CA Orléans, ch. com., 4 septembre 2025, n° 23/01433

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :

La société Isofrance Fenêtres a conclu avec la société SMA Fenêtres un contrat de concession commerciale en date du 21 avril 2010. Par ce contrat, la société Isofrance Fenêtres, concédante, consentait une exclusivité commerciale à la société SMA Fenêtres, concessionnaire, pour la vente aux particuliers des produits figurant dans son catalogue et plus généralement ceux commercialisés et agréés par la marque, sur un secteur géographique défini au sein du département des Yvelines.

Le 12 juillet 2010, la [Adresse 7] s'est portée caution solidaire de la société SMA Fenêtres au profit notamment de la société Isofrance Fenêtres et Energies à effet de garantir le paiement des sommes qui pourraient être dues au titre des relations commerciales liant les sociétés, et ce pour un montant maximum de 30'000 euros, l'engagement de caution étant valable pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction d'année en année.

Le contrat de concession du 21 avril 2010 prévoyait, dans un article 1 intitulé « exclusivité », l'obligation pour le concessionnaire d'acheter en exclusivité les produits aux entreprises sélectionnées et agréées par l'enseigne, tandis que l'article 6 du contrat relatif aux « conditions d'approvisionnement » stipulait : « Le concédant s'engage à faire bénéficier le concessionnaire des contrats d'approvisionnement conclus avec différents partenaires pour les produits faisant l'objet du présent contrat. [...] Le concessionnaire s'engage en contrepartie à s'approvisionner à hauteur de 80 % de son volume d'achat auprès des fournisseurs ainsi référencés et agréés par le concédant ».

Par ailleurs l'article 13 mettait à la charge du concessionnaire une « redevance de marque » dans les termes suivants :

« En contrepartie du droit d'utilisation de la marque Isofrance Fenêtres et Energies et de tout ce qui s'y rattache, le concessionnaire s'engage à verser mensuellement au concédant un montant correspondant à 3 % de la totalité de son chiffre d'affaires HT mensuel, posé ou facturé.

Ce montant sera réglé au concédant aux plus tard le 20 du mois suivant ».

Par avenant du 5 janvier 2013, les parties ont modifié cet article en prévoyant :

- de ramener à compter du 1er janvier 2013 la redevance mensuelle à 1,5 % et non plus 3 % de la totalité du chiffre d'affaires HT du concessionnaire,

- de supprimer la redevance de marque à compter du 1er janvier 2014, sous réserve que le concessionnaire respecte les dispositions du contrat relatives à son approvisionnement et notamment celle de l'article 6 prévoyant un approvisionnement à hauteur de 80 % de son volume d'achat auprès des fournisseurs référencés et agréés par le concédant.

L'avenant précisait toutefois qu'afin de pouvoir bénéficier de la suppression de la redevance au 1er janvier 2014, le concessionnaire s'engageait à s'approvisionner en menuiseries PVC et alu ainsi qu'en volets roulants et en portes de garage exclusivement auprès de sociétés nommément désignées ou auprès de toutes autres sociétés du groupe Atrya référencées par le concédant.

Il était enfin stipulé que :

- pour les autres produits non fabriqués par le groupe Atrya, le concessionnaire aurait la possibilité de s'approvisionner auprès des fournisseurs agréés par le concédant,

- pour son approvisionnement en produits non concurrents aux produits référencés par le concédant, dans la limite de 20 % son volume d'achat, le concessionnaire était libre de traiter avec les fournisseurs de son choix.

Par courrier recommandé du 6 juillet 2020, la société SMA Fenêtres a notifié à la société Isofrance Fenêtres et Energies sa décision de résilier le contrat de concession, avec effet à l'issue du délai contractuel de préavis d'un an.

