CA Lyon, 3e ch. A, 4 septembre 2025, n° 21/07659

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL PHB Capital Invest est la société Holding de DB Assurances, société de courtage en assurances créée en 2006.

Suivant contrat du 30 novembre 2017, la société PHB Capital a acquis l'intégralité des actions de la société [S] [W] Assurances, devenue la SARL Serency dans laquelle M. [B] [W] détenait 4,435% du capital social et était salarié depuis 2001, pour la somme de 2.350.000 euros.

Le prix a été calculé sur la base de la consistance du portefeuille clients et de l'activité de la société appréhendée par le cessionnaire au titre de l'exercice en cours.

Le contrat de cession d'actions prévoyait à l'égard de M. [S] [W] une clause de non-concurrence s'agissant d'une activité exercée à titre direct ou indirect c'est-à-dire par personne physique ou morale interposée, y compris dans le cas d'une prise de participation dans une société exerçant une activité de courtage en assurance.

M. [B] [W] a poursuivi son activité salariée au sein de la structure cédée et a présenté sa démission par lettre du 31 juillet 2018 prenant effet au 20 août 2018. Il a ensuite exercé une activité de commercial non salarié au profit de la SARL Xylassur, aux droits de laquelle intervient la SAS JMP2, et a pris la gérance de la SARL Xyla Val de [Localité 13] créée en décembre 2018, devenue depuis la SARL [W] [Localité 13] Assur'.

A compter du mois d'octobre 2018, la société Serency a constaté la résiliation et le transfert de nombreux contrats d'assurance issus du portefeuille de la société [S] [W] Assurances au profit de la société Xylassur.

Par acte introductif d'instance en date du 12 avril 2019, les sociétés PHB Capital Invest et Serency ont fait assigner la société Xylassur, M. [B] [W] et la société EG. Info Lyon devant le tribunal de commerce de Lyon, afin d'obtenir une indemnisation au titre de la concurrence déloyale exercée à leur détriment.

Par jugement contradictoire du 7 septembre 2021, le tribunal de commerce de Lyon a :

jugé recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13] et M. [B] [W] et a déclaré sa compétence (sic),

débouté la société Xyla Val de [Localité 13] de sa demande d'exception de nullité,

jugé que les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13], EG. Info et M. [W] n'ont pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'encontre des sociétés PHB Capital Invest et Serency,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande en réparation au titre d'une concurrence déloyale,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande d'indemnité pour préjudice moral et d'image,

débouté les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13] et M. [W] de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

dit les parties mal fondées quant au surplus de leurs demandes, fins et conclusions et les en a déboutées respectivement,

rejeté les demandes des parties formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

dit l'exécution provisoire sans objet,

condamné les sociétés PHB Capital Invest et Serency, M. [W] et les sociétés Xylassur, EG Info [Localité 10] et Xyla Val de [Localité 13] à parts égales, aux entiers dépens de l'instance.

***

Par déclaration reçue au greffe le 19 octobre 2021, les sociétés Serency et PHB Capital Invest ont interjeté appel de ce jugement portant sur les chefs de la décision expressément critiqués suivants :

jugé que les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13], EG. Info et M. [W] n'ont pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'encontre des sociétés PHB Capital Invest et Serency,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande en réparation au titre d'une concurrence déloyale,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande d'indemnité pour préjudice moral et d'image,

rejeté les demandes des parties formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné les sociétés PHB Capital Invest et Serency, M. [W] et les sociétés Xylassur, EG Info [Localité 10] et Xyla Val de [Localité 13] à parts égales, aux entiers dépens de l'instance.

L'affaire a été enrôlée sous le n° RG 21/07659.

Par déclaration reçue au greffe le 19 janvier 2022, les sociétés Serency et PHB Capital Invest ont interjeté appel de ce jugement portant sur les chefs de la décision expressément critiqués suivants :

jugé que les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13], EG. Info et M. [W] n'ont pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'encontre des sociétés PHB Capital Invest et Serency,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande en réparation au titre d'une concurrence déloyale,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande d'indemnité pour préjudice moral et d'image,

rejeté les demandes des parties formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné les sociétés PHB Capital Invest et Serency, M. [W] et les sociétés Xylassur, EG Info [Localité 10] et Xyla Val de [Localité 13] à parts égales, aux entiers dépens de l'instance.

