la procédure.

Sur ce,

Selon l'article L. 57, alinéa 1er, du livre des procédures fiscales, l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Par renvoi de ce texte à l'article L. 11 et en application de l'article R* 57-1 du même code, le contribuable dispose d'un délai de trente jours, prorogeable sur sa demande de trente jours supplémentaires, afin de présenter des observations.

Selon l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.

Il résulte de ces textes que l'administration fiscale ne doit communication, sur demande qui lui est faite, que des pièces sur lesquelles elle se fonde pour opérer un redressement et dont le contribuable, qui n'en est ni l'auteur ni le destinataire, n'a pas eu connaissance (Cass com., 10 avril 2019 n° 17-15.819) et il ne lui appartient pas de mettre à disposition du contribuable les documents qu'elle n'a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d'apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à établir que l'impôt n'est pas dû (Cass com., 20 septembre 2023 n° 21-24.879).

De même, l'obligation de communication de l'administration fiscale ne s'étend pas aux informations détenues par ses différents services lorsque celles-ci sont librement accessibles à toute personne intéressée.

Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'est pas applicable au présent litige, dès lors que l'impôt de solidarité sur la fortune n'entre pas dans le champ d'application du droit de l'Union.

En l'espèce, il y a lieu de constater que la proposition de rectification adressée le 10 décembre 2012 mentionne les dispositions légales et doctrinales applicables au litige, la jurisprudence y afférente et explicite les éléments fondant la décision, qui résultent tant du contrôle de la société Finaréa Capitis que des pièces relatives à la situation personnelle des contribuables concernés.

Il n'en résulte aucune équivoque quant à l'information relative à l'origine précise et de la nature des documents sur lesquels l'administration fiscale s'est fondée.

En conséquence, le commentaire effectué par l'administration fiscale dans sa réponse aux observations du contribuable, rappelant l'origine des pièces qu'elle a utilisées, n'est pas de nature à rendre imprécise ou inexacte la présentation de celles-ci dans la proposition de rectification.

Ainsi, il y a lieu d'approuver la motivation du jugement sur ce point, en ce qu'il a retenu que les contribuables ont été correctement informés de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus auprès des tiers et sur lesquels l'administration fiscale a fondé sa proposition.

En outre, il convient de relever à cet égard qu'il ne résulte d'aucun des textes susvisés que l'administration fiscale est tenue d'établir une liste des documents qu'elle a utilisés aux fins d'établir la proposition de rectification.

Cette proposition satisfait en conséquence aux exigences, notamment de motivation, qui résultent de l'article L. 57 susvisé, en ce qu'elle a permis aux contribuables d'exercer leur droit de contestation et de défense.

Par ailleurs, c'est en vain que les contribuables reprochent à l'administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué l'entier dossier de vérification de la société holding.

En premier lieu, il incombait à l'administration fiscale de communiquer seulement les éléments recueillis lors de la vérification de la société holding et sur lesquels elle s'est appuyée lors de la rectification fiscale de la situation du contribuable.

En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, invoquée par les contribuables (arrêt Glencore du 16 octobre 2019, Aff. C-189-18), que : « le principe du respect des droits de la défense, dans une procédure administrative telle que celle en cause au principal, n'impose donc pas à l'administration fiscale une obligation générale de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose, mais exige que l'assujetti ait la possibilité de se voir communiquer, à sa demande, les informations et les documents se trouvant dans le dossier administratif et pris en considération par cette administration en vue d'adopter sa décision ».

L'administration fiscale n'avait ainsi pas à communiquer aux contribuables les éléments que ceux-ci considèrent comme étant à décharge.

En second lieu, l'administration fiscale ne devait communiquer que les pièces obtenues des tiers ayant fondé la proposition de rectification et qui n'étaient pas accessibles aux contribuables. Elle justifie ainsi avoir transmis aux contribuables, ensuite de leur demande formulée dès leurs premières observations (voir pièce n° 18 de l'administration fiscale) et avant la mise en recouvrement, le tableau 2050 de l'actif de bilan de la société holding, les contrats d'animation des sociétés Loira et Visioglobe, les pacte d'associés, le rapport de gestion de la société holding du 30 juin 2010, le rapport du président de la société holding du 9 octobre 2009 ainsi que le règlement intérieur du GIE Finaréa services (sa pièce n° 18 bis).