Par courrier recommandé en retour du 24 juillet 2020, la société Isofrance Fenêtres et Energies a pris acte de cette décision et confirmé la résiliation du contrat de concession commerciale avec effet au 9 juillet 2021, attirant toutefois l'attention de la société SMA Fenêtres sur le fait que ses obligations contractuelles devraient être respectées jusqu'à la fin de son préavis, et notamment son engagement d'approvisionnement à hauteur de 80 % de son volume d'achat auprès des fournisseurs référencés et agréés par la marque. La société Isofrance Fenêtres et Energies ajoutait : « Nous vous informons en outre que nous vérifierons si, depuis la date de signature de l'avenant susvisé, vous avez bien respecté les clauses de cet avenant conditionnant la suppression de la redevance de marque au respect de vos obligations d'approvisionnement exclusif ».

Par un nouveau courrier recommandé du 7 octobre 2020, la société Isofrance Fenêtres et Energies, rappelant les termes de l'avenant du 5 janvier 2013, a indiqué à sa cocontractante qu'après comparaison du total des achats figurant dans ses bilans annuels avec le montant des achats réalisés auprès des fournisseurs référencés par la marque Isofrance, il apparaissait qu'elle s'était affranchie de la règle d'approvisionnement à hauteur de 80 % entre 2014 et 2020, à l'exception de l'année 2015, et qu'elle se trouvait dès lors redevable de la redevance de marque à hauteur de 3 % pour les années considérées, faute d'avoir respecté les conditions pour bénéficier de sa suppression. La société Isofrance Fenêtres et Energies évaluait alors le montant dû à ce titre à 150'371,50 euros HT.

Des échanges s'en sont suivis entre les conseils des parties, sans que celles-ci ne parviennent à un accord.

Par actes des 3 et 4 août 2021, la société Isofrance Fenêtres et Energies a fait assigner la société SMA Fenêtres et la [Adresse 7] devant le tribunal de commerce d'Orléans en vue de voir :

- avant dire droit, condamner la SMA Fenêtres à produire ses comptes au 31 décembre 2020 sous astreinte et réserver les droits de la société SMA Fenêtres de compléter le chiffrage après production de ces comptes,

- au fond, condamner la société SMA Fenêtres au paiement de la somme de 130'477,50 euros augmentée de la TVA, solidairement avec la [Adresse 7] dans la limite de 30'000 euros.

Par jugement du 20 avril 2023, le tribunal de commerce d'Orléans a :

- dit n'y avoir lieu à condamner la société SMA Fenêtres à produire ses comptes arrêtés au 31 décembre 2020 sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

- autorisé la société Isofrance Fenêtres et Energies à compléter son chiffrage après la production des comptes de la société SMA Fenêtres au 31 décembre 2020,

- dit que la redevance de marque prévue par le contrat de concession commerciale du 1er octobre 2009 et l'avenant du 5 janvier 2013 était due mensuellement,

- dit la prescription acquise pour la société SMA Fenêtres concernant les demandes de redevance de marque antérieures au mois de juillet 2016 inclus,

- débouté la société Isofrance Fenêtres et Energies de ses demandes de redevance de marque antérieures au mois de juillet 2016 inclus,

- dit que l'obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres dans son contrat de concession commerciale et avenant est constitutive d'une restriction de concurrence illicite,

- déclaré cette obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres nulle,

- dit l'obligation de redevance de marque de la société Isofrance Fenêtres et Energies vis-à-vis de la société SMA Fenêtres non opposable et non applicable,

- débouté les parties de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,

- condamné la société Isofrance Fenêtres et Energies à régler à la société SMA Fenêtres la somme de 4000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Isofrance Fenêtres et Energies à régler à la [Adresse 8] venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Isofrance Fenêtres et Energies aux entiers dépens, y compris les frais de greffe liquidés à la somme de 90,98 euros.