L'affaire a été enrôlée sous le n° RG 22/00589.

Par ordonnance du 13 septembre 2022, le conseiller de la mise en état de la 3ème chambre A de la cour d'appel de Lyon a ordonné la jonction des procédures N° RG 22/00589 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OCIL et 21/7659 sous le N° RG 21/07659.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 6 janvier 2023, les sociétés Serency et PHB Capital Invest demandent à la cour, au visa des articles 1240 et 1625 et suivants du code civil, de :

Sur la forme,

déclarer les demandes des sociétés PHB Capital Invest et Serency recevables et bien fondées,

déclarer irrecevables les exceptions d'incompétence soulevées par la société Xylassur pour M. [W],

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les exceptions d'incompétence soulevées par la société Xylassur,

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité de l'assignation soulevée par la société Xyla Val de [Localité 13], aujourd'hui [W] [Localité 13] Assur,

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages et intérêts de M. [W], de la société Xylassur et de la société [W] [Localité 13] Assur',

Sur le fond,

réformer le jugement en ce qu'il a débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande en réparation au titre d'une concurrence déloyale, ainsi que de leur demande d'indemnité pour préjudice moral et d'image,

réformer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande des sociétés PHB Capital et Serency au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

juger que les sociétés Xyla Val de [Localité 13], aujourd'hui dénommée [W] [Localité 13] Assur', Xylassur et M. [W], ont commis des actes de concurrence déloyale caractérisés par :

la communication et l'utilisation de fichiers clients de la société Serency,

le détournement éclair, systématique, massif et concerté de clientèle de la société Serency,

En conséquence,

condamner M. [W], en sa qualité de cédant de parts de la société [S] [W] Assurances à restituer à la société PHB Capital Invest, cessionnaire, la somme de 104 222,50 euros correspondant au prix payé par elle, outre la somme de 118 051,96 euros à titre de dommages et intérêts complémentaires, le tout en application de la garantie d'éviction lui incombant,

condamner in solidum la société Xyla Val de [Localité 13], aujourd'hui dénommée [W] [Localité 13] Assur', Xylassur et M. [W] à payer à la société Serency la somme de 222 274,46 euros au titre du préjudice subi par elle du fait du détournement de sa clientèle,

condamner in solidum la société Xyla Val de [Localité 13], aujourd'hui dénommée [W] [Localité 13] Assur', Xylassur et M. [W], au paiement aux sociétés Serency et PHB Capital Invest, de la somme de 30 000 euros au titre de leur préjudice moral et d'image,

rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de M. [W], de la société Xylassur et de la société [W] [Localité 13] Assur',

condamner in solidum la société Xyla Val de [Localité 13], aujourd'hui dénommée [W] [Localité 13] Assur', Xylassur et M. [W] au paiement aux sociétés Serency et PHB Capital Invest de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les frais des constats d'huissier rendus nécessaires pour préserver et défendre ses droits ( sic ).

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 17 février 2025, la société JMP2 venant aux droits de la société FFV, venant elle-même aux droits de la société Xylassur, demande à la cour, au visa des articles L. 1411-1, L. 1411-4 et R. 1412-1 du code du travail, L. 211-3 du code de l'organisation judiciaire, L. 721-3 du code de commerce, 377 et 378 du code de procédure civile et 1240 du code civil, de :

faire droit à l'appel incident,

In limine litis :

infirmer le jugement du 7 septembre 2021 en ce qu'il a déclaré recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés Xylassur, aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, Xyla Val de [Localité 13] et M. [W] et s'est déclaré compétent,