En outre, et comme l'a relevé le tribunal, dans leurs itératives observations sur réponse de l'administration fiscale, les contribuables ont demandé, sans plus de précision, la communication de l'intégralité des pièces évoquées dans la proposition de rectification ainsi que celle obtenues dans le cadre du contrôle fiscal de la société holding et du GIE Finaréa services.

L'imprécision de cette demande, par sa généralité, et les limites au devoir de communication de l'administration fiscale ne permettent pas de retenir que celle-ci ait fautivement refusé de répondre à une demande de communication si générale.

En raison de leurs souscriptions aux augmentations de capital de la société holding (société par actions simplifiée), les contribuables en sont devenus actionnaires. Ils ne soutiennent pas que la société holding ait été défaillante à leur égard, quant au respect du droit d'information attaché à leur qualité d'associés. Ils ne peuvent ainsi sérieusement soutenir qu'ils ne disposaient pas des documents sociaux de cette société, dont font partie notamment les bilans et rapports de gestion (dont la communication est préalable à la tenue de l'assemblée générale, ce que mentionnent au demeurant les rapports de gestion produits aux débats). Il en résulte qu'ils en avaient nécessairement connaissance lors de la proposition de rectification, ces documents étant en outre accessibles au public (conformément aux dispositions de l'article L 232-32 du code de commerce, en sa rédaction applicable).

En toute hypothèse, les contribuables ne font pas valoir qu'ils n'ont pas été en mesure de se procurer les documents librement accessibles utilisés par l'administration fiscale et, en conséquence et pour cette raison, d'en avoir demandé à celle-ci leur communication.

Les contribuables soutiennent plus particulièrement l'insuffisance des pièces communiquées, reprochant à l'administration fiscale de n'avoir pas justifié des documents lui ayant permis de déterminer la répartition des investissements effectués par la société holding. Cependant ces informations résultent du rapport du président et du rapport de gestion, précités et régulièrement communiqués.

De même, les appelants soutiennent que les documents décrivant les conditions de représentation de la société holding dans les sociétés opérationnelles n'ont pas été produits. Cependant, le règlement intérieur du GIE, communiqué par l'administration fiscale, décrit ces conditions de représentation, faisant notamment état des gérants de participation au sein de la direction des participations, dont il précise le rôle au sein des filiales des sociétés holding (p. 7 et 12).

Ce même document indique que ce GIE avait pour fonction de mettre à disposition de ses membres, dont la société holding faisait partie, les moyens nécessaires à la gestion fonctionnelle, opérationnelle et administrative des opérations menées par ses membres. Mis en relation avec le rapport de gestion de la société holding, qui ne mentionne aucune charge d'exploitation liée à l'emploi de personnel, ce règlement intérieur permettait à l'administration fiscale de déduire l'absence de moyens humains propres.

La considération de ce que le GIE employait un nombre limité de salariés était à cet égard surabondante et elle ne pouvait entraîner l'obligation de communiquer les comptes de résultat détaillés du GIE ou son registre du personnel.

Si l'administration fiscale fait effectivement état de la modification des statuts des sociétés opérationnelles dans la proposition de rectification, elle n'en tire aucune conséquence dans ce document. L'administration fiscale n'avait, dès lors, pas de nécessité de les communiquer, étant en outre relevé que ces documents étaient librement accessibles au public, en raison des obligations légales de publication auxquels ils sont soumis.

Dès lors, il y a lieu de retenir que l'administration fiscale a communiqué, en fonction des demandes des contribuables et avant la mise en recouvrement, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour la rectification des droits litigieux.

Le grief tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales n'est pas établi.

Par ailleurs, si l'administration fiscale est tenue, en application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de motiver ses réponses aux observations, il y a lieu de retenir comme le tribunal, par des motifs de droit et de fait que la cour adopte, en considération de la teneur de la proposition de rectification et des observations faites par les contribuables sur la régularité et le fond de la procédure, que dans sa lettre du 8 avril 2013, sur neuf pages, l'administration fiscale a repris systématiquement les éléments soulevés par les contribuables, en fonction des circonstances particulières de l'espèce et y a répondu.

Dans leurs conclusions d'appel, les contribuables reprochent particulièrement à l'administration fiscale de n'avoir pas répondu à leurs observations selon lesquelles, de manière incohérente selon eux, l'administration fiscale n'avait tiré aucune conséquence fiscale de la vérification de comptabilité de la société holding alors qu'elle avait procédé à leur redressement.

Dans la première lettre d'observations, adressée à la suite de la proposition de rectification et dans le délai qui leur était imparti par l'article L. 57 susvisé (prorogé à leur demande de trente jours), les contribuables se déclaraient en effet « surpris » de cette différence de traitement. Dans leurs observations complémentaires, adressées dans le même délai, ils faisaient valoir plus précisément que les conditions d'éligibilité des souscriptions à la réduction d'impôt ont été selon eux contrôlées dans le cadre d'un détournement de la procédure de vérification de la comptabilité effectuée auprès de la société holding.

Cependant, dans sa lettre de réponse, l'administration fiscale a rappelé précisément ces griefs, pour les rejeter explicitement, notamment en écartant toute application de la jurisprudence sur laquelle les contribuables avaient fondé leurs observations et en considérant que le service avait latitude d'utiliser, au soutien d'un redressement de droits d'enregistrement, les éléments recueillis dans le cadre d'une vérification de comptabilité.

Ainsi, la réponse de l'administration fiscale comportait les raisons suffisantes conduisant au rejet des observations des contribuables.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la réponse de l'administration fiscale était valablement motivée et l'irrégularité invoquée de ce chef par les contribuables sera écartée.

Sur le bien-fondé de la rectification fiscale

À titre infirmatif, les contribuables soutiennent que la réduction d'ISF résulte de la loi et non d'une tolérance administrative. Ils rappellent qu'une holding animatrice, même minoritaire, participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales, ce qui est différent d'une gestion opérationnelle.

Ils indiquent que la première participation - préparée en amont - de la holding Finaréa Capitis a été prise au sein de la société Loira en juin 2009, que la société holding consacrait 54 % de son capital aux participations en juin 2010, que celle-ci a imposé aux fondateurs des PME des modèles-type de statuts, un contrat d'animation et un pacte d'actionnaires, de sorte qu'aucune décision importante au sein de la filiale ne pouvait être prise sans son accord.

Ils ajoutent que l'investissement était subordonné à un déblocage successif, subordonné à la réalisation du plan d'affaires et que la société holding s'est impliquée auprès des sociétés Loira et Visioglobe, qu'elle a participé aux réunions des organes de direction et a supporté des coûts significatifs.

À titre confirmatif, l'administration fiscale soutient que ne sont éligibles au dispositif de réduction d'impôt que les sociétés holding animatrices, c'est-à-dire qui participent activement à la conduite de la politique et au contrôle des filiales et qui, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, rendent des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Elle ajoute que l'animation doit être réelle et effective et non seulement potentielle.

Elle soutient que les contribuables ne justifient pas du rôle d'animation de la société holding et se prévalent de l'organisation des liens entre la société holding et les sociétés opérationnelles sans mentionner ni produire des éléments concrets.

Elle fait valoir que la participation de la société holding dans les sociétés opérationnelles était minoritaire.

Elle considère que le pouvoir de blocage de la holding - par usage d'un droit de veto qui ne concerne que les décisions à la majorité simple - ne peut être assimilé à un pouvoir de conduite de la politique du groupe et que le droit d'information de la société holding, qui n'est pas extraordinaire pour un investisseur, ne suffit pas à conférer à la holding un rôle d'animation. Elle fait état de ce que la société holding ne dispose d'aucun moyen propre, en termes de salariés et de matériel, que le pacte d'associés conclu au sein de chacune des opérationnelles distingue les « investisseurs », en l'occurrence la société holding, des « entrepreneurs », correspondant aux associés historiques, et que son contenu établit que les dirigeants des sociétés opérationnelles demeuraient maîtres de leur affaire et conduisaient la stratégie de développement de celles-ci. Elle ajoute que les pactes d'associés confèrent de plus larges pouvoirs aux dirigeants des sociétés opérationnelles.

Elle estime que la convention d'animation limite le rôle de la société holding à du conseil stratégique ou à la mise en place et la réalisation de contrôle de gestion, ce qui ne caractérise pas une animation effective.

Elle considère que la société holding, qui ne dispose pas de moyens propres, ne poursuit qu'une activité de placements financiers.

Sur ce,

Il résulte de l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, que les contribuables qui souscrivent au capital d'une société constituant une petite ou moyenne entreprise (PME) exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02), peuvent bénéficier d'une réduction d'ISF, à concurrence de 75 % du montant de leur investissement.

L'instruction administrative 7-S-3-08 du 11 avril 2008 précise que la condition d'exclusivité de l'activité éligible est respectée lorsqu'une activité, a priori non éligible, est exercée à titre accessoire et constitue le complément indissociable d'une activité éligible qui demeure prépondérante.

Est assimilée à une société constituant une PME exerçant à titre prépondérant une activité éligible la société holding qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161).

En l'espèce, en ce qui concerne le premier investissement réalisé par les contribuables le 15 juin 2009, il y a lieu de constater que la société holding n'avait à cette date pris aucune participation dans une société opérationnelle.

Or, il ressort des textes qui précèdent qu'une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice, ce rôle devant être effectif, et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

Dès lors, la société holding ne contrôlait aucune filiale opérationnelle au moment du premier versement effectué par les contribuables. Elle était seulement en phase d'étude de dossiers d'investissement et il n'est soutenu ni justifié qu'elle exerçait elle-même une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Ainsi, et comme l'a retenu le tribunal et en dépit des moyens inopérants soutenus par les contribuables, qui conduiraient à admettre l'éligibilité à la réduction fiscale d'une société holding dans une telle situation, il ne peut être considéré qu'elle avait alors un rôle d'animatrice et la proposition de rectification ne peut qu'être considérée comme fondée, en ce qui concerne ce premier versement.

Pour la période postérieure, la société holding a pris des participations dans les sociétés Loira, le 30 juin 2009, et Visioglobe, le 22 septembre 2009, à hauteur respectives de 3,22 et 21,42 % du capital de ces sociétés, soit antérieurement au second versement.

Les contribuables se prévalent de ce que la société holding a imposé aux fondateurs des sociétés opérationnelles un modèle de statuts-type, un contrat d'animation et un pacte d'actionnaires. Elle indique particulièrement que le processus de prise de décision au sein des filiales était aménagé de telle sorte qu'aucune décision importante ne puisse être prise sans l'accord de la société holding et qu'un plan stratégique a été établi avant même la présentation du dossier au comité d'investissement.

Toutefois, la mise en place de processus structurels de décisions impliquant la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne peut permettre de considérer l'existence d'un pouvoir d'animation de la société holding que lorsque celui-ci s'exerce de manière effective.

Ce pouvoir implique ainsi la démonstration concrète d'une prévalence de la société holding dans la conduite des affaires de la société opérationnelle, ce qui se traduit tant par l'influence sur la structure de celle-ci, et particulièrement ses organes de direction, que sur les choix économiques qui y sont décidés.

Or, le niveau de participation minoritaire de la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne lui permettait notamment pas de nommer et, particulièrement, de révoquer les dirigeants sociaux, prérogative la plus couramment exercée par une société holding animatrice.

En outre, il ressort des documents produits par l'administration fiscale, et notamment des pactes d'associés déclinés au sein des sociétés Loira et Visioglobe, que le fonctionnement des sociétés cibles reposait notamment sur un « conseil de direction », comprenant au moins trois membres et statuant à la majorité. Le président de la société en était membre de droit, la société holding disposait d'un représentant comme « membre investisseur » et les autres membres (au moins un troisième) étaient désignés par la majorité des associés ou actionnaires.

Or, en fonction du taux de participation minoritaire qu'elle détenait dans les sociétés opérationnelles, la société holding ne disposait pas d'une telle majorité, n'était dès lors pas en capacité de désigner à elle-seule les autres membres du conseil, et il ne peut être ainsi utilement soutenu qu'elle était en capacité d'imposer ses vues au conseil de direction sur toutes les décisions importantes des sociétés opérationnelles.

Si les mêmes pactes prévoyaient que la voix du représentant de la société holding était indispensable au sein du conseil pour prendre certaines décisions, ce qui lui conférait une possibilité de blocage, ce droit ne lui permettait pas, par nature, d'imposer une délibération au conseil.

Ainsi le fait que la société holding ait défini en son sein une stratégie ne suffit pas à démontrer qu'elle ait eu un rôle d'animation, dans la mesure où il n'est pas établi que cette stratégie pouvait s'imposer à la société opérationnelle.

De surcroît, il doit être relevé que « le conseil de direction » mis en place par les pactes d'associés au sein de chacune des sociétés opérationnelles ne correspond à aucun organe des sociétés auquel le code de commerce ou le code civil reconnaît un pouvoir légal de décision en fonction de la forme sociale choisie (gérance, cogérance, directeur général, conseil d'administration...), de sorte que les décisions de ces conseils ne s'imposaient pas dans l'ordre juridique des sociétés opérationnelles.

Il ne résulte, ni du rapport de gestion, ni du bilan des actifs de la société holding que celle-ci ait été dotée de moyens humains propres, étant rappelé que le règlement intérieur du GIE indique que celui-ci avait pour objet « la réunion des moyens techniques et humains entre ses membres à l'effet d'optimiser la gestion fonctionnelle et opérationnelle de ses membres ».

Il sera noté que les contribuables produisent le bilan et le compte de résultat de l'exercice clos le 30 juin 2010, qui ne comportent aucune mention de charges salariales.

Ainsi, il résulte des éléments de la cause que le rôle d'animation attribué à la société holding reposait principalement sur la direction des participations et des gérants de participations, lesquels relevaient du GIE et non de la société holding.

L'accompagnement administratif qui résulte, en l'état du dossier, du recours par la société holding aux services du GIE ne suffit pas, lorsqu'il s'exerce sans contrôle effectif de la filiale opérationnelle, à caractériser un rôle d'animation.

Particulièrement, il sera relevé que le pacte d'associés désigne la société holding comme un investisseur, tandis que les associés historiques sont appelés les « entrepreneurs ».

De plus, à considérer les actes positifs d'animation invoqués par les contribuables pour la société Loira, au-delà de l'analyse à laquelle s'est livrée le tribunal sur ce point, que la cour approuve, il y a lieu de relever qu'il est fait état de courriels, mais qui ne permettent d'identifier clairement ni la qualité de l'auteur ni celles de leurs destinataires (pièces n° 99 et 100). Au surplus, ces échanges se rapportent à un projet de budget, une future mise en place de processus d'échanges d'informations, l'analyse de la société comptable de la société, sans que l'on puisse en mesurer la portée concrète au sein de la société opérationnelle.

Le procès-verbal du conseil de direction du 16 février 2010 (pièce n° 101), contrairement à ce que soutiennent les contribuables, indique que le représentant de la société holding n'impose pas le recrutement d'une personne chargée de la comptabilité mais « prend acte » de l'embauche, déjà réalisée, d'une personne et propose son assistance pour la recherche d'un logiciel et n'impose pas le choix de ce logiciel, comme l'indiquent les appelants. Ces documents ne manifestent aucunement l'expression d'un pouvoir de décision de la société holding.

En outre, l'action menée par la société holding auprès de chacune des sociétés opérationnelles (visant à l'embauche d'un comptable, à la menée d'une politique d'économie après avoir refusé le budget 2010, pour la société Loira ; visant à la mise en place d'un vote trimestriel du budget pour la société Visioglobe) ne singularise pas l'intervention de la société holding, en sa qualité d'investisseur, par rapport à la fonction d'animation qu'invoque les contribuables.

Il convient de relever particulièrement qu'il résulte du rapport de gestion de la société holding de 2010 que les dirigeants de la société Loira ont refusé une augmentation de capital parce qu'ils ne souhaitaient pas mettre en 'uvre la politique d'économie préconisée par la société holding.

En outre, il résulte du contrat d'animation conclu entre la société holding et la société Visioglobe que les dirigeants de celle-ci n'entendaient pas se départir de leur pouvoir de direction, la société Finaréa étant présentée comme un « prestataire de services, sous le contrôle ou l'autorité du ou des dirigeants » de la société opérationnelle.

Par ailleurs, le fait que l'activité de la société holding ait eu un coût pour elle, comme le soutiennent les appelants, n'est pas révélateur du rôle d'animation qu'ils lui attribuent.

Ainsi, il ne résulte pas suffisamment des différents éléments invoqués et produits par les contribuables, pris tant isolément qu'en leur ensemble, que les suggestions, recommandations, analyses et conseils prodigués par la société holding ont été concrètement mis en 'uvre dans les sociétés opérationnelles.

En somme, les contribuables se prévalent essentiellement de l'usage par la société holding de son droit d'information, de contrôle de gestion et de conseil, de sorte que les actes d'animation qu'ils invoquent caractérisent en réalité ceux d'un investisseur dans une PME, qui vise à s'assurer de la pérennité de la valeur de ses participations. A cet égard, il convient de relever que la société holding ne détenait qu'une participation minoritaire dans les deux sociétés opérationnelles, qui n'avaient aucun lien économique entre elles.

Au vu de ce qui précède, il doit être ainsi retenu que les contribuables ne parviennent pas justifier que la société holding participait activement à une politique de groupe qu'elle avait défini ainsi qu'au contrôle des sociétés opérationnelles, en tant que filiales.

Dès lors, les contribuables ne justifient pas d'un pouvoir d'animation effectivement exercé par la société holding au sein de la société Imagine ton futur. Les investissements qu'ils ont réalisés n'étaient pas éligibles au dispositif fiscal résultant de l'article 885-0 V bis du code général des impôts et le rehaussement d'impôt qui leur a été réclamé est fondé.

Sur les questions préjudicielles

Les époux [U] estiment que les rehaussements dont ils ont fait l'objet seraient contraires au droit de l'Union européenne.

Ils considèrent que l'avantage fiscal doit justement être ouvert pour des sociétés holding en phase liminaire de développement, ce qui implique un décalage entre la levée des fonds et l'investissement dans les PME.

Ils indiquent que les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech doivent être produits par l'administration fiscale puisque les souscripteurs de ces sociétés se trouvent dans les mêmes conditions que ceux des holding Finaréa. A défaut, l'égalité devant la loi fiscale serait méconnue et il y aurait inégalité de traitement entre les PME dans lesquelles les holding ont investi.

Ils considèrent que pourraient ainsi être posées trois questions préjudicielles, rappelées ci-avant.

L'administration fiscale soutient que les dispositions critiquées relèvent du droit interne et non du droit européen et que l'avantage consenti aux contribuables ne constitue pas une aide d'Etat. Elle fait valoir que c'est la société cible et non la société holding animatrice qui doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion.

Elle indique que l'appréciation du caractère animateur de la société holding relève de chaque espèce et que la situation d'autres sociétés (Truffle et Partech) est sans incidence sur celle de la société holding litigieuse.

Elle considère que le renvoi préjudiciel n'a pas lieu d'intervenir puisque le litige concerne l'application d'un droit interne que le juge national peut tout à fait interpréter.

Sur ce,

Par décision du 11 mars 2008, la Commission européenne a répondu que la loi française TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007, dans sa partie relative à la réduction d'ISF pour les contribuables investissant dans une PME afin de leur permettre d'obtenir des financements nécessaires au démarrage de leur activité ou à leur développement, est constitutive d'une aide compatible avec le traité CE, en application de son article 87 (3).

Toutefois, la question relative à l'éligibilité d'un contribuable à la réduction fiscale reposant sur son investissement dans les holdings animatrices ne détenant pas encore de participation relève de l'application par le juge national de l'article 885-0 V bis du CGI, sans nécessité de saisir la CJUE d'une demande d'interprétation de la décision de la commission européenne précitée.

En effet, la question posée n'impose ni d'interpréter des normes européennes ou d'apprécier la validité d'actes pris par la Commission.

Elle trouve sa réponse dans l'interprétation d'un article du code général des impôts, commenté par une instruction administrative, et interprété par la Cour de cassation. La question posée n'est, dès lors, pas nécessaire à la résolution du litige.

De surcroît, et comme l'a retenu le tribunal, le rescrit individuel prévu par l'article L. 80 B, 1°) du livre des procédures fiscales ne peut être opposable à l'administration fiscale que par la partie qui l'a sollicité, tel n'étant pas le cas de la société holding, et ne constitue pas une norme fiscale lorsqu'il n'est pas publié, ce qui est le cas en l'espèce. Le rescrit ne peut être dans ces conditions assimilé à une aide d'Etat. Les deuxième et troisième questions ne sont ainsi pas nécessaires à la résolution du litige.

Sur les autres demandes

La demande de communication des rescrits Truffle et Partech ne peut prospérer puisque l'animation de la holding s'apprécie concrètement en tenant compte des pièces versées aux débats et la position fiscale prise à l'occasion de ces procédures distinctes n'est pas nécessairement transposable à la situation spécifique de la société Finaréa Capitis.

En outre, la demande de communication sous astreinte n'est assortie d'aucune demande visant à permettre aux contribuables - dans l'hypothèse même où ces rescrits étaient produits - d'en tirer une quelconque conséquence procédurale ou de fond sur le présent litige. Au demeurant, comme l'indique l'administration fiscale, cette demande serait - en raison de la nature des rescrits - sans effet sur le présent litige.

Cette demande n'a, dès lors, aucun fondement.

Les contribuables, qui perdent en cette instance, en supporteront les dépens d'appel.

Par ailleurs, l'équité commande de les condamner à payer à l'administration fiscale la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT,

Condamne M. et Mme [U] à supporter les dépens d'appel ;

Condamne les mêmes à payer au directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette leur demande au titre des frais irrépétibles.