La société Isofrance Fenêtres et Energies a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 1er juin 2023 en intimant les sociétés SMA Fenêtres et [Adresse 7] et en critiquant expressément tous les chefs du jugement en cause.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 5 février 2025, la société Isofrance Fenêtres et Energies demande à la cour de :

- déclarer l'appel de Isofrance Fenêtres et Energies recevable et bien fondé,

- infirmer la décision intervenue,

Statuant à nouveau,

- condamner la SMA Fenêtres sous astreinte de 500 euros par jour de retard à produire ses comptes au 31 décembre 2020,

- réserver les droits de la société Isofrance Fenêtres et Energies de compléter le chiffrage après production des comptes arrêtés au 31 décembre 2020,

- condamner la société SMA Fenêtres au paiement de la somme de 130'477,50 euros HT + TVA,

- condamner les défendeurs aux entiers frais et dépens, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 20 février 2025, la société SMA Fenêtres demande à la cour de :

Vu les articles l. 110-4, l. 420-1 et l. 420-3 du code de commerce,

Vu les articles 1353 du code civil ainsi que 1134 et 1234 anciens du code civil dans leur version applicable à la présente affaire,

Vu l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

Vu le règlement de la commission européenne n° 330/2010,

Vu la jurisprudence visée, vu le jugement dont appel vu les pièces,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Orléans le 20 avril 2023 en ce qu'il a :

* dit n'y avoir lieu à condamner la société SMA Fenêtres à produire ses comptes arrêtés au 31 décembre 2020 sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

* dit que la redevance de marque prévue par le contrat de concession commerciale du 1er octobre 2009 et l'avenant du 05 janvier 2013 était due mensuellement,

* dit la prescription acquise pour la société SMA Fenêtres concernant les demandes de redevances de marque antérieures au mois de juillet 2016 inclus,

* débouté la société Isofrance Fenêtres et Energies de ses demandes de redevance de marques antérieures au mois de juillet 2016 inclus,

* dit que l'obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres dans son contrat de concession commerciale et avenant est constitutive d'une restriction de concurrence illicite,

* déclaré cette obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres nulle,

* dit l'obligation de redevance de marque de la société Isofrance Fenêtres et Energies vis-à-vis de la société SMA Fenêtres non opposable et non applicable,

* condamné la société Isofrance Fenêtres et Energies aux entiers dépens,

- infirmer ledit jugement en ce qu'il a :

* condamné la société Isofrance Fenêtres et Energies à régler à la société SMA Fenêtres la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile,

En conséquence, il est demandé à la cour de céans statuant à nouveau de :

In limine litis :

- juger que la redevance de marque prévue par le contrat de concession commerciale du 21 avril 2010 et l'avenant du 05 janvier 2013 était due mensuellement et non annuellement ;

- juger la prescription acquise s'agissant des demandes de redevance de marque de la société Isofrance Fenêtres et Energies antérieures au mois de juin 2016 inclus ;

Et en conséquence :

- débouter la société Isofrance Fenêtres et Energies de ses demandes de redevance de marque antérieures au mois de juin 2016 inclus ;

À titre principal :

- juger l'obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres comme constitutive d'une restriction de concurrence illicite et déclarer cette obligation nulle ;

- juger que la société Isofrance Fenêtres et Energies a renoncé à l'obligation de redevance de marque qui est donc éteinte ;

- juger la demande de paiement de la redevance de marque comme étant de mauvaise foi ;

- juger que la société Isofrance Fenêtres et Energies ne démontre pas le non-respect de la clause d'approvisionnement ;

Et en conséquence :

- débouter la société Isofrance Fenêtres et Energies de l'ensemble de ses demandes;

À titre subsidiaire :

- juger que le taux de redevance de marque ne serait pas de 3% mais de 1,5% ;

- juger que l'éventuelle redevance à verser soit calculée mensuellement et non annuellement ;

- juger que la redevance de marque ne serait éventuellement due par la société SMA Fenêtres que pour les mois pour lesquels son approvisionnement " groupe " a été inférieur à 80% ;

- juger qu'il ne pourrait y avoir de redevance de marque sur les chiffres d'affaires réalisés au titre des prestations de services non couvertes par le contrat de concession commerciale mais uniquement sur les ventes de marchandises réalisées par la société SMA Fenêtres ;

Et en tout état de cause :

- débouter la demande de production des comptes de la société SMA Fenêtres au 31 décembre 2020 sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