Sur le fond :

confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 7 septembre 2021 en ce qu'il a :

jugé que les sociétés Xylassur, aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, Xyla Val de [Localité 13], EG. Info et M. [W] n'ont pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'encontre des sociétés PHB Capital Invest et Serency,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande en réparation au titre d'une concurrence déloyale,

débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande d'indemnité pour préjudice moral et d'image,

dit les sociétés PHB Capital Invest Serency mal fondées quant au surplus de leurs demandes, fins et conclusions et les en a déboutées respectivement,

réformer le jugement en ce qu'il a :

débouté la société Xylassur, aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

rejeté la demande de la société Xylassur, aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Xylassur, aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, aux entiers dépens de l'instance à part égale avec les sociétés PHB Capital Invest et Serency, M. [W] et les sociétés EG Info [Localité 10] et Xyla Val de [Localité 13],

et, statuant de nouveau :

In limine litis,

déclarer recevable l'exception d'incompétence soulevée par la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, « in limine litis » faisant valoir l'incompétence matérielle du tribunal de commerce de Lyon, au profit :

du conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse pour le litige opposant les sociétés PHB Capital Invest et Serency à M. [W] et reposant sur des faits antérieurs à la cessation de son contrat de travail ou trouvant sa source dans celui-ci,

du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse pour le litige opposant les sociétés PHB Capital Invest et Serency à M. [W] et reposant sur des faits postérieurs à la cessation de son contrat de travail et ne trouvant pas sa source dans celui-ci,

déclarer que seul le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse est compétent pour le litige opposant les sociétés PHB Capital Invest et Serency à M. [W] et reposant sur des faits antérieurs à la cessation de son contrat de travail ou trouvant sa source dans celui-ci, et ce, à l'exclusion de la cour d'appel de céans,

déclarer le tribunal de commerce de Lyon incompétent au profit du conseil des Prud'hommes de Bourg-en-Bresse pour les demandes formées contre M. [W] reposant sur des faits commis par celui-ci antérieurement à la cessation de son contrat de travail ou trouvant sa source dans celui-ci,

déclarer que seul le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse est compétent pour le litige opposant les sociétés PHB Capital Invest et Serency à M. [W] et reposant sur des faits postérieurs à la cessation de son contrat de travail et ne trouvant pas sa source dans celui-ci, et ce, à l'exclusion de la cour d'appel de céans,

déclarer le tribunal de commerce de Lyon incompétent au profit du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse pour les demandes formées contre M. [W] reposant sur des faits commis par celui-ci postérieurement à la cessation de son contrat de travail et ne trouvant pas sa source dans celui-ci, dès lors qu'il ne dispose pas de la qualité de commerçant,

déclarer que seul le tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse est compétent pour le litige opposant les sociétés PHB Capital Invest et Serency à la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, et reposant sur des faits reprochés à M. [W], sur le fondement du principe d'indivisibilité,

déclarer le tribunal de commerce de Lyon incompétent au profit du tribunal judiciaire de Bourg-en-Bresse pour les demandes formées contre la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2,

à titre subsidiaire, prononcer le sursis à statuer pour les demandes formées contre la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, reposant sur des faits commis par M. [W], jusqu'à l'issue des procédures devant les juridictions compétentes,

en toute hypothèse,

déclarer que la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, ne s'est livrée à aucun acte de concurrence déloyale à l'encontre de la société Serency,

à titre subsidiaire, déclarer que le prétendu préjudice de la société Serency n'est fondé ni dans son principe, ni dans son montant,

à titre infiniment subsidiaire, déclarer qu'il n'existe pas de lien de causalité entre les prétendues fautes de la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, et le prétendu préjudice de la société Serency,

en conséquence,

débouter les sociétés PHB Capital Invest et Serency de l'intégralité de leurs demandes,

en tout état de cause, rejeter leur demande d'exécution provisoire de la décision,

condamner in solidum la société Serency et PHB Capital Invest au paiement à la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, de la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts eu égard au caractère abusif de la présente procédure,

condamner in solidum la société Serency et PHB Capital Invest au paiement à la société Xylassur aux droits de laquelle est venue la société FFV, aux droits de laquelle vient désormais la société JMP2, de la somme de 20 000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 10 novembre 2022, M. [W] demