CA Lyon, 1re ch. civ. A, 22 mai 2025, n° 22/00139

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Afin de pouvoir bénéficier d'une réduction sur l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF), à hauteur de 75 % de son investissement, M. [N] a participé, à hauteur de 10 000 euros le 31 décembre 2009, à l'augmentation de capital de la société Finaréa Equinoxe, laquelle a pour objet la mise en relation d'investisseurs redevables de l'ISF et des PME ayant besoin de financement.

Le 29 juillet 2009, cette société avait pris une participation dans le capital de la société Imagine ton futur.

Le 7 décembre 2012, la direction régionale des finances publiques de Rhône-Alpes et du département du Rhône, aux droits de laquelle vient le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) a adressé une proposition de rectification au titre de l'impôt de solidarité pour l'année 2010, concluant à la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par M. [N], au motif principal que la société bénéficiaire de son versement n'exerçait pas une activité commerciale d'animation.

Après contestation du contribuable, à laquelle l'administration fiscale a répondu le 3 avril 2013 pour indiquer qu'elle maintenait la rectification, les sommes réclamées ont été mises en recouvrement le 14 mai 2013.

La réclamation contentieuse formée par le contribuable le 24 décembre 2015 a été rejetée le 30 mars 2017.

Le 22 mai 2017, M. [N] a assigné l'administration fiscale devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Lyon aux fins d'être principalement déchargé du rehaussement d'impôt.

Par jugement du 8 décembre 2021 (n° RG 17/8015), le tribunal judiciaire de Lyon a :

- débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné M. [N] aux entiers dépens au sens de l'article R* 207-1 du livre des procédures fiscales.

Par déclaration transmise au greffe le 4 janvier 2022, M. [N] a relevé appel de cette décision.

Dans ses conclusions déposées le 1er avril 2022, M. [N] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- en tout état de cause :

- déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

- en conséquence, annuler ladite procédure et prononcer la décharge des rehaussements ;

- rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise contre lui ;

- en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

- Le cas échéant :

- ordonner la communication par l'administration fiscale, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

- ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et fixation de l'astreinte définitive;

- en cas de difficulté d'interprétation du droit de l'Union européenne, poser à la Cour de justice de l'Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

1 - La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phase liminaire de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l'actif n'est pas encore principalement composé de titres de participations '

2 - Le droit des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du Traité CE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l'édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d'investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '

3 - En présence d'un contribuable revendiquant l'application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d'effectivité du droit de l'Union européenne, ensemble la réglementation des aides d'Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'Etat horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d'établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d'ordonner la production du rescrit litigieux '

- condamner l'administration fiscale à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec toutes conséquences de droit et de dépens.

Dans ses conclusions déposées le 29 juin 2022, le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l'administration fiscale) demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

- déclarer le rappel fondé en droit et en fait ;

- rejeter toutes les demandes du contribuable ;

- y ajoutant :

- condamner le contribuable à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, avec distraction au profit de son avocat.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 8 novembre 2022.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter aux conclusions des parties ci-dessus visées, pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularité de la procédure d'imposition

À titre infirmatif, le contribuable, au visa des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales, soutient que la procédure est irrégulière parce que l'administration fiscale a fondé son redressement sur des éléments qu'elle a recueillis en dehors du dossier du contribuable sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et sans rendre possible l'exercice des droits élémentaires de la défense.

Il soutient que le rejet de ses observations est insuffisamment motivé.

Il se prévaut également des articles 107 et suivant du TFUE et de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pour invoquer leur droit d'accès au dossier au cours de la procédure administrative, ce qui impose la communication des éléments à charge et à décharge.

Il indique que l'administration fiscale doit ainsi communiquer au contribuable les éléments qu'elle a recueillis des tiers, s'ils en forment la demande.

Il reproche ainsi à l'administration fiscale de ne pas avoir suffisamment précisé l'origine exacte des pièces recueillies auprès des tiers et de ne pas avoir établi une liste des documents qu'elle a utilisés pour fonder sa rectification.

Il considère qu'il ne pouvait dans ces conditions pas lister les pièces dont ils souhaitaient la communication.

Il fait grief à l'administration fiscale de ne pas lui avoir transmis l'ensemble des éléments extérieurs dont elle avait connaissance et qui étaient utiles à l'appréciation de sa situation et, notamment, l'entier dossier de vérification de la société holding.

Il considère qu'elle aurait dû lui transmettre particulièrement :

- les documents lui ayant permis d'affirmer que le reste du capital était détenu par des associés historiques ;

- les documents faisant état de la représentation de la société holding au sein de la société opérationnelle, par le biais d'un gérant de participation et de ce que la société holding ne disposait pas de moyens propres ;

- les statuts modifiés de la société Imagine ton futur ;

- les documents ayant permis d'affirmer que le GIE n'aurait disposé que d'un nombre limité de salariés ;

- les éléments à décharge qui ont conduit l'administration fiscale à ne pas infliger à la société holding d'amendes pour émission d'attestations erronées ayant permis aux souscripteurs de se prévaloir de la réduction d'ISF, tout en lui reconnaissant un rôle d'animation.

Subsidiairement, le contribuable soutient, sur le fondement de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, que l'administration fiscale a manqué à son obligation de motivation dans sa réponse à ses observations, présentées dans le délai de trente jours. Il fait valoir particulièrement que l'administration fiscale n'a pas répondu à son observation selon laquelle l'administration fiscale avait tiré des conséquences différentes de la vérification de comptabilité de la société holding et de sa situation au regard de l'ISF.

A titre confirmatif, l'administration fiscale considère que le contribuable a pu présenter des observations parfaitement détaillées et circonstanciées et exercer ainsi régulièrement son droit de défense. Elle fait valoir que la proposition de rectification précisait les constats auxquels elle a procédé lors de la vérification de comptabilité de la société holding et les conséquences de ces constats au regard des dispositions de l'article 885-0 V bis du code général des impôts.

Elle considère que la proposition de rectification comportait l'ensemble des informations permettant de connaître la position de l'administration fiscale et d'engager un dialogue contradictoire. Elle estime que les courriers adressés par le contribuable témoignent de sa parfaite connaissance du contexte du contrôle et de la situation de la société holding.

Elle soutient qu'il n'y a en conséquence eu aucune asymétrie d'information entre elle et le contribuable.

Elle exclut toute obligation de dresser la liste des documents sur lesquels elle s'est appuyée dans la proposition de rectification, indiquant que ces documents étaient clairement précisés et suivis de leur analyse par le service.

Concernant la communication des pièces, elle estime que le principe de la défense ne lui impose pas de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose. Elle écarte tout fondement à la critique tirée de l'absence de communication des documents sollicités par le contribuable, faisant valoir que l'obligation de communication concerne seulement les documents sur lesquels elle s'est fondée pour établir un redressement. Elle indique en outre qu'aucun grief ne saurait résulter de l'absence de communication de documents et renseignements lorsque ceux-ci sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions que l'administration. Elle précise que la demande de communication de pièces formée par le contribuable n'identifiait aucun document particulier mais se bornait à solliciter la communication de tous les documents consultés par le service lors de la vérification de comptabilité de la société Finaréa.

Elle considère avoir en outre valablement respecté son obligation de communication de pièces, au vu des documents qu'elle a adressés au contribuable à la suite de sa demande.

Concernant sa réponse aux observations du contribuable, elle considère qu'elle n'a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation de fait qu'elle avait décrite dans la proposition de rectification. Elle soutient que sa réponse ne contredisait pas les indications de la proposition de rectification quant à l'origine des informations recueillies auprès des tiers.

Elle soutient que l'absence de toute rectification de l'imposition de la société holding à l'issue de la vérification de la comptabilité et de prononcé de l'amende prévue par l'article 1740 A du code général des impôts ne constituait ni une prise de position formelle, ni l'interprétation d'un texte fiscal formellement admise, au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales. Elle en déduit qu'elle peut remettre en cause la qualité d'animatrice de groupe de la société holding dans le cadre de la rectification concernant un contribuable sans avoir à procéder au redressement de cette même société au terme de sa vérification de comptabilité et qu'elle n'avait pas à transmettre d'éléments à décharge, tout en contestant que la vérification de la société holding ait pu faire émerger de tels éléments. Elle indique que le litige concerne l'application de dispositions de droit interne qui ne constituent pas une aide d'État au sens de la réglementation européenne pour les particuliers qui en obtiennent le bénéfice, lesquels ne peuvent pas utilement invoquer la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Elle considère que sa réponse reprend, point par point, l'ensemble des thématiques abordées par le contribuable dans ses observations.

Elle écarte toute irrégularité de la procédure.

Sur ce,

Selon l'article L. 57, alinéa 1er, du livre des procédures fiscales, l'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Par renvoi de ce texte à l'article L. 11 et en application de l'article R* 57-1 du même code, le contribuable dispose d'un délai de trente jours, prorogeable sur sa demande de trente jours supplémentaires, afin de présenter des observations.

Selon l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.

Il résulte de ces textes que l'administration fiscale ne doit communication, sur demande qui lui est faite, que des pièces sur lesquelles elle se fonde pour opérer un redressement et dont le contribuable, qui n'en est ni l'auteur ni le destinataire, n'a pas eu connaissance (Cass com., 10 avril 2019, n° 17-15.819) et il ne lui appartient pas de mettre à disposition du contribuable les documents qu'elle n'a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d'apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à établir que l'impôt n'est pas dû (Cass com., 20 septembre 2023 n° 21-24.879).

De même, l'obligation de communication de l'administration fiscale ne s'étend pas aux informations détenues par ses différents services lorsque celles-ci sont librement accessibles à toute personne intéressée.

Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne n'est pas applicable au présent litige, dès lors que l'impôt de solidarité sur la fortune n'entre pas dans le champ d'application du droit de l'Union.

En l'espèce, il y a lieu de constater que la proposition de rectification adressée le 7 décembre 2012 mentionne les dispositions légales et doctrinales applicables au litige, la jurisprudence y afférente et explicite les éléments fondant la décision, qui résultent tant du contrôle de la société Finaréa Equinoxe que des pièces relatives à la situation personnelle du contribuable.

Il n'en résulte aucune équivoque quant à l'information relative à l'origine précise et à la nature des documents sur lesquels l'administration fiscale s'est fondée.

Le commentaire effectué par l'administration fiscale dans sa réponse aux observations du contribuable, rappelant l'origine des pièces qu'elle a utilisées, n'est pas de nature à rendre imprécise ou inexacte la présentation de celles-ci dans la proposition de rectification.

Ainsi, il y a lieu d'approuver la motivation du jugement sur ce point, en ce qu'il a retenu que le contribuable a été correctement informé de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus auprès des tiers et sur lesquels l'administration fiscale a fondé sa proposition.

En outre, il convient de relever à cet égard qu'il ne résulte d'aucun des textes susvisés que l'administration fiscale est tenue d'établir une liste des documents qu'elle a utilisés aux fins d'établir la proposition de rectification.

Cette proposition satisfait en conséquence aux exigences, notamment de motivation, qui résultent de l'article L. 57 susvisé, en ce qu'elle a permis au contribuable d'exercer son droit de contestation et de défense.

Par ailleurs, c'est en vain que le contribuable reproche à l'administration fiscale de ne pas lui avoir communiqué l'entier dossier de vérification de la société holding.

En premier lieu, il incombait à l'administration fiscale de communiquer seulement les éléments recueillis lors de la vérification de la société holding et sur lesquels elle s'est appuyée lors de la rectification fiscale de la situation du contribuable.

En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, invoquée par le contribuable (arrêt Glencore du 16 octobre 2019, Aff. C-189-18), que : « le principe du respect des droits de la défense, dans une procédure administrative telle que celle en cause au principal, n'impose donc pas à l'administration fiscale une obligation générale de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose, mais exige que l'assujetti ait la possibilité de se voir communiquer, à sa demande, les informations et les documents se trouvant dans le dossier administratif et pris en considération par cette administration en vue d'adopter sa décision ».

L'administration fiscale n'avait ainsi pas à communiquer au contribuable les éléments que celui-ci considère comme étant à décharge.

En second lieu, l'administration fiscale ne devait communiquer que les pièces obtenues des tiers ayant fondé la proposition de rectification et qui n'étaient pas accessibles au contribuable. Elle justifie ainsi avoir transmis au contribuable, en suite de sa demande formulée dès ses premières observations (voir pièce n° 18 de l'administration fiscale) et avant la mise en recouvrement, le tableau 2050 de l'actif de bilan de la société holding au 30 juin 2010, le contrat d'animation conclu avec la société Imagine ton futur, le pacte d'associés et ses annexes, le rapport de gestion de la société holding du 30 juin 2010 ainsi que le règlement intérieur du GIE Finaréa services (sa pièce n° 18 bis).

En outre, et comme l'a relevé le tribunal, dans ses itératives observations sur réponse de l'administration fiscale, le contribuable a demandé, sans plus de précision, la communication de l'intégralité des pièces évoquées dans la proposition de rectification ainsi que celle obtenues dans le cadre du contrôle fiscal de la société holding et du GIE Finaréa services.

L'imprécision de cette demande, par sa généralité, et les limites au devoir de communication de l'administration fiscale ne permettent pas de retenir que celle-ci ait fautivement refusé de répondre à une demande de communication si générale.

En raison de sa souscription à l'augmentation de capital de la société holding (société par actions simplifiée), le contribuable en est devenu actionnaire. Il ne soutient pas que la société holding ait été défaillante à son égard, quant au respect du droit d'information attaché à sa qualité d'associé. Il ne peut ainsi sérieusement soutenir qu'il ne disposait pas des documents sociaux de cette société, dont font partie notamment les bilans et rapports de gestion (dont la communication est préalable à la tenue de l'assemblée générale, ce que mentionnent au demeurant les rapports de gestion produits aux débats). Il en résulte qu'il en avait nécessairement connaissance lors de la proposition de rectification, ces documents étant en outre accessibles au public (conformément aux dispositions de l'article L 232-32 du code de commerce, en sa rédaction applicable).

En toute hypothèse, le contribuable ne fait pas valoir qu'il n'a pas été en mesure de se procurer les documents librement accessibles utilisés par l'administration fiscale et, en conséquence et pour cette raison, d'en avoir demandé à celle-ci leur communication.

Le contribuable soutient plus particulièrement l'insuffisance des pièces communiquées, reprochant tout d'abord à l'administration fiscale de n'avoir pas justifié des documents lui ayant permis de déterminer la répartition du capital dans la société opérationnelle. Cependant, cette répartition est indiquée dans le pacte d'associé, régulièrement communiqué.

De même, l'appelant soutient que les documents décrivant les conditions de représentation de la société holding dans la société opérationnelle n'ont pas été produits. Cependant, le règlement intérieur du GIE, communiqué par l'administration fiscale, décrit ces conditions de représentation, faisant notamment état des gérants de participations au sein de la direction des participations, dont dont il précise son rôle au sein des filiales des sociétés holding (p. 7 et 12).

Ce même document indique que ce GIE avait pour fonction de mettre à la disposition de ses membres, dont la société holding faisait partie, les moyens nécessaires à la gestion fonctionnelle, opérationnelle et administrative des opérations menées par ses membres. Mis en relation avec le rapport de gestion de la société holding, qui ne mentionne aucune charge d'exploitation liée à l'emploi de personnel, ce règlement intérieur permettait à l'administration fiscale de déduire l'absence de moyens humains propres de la société holding.

La situation de la société holding étant seule à considérer à cet égard, la mention dans la proposition de rectification de ce que le GIE employait un nombre limité de salariés était surabondante et elle ne pouvait entraîner l'obligation de communiquer les comptes de résultat détaillés du GIE ou son registre du personnel.

Si l'administration fiscale fait effectivement état de la modification des statuts des sociétés opérationnelles dans la proposition de rectification, elle n'en tire aucune conséquence dans ce document. L'administration fiscale n'avait, dès lors, pas de nécessité de les communiquer, étant en outre relevé que ces documents étaient librement accessibles au public, peu important que leur communication ne soit pas gratuite, en raison des obligations légales de publication auxquels ils sont soumis.

Dès lors, il y a lieu de retenir que l'administration fiscale a communiqué, en fonction des demandes du contribuable et avant la mise en recouvrement, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour la rectification des droits litigieux.

Le grief tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales n'est pas fondé.

Par ailleurs, si l'administration fiscale est tenue, en application de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de motiver ses réponses aux observations, il y a lieu de retenir comme le tribunal, par des motifs de droit et de fait que la cour adopte, en considération de la teneur de la proposition de rectification et des observations faites par le contribuable sur la régularité et le fond de la procédure, que dans sa lettre du 3 avril 2013, sur neuf pages, l'administration fiscale a repris l'ensemble des éléments soulevés par le contribuable, en fonction des circonstances particulières de l'espèce, et y a répondu.

Dans ses conclusions d'appel, le contribuable reproche particulièrement à l'administration fiscale de n'avoir pas répondu à ses observations selon lesquelles, de manière incohérente selon lui, l'administration fiscale n'avait tiré aucune conséquence fiscale de la vérification de comptabilité de la société holding alors qu'elle avait procédé à son redressement.

Dans la première lettre d'observations, adressée à la suite de la proposition de rectification et dans le délai qui lui était imparti par l'article L. 57 susvisé (prorogé à sa demande de trente jours), le contribuable se déclarait en effet « surpris » de cette différence de traitement. Dans ses observations complémentaires, adressées dans le même délai, il faisait valoir plus précisément que les conditions d'éligibilité des souscriptions à la réduction d'impôt ont été selon lui contrôlées dans le cadre d'un détournement de la procédure de vérification de la comptabilité effectuée auprès de la société holding.

Cependant, dans sa lettre de réponse, l'administration fiscale a rappelé précisément ces griefs, pour les rejeter explicitement, notamment en écartant toute application de la jurisprudence sur laquelle le contribuable avaient fondé ses observations et en considérant que le service avait latitude d'utiliser, au soutien d'un redressement de droits d'enregistrement, les éléments recueillis dans le cadre d'une vérification de comptabilité.

Ainsi, la réponse de l'administration fiscale comportait les raisons suffisantes conduisant au rejet des observations du contribuable.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la réponse de l'administration fiscale était valablement motivée et l'irrégularité invoquée de ce chef par le contribuable sera écartée.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du redressement fiscal

À titre infirmatif, le contribuable soutient que la réduction d'ISF à laquelle il prétend résulte de la loi et non d'une tolérance administrative. Il rappelle qu'une holding animatrice, même minoritaire, participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales, ce qui est différent d'une gestion opérationnelle.

Il fait valoir que la société holding s'est dotée d'une équipe chargée de préfiltrer les dossiers, d'un comité d'investissement, dont les membres étaient rémunérés par des jetons de présence, qu'elle a imposé à la société cible un modèle de statuts, un contrat d'animation et un pacte d'actionnaires. Il indique que le processus de décision était organisé de telle manière qu'aucune décision importante ne pouvait être prise sans l'accord de la société holding, qui détenait 35,01 % du capital de la société opérationnelle.

Il considère qu'il est suffisamment démontré que la société holding a joué un rôle actif au sein de la société opérationnelle.

À titre confirmatif, l'administration fiscale soutient que ne sont éligibles au dispositif de réduction d'impôt que les sociétés holding animatrices, c'est-à-dire qui participent activement à la conduite de la politique et au contrôle des filiales et qui, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, rendent des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Elle ajoute que l'animation doit être réelle et effective et non seulement potentielle.

Elle soutient que le contribuable ne justifie pas du rôle d'animation de la société holding et qu'il se prévaut de l'organisation des liens entre la société holding et la société opérationnelle sans mentionner ni produire des éléments concrets.

Elle fait valoir que la participation de la société holding dans la société Imagine ton futur était minoritaire.

Elle considère que le pouvoir de blocage de la holding - par usage d'un droit de veto qui ne concerne que les décisions à la majorité simple - ne peut être assimilé à un pouvoir de conduite de la politique du groupe et que le droit d'information de la société holding, qui n'est pas extraordinaire pour un investisseur, ne suffit pas à conférer à la holding un rôle d'animation. Elle fait état de ce que la société holding ne dispose d'aucun moyen propre, en termes de salariés et de matériel, que le pacte d'associés conclu au sein de la société opérationnelle distingue les « investisseurs », en l'occurrence la société holding, des « entrepreneurs », correspondant aux associés historiques, et que son contenu établit que les dirigeants de la société opérationnelle demeuraient maîtres de leur affaire et conduisaient la stratégie de développement de celle-ci. Elle ajoute que le pacte d'associés confère de plus larges pouvoirs au président de la société opérationnelle.

Elle estime que la convention d'animation limite le rôle de la société holding à du conseil stratégique ou à la mise en place et la réalisation de contrôle de gestion, ce qui ne caractérise pas une animation effective.

Elle estime que la société holding, qui ne dispose pas de moyens propres, ne poursuit qu'une activité de placements financiers.

Sur ce,

Il résulte de l'article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, que le contribuable qui souscrit au capital d'une société constituant une petite ou moyenne entreprise (PME) exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d'Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02), peut bénéficier d'une réduction d'ISF, à concurrence de 75 % du montant de son investissement.

L'instruction administrative 7-S-3-08 du 11 avril 2008 précise que la condition d'exclusivité de l'activité éligible est respectée lorsqu'une activité, a priori non éligible, est exercée à titre accessoire et constitue le complément indissociable d'une activité éligible qui demeure prépondérante.

Est assimilée à une société constituant une PME exerçant à titre prépondérant une activité éligible la société holding qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161).

En l'espèce, la société holding a pris une participation dans le capital de la société Imagine ton futur le 29 juillet 2009, à hauteur de 35,01 % du capital de cette société, antérieurement à l'investissement litigieux effectué par le contribuable.

Celui-ci se prévaut de ce que la société holding a imposé aux fondateurs de la société opérationnelle un modèle de statuts-types, un contrat d'animation et un pacte d'actionnaires. Il indique particulièrement que le processus de prise de décision au sein des filiales était aménagé de telle sorte qu'aucune décision importante ne puisse être prise sans l'accord de la société holding et qu'un plan stratégique a été établi avant même la présentation du dossier au comité d'investissement.

Toutefois, la mise en place de processus structurels de décisions impliquant la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne peut permettre de considérer l'existence d'un pouvoir d'animation de la société holding que lorsque celui-ci s'exerce de manière effective.

Ce pouvoir implique ainsi la démonstration concrète d'une prévalence de la société holding dans la conduite des affaires de la société opérationnelle, à tout le moins de l'influence déterminante de ses choix stratégiques sur l'évolution de la société opérationnelle. Cela se traduit habituellement par l'influence de la société holding sur la structure de la société opérationnelle, et en particulier sur le choix de ses organes de direction, et sur les décisions économiques prises au sein de cette société.

Or, en l'espèce, le niveau de participation minoritaire de la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne lui permettait notamment pas de nommer ni de révoquer les dirigeants sociaux, prérogative la plus couramment exercée par une société holding animatrice.

En outre, il ressort des documents produits par l'administration fiscale, et notamment du pacte d'associés conclu au sein de la société Imagine ton futur, que le fonctionnement de la société cible reposait notamment sur un « conseil de direction », comprenant trois membres et statuant à la majorité. Le président de la société en était membre de droit, la société holding disposait d'un représentant comme « membre investisseur » et l'autre membre (au moins un troisième) était désigné par la majorité des associés ou actionnaires.

Ainsi, en fonction du taux de participation minoritaire qu'elle détenait dans la société opérationnelle, la société holding ne pouvant désigner le troisième membre, elle ne disposait pas de la majorité au sein du conseil et il ne peut être ainsi utilement soutenu qu'elle était en capacité d'imposer ses vues au conseil de direction sur toutes les décisions importantes de la société opérationnelle.

En outre, si ce même pacte prévoyait que la voix du représentant de la société holding était indispensable au sein du conseil pour prendre certaines décisions, ce qui lui conférait une possibilité de blocage, ce droit ne lui permettait pas, par nature, d'imposer une délibération au conseil. Ainsi le fait que la société holding ait défini en son sein une stratégie ne suffit pas à démontrer qu'elle ait eu un rôle d'animation, dans la mesure où il n'est pas démontré que cette stratégie pouvait s'imposer à la société opérationnelle.

De surcroît, il doit être relevé que le « conseil de direction » mis en place par le pacte d'associés ne correspond à aucun organe des sociétés auquel le code de commerce ou le code civil reconnaît un pouvoir légal de décision en fonction de la forme sociale choisie (gérance, cogérance, directeur général, conseil d'administration...), de sorte que les décisions de ce conseil ne s'imposaient pas dans l'ordre juridique de la société opérationnelle.

Il ne résulte, ni du rapport de gestion, ni du bilan des actifs de la société holding que celle-ci ait été dotée de moyens humains propres, étant rappelé que le règlement intérieur du GIE précise que celui-ci avait pour objet « la réunion des moyens techniques et humains entre ses membres à l'effet d'optimiser la gestion fonctionnelle et opérationnelle de ses membres ».

Le contribuable produit le bilan et le compte de résultat de la société holding pour l'exercice clos le 30 juin 2010, qui ne comportent aucune mention de charges salariales.

Ainsi, il résulte des éléments de la cause que le rôle d'animation attribué à la société holding reposait principalement sur la direction des participations et des gérants de participations, lesquels relevaient du GIE et non de la société holding.

L'accompagnement administratif qui résulte, en l'état du dossier, du recours par la société holding aux services du GIE ne suffit pas, lorsqu'il s'exerce sans contrôle effectif de la filiale opérationnelle, à caractériser un rôle d'animation.

Particulièrement, il sera relevé que le pacte d'associés désigne la société holding comme un investisseur, tandis que les associés historiques sont appelés les « entrepreneurs ».

De plus, à considérer les actes positifs d'animation invoqués par le contribuable, au-delà de l'analyse à laquelle s'est livré le tribunal, que la cour approuve, il y a lieu de relever que, pour une part, il est fait état d'exigences - formalisées par un comité d'investissement réuni en son sein - que la société holding aurait imposées à la société opérationnelle avant d'investir dans celle-ci. Toutefois, il n'est pas justifié que cet investissement soit finalement intervenu en raison du respect par la société opérationnelle des exigences énoncées par le comité d'investissement, ce qui ne saurait résulter du seul fait que la société holding ait finalement procédé à l'investissement.

Pour une autre part, le contribuable fait état d'actes d'animation postérieurs aux investissements litigieux. Or, le caractère éligible de l'activité de la société holding bénéficiaire du versement effectué par le contribuable doit s'apprécier à la date de ce versement. Dès lors, les éléments invoqués par le contribuable qui sont postérieurs aux versements sont inopérants pour remettre en cause le bien-fondé de la proposition de rectification concernant cette période.

En outre, il résulte du seul procès-verbal du conseil de direction du 17 décembre 2009, produit par le contribuable pour la période d'imposition litigieuse, que l'impulsion et la stratégie relevaient pour l'essentiel de l'initiative de la dirigeante de la société opérationnelle, le représentant de la société holding manifestant plutôt une démarche d'accompagnement à cet égard.

Par ailleurs, le fait que l'activité de la société holding ait eu un coût pour elle, comme le soutient l'appelant, n'est pas révélateur du rôle d'animation qu'il lui attribue.

Ainsi, il ne résulte pas suffisamment des différents éléments invoqués et produits par le contribuable, tant pris isolément que dans leur ensemble, que les suggestions, recommandations, analyses et conseils prodigués par la société holding ont été concrètement mis en 'uvre dans la société opérationnelle.

En somme, le contribuable se prévaut essentiellement de l'usage par la société holding de son droit d'information, de contrôle de gestion et de conseil, de sorte que les actes d'animation qu'il invoque caractérisent en réalité ceux d'un investisseur dans une PME, qui vise à s'assurer de la pérennité de la valeur de ses participations, et non de l'animation d'un groupe. A cet égard, il convient de relever que la société holding ne détenait qu'une participation minoritaire dans une seule société opérationnelle.

Au vu de ce qui précède, il doit être ainsi retenu que le contribuable ne parvient pas à justifier que la société holding participait activement à une politique de groupe qu'elle avait défini ainsi qu'au contrôle des sociétés opérationnelles, en tant que filiales.

Dès lors, le contribuable ne justifie pas d'un pouvoir d'animation effectivement exercé par la société holding au sein des sociétés opérationnelles. L'investissement qu'il a réalisé n'était pas éligible au dispositif fiscal résultant de l'article 885-0 V bis du code général des impôts et le rehaussement d'impôt qui lui a été réclamé est fondé.

Le jugement sera confirmé.

Sur les questions préjudicielles

L'appelant estime que les rehaussements dont il a fait l'objet seraient contraires au droit de l'Union européenne.

Il considère que l'avantage fiscal doit justement être ouvert pour des sociétés holding en phase liminaire de développement, ce qui implique un décalage entre la levée des fonds et l'investissement dans les PME.

Il indique que les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech doivent être produits par l'administration fiscale puisque les souscripteurs de ces sociétés se trouvent dans les mêmes conditions que ceux des holding Finaréa. A défaut, l'égalité devant la loi fiscale serait méconnue et il y aurait inégalité de traitement entre les PME dans lesquelles les holding ont investi.

Il considère que pourraient ainsi être posées trois questions préjudicielles, rappelées ci-avant.

L'administration fiscale soutient que les dispositions critiquées relèvent du droit interne et non du droit européen et que l'avantage consenti au contribuable ne constitue pas une aide d'Etat. Elle fait valoir que c'est la société cible et non la société holding animatrice qui doit être en phase d'amorçage, de démarrage ou d'expansion.

Elle indique que l'appréciation du caractère animateur de la société holding relève de chaque espèce et que la situation d'autres sociétés (Truffle et Partech) est sans incidence sur celle de la société holding litigieuse.

Elle considère que le renvoi préjudiciel n'a pas lieu d'intervenir puisque le litige concerne l'application d'un droit interne que le juge national peut tout à fait interpréter.

Sur ce,

Par décision du 11 mars 2008, la Commission européenne a répondu que la loi française TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007, dans sa partie relative à la réduction d'ISF pour le contribuable investissant dans une PME afin de leur permettre d'obtenir des financements nécessaires au démarrage de leur activité ou à leur développement, est constitutive d'une aide compatible avec le traité CE, en application de son article 87 (3).

Toutefois, la question relative à l'éligibilité d'un contribuable à la réduction fiscale reposant sur son investissement dans les holdings animatrices ne détenant pas encore de participation relève de l'application par le juge national de l'article 885-0 V bis du CGI, sans nécessité de saisir la CJUE d'une demande d'interprétation de la décision de la commission européenne précitée.

En effet, la question posée n'impose ni d'interpréter des normes européennes ou d'apprécier la validité d'actes pris par la Commission. Elle trouve sa réponse dans l'interprétation d'un article du code général des impôts, commenté par une instruction administrative, et interprété par la Cour de cassation. La question posée n'est, dès lors, pas nécessaire à la résolution du litige.

De surcroît, et comme l'a retenu le tribunal, le rescrit individuel prévu par l'article L. 80 B, 1°) du livre des procédures fiscales ne peut être opposable à l'administration fiscale que par la partie qui l'a sollicité, tel n'étant pas le cas de la société holding, et ne constitue pas une norme fiscale lorsqu'il n'est pas publié, ce qui est le cas en l'espèce. Le rescrit ne peut être dans ces conditions assimilé à une aide d'Etat. Les deuxième et troisième questions ne sont ainsi pas nécessaires à la résolution du litige.

Sur les autres demandes

La demande de communication des rescrits Truffle et Partech ne peut prospérer puisque l'animation de la holding s'apprécie concrètement en tenant compte des pièces versées aux débats et la position fiscale prise à l'occasion de ces procédures distinctes n'est pas nécessairement transposable à la situation spécifique de la société Finaréa Equinoxe. Ainsi, comme l'indique l'administration fiscale, cette demande serait - en raison de la nature des rescrits - sans effet sur le présent litige.

En outre, la demande de communication sous astreinte n'est assortie d'aucune prétention visant à permettre au contribuable - dans l'hypothèse même où ces rescrits seraient produits - d'en tirer une quelconque conséquence procédurale ou de fond sur le présent litige. Cette demande ne saurait, dès lors, être considérée comme fondée.

Le contribuable, qui perd en cette instance, en supportera les dépens d'appel.

Par ailleurs, l'équité commande de le condamner à payer à l'administration fiscale la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT,

Condamne M. [N] à supporter les dépens d'appel ;

Condamne le même à payer au directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette leur demande au titre des frais irrépétibles.