- condamner la société Isofrance Fenêtres et Energies à payer à la société SMA Fenêtres la somme de 10.400 euros HT sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, au titre de la procédure de première instance ;

- condamner la société Isofrance Fenêtres et Energies à payer à la société SMA Fenêtres la somme de 7 100 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, au titre de la procédure d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 9 juillet 2024, la [Adresse 8] venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre demande à la cour de :

- prendre acte de l'intervention volontaire de la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Orléans en toutes ses dispositions, notamment en ce qu'il a débouté la société Isofrance Fenêtres et Energies de sa demande de condamnation solidairement avec SMA Fenêtres dans la limite de 30 000 euros à l'encontre de la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre, et en ce qu'il a condamné société Isofrance Fenêtres et Energies à verser à la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre, la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- prendre acte et constater que la société Isofrance Fenêtres et Energies ne formule aucune demande en cause d'appel à l'encontre de la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre,

- débouter la société Isofrance Fenêtres et Energies de l'ensemble de ses éventuelles demandes dirigées à l'encontre de la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre,

- condamner en cause d'appel la société Isofrance Fenêtres et Energies à verser à la [Adresse 8], venant aux droits de la Caisse Fédérale de Crédit Mutuel du Centre, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions récapitulatives.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 6 mars 2025. L'affaire a été plaidée le 27 mars suivant.

MOTIFS :

Sur la prescription partielle invoquée par la société SMA :

Suivant l'article L 110-4 I. du code de commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent par 5 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

Il est de jurisprudence acquise que l'exigibilité de l'obligation constitue le point de départ de ce délai de prescription quinquennale.

Analysant les termes du contrat de concession commerciale signé entre les parties le 21 avril 2010, et plus précisément son article 13 relatif à la redevance de marque, les premiers juges ont justement retenu que cette redevance était due mensuellement. La société Isofrance a d'ailleurs, par le passé, systématiquement facturé chaque mois courant les redevances dues au titre du mois précédant (pièce SMA n° 63).

Cet article 13 prévoyant le règlement de la redevance mensuelle au concédant au plus tard le 20 du mois suivant, il doit dès lors être considéré que chaque redevance mensuelle était exigible au plus tard le 20 du mois suivant.

La société Isofrance ne peut valablement, pour tenter d'échapper à l'échéance du délai de prescription quinquennal, affirmer qu'elle ne pouvait calculer les sommes réclamées qu'à partir du moment où la société SMA lui communiquait ses comptes à la clôture de chaque exercice annuel, et que ce ne serait en l'occurrence qu'à la résiliation du contrat de concession qu'elle se serait trouvée en mesure de procéder à un tel calcul. En effet il résulte de la lecture concomitante de l'article 13 du contrat, des factures mensuelles de redevance qu'elle a elle-même établies jusqu'au mois de janvier 2014 (pièce SMA n° 63) et de ses propres écrits internes se référant aux déclaratifs mensuels de ses concessionnaires et notamment ceux de la société SMA (pièces SMA n° 3 à 11), qu'elle a toujours calculé les redevances mensuelles qui lui étaient dues sur la base des chiffres d'affaires que lui déclaraient chaque mois ses concessionnaires, conformément aux termes de l'article 13 du contrat.

Rien ne justifie dans ces conditions un report du point de départ du délai de prescription de ses créances mensuelles au titre de la redevance de marque au-delà de la date d'exigibilité de chacune d'elles.

C'est ainsi à raison que le tribunal de commerce, en considération d'une instance introduite par la société Isofrance le 3 août 2021, a déclaré prescrites les demandes formulées par celle-ci au titre des redevances de marque dues jusqu'au mois de juillet 2016 inclus.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur la nullité de la clause d'approvisionnement exclusif alléguée par la société SMA:

Selon la société SMA, l'obligation d'approvisionnement exclusif mise à sa charge aux termes du contrat de concession commerciale signé le 21 avril 2010 et de son avenant du 5 janvier 2013 est nulle en ce qu'elle constitue une restriction de concurrence au sens de l'article 101 §1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

L'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), précédemment article 81 du traité établissant la Communauté européenne (TCE), est ainsi rédigé :

« 1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :

a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,

b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,

c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,

d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.

3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables:

- à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,

- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et

- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence. ».

L'article L 420-1 du code de commerce prohibe également les conventions ou ententes expresses lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

L'article L 420-4 du même code prévoit, conformément à l'article 101 §3 du TFUE précité, une exemption pour certaines catégories d'accords fixées par décret, ainsi que pour les auteurs pouvant justifier que ces pratiques ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie des produits en cause.

Par ailleurs le règlement CE n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en 'uvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du TCE - devenus 101 et 102 du TFUE, comprend un article 2 ainsi rédigé :

« Charge de la preuve

Dans toutes les procédures nationales et communautaires d'application des articles 81 et 82 du traité, la charge de la preuve d'une violation de l'article 81, paragraphe 1, ou de l'article 82 du traité incombe à la partie ou à l'autorité qui l'allègue. En revanche, il incombe à l'entreprise ou à l'association d'entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l'article 81, paragraphe 3, du traité d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. ».

Il appartient ainsi à la société SMA d'apporter la preuve de ce que l'accord conclu avec la société Isofrance relativement à son obligation d'approvisionnement constitue, comme elle le soutient, une pratique anticoncurrentielle au sens de l'article 101 §1 du TFUE en ce qu'il serait susceptible « d'affecter le commerce entre États membres et [aurait] pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur ».

À supposer cette démonstration faite, il incombe alors à la société Isofrance, si elle entend se prévaloir des exemptions prévues par l'article 101 §3 du TFUE, de démontrer que l'accord litigieux contribuerait « à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :

- imposer [à la société SMA] des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

- donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ».

Le contrat de concession initial, signé entre les parties le 21 avril 2010, stipule en son article 6 intitulé « conditions d'approvisionnement » l'engagement du concessionnaire à s'approvisionner à hauteur de 80 % de son volume d'achat auprès des fournisseurs référencés et agréés par le concédant, en contrepartie de l'engagement de ce dernier à faire bénéficier le premier des contrats d'approvisionnement conclu avec ses différents partenaires.

L'avenant signé entre les parties le 5 janvier 2013 prévoit quant à lui :

1°) à compter du 1er janvier 2013, la diminution de la redevance de marque de 3 % à 1,5 % du chiffre d'affaires HT mensuel du concessionnaire ;

2°) à compter du 1er janvier 2014, la suppression pure et simple de cette redevance de marque, à condition toutefois que le concessionnaire s'approvisionne en menuiseries PVC, en menuiseries alu, en volet roulant et en porte de garage « exclusivement » auprès des sociétés du groupe Atrya référencées par le concédant, étant précisé que pour les autres produits non fabriqués par le groupe Atrya, le concessionnaire a la possibilité de s'approvisionner auprès des fournisseurs agréés par le concédant et qu'il ne demeure libre de traiter avec les fournisseurs de son choix que pour les produits non concurrents aux produits référencés par le concédant, et ce dans la limite de 20 % de son volume d'achat.

En premier lieu, il n'est nullement démontré par la société SMA, à qui la charge de la preuve d'une violation des articles 101 §1 du TFUE et L 420-1 du code de commerce incombe, que l'article 6 intitulé « conditions d'approvisionnement » du contrat de concession commerciale signé le 21 avril 2010 contreviendrait aux interdictions posées par les textes précités.

En effet l'intimée n'établit pas qu'une telle clause, qui permet au concessionnaire de s'approvisionner à hauteur de 20 % de son volume d'achat en dehors du réseau, aurait pour objet ou effet de verrouiller le marché en amont, et plus largement d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun (voir à cet égard Com, 3 déc. 2003, n°02-12.910).

Plus encore, et comme la société SMA le rappelle elle-même dans ses écritures, l'article 2 du règlement de la Commission européenne n°330/2010 permet d'écarter l'interdiction des restrictions de concurrence prévue à l'article 101 §1 du TFUE lorsqu'elles sont contenues au sein d'accords verticaux, ce qui est le cas en l'espèce.

Si cette exemption catégorielle ne bénéficie effectivement pas aux obligations de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse 5 ans, il convient toutefois de rappeler que constitue une obligation de non-concurrence, suivant la définition donnée par ce même règlement d'exemption, celle qui impose à l'acheteur d'acquérir auprès du fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels sur le marché en cause. Or tel n'est pas le cas ici puisque, précisément, le concessionnaire SMA se voit autorisé à s'approvisionner en dehors du réseau d'Isofrance à hauteur de 20 %.

Ainsi, l'article 6 du contrat litigieux bénéficie de l'exemption par catégorie prévue par le règlement de la Commission européenne n°330/2010 pour les accords verticaux, et n'encourt dès lors pas de nullité au titre d'une pratique anticoncurrentielle.

Il en va en revanche différemment de la stipulation de l'avenant du 5 janvier 2013 qui prévoit la suppression de la redevance de marque à compter du 1er janvier 2014 à la condition que le concessionnaire s'approvisionne exclusivement, pour les principaux segments de produits (menuiseries PVC, alu, volets et portes), auprès des fournisseurs du groupe Atrya ou expressément référencés par le concédant.

Cette clause crée en effet une exclusivité indirecte via une incitation économique forte -la suppression de la redevance de marque, combinée à une limitation particulièrement rigoureuse de la liberté d'approvisionnement, la société SMA ne se voyant plus autorisée à s'approvisionner en dehors du réseau du concédant à hauteur de 20 % comme précédemment, si ce n'est pour les produits non concurrents aux produits référencés par la société Isofrance. Une telle stipulation constitue dès lors un accord prohibé par les articles 101 §1 du TFUE et L 420-1 du code de commerce, de nature à évincer du marché des fournisseurs tiers pour une part substantielle des approvisionnements.

De son côté, la société Isofrance n'offre pas de démontrer que cette clause serait, en dépit de sa formulation très restrictive, susceptible de bénéficier d'une exemption au titre des articles 101 §3 du TFUE ou L 420-4 du code de commerce, en ce qu'elle :

- contribuerait à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,

- bénéficierait substantiellement au consommateur final,

- ne supprimerait pas la concurrence sur une part substantielle du marché.

Dès lors, il convient de déclarer nulle et partant inopposable au concessionnaire la stipulation prévue au 2) de l'avenant du 5 janvier 2013, en ce qu'elle prévoit la suppression de la redevance de marque à compter du 1er janvier 2014 sous condition d'un approvisionnement exclusif auprès des seules entités référencées par le concédant pour la totalité ou la quasi-totalité des produits.

Il reste qu'une telle exemption de la redevance de marque sous condition à compter du 1er janvier 2014 n'a été convenue par les parties qu'en cours d'exécution du contrat, par avenant du 5 janvier 2013. Aussi cette clause ne saurait être regardée comme un élément déterminant dont les parties auraient entendu faire dépendre l'ensemble des autres stipulations du contrat. Il n'y a, dans ces conditions, pas lieu d'étendre la nullité ainsi prononcée aux autres clauses contractuelles, qu'il s'agisse du 1) du même avenant du 5 janvier 2013 qui prévoit la diminution du montant de la redevance de marque à compter du 1er janvier 2013, ou de l'article 6 du contrat principal signé trois ans auparavant, le 21 avril 2010 qui met à la charge du concessionnaire l'obligation de s'approvisionner à hauteur de 80 % de son volume d'achat auprès des fournisseurs référencés et agréés par le concédant.

Aussi, et par infirmation du jugement déféré, la cour déclarera nul uniquement le paragraphe 2) de l'avenant du 5 janvier 2013 qui prévoit une suppression conditionnelle de la redevance de marque à compter du 1er janvier 2014, en ce qu'il constitue un accord anticoncurrentiel.

Sur l'exigibilité de la redevance :

Il est de jurisprudence constante que la renonciation d'une partie à une obligation dont elle est créancière constitue un mode d'extinction de celle-ci, dès lors que cette renonciation se manifeste par des actes dépourvus d'équivoque.

En l'espèce les pièces versées aux débats montrent que si par le passé la société Isofrance facturait mensuellement à ses concessionnaires la redevance de marque au vu de la communication de leur chiffre d'affaires du mois précédent, cette facturation a cessé à compter du 1er janvier 2014.

Et pour cause :

- cette suppression définitive au 1er janvier 2014 avait été annoncée par Isofrance à l'ensemble des concessionnaires par courrier du 21 décembre 2012, sans qu'il ne soit alors question d'une contrepartie, dans le seul but affiché « d'améliorer [la] rentabilité [de ses concessionnaires] tout en positionnant ses gammes de produits pour le consommateur de manière plus significative » (pièce 30 SMA),

- cette volonté délibérée de la part d'Isofrance de ne plus réclamer de redevance de marque à compter du 1er janvier 2014 a été rappelée à l'un des concessionnaires à l'occasion d'un mail du 11 janvier 2017 : « en outre, nous tenions à vous rappeler que nous avons supprimé votre redevance de marque, qui à ce jour représente pour vous une économie de plus de 30'000 euros par an » (pièce 31 SMA),

- dans ce même écrit Isofrance soulignait « [avoir jamais menacé ses concessionnaires] d'appliquer [ses] règles contractuelles sur des achats extérieurs, sur le développement de [leur] activité ou sur les achats de contact hors secteur », ce qui confirme encore qu'Isofrance a sciemment renoncé à soumettre l'exemption de sa redevance de marque à des achats exclusivement internes, tel que prévu par le paragraphe 2) de l'avenant du 5 janvier 2013, lequel est au demeurant réputé non écrit compte tenu de sa nullité,

- cette volonté de renoncer à la redevance de marque résulte encore, a contrario, des termes du courrier adressé par Isofrance à la société SMA le 7 octobre 2020 après l'annonce de cette dernière de sa décision de mettre fin au contrat de concession après respect du préavis d'un an : la première fait en effet part à sa cocontractante de sa décision de « rétablir la redevance de marque » a posteriori à compter de l'exercice 2014, au motif qu'elle ne se serait pas conformée à son obligation d'approvisionnement exclusif, ce dont il résulte encore une fois que ladite redevance avait bel et bien été supprimée à compter du 1er janvier 2014 (pièce 22 SMA),

- le propre catalogue de la société Isofrance édité en avril 2014 fait état de cette absence de redevance de marque :

« Pourquoi rejoindre Isofrance Fenêtres '

0 € de droits d'entrée

0 € de redevance de marque

retour sur investissement en moins de 18 mois » (pièce 32 SMA),

- l'absence de redevance de marque est encore mise en avant par la société Isofrance pour attirer de nouveaux concessionnaires, ainsi que le montre la publicité publiée dans un numéro hors-série « l'Echo des réseaux » paru au mois de septembre 2020 (pièce 33 SMA).

Ainsi, outre l'arrêt de toute facturation de redevance par la société Isofrance à compter du 1er janvier 2014, et ce jusqu'à l'annonce de la rupture du contrat par son concessionnaire, soit pendant près de 7 années, alors qu'elle facturait auparavant et percevait mensuellement cette redevance sur simple communication du chiffre d'affaires du mois par celui-ci, l'ensemble des écrits précités, qui émanent de la société Isofrance elle-même, montrent sa volonté délibérée et non équivoque de renoncer à toute redevance de marque au-delà du 1er janvier 2014.

La société SMA justifie au demeurant avoir continué à communiquer ses résultats mensuels et ses bilans comptables annuels à la société Isofrance au-delà du 1er janvier 2014, sans que cette dernière n'émette jamais aucune objection sur le volume de ses approvisionnements extérieurs (pièces 3 à 11, 34 à 63 SMA). Aussi la société Isofrance ne peut sans mauvaise foi affirmer aujourd'hui que sa renonciation à la redevance était conditionnée à un volume d'achat.

En réalité, comme a pu le rappeler de manière circonstanciée l'avocat de la société SMA dès le 11 décembre 2020 en réponse à cette réclamation rétroactive de la redevance de marque formulée par la société Isofrance (pièce 24 SMA), et ainsi que le constatait déjà cette cour dans un arrêt du 19 octobre 2017 (pièce 65 SMA), la société Isofrance avait, lorsqu'elle a communiqué fin 2012 sur la diminution puis la suppression à venir de sa redevance de marque, une parfaite conscience de sa situation délicate et du peu d'attrait qu'elle pouvait présenter pour des co contractants avertis compte tenu de l'insuffisance de son offre de produits, ce qui permet d'expliquer à la fois sa décision de supprimer sa redevance de marque et son choix de ne pas « appliquer ses règles contractuelles sur les achats extérieurs », pour reprendre les propres termes de son courrier cité plus haut, de manière à se rendre plus attractive à l'égard de ses concessionnaires.

La tentative de réintroduire tardivement une telle redevance, 7 ans plus tard, par la réactivation d'une clause à laquelle elle avait pourtant précédemment renoncé, traduit une volonté manifeste de la part d'Isofrance de sanctionner le départ de son concessionnaire, ce alors qu'aucune pénalité ni indemnité de rupture n'est prévue au contrat, étant observé par ailleurs que la société SMA s'est pliée au respect du délai de préavis d'un an.

En définitive et compte tenu de l'ensemble des développements qui précèdent, la cour ne pourra que constater la renonciation sans équivoque de la société Isofrance à la redevance de marque prévue au contrat à compter du 1er janvier 2014, et partant l'extinction de toute obligation en paiement de la société SMA à ce titre dès cette date.

Si l'analyse des motifs du jugement déféré permet de comprendre que les premiers juges ont, de la même manière, estimé que la société Isofrance avait renoncé à sa redevance de marque, l'extinction en conséquence de l'obligation de redevance à compter du 1er janvier 2014 n'est pas clairement énoncée au dispositif du jugement, de sorte qu'il convient de le compléter en ce sens.

Sur les autres demandes :

La société Isofrance se voyant déboutée de sa demande en paiement compte tenu de l'extinction de l'obligation de la société SMA de lui payer une redevance de marque depuis le 1er janvier 2014, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la requérante de sa demande de condamnation de la société SMA à produire ses comptes arrêtés au 31 décembre 2020 sous astreinte, celle-ci devenant sans objet.

Le jugement sera enfin confirmé en ses chefs statuant sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société Isofrance, qui succombe, supportera la charge des dépens d'appel et sera condamnée à verser à la société SMA Fenêtres la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre celle de 1000 euros à la [Adresse 8].

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement critiqué en toutes ses dispositions, à l'exception de celle disant, sans distinction, l'obligation d'approvisionnement exclusif mise à la charge de la société SMA Fenêtres aussi bien dans le contrat de concession commerciale que dans l'avenant constitutive d'une restriction de concurrence illicite, et la déclarant nulle,

Statuant à nouveau sur le seul chef infirmé et y ajoutant,

Déclare nul le seul paragraphe 2) de l'avenant du 5 janvier 2013 signé entre les parties prévoyant une suppression conditionnelle de la redevance de marque à compter du 1er janvier 2014, en ce qu'il constitue un accord anticoncurrentiel,

Constate que la société Isofrance Fenêtres et Energies a renoncé à sa redevance de marque à compter du 1er janvier 2014, et déclare par conséquent éteinte toute obligation en paiement de la société SMA Fenêtres à ce titre au-delà de cette date,

Condamne la société Isofrance Fenêtres et Energies à payer à la société SMA Fenêtres la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la société Isofrance Fenêtres et Energies à payer à la [Adresse 8] la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la société Isofrance Fenêtres et Energies aux dépens d'appel.

Arrêt signé par Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.