CA Amiens, 2e protection soc., 28 août 2025, n° 24/01890

ARRET

N°

Association [12]

C/

[26]

Copie certifiée conforme délivrée à :

- Association [12]

- [28]

- Me Benoît LOSFELD

- Me Maxime DESEURE

- tribunal judiciaire

Copie exécutoire :

- Me Maxime DESEURE

COUR D'APPEL D'AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 28 AOUT 2025

*************************************************************

N° RG 24/01890 - N° Portalis DBV4-V-B7I-JCCN - N° registre 1ère instance : 19/01068

Jugement du tribunal judiciaire de Lille (pôle social) en date du 18 mars 2024

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Association [12]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée et plaidant par Me Marie-Pascale PIOT, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substituant Me Benoît LOSFELD de la SELAS ERNST & YOUNG SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de LILLE

ET :

INTIMEE

[26]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l'audience publique du 10 juin 2025 devant Mme Jocelyne RUBANTEL, présidente, siégeant seule, sans opposition des avocats, en vertu de l'article 945-1 du code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 août 2025.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Nathalie LÉPEINGLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Jocelyne RUBANTEL en a rendu compte à la cour composée en outre de :

Mme Jocelyne RUBANTEL, présidente,

M. Pascal HAMON, président,

et Mme Véronique CORNILLE, conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 28 août 2025, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Jocelyne RUBANTEL, présidente a signé la minute avec Mme Nathalie LÉPEINGLE, greffier.

*

* *

DECISION

L'association [15] (ci-après le [12]) a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, assurance chômage et de garantie des salaires [9] opéré par l'URSSAF du Nord Pas-de-[Localité 11], pour la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.

À l'issue du contrôle, l'URSSAF a transmis au [12] une lettre d'observations, datée du 5 juillet 2018, lui notifiant un redressement d'un montant total de 7 657 196 euros.

Le [12] a présenté ses observations par courrier réceptionné par l'URSSAF le 30 juillet suivant.

Par courrier en réponse du 13 septembre 2018, l'URSSAF informait le [12] qu'elle ramenait le montant total du redressement à 7 399 270 euros.

Par courrier du 15 octobre 2018, réceptionné le 17 octobre suivant, l'URSSAF a mis en demeure le [12] d'avoir à payer, au titre de la lettre d'observations du 5 juillet 2018, la somme de 8 100 681 euros, comprenant 701 411 euros de majorations de retard.

Le [12] a contesté cette mise en demeure devant la commission de recours amiable (la [17]) de l'URSSAF, puis devant le pôle social du tribunal judiciaire de Lille, lequel, par un jugement du 18 mars 2024 auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des motifs et des faits, a :

- débouté le [12] de sa demande d'annulation de la mise en demeure du 15 octobre 2018,

- confirmé les chefs de redressement n°1 à 7,

- condamné en conséquence le [12] à payer à l'URSSAF 165 725 euros au titre du solde de la mise en demeure du 15 octobre 2018, sous réserve, d'une part, des paiements, régularisations ou crédits qui auraient pu intervenir sur le compte [24] de la société depuis l'émission de la mise en demeure et, d'autre part, des majorations de retard, lesquelles continuent à courir jusqu'à parfait paiement,

- condamné le [12] aux dépens de l'instance ainsi qu'à payer à l'[27] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Le [12] a interjeté appel le 17 avril 2024 de ce jugement qui lui a été notifié le 21 mars précédent devant la cour d'appel de Douai. Il a régularisé sa déclaration d'appel devant la présente cour par RPVA le 22 avril suivant.

Les parties ont été convoquées à l'audience du 27 février 2025, lors de laquelle l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à celle du 10 juin suivant.

Par conclusions communiquées au greffe le 25 avril 2025, soutenues oralement à l'audience, le [12], appelant, demande à la cour de :

- infirmer le jugement et statuant à nouveau,

Sur la forme

- infirmer les décisions implicite et explicite de la [17] de l'URSSAF, s'agissant de la forme du redressement,

- déclarer la procédure de redressement irrégulière pour absence d'avis de passage en raison du contrôle pour compte de tiers et la mise en demeure du 15 octobre 2018 nulle,

- annuler en conséquence cette mise en demeure et l'ensemble du redressement,

- déclarer que la procédure est nulle et de nul effet,

- ordonner le remboursement des sommes payées le 23 octobre 2018,

Sur les chefs de redressement n°3 et n°4

- à titre principal, déclarer qu'il ne peut être engagé à plus d'obligations que celles limitativement visées dans la convention de 1994,

- annuler en conséquence ces deux chefs et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

- à titre subsidiaire, déclarer que l'URSSAF n'a accepté de minorer le redressement qu'après sa réponse à la lettre d'observations si bien que ceci équivaut à l'origine à une taxation forfaitaire,

- annuler en conséquence ces deux chefs et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

Sur les chefs de redressement n°5, n°6 et n°7

- à titre principal, déclarer l'absence de discrimination et d'irrégularité de traitement en matière de prestations du comité d'entreprise en raison d'un quotient familial,

- annuler en conséquence ces chefs et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

- à titre subsidiaire, déclarer qu'il existe une décision implicite lors du contrôle précédent en matière de prestations du comité d'entreprise,

- annuler en conséquence ces chefs et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

- en tout état de cause, déclarer que l'URSSAF invoque l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour les redressements n°5, n°6 et n°7,

- déclarer que les fonctionnaires hospitaliers relèvent du statut général de la fonction publique et corrélativement du régime spécial de sécurité sociale de la fonction publique de l'État,

- déclarer que le redressement doit être annulé pour défaut de base légale,

- annuler en conséquence ces chefs et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

Sur le chef de redressement n°1

- à titre principal, infirmer les décisions implicite et explicite de la [17] de l'URSSAF,

- déclarer que la somme de 5 856,75 euros correspond à des dommages et intérêts,

- annuler en conséquence ce chef de redressement et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

- à titre subsidiaire, déclarer que les cotisations assurance chômage n'étaient pas dues sur ce montant et minorer en conséquence ce chef n°1 de 480 euros,

Sur le chef de redressement n°2

- à titre principal, déclarer qu'il existe une décision implicite lors du contrôle précédent en matière de prestations du comité d'entreprise,

- annuler en conséquence ce chef et ordonner le remboursement des sommes déjà payées,

- à titre subsidiaire, déclarer que l'URSSAF procède à une extrapolation,

- annuler en conséquence ce chef, même dans la limite des bases effectivement vérifiées,

- à titre plus subsidiaire, déclarer que l'URSSAF procède à une extrapolation et minorer en conséquence ce chef aux seules constatations faites par l'URSSAF,

- condamner l'URSSAF à lui payer la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et 5 000 euros au titre de ceux d'appel, ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

Par conclusions communiquées au greffe le 19 février 2025, soutenues oralement à l'audience, l'[25], intimée, demande à la cour de :

- confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- débouter le [12] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et le condamner à ce titre à lui payer une somme de 1 500 euros, outre les dépens de l'instance.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s'agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

- sur la régularité de la procédure de contrôle

Le [12] sollicite la nullité de la mise en demeure, au motif que l'avis de contrôle lui a été adressé en son nom propre, soit en sa seule qualité d'employeur de ses propres salariés. Il soutient que :

- il n'était pas visé en sa qualité de « tiers déclarant » pour les agents hospitaliers, actifs ou retraités, pour lesquels, en application de la convention signée avec l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ([8]) le 17 janvier 1994, il procède aux déclarations de données sociales à l'URSSAF,

- il a toujours reçu lors des précédents contrôles deux courriers distincts, l'un en tant qu'employeur, l'autre en tant que tiers déclarant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, seule sa qualité d'employeur était mentionnée,

- la précision apportée par courriel de l'URSSAF du 26 janvier 2018, postérieur à l'avis de contrôle, soit que le contrôle viserait tant ses salariés que les prestations versées aux agents de la fonction publique, ne saurait valoir avis de passage et constitue d'ailleurs l'aveu par l'organisme de la carence d'origine en matière de formalisme de l'avis de passage,

- en l'absence d'avis de contrôle pour le compte tiers, la mise en demeure en découlant devra être annulée et la position du tribunal écartée. En effet, dès lors qu'il existe deux statuts juridiques distincts pour le tiers déclarant ou l'organisme prestataire, consacrés dans la convention de 1994 et justifiés par l'existence de deux numéros Siret, il ne peut être considéré comme un cotisant unique,

- l'URSSAF aurait dû, soit lui envoyer deux avis, soit un seul avis qui précisait ses deux qualités, et ce défaut d'indication claire sur le périmètre du contrôle lui a fait grief, il a subi un préjudice important en ne pouvant pas préparer efficacement ses arguments pour défendre sa position.

L'URSSAF réplique que :

- la convention signée avec l'ACOSS prévoit expressément en son article 1er que le [12] s'engage à assumer l'ensemble des obligations de l'employeur,

- l'avis de contrôle du 16 janvier 2018 a bien été adressé au [12], sous sa dénomination légale et en la personne de son représentant légal, au moins 15 jours avant le début du contrôle sur le site de son siège social,

- aucun texte, ni même la charte du cotisant contrôlé ou la convention de 1994, ne lui impose une telle obligation. La circulaire du 30 décembre 1999 et l'arrêt de la cour d'appel de Pau invoqués par le cotisant concernent l'unique cas d'un dirigeant de société également travailleur indépendant,

- le [12] dispose d'un Siren unique ([N° SIREN/SIRET 6]) pour sa qualité d'employeur et d'organisme prestataire mais d'un Siret spécifique aux prestations qu'il gère en sa qualité d'organisme prestataire (Siret n°[N° SIREN/SIRET 7]), cet établissement est situé à la même adresse que son siège social,

- l'avis de contrôle mentionne toutes ces références et indique bien que sont concernées par le contrôle ses activités de prestataire, ce qui a été confirmé par un courriel du 26 janvier 2018,

- le fait que deux avis aient pu être envoyés lors de précédents contrôles n'a aucune incidence dès lors que la réglementation ne prévoit pas une telle obligation. En outre, la société ne fait état d'aucun grief suite à la réception d'un seul avis de contrôle.

***

Il résulte des dispositions de l'article R. 243-59-I du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, que tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle.

Lorsque la personne contrôlée est une personne morale, l'avis de contrôle est adressé à l'attention de son représentant légal et envoyé à l'adresse du siège social de l'entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal, telles que ces informations ont été préalablement déclarées.

Sauf précision contraire, cet avis vaut pour l'ensemble des établissements de la personne contrôlée.

Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé « charte du cotisant contrôlé » présentant à la personne contrôlée la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement et à son issue, sur le fondement du présent code. Il présente l'adresse l'électronique où ce document approuvé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande. Les dispositions contenues dans la charte sont opposables aux organismes effectuant le contrôle.

Il ressort de l'avis de contrôle litigieux daté du 16 janvier 2018 et réceptionné par le [12] le 22 janvier suivant que, :

- il a bien été transmis au moins quinze jours avant la date de première visite, fixée au mardi 20 février 2018,

- il a été adressé au « [12] en la personne de son représentant légal, [Adresse 1] ». Il n'est pas contesté qu'il s'agit du siège social du cotisant,

- il précise la référence « 77568232-AP-RG », correspondant au numéro de compte [24] du [12] et indique que tous les établissements de ce dernier sont susceptibles d'être vérifiés,

- il mentionne la liste des documents dont la mise à disposition des agents chargés du contrôle est sollicitée ainsi que la charte du cotisant contrôlé et précise l'adresse du site internet pour la consulter en ligne.

En outre, le mail confirmant l'étendue du contrôle a été réceptionné par le [12] le 26 janvier 2018 soit seulement quatre jours après l'avis de contrôle et plus de vingt jours avant la première visite sur site de l'inspectrice. Le cotisant a donc bien été en mesure de préparer le contrôle et n'a subi aucun grief à ce titre.

Il en résulte que toutes les prescriptions de l'article R. 243-59-I précité ont été respectées par l'inspectrice du recouvrement.

Il ne ressort, ni de ces dispositions, ni de celle de la charte du cotisant contrôlé une obligation pour l'URSSAF d'envoyer un avis de contrôle par type d'activité exercée par un cotisant.

La convention conclue entre le [12] et l'ACOSS le 17 janvier 1994 prévoit en son article 1er que le [12] sert aux agents des établissements des avantages analogues à ceux que versent les comités d'entreprise et s'engage à assumer l'ensemble des obligations de l'employeur.

L'article 8 prévoit d'ailleurs qu'en cas de contrôle, le [12] s'engage à accueillir les agents de contrôle de l'URSSAF de [Localité 20] et à leur fournir toutes les pièces justificatives qui seront demandées pour permettre à cet organisme de procéder aux vérifications qu'il jugera nécessaire.

Ce texte ne prévoit donc pas non plus de distinction des activités du [12] s'agissant des contrôles qui peuvent être opérés par l'URSSAF.

Le [12] se prévaut encore de deux avis expédiés pour un précédent contrôle, tous deux datés du 24 janvier 2011 et prévoyant une première visite de contrôle le 15 février 2011 à 10h.

À l'exception d'une différence de destinataire, l'un visant le « [12] » et l'autre « Ass Comité gestion 'uvres », ces avis sont strictement identiques et ne précisent pas la nature des activités objet du contrôle. Il ne saurait donc en être déduit une quelconque pratique de l'URSSAF consistant à envoyer autant d'avis de contrôle que d'activités.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré régulière la procédure de contrôle dont a fait l'objet le [12] et qui a donné lieu à la mise en demeure du 15 octobre 2018, cette dernière étant parfaitement régulière.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

- sur le chef de redressement n°1 ' rappel de salaire suite à décision de justice : rupture anticipée d'un CDD

Le [12] explique que par jugement du 6 novembre 2015, le conseil de prud'homme (le CPH) l'a condamné à payer à une salariée la somme de 5 856,75 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée de CDD.

Il ne s'agit pas d'une somme qui aurait été versée dans le cadre d'un protocole transactionnel mais bien d'indemnités versées lors d'une rupture de contrat de travail et non visées par l'article 80 duodecies du code général des impôts pouvant échapper aux cotisations de sécurité sociale, dès lors qu'elles ont pour objet l'indemnisation d'un préjudice, ce qui est bien le cas ici, eu égard aux termes du jugement prud'homal. L'URSSAF ne peut remettre en cause cette qualification.

L'URSSAF réplique que la somme de 5 856,75 euros visée par le jugement prud'homal correspond aux salaires restants dus jusqu'au terme du CDD, que cette somme conserve ainsi la nature de rémunérations, peu important qu'elle ait été établie au titre de dommages et intérêts, et devait être soumise à cotisations et contributions sociales. Elle n'est pas tenue par la dénomination « dommages et intérêts » utilisée par le [16].

La position de la Cour de cassation est pérenne sur ce point, toute somme accordée en cas de rupture anticipée d'un CDD doit être incluse dans l'assiette de cotisations.

***

En vertu des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, est exclue de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d'un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du code général des impôts qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code. Toutefois, les indemnités d'un montant supérieur à dix fois le plafond annuel défini par l'article L.241-3 du présent code sont intégralement assimilées à des rémunérations pour le calcul des cotisations visées au premier alinéa du présent article. Pour l'application du présent alinéa, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et de celles liées à la cessation forcée des fonctions.

L'article 80 duodecies du code général des impôts, dans sa version applicable au litige, dispose que toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve de dispositions spécifiques qui ne s'appliquent pas au présent litige.

S'il est acquis que des indemnités versées et non mentionnées par les dispositions susvisées peuvent être exclues de l'assiette de cotisations, faut-il encore que l'employeur rapporte la preuve que les sommes versées au salarié à ce titre concourent, pour tout ou partie, à l'indemnisation d'un préjudice.

Il ressort de la lettre d'observations que par jugement du 22 mai 2018, le [16], constatant que le CDD de Mme [X] avait été rompu avant son terme du fait de l'employeur, sans faute grave de la salariée et que cette rupture ouvrait droit à réparation en application de l'article L. 1243-4 du code du travail, a condamné le [12] au paiement d'une somme de 5 856,75 euros à titre de dommages et intérêts, soit le montant des rémunérations qu'elle aurait perçues jusqu'au terme du contrat, auquel s'ajoutent 585,67 euros correspondant à l'indemnité de fin de contrat qu'elle aurait dû percevoir.

L'agent chargé du contrôle a constaté que la somme de 5 856,75 euros n'avait pas été soumise à cotisations, alors que, malgré la terminologie employée de dommages et intérêts, cette somme correspondait en réalité aux salaires restants dus jusqu'au terme du contrat, qu'il s'agissait donc de rémunérations entrant dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.

Le [12] déduit quant à lui de ce jugement le caractère indemnitaire des sommes litigieuses.

Nonobstant le défaut de production de cette décision aux débats par l'appelant, laquelle aurait éventuellement permis d'identifier le préjudice pour la réparation duquel la somme de 5 856,75 euros aurait été accordée à Mme [X], il ressort expressément de l'extrait de décision reproduit dans la lettre d'observations que cette somme correspond aux rémunérations qu'aurait dû percevoir la salariée jusqu'au terme de son contrat, ce qui ne constitue pas la réparation d'un éventuel préjudice qu'elle aurait subi.

C'est donc de manière fondée que le tribunal a jugé que cette somme conservait la nature de rémunérations et devait en conséquence être incluse dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.

Ce chef sera donc validé et le jugement confirmé sur ce point.

- sur le chef de redressement n°2 ' Comité d'entreprise : Règles de droit commun ' principe de non-discrimination et d'égalité de traitement

Sur l'existence d'un accord tacite résultant d'un contrôle antérieur

Le [12] explique que lors d'un précédent contrôle survenu en 2011, deux des points soulevés par l'URSSAF concernaient le comité d'entreprise et étaient relatifs aux bons d'achat et cadeaux en nature, de sorte qu'elle a déjà eu accès aux listes nominatives des prestations versées et soumises à cotisations. Dès lors que l'inspecteur a eu à l'époque accès à la notice des prestations servies, il a pu prendre connaissance du listing des bons d'achats de Noël et des conditions de leur attribution entre les salariés en CDI et ceux en CDD, fonction de leur ancienneté.

L'inspecteur n'a pas fait d'observation, il a donc donné son accord tacite à cette pratique.

Vu le changement de rédaction de l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale introduit par le décret n°2016-941 du 8 juillet 2016, il n'a pas à justifier que l'agent a procédé au contrôle des 'uvres sociales du comité d'entreprise, seulement qu'il ait eu l'occasion de le faire au regard des documents consultés, ce qui est le cas, l'URSSAF a eu l'occasion de relever ce point dans le contrôle précédent, aussi ce chef ne peut valoir que pour l'avenir.

L'URSSAF réplique que dans la lettre d'observations du 5 juillet 2018, l'inspecteur a expressément mentionné le précédent contrôle du [12] en indiquant qu'aucune régularisation n'avait porté sur le comité d'entreprise, seule sa comptabilité apparait dans la liste des documents et non le recueil d'action sociale.

Les deux chefs de redressement notifiés en 2011 et invoqués par le [12] portent sur les bons d'achat mis en place par l'employeur et non par le comité d'entreprise, il n'y a eu aucune vérification des conditions d'attribution des prestations et il n'est pas démontré que la notice des prestations servies par le comité d'entreprise aurait été consultée.

***

Il résulte de l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, que le redressement établi en application des dispositions de l'article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R. 243-59 dès lors que : 1° l'organisme a eu l'occasion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangés.

Il ressort du point n°2 de la lettre d'observations du 5 juillet 2018 qu'au visa des articles L. 242-1 et L. 136-1 et 2 du code de la sécurité sociale, ainsi que de l'article 14 de l'ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996 et l'article L. 1242-14 du code du travail, l'inspectrice chargée du recouvrement a constaté que :

- tous les salariés bénéficient des prestations du comité d'entreprise,

- qu'en 2015 et 2016, les salariés embauchés en CDI pouvaient en bénéficier immédiatement alors que les salariés en CDD devaient attendre six mois d'ancienneté, ce principe ayant été appliqué à l'ensemble des salariés,

- le recueil d'action sociale précise que depuis 2017, tous les salariés, qu'ils soient en CDD ou en CDI, ont accès aux prestations du comité d'entreprise après six mois d'ancienneté,

- ainsi, certains salariés en CDD, en raison du manque d'ancienneté (six mois minimum), n'ont pas pu bénéficier des « bons d'achat Noël » en 2016, contrairement à des collègues en CDI qui ont pu bénéficier de prestations spectacle ou voyage seulement deux mois après leur embauche.

Elle précisait d'ailleurs en ces termes : « il est important de noter qu'à l'occasion du contrôle précédent, aucune régularisation n'a porté sur le comité d'entreprise et que seule la comptabilité du comité d'entreprise apparait dans la liste des documents consultés. Le recueil d'action sociale n'apparait pas ».

Elle en a conclu à l'absence de respect du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement entre tous les salariés pour les années 2015 et 2016 et a procédé à la réintégration dans l'assiette sociale de la totalité des prestations du comité d'entreprise.

Il ressort de la lettre d'observations du 14 septembre 2011 invoquée par le [12], en ses points n°6 et n°7, que :

- les seuls documents consultés en rapport avec le comité d'entreprise sont le livre de comptabilité et les états de liaison comité/service paye,

- le point n°6 concerne l'attribution par le [12] en sa qualité d'employeur d'un bon d'achat de 50 euros à tous les salariés pour les 50 ans de l'association, l'inspecteur a considéré que cette attribution relevait de la compétence exclusive du comité d'entreprise et non du [12] en sa qualité d'employeur,

- le point n°7 concerne le versement au profit des salariés par le comité d'entreprise de plusieurs allocations (étude, mariage, départ à la retraite etc..) et les erreurs de saisies par le service paye des données transmises par le comité. Les écarts constatés entre le listing établi par le comité et la saisie réalisée par le service paye ont été réintégrés.

Ainsi, contrairement aux dires du [12], le recueil d'action sociale n'a pas été consulté lors du contrôle opéré en 2011 et il ne ressort pas des chefs invoqués l'examen des conditions d'attribution des prestations sociales servies par le comité d'entreprise.

Dans ces conditions, aucun accord tacite résultant d'un précédent contrôle ne saurait être établi.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le recours à l'extrapolation

Le [12] reproche à l'URSSAF d'avoir eu recours à la méthode de l'extrapolation sans l'en informer, dans la mesure où elle n'a relevé qu'une seule situation où sept salariés embauchés en CDD, sur la seule année 2016, et ayant moins de six mois d'ancienneté, n'ont pas eu de bons d'achat Noël. L'organisme a pourtant réintégré la totalité des prestations du comité d'entreprise 2015 et 2016 dans l'assiette de cotisations, soit 85% du montant global du budget des activités sociales et culturelles pour une année (562 528 euros).

L'URSSAF a donc procédé par extrapolation car elle n'a relevé qu'une seule situation en 2016.

L'inspectrice a d'ailleurs soulignée que le recueil d'action sociale ne comporte aucune date et mentionne que tous les salariés sont bénéficiaires du comité d'entreprise après six mois d'ancienneté.

Elle se fonde à tort sur les témoignages de MM. [U] et [F] qui déclarent que ces dispositions s'appliquent à partir de 2017. Elle n'aurait pas dû en déduire qu'elles ne s'appliquaient pas en 2015 et 2016. Aucun calcul exhaustif qui justifierait la régularisation n'est démontré, l'URSSAF n'aurait pas dû procéder par déduction.

Le tribunal n'a d'ailleurs pas répondu sur le fait qu'un redressement ne peut être fondé sur des déduction, l'URSSAF avait accès à tous les éléments de comptabilité, elle aurait pu, comme pour les bons d'achat Noël 2016, vérifier l'existence d'un traitement discriminatoire pour toutes les autres prestations.

L'URSSAF réplique que l'instruction ministérielle du 17 avril 1985 est d'interprétation stricte, que le principe de non-discrimination interdit au comité d'entreprise de réserver les avantages à une catégorie de salariés, notamment en excluant des salariés employés sous CDD.

Il ressort des constats de l'inspectrice chargée du contrôle que des avantages ont été réservés aux salariés en CDI dès leur embauche, en excluant ceux en CDD, que cette distinction constitue une discrimination en ne répondant pas à la définition d''uvre sociale édictée par les articles L. 2312-78 et R. 2312-35 du code du travail et que dès lors que ces avantages sont attribués en contravention du principe de non-discrimination, ils doivent être entièrement soumis à charges sociales sans que cela constitue une extrapolation.

***

En application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations soumises à cotisation toutes les sommes allouées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, ce qui comprend les prestations versées par les comités d'entreprise.

L'article L. 2312-78 du code du travail indique que ces comités assurent, contrôlent ou participent à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu'en soit le mode de financement, dans des conditions déterminées en décret en Conseil d'état. Ces activités sont visées à l'article R. 2312-35 du même code.

Si l'instruction ministérielle du 17 avril 1985, dont on rappellera qu'elle est dépourvue de toute portée normative, prévoit une exonération de cotisations et contributions sociales des prestations en lien avec les activités sociales et culturelles du comité d'entreprise, cette exception est soumise à condition, et notamment au respect des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement entre les salariés.

Le [12] ne conteste pas que certains salariés aient été traités différemment, pour l'attribution d'avantages servis par le comité d'entreprise, en raison de la nature de leur contrat et de leur ancienneté dans l'entreprise, mais reproche à l'URSSAF d'avoir extrapolé, sans justification précise et par simple déduction, cette situation pour toute l'année 2015 et 2016.

Or, il ressort de la lettre d'observations que :

- M. [F], secrétaire du comité d'entreprise, a déclaré que tous les salariés bénéficiaient du comité d'entreprise,

- M. [U], trésorier du comité d'entreprise, a déclaré qu'en 2015 et 2016, les salariés en CDD devaient atteindre six mois d'ancienneté pour bénéficier du comité d'entreprise et ceux en CDI en bénéficiaient dès leur embauche, qu'en 2017, tous les salariés (CDD et CDI) bénéficiaient du comité d'entreprise après six mois d'ancienneté. Il a précisé que pour les années 2015 et 2016, tous les salariés en CDI, sans distinction de grade, sexe, temps de travail, bénéficiaient du comité d'entreprise dès la date d'embauche,

- le recueil d'action sociale mis à disposition de l'inspectrice précise que tous les salariés après six mois d'ancienneté bénéficient du comité d'entreprise et que, selon les déclarations de MM [U] et [F], ces dispositions s'appliquent en 2017,

- une comparaison a été effectuée entre le fichier « bons d'achat Noël » 2016 et le fichier « mouvement du personnel 2015 2017 » et il en est ressorti que sept salariés en CDD depuis moins de six mois n'ont pas pu bénéficier en 2016 des bons d'achat Noël,

- au titre d'un autre exemple, deux salariés embauchés en CDI ont pu bénéficier des prestations du comité d'entreprise moins de six mois après leur embauche (prestation spectacle et voyage),

- l'étude de ces éléments a permis à l'inspectrice d'en déduire que cette situation a perduré en 2015 et 2016 mais pas en 2017,

- que si la première déclaration de M. [F] et le recueil d'action sociale, qui ne comportait aucune date, laissaient penser que tous les salariés sans distinction aucune bénéficiait du comité d'entreprise, dans les faits, cette situation n'était pas la réalité,

- qu'en l'absence de respect du principe de non-discrimination et celui d'égalité de traitement des salariés en 2015 et 2016, toutes les prestations du comité d'entreprise étaient réintégrées dans l'assiette de cotisations et contributions sociales.

Contrairement aux dires du [12], ce chef ne repose pas sur une unique situation concernant les bons d'achat Noël dont n'ont pas pu bénéficier sept salariés en CDD en 2016.

Il ressort clairement de ces éléments un traitement différent des salariés en CDD et CDI en 2015 et 2016 et confirmé par le trésorier du comité d'entreprise.

Ainsi, le constat du non-respect du principe de non-discrimination ne repose pas sur une seule déduction.

C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré fondée la réintégration de l'ensemble des prestations servies par le comité d'entreprise en 2015 et 2016.

Ce chef sera validé et le jugement confirmé sur ce point.

- sur les chefs de redressement n°3 et n°4 : Institution analogue au comité d'entreprise : fonctionnaires (assurance chômage ' absence de justificatif)

Pour ces deux chefs, le [12] conteste qu'il aurait dû prélever, déclarer et verser les cotisations relatives à l'assurance chômage des agents des établissements hospitaliers.

D'une part, il considère n'avoir jamais eu qualité ni l'intention de prendre en charge le risque chômage à la place de ses adhérents et la convention conclue en 1994 avec l'ACOSS ne peut définir un engagement de cotisations pour l'avenir. À ce titre il explique :

- n'avoir aucun mandat et, s'il s'est engagé dans la convention à assumer toutes les obligations de l'employeur en matière de sécurité sociale ainsi qu'à verser les cotisations dues à l'URSSAF, il ne peut s'agir que d'obligations existant à l'époque de la signature de la convention. Or, à cette époque, les contributions d'assurance chômage dues par ses membres étaient gérées par l'UNEDIC et non l'URSSAF, qui en a récupéré la gestion seulement à compter du 1er janvier 2011,

- n'avoir jamais eu l'intention d'assurer la charge et la gestion de l'allocation assurance chômage et, d'ailleurs, l'ACOSS n'indiquait pas agir pour les [10] ou l'UNEDIC la convention n'en fait aucunement mention et n'a jamais été amendée en ce sens,

- que l'URSSAF est compétente pour vérifier l'assiette des employeurs or le [12] estime qu'il n'est pas l'employeur des agents quand il agit en sa qualité de tiers déclarant. L'engagement qu'il a pris en 1994 d'assumer les obligations des employeurs ne concernait pas les cotisations chômages et le juge ne peut pas accroitre des engagements contractuels non pris en premier lieu. Il faut se référer à l'objet du contrat. Ce sont donc les employeurs de droit public adhérents du [12] qui sont seuls compétents en la matière,

- le chef n°3 « institution analogue au comité d'entreprise : fonctionnaires ' assurance chômage », qui a fait l'objet d'un redressement lors du précédent contrôle, a été annulé par la cour d'appel d'Amiens par arrêt du 18 décembre 2020 devenu définitif.

D'autre part, l'URSSAF aurait renversé la charge de la preuve en lui imposant de justifier de ce que les établissements adhérents ont opté pour l'adhésion au régime d'assurance chômage. Le [12] soutient à ce titre que :

- les employeurs publics n'ont pas l'obligation de s'affilier au régime de l'assurance chômage, en application de l'article L. 5312-1 du code du travail, c'est une possibilité de déroger au principe de l'auto-assurance. Le principe général est la charge/gestion de l'allocation d'assurance chômage par les employeurs publics et, à titre dérogatoire, la possibilité de choisir entre l'établissement d'une convention avec France travail et l'adhésion au régime d'assurance,

- il appartenait donc à l'URSSAF de déterminer et justifier l'adhésion des employeurs publics au régime d'assurance chômage, de prouver qu'ils se trouvaient dans un cas dérogatoire au principe d'auto-assurance avant de procéder au contrôle et au recouvrement des cotisations dues par eux au titre de l'assurance chômage,

- tant la Cour de cassation (6 janvier 2022, 20-16.240) que la cour d'appel d'Amiens (arrêt du 29 juin 2023) confirment que la charge de la preuve de la signature d'une convention d'adhésion au régime d'assurance chômage par les établissements adhérents incombe à l'URSSAF, en application de l'article L. 5424-1, deuxième phrase, du code du travail.

En réplique sur le chef n°3, l'URSSAF, s'agissant de l'absence de qualité du [12] pour prendre en charge le risque chômage, soutient que :

- il n'est pas démontré que les cotisations chômage manquantes aient été réglées aux [10] par un autre moyen qu'un versement à l'URSSAF,

- la convention de 1994 mentionne expressément que le [12] s'engage à assumer l'ensemble des obligations de l'employeur, notamment les cotisations dues au titre des prestations servies,

- elle est chargée, depuis la loi n°2008-126 du 13 février 2008, de recouvrer les contributions d'assurance chômage et habilitée à vérifier l'assiette, le taux et le calcul de ces contributions et des cotisations [9] pour le compte des institutions de l'assurance chômage ([23]),

- la convention de 1994 ne distingue pas la nature des avantages ou des prestations concernées ainsi que des cotisations et contributions à payer,

- l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens de 2020 n'est pas transposable à l'espèce, la période visée de contrôle était 2008 à 2010, les [24] n'étaient pas encore compétentes pour recouvrer ces cotisations,

- Le contrôle et le redressement des cotisations chômage lui ont été transférés, ces éléments entrent dans le champ des obligations de l'employeur gérées par le [12] sans qu'il ne soit besoin de modifier la convention.

S'agissant du prétendu renversement de la charge de la preuve, l'URSSAF rappelle que :

- pour établir l'assiette des cotisations chômage, l'inspecteur devait connaitre le nombre de salariés concernés ainsi que les établissements adhérents ayant opté pour la signature d'une convention d'adhésion au régime d'assurance, que ces éléments ne pouvaient être apportés que par le [12] et que, sans justificatifs transmis, il a pu dire que les causes d'exonération invoquées n'étaient pas démontrées,

- les établissements adhérents, donc le [12], auraient dû justifier de la signature ou non d'une convention d'adhésion au régime d'assurance chômage, cette démarche n'appartenait pas à l'URSSAF,

- l'arrêt de la Cour de cassation invoqué n'est pas transposable et concernait un chef de redressement relatif aux "cadeaux clients »,

- il lui est impossible de déterminer et justifier de l'adhésion des employeurs publics au régime d'assurance chômage, soit de prouver qu'ils se trouvent dans un cas dérogatoire au principe d'auto-assurance, il ne lui revenait pas, à elle, de démontrer ces éléments avant de pouvoir procéder au contrôle et au recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage.

S'agissant du chef n°4, l'URSSAF reprend l'argumentation développée pour le chef n°3.

***

Il résulte de l'article L. 5422-9 du code du travail que l'allocation assurance est financée par des contributions des employeurs et des salariés assises sur les rémunérations brutes dans la limite d'un plafond.

L'article L. 5422-13 du même code prévoit que, sauf dans les cas prévus à l'article L. 5424-1, dans lesquels l'employeur assure lui-même la charge et la gestion de l'allocation d'assurance, tout employeur assure contre le risque de privation d'emploi tout salarié, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs français expatriés. L'adhésion au régime d'assurance ne peut être refusée.

Aux termes de l'article L. 5424-1 du même code, ont droit à une allocation d'assurance dans les conditions des articles L. 5424-2 et -3, 1° les agents fonctionnaires et non fonctionnaires de l'Etat et de ses établissements publics administratifs, les agents titulaires des collectivités territoriales ainsi que les agents statutaires des autres établissements publics administratifs ainsi que les militaires ; 2° Les agents non titulaires des collectivités territoriales et les agents non statutaires des établissements publics administratifs autres que ceux de l'Etat et ceux mentionnés au 4° ainsi que les agents non statutaires des groupements d'intérêt public (').

En application de l'article L. 5424-2 du même code, les employeurs mentionnés à l'article L. 5424-1 assurent la charge et la gestion de l'allocation assurance. Ceux-ci peuvent, par convention conclue avec l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1, pour le compte de l'organisme mentionné à l'article L. 5427-1, lui confier cette gestion. Peuvent adhérer au régime d'assurance : 1° Les employeurs mentionnés au 2° de l'article L. 5424-1 ;

2° Par une option irrévocable, les employeurs mentionnés aux 3°, 4° et 6° de ce même article (').

Ainsi, les établissements publics de l'État, qui comprennent les établissements publics de santé, ne peuvent choisir d'adhérer au régime d'assurance chômage de droit commun. Ils ne peuvent adhérer au régime de l'UNEDIC (instruction ministérielle [18]/RH3/2015/261 du 29 juillet 2015).

Il ressort du point n°3 de la lettre d'observations les constats suivants :

- le [12] ne s'est pas acquitté des contributions assurance chômage sur les prestations allouées aux agents contractuels employés par les établissements hospitaliers et a confirmé qu'il n'avait aucune donnée sur l'affiliation, ou non, de ses établissements adhérents,

- il a été demandé au [12] de justifier de ce que ses établissements adhérents avaient ou non opté pour l'adhésion au régime chômage pour les agents non titulaires/non statuaire,

- pour ceux ayant adhéré au régime chômage, fournir un fichier qui détaille par année l'établissement, ses informations et les assiettes brutes plafonnées CSG et CRDS des agents contractuels,

- le [12] a fourni ces informations mais il manquait les justificatifs des établissements de quatre régions,

- deux situations ont pu être distinguées : d'une part, les établissements publics de santé qui prennent en charge en auto-assurance le risque chômage, auquel cas aucune contribution n'est due sur les prestations versées ou non mais les contributions sont dues du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2015, date d'échéance de la fin de l'adhésion à l'UNEDIC au titre du régime d'assurance chômage. D'autre part, les autres établissements (collectivités territoriales) dont la plupart n'a produit aucun justificatif et pour lesquels le [12] a indiqué, dans le tableau détaillé produit, qu'ils n'étaient pas en situation d'auto-assurance et qu'il existait une convention avec l'UNEDIC, de sorte qu'il a été considéré qu'ils adhéraient à l'ASSEDIC pour les agents contractuels, en l'absence de preuve contraire rapportée,

- a en conséquence été opérée une régularisation des contributions chômage dues sur les prestations allouées aux agents contractuels des établissements publics de santé ne prenant pas en charge l'auto-assurance pour 2015 et ceux des autres établissements n'ayant pas la qualité d'établissement public de santé de 2015 à 2017.

S'agissant du point n°4 de la lettre d'observations, les mêmes constats ont été établis et deux situations ont été distinguées :

- d'une part, celle des établissements publics de santé prenant en charge en auto-assurance le risque chômage, auquel cas les contributions ne sont pas dues sur les prestations versées.

- pour le centre hospitalier du [Localité 21], faute de justificatif suffisant, il n'est pas possible de savoir s'il est en auto-assurance ou s'il a conclu une convention avec l'UNEDIC pour la période 2008 à fin 2015,

- pour l'hôpital départemental de [Localité 19], une convention de gestion signée avec [22] le 15 septembre 2016 est produite, le tableau renseigné par le [12] indique qu'il est en auto-assurance mais aucun justificatif n'est produit,

- de nombreux justificatifs pour des établissements déclarés par le [12] comme étant en auto-assurance n'ont pas été produits,

- pour d'autres établissements ne prenant pas en charge le risque, les contributions chômage sont dues du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2015,

- d'autre part, parmi les autres établissements (collectivités territoriales), certains n'ont produit aucun justificatif (voir chef n°3 sur ce point) et il a été procédé à la régularisation des contributions chômage dues sur les prestations allouées aux agents contractuels, l'assiette ayant été déterminée à partir des informations transmises par le [12] dans son tableau.

S'agissant de l'obligation contestée qu'avait le [12] de prélever, déclarer et verser les cotisations d'assurance chômage des agents contractuels des établissements publics hospitaliers adhérents, la convention conclue avec l'ACOSS en 1994 prévoit que :

- le [12] s'engage à assumer l'ensemble des obligations de l'employeur et les cotisations dues sur les avantages qu'il sert sont versées à l'URSSAF de [Localité 20] (article 1er),

- le [12] verse chaque mois à l'URSSAF de [Localité 20] les cotisations dues sur la quasi-totalité des prestations servies au titre du mois précédent (article 3),

- une déclaration annuelle sera produite pour chaque établissement conformément à l'article R. 243-14 du code de la sécurité sociale et comportera les sommes servies à chaque agent contractuel et soumises à l'ensemble des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales ainsi qu'à la CSG (article 4),

- en cas de contrôle, le [12] s'engage à fournir aux inspecteurs de l'URSSAF toutes pièces justificatives demandées pour procéder aux vérifications qu'elle jugera utiles (article 6).

A l'instar du tribunal, il est constaté que le [12] s'est engagé à assumer toutes les obligations de l'employeur et les cotisations sociales dues sur les prestations qu'il sert aux agents contractuels des établissements publics hospitaliers. Il ne saurait désormais dénier cette qualité en arguant qu'il n'est qu'un tiers déclarant.

Il n'est pas non plus fondé à se soustraire à ses obligations conventionnelles s'agissant des contributions assurance chômage, au motif qu'elles ne sont pas visées par l'objet du contrat ou qu'il n'aurait jamais eu la volonté d'assumer ces contributions en particulier.

En effet, la convention ne les vise ni ne les exclut expressément, il est seulement fait mention des « cotisations dues » à l'URSSAF. Or les contributions d'assurance chômage sont gérées par l'URSSAF depuis 2011 et le [12] précise que la convention n'a pas été amendée, de sorte qu'il faut comprendre par « cotisations dues » à l'URSSAF toutes celles dont elle a la gestion, y compris les contributions assurance chômage.

S'agissant du renversement de la charge de la preuve, il ressort expressément de l'article 6 de la convention que le [12], agissant en qualité d'employeur, doit fournir lors d'un contrôle tout justificatif qui serait demandé par l'URSSAF.

Le [12] ne saurait donc s'exonérer de cette obligation en arguant qu'il appartenait à ses adhérents, établissements publics, de fournir les justificatifs demandés par l'inspectrice chargée du recouvrement. Ce moyen n'est donc pas non plus fondé.

Les chefs de redressement n°3 et n°4 seront validés et le jugement confirmé sur ces points.

À titre subsidiaire, le [12] considère que la minoration de ces deux chefs par l'URSSAF suite aux observations qu'il a présentées après notification des chefs de redressement, alors que l'inspectrice a toujours disposé de ces informations, traduit une taxation forfaitaire par l'organisme qui entraine la nullité de ces deux chefs.

L'URSSAF réplique à bon droit que la minoration de ces chefs de redressement en phase contradictoire, suite à la production par l'employeur de nouveaux éléments, ne signifie pas qu'elle ait procédé par voie de taxation forfaitaire irrégulière.

Ce moyen sera rejeté.

- sur les chefs de redressement n°5, n°6 et n°7 : Institution analogue au comité d'entreprise : participation aux vacances (hors chèques-vacances) ' aux loisirs, sports et activités culturelles ' aux chèques-vacances

Pour ces trois chefs de redressement, le [12] conteste avoir méconnu le principe de non-discrimination dans l'attribution de différentes prestations. Il explique :

- qu'il a le droit, sans méconnaitre ce principe, de réserver des prestations aux seuls agents dont le quotient familial est inférieur à 1227 euros, en fonction de leurs besoins,

- aucun texte ne considère discriminatoire le fait de réserver des prestations aux salariés les plus défavorisés, alors que le fait de moduler la prestation serait admis, sauf si elle repose sur le niveau de rémunération ou la forme des contrats de travail,

- ici, seul le quotient familial, critère social objectif, a été pris en compte, et les prestations ne sont pas versées à tous les salariés, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de faire une modulation,

- avoir respecté le principe de non-assujettissement, l'interdiction de discrimination et la possibilité de modulation,

- l'article L. 1132-1 du code du travail ne prévoit pas le principe de non-discrimination qui interdirait au comité d'entreprise de réserver des avantages à une catégorie de salariés en raison de leur niveau de rémunération, en outre, c'est un quotient familial maximum et non la rémunération qui a été pris en compte. La liste des pratiques discriminatoires posée par ce texte est limitative, le redressement n'est donc pas justifié,

- d'ailleurs, l'article L. 1136-6 du même code prévoit que peuvent être prises, sans être discriminantes, des mesures en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l'égalité de traitement,

- cet avantage n'avait donc pas à être proposé à tous les salariés, l'arrêt de la Cour de cassation invoqué par l'URSSAF n'est pas applicable au litige et en contradiction avec l'avis du ministère du travail qui considère que les comités d'entreprise peuvent dans le cadre d'une politique sociale utiliser des critères leur permettant de réserver ou moduler des avantages accordés aux salariés dans le cadre d'activités sociales et culturelles,

- la circulaire du 28 mai 2015 relative aux chèques-vacances au bénéfice des agents de l'État précise que leur bénéfice est soumis à condition de ressources (revenu fiscal de référence),

- le Défenseur des droits, dans une décision du 8 juin 2020, a estimé que le comité d'entreprise est en droit de moduler ses aides et prestations servies au titre des 'uvres sociales en fonction de la situation des bénéficiaires, ce qui comprend le quotient familial.

La [12] se prévaut en outre d'une décision implicite de l'URSSAF prise lors du précédent contrôle, durant lequel elle a eu accès au recueil d'action sociale qui comportait bien les conditions d'accès aux prestations et l'inspecteur n'avait fait aucune remarque. Ces chefs de redressements ne peuvent donc être que des observations pour l'avenir. Il indique à ce titre que :

- il importe peu que l'URSSAF, qui ne conteste pas avoir consulté ce document, n'ait pas examiné dans le détail les conditions d'attribution de chaque prestation, il suffit qu'elle en ait eu l'occasion selon l'article R. 243-59-7,

- le conseil d'administration a adopté et mis en place depuis l'été 2010 une prestation « escale vacances » sociale nationale exonérée de cotisations et réservée aux agents dont le quotient familial est inférieur à un certain montant, l'URSSAF a eu accès à cette information mais n'a fait aucune remarque, de sorte que le redressement doit être annulé,

- l'URSSAF ne peut pas invoquer l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour les agents de la fonction publique hospitalière, la rémunération d'un fonctionnaire n'est en principe pas soumise à cotisations sociales, sauf à appartenir à la catégorie juridique des traitements et être soumis à retenue pour pension. Dans ce cas, ne peuvent être retenus pour la détermination de l'assiette les indemnités, primes et avantage en nature attribués aux fonctionnaires, sauf texte contraire,

- ses prestations ne sont pas des traitements indiciaires et ne peuvent être soumises à cotisation, le redressement doit donc être annulé pour défaut de base légale.

S'agissant du chef n°5 « participation aux vacances (hors chèques vacances), l'URSSAF réplique, au visa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, que :

- les participations (versement en espèce, bon de participation, versement direct aux associations ou centre de vacances) du comité d'entreprise aux loisirs et activités culturelles des salariés peuvent être exonérées de cotisation et [13]/CRDS sous réserve de la production de justificatifs relatifs aux dépenses, comme les aides aux vacances,

- le comité d'entreprise est libre de déterminer les critères d'attribution des avantages servis aux salariés, dans le respect du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement (instruction ministérielle du 17 avril 1985) et l'exonération de cotisations est conditionnée au respect de ces principe en cas de modulation,

- une modulation est possible mais doit être objective et répondre à la définition de l''uvre sociale, elle ne doit pas conduire à priver de tout ou partie d'un avantage certains salariés,

- à défaut de respecter le principe de non-discrimination et d'égalité de traitement dans l'attribution des avantages, ils doivent être réintégrés dans l'assiette des cotisations et dans celle de la [14],

- le [12] a une habilitation ministérielle pour collecter les participations financières des établissements hospitaliers publics, il a pour mission de définir les règles d'attribution et de liquidation de ces prestations dans le cadre de sa politique d'activités sociales et socioculturelles et de service et d'en définir les règles d'accès, reprise dans le recueil d'action sociale de 140 pages édité chaque année, pour chacune des 16 régions, comprenant le détail d'une quarantaine de prestations distribuées nationalement ou localement, certaines étant soumises à cotisation, d'autre non,

- les bénéficiaires des prestations y sont définis, les conditions d'attribution des prestations sont identiques dans les 16 régions, il existe des prestations nationales et régionales (des conditions supplémentaires peuvent être ajoutées),

- dans une région, les conditions d'attribution peuvent varier en fonction de la nature de la prestation,

- les prestations « vacances enfants adolescents » (codes 331 à 3322) sont proposées pour participer aux frais de séjour encadré/centre de loisirs et celles « vacances adultes/famille » (codes 3811 à 3821) pour participer aux frais de vacances en familles, certaines régionales modulent l'accès à ces prestations en fonction d'un quotient familial maximum de 1227 euros,

- sont concernées, pour les prestations « vacances enfants adolescents », toutes les régions sauf l'Auvergne et la région Aquitaine (pour les seuls codes 3311, 3312 et 3321),

- sont concernées, pour les prestations « vacances adultes/famille » toutes les régions sauf l'Auvergne, le Nord Pas-de-[Localité 11] Picardie, l'Aquitaine, la Bourgogne et Franche-Comté et la Normandie, Midi-Pyrénées (code 3811),

- l'inspecteur a considéré qu'en réservant ces prestations aux agents dont le quotient familial ne dépasse pas 1227 euros, les autres ne pouvaient pas en bénéficier, cette modulation entrainant une exclusion d'une partie des agents, en méconnaissance des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement, et a donc procédé à des réintégrations dans l'assiette sociale,

- contrairement aux dires du [12], réserver une prestation aux plus défavorisés est bien discriminatoire, la possibilité de modulation ne peut se lire comme une possibilité d'exclusion,

- l'arrêt de la Cour de cassation invoqué par l'inspectrice s'applique bien, la Haute cour ayant considéré que n'était pas une 'uvre sociale un avantage non offert à tous les salariés,

- elle n'est pas liée par la réponse d'un ministre lors d'une séance de questions à l'Assemblée nationale,

- en principe, une modulation peut être admise seulement si elle n'exclut pas une partie des agents, or la fixation d'un seuil maximal du quotient familial a pour conséquence d'exclure une partie des agents du bénéfice de ces prestations vacances.

S'agissant d'un prétendu accord tacite qui résulterait d'un précédent contrôle, l'URSSAF le conteste en expliquant que :

- le [12] ne rapporte pas la preuve que ces prestations auraient été examinées,

- la consultation des recueils d'action sociale ne signifie pas que le détail de chacune des prestations a été examiné, la preuve de fait incombant d'ailleurs au cotisant, lequel ne produit aucun des recueils consultés lors du précédent contrôle ou tout autre document utile,

- l'examen de la délibération du conseil d'administration de 2009 sur la prestation « escale vacances » ne permettait pas de vérifier la condition d'attribution des prestations litigieuses,

- le fonctionnement administratif du [12] ne saurait justifier le non-respect aux principes évoqués.

S'agissant de la contestation par le [12] de l'application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'URSSAF rappelle qu'aucun texte légal ou réglementaire lui impose de limiter son contrôle aux seuls montants définissant la rémunération de base ou des primes allouées aux fonctionnaires.

Au contraire, il ressort des articles L. 242-1 et L. 243-7 que les suppléments de traitement de base et les primes allouées aux fonctionnaires doivent être intégrés dans l'assiette.

En outre, les conditions de régularisation en assiette de cotisations sont remplies (catégorie de traitements, rémunérations ou prime et retenues pour pension), elle a constaté l'inapplicabilité de l'exonération des cotisations sur les montants concernés et a requalifié les montants en éléments de rémunération ainsi assimilables à des primes supplémentaires.

L'URSSAF indique ensuite que l'accès aux prestations « sports loisirs culture » (chef de redressement n°6) et « épargne chèque vacances » chef de redressement n°7) est également conditionné au critère du quotient familial maximal de 1227 euros, en méconnaissance des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement des agents.

***

Sur l'existence d'un accord tacite résultant d'un contrôle antérieur

Il résulte de l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction application au litige, que le redressement établi en application des dispositions de l'article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R. 243-59 dès lors que : 1° l'organisme a eu l'occasion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangés.

Il ressort de la lettre d'observations du 5 juillet 2018 que l'inspectrice a consulté les recueils d'action sociale 2015 à 2017 de certaines régions.

Dans celle du 14 septembre 2011 concernant le contrôle du [12] en sa qualité de prestataire, il est indiqué que l'inspecteur a consulté les « recueil des prestations nationales » et « recueils de présentation par région des actions du [12] ».

Ces seules mentions sont insuffisantes, le tribunal ayant considéré à bon droit que faute pour le [12] de produire les recueils consultés en 2011, il n'était pas possible de vérifier que l'inspecteur avait pu avoir connaissance de la condition d'attribution des prestations visées aux chefs n°5, n°6 et n°7 relative au quotient familial maximal de 1227.

Il ressort en outre du courrier en réponse aux observations du cotisant du 13 septembre 2018 que la prestation « escale vacances » invoquée par le [12] ne figurait pas dans le recueil national consulté en 2011 et la délibération du conseil d'administratif du 13 mai 2009 instaurant cette prestation ne précise pas que sa condition d'attribution est un quotient familial maximum de 1227 euros. Le [12] ne conteste pas ces éléments.

Il échoue ainsi à rapporter la preuve d'une décision antérieure du l'URSSAF sur cette pratique.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur l'application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale

Il résulte de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, que, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dues pour les périodes au titre desquelles les revenus d'activité sont attribués, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire.

L'article L. 243-7 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose que le contrôle de l'application des dispositions du présent code par les employeurs, personnes privées ou publiques y compris les services de l'Etat autres que ceux mentionnés au quatrième alinéa, par les travailleurs indépendants ainsi que par toute personne qui verse des cotisations ou contributions auprès des organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général est confié à ces organismes. Le contrôle peut également être diligenté chez toute personne morale non inscrite à l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale en qualité d'employeur lorsque les inspecteurs peuvent faire état d'éléments motivés permettant de présumer, du fait d'un contrôle en cours, que cette dernière verse à des salariés de l'employeur contrôlé initialement des revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1. Les agents chargés du contrôle sont assermentés et agréés dans des conditions définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Ces agents ont qualité pour dresser en cas d'infraction auxdites dispositions des procès-verbaux faisant foi jusqu'à preuve du contraire. Les unions de recouvrement les transmettent, aux fins de poursuites, au procureur de la République s'il s'agit d'infractions pénalement sanctionnées.

Les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général sont également habilités dans le cadre de leurs contrôles à vérifier l'assiette, le taux et le calcul des cotisations destinées au financement des régimes de retraites complémentaires obligatoires mentionnés au chapitre Ier du titre II du livre IX pour le compte des institutions gestionnaires de ces régimes, des cotisations et contributions recouvrées pour le compte de l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage par les organismes mentionnés aux c et e de l'article L. 5427-1 du code du travail et des cotisations destinées au financement des régimes mentionnés au titre Ier du livre VII du présent code. Le résultat de ces vérifications est transmis auxdites institutions aux fins de recouvrement.

A l'instar du tribunal, il est constaté que ces dispositions ne limitent pas l'URSSAF au contrôle des seuls montants établissant la rémunération de base ou les primes allouées aux fonctionnaires.

Le [12] n'est donc pas fondé à dire que le redressement serait dépourvu de base légale du fait de l'inapplicabilité de l'article L. 242-1 susvisé.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le respect des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement

En application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations soumises à cotisation toutes les sommes allouées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, ce qui comprend les prestations versées par les comités d'entreprises.

L'article L. 2312-78 du code du travail indique que ces comités assurent, contrôlent ou participent à la gestion de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l'entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu'en soit le mode de financement, dans des conditions déterminées en décret en Conseil d'état. Ces activités sont visées à l'article R. 2312-35 du même code.

Si l'instruction ministérielle du 17 avril 1985, dont on rappellera qu'elle est dépourvue de toute portée normative, prévoit une exonération de cotisations et contributions sociales des prestations en lien avec les activités sociales et culturelles du comité d'entreprise, cette exception est soumise à condition, et notamment au respect des principes de non-discrimination et d'égalité de traitement entre les salariés.

Il ressort de la lettre d'observations que dans certains établissements adhérents au [12], en fonction de leur localité régionale, ne peuvent bénéficier des prestations « vacances enfants adolescents », « vacances adultes/famille » (chef n°5), « sports loisirs culture » (chef n°6) et « épargne chèque vacances » (chef n°7) servies par le comité d'entreprise que les seuls agents dont le quotient familial ne dépasse pas 1227 euros.

L'inspectrice a considéré que le fait de réserver ces prestations aux seuls agents dont le quotient familial n'excède pas 1227 euros avait pour conséquence l'exclusion du bénéfice de ces prestations des agents se trouvant au-delà de ce montant maximum, en méconnaissance du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement.

Le [12] estime que la différence de traitement qui découle de la condition d'accès aux différentes prestations visées aux chefs n°5, n°6 et n°7, soit un quotient familial maximal de 1227 euros, n'est pas constitutive d'une discrimination car cette modulation constitue une 'uvre sociale en faveur des agents les plus défavorisés.

Si, en application des dispositions précitées, il est effectivement possible d'opérer des modulations dans le service de prestations par le comité d'entreprise en faveur des agents les plus défavorisés ('uvres sociales), lesquelles pourraient par exemple se traduire par une condition liée au quotient familial, elles ne doivent toutefois pas avoir pour effet d'exclure totalement du bénéfice de ces prestations une partie des agents.

Or, réserver le bénéfice des prestations litigieuses aux seuls agents ayant un quotient familial entre 0 et 1227 euros ne constitue pas une simple modulation du service des prestations dès lors que les agents disposant d'un quotient familial supérieur à 1227 euros ne peuvent tout simplement pas en bénéficier. Cette exclusion à le caractère d'une discrimination et contrevient au principe d'également de traitement des agents.

Le [12] ne saurait par ailleurs invoquer les conditions de distribution du CESU, qui n'est pas une 'uvre sociale.

Ainsi, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le [12] n'était pas fondé à exclure une partie des agents du bénéfice des prestations servies par le comité d'entreprise et visées aux chefs n°5, n°6 et n°7 de la lettre d'observations.

Ces chefs seront validés et le jugement confirmé sur ce point.

- sur les demandes de déduction

Dès lors qu'il n'a pas été fait droit aux demandes d'annulation des chefs n°3 et n°4, le [12] sera débouté de sa demande de déduction du montant du chef de redressement n°1 des cotisations prélevées au titre de la contribution à l'assurance chômage de 480 euros et des majorations afférentes.

- sur les sommes dues par le [12]

L'URSSAF indique qu'il ne reste à par le [12] que la somme de 165 725 euros représentant les majorations de retard complémentaires arrêtées à la date de la mise en demeure (après déduction des majorations de retard initiales qui ont fait l'objet d'une décision de remise).

Même si le [12] a saisi le pôle social en contestation du refus de lui accorder une remise sur ces majorations, il doit tout de même être condamné à ces sommes, justifiées par le décompte produit aux débats par l'URSSAF, qui lui seront remboursées en cas de succès de son recours contentieux.

- sur les frais irrépétibles et les dépens

Le [12], succombant totalement, sera condamné aux dépens de l'instance d'appel et débouté de la demande formulée au titre des frais irrépétibles.

En revanche, il serait inéquitable que l'URSSAF les supporte, aussi, le [12] sera condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, en dernier ressort,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Déboute l'association [15] ([12]) de ses demandes plus amples ou contraires,

Condamne l'association [15] ([12]) aux dépens de l'instance d'appel,

Condamne l'association [15] ([12]) à payer à l'[27] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de la demande qu'elle a formulée sur le même fondement.

Le greffier, Le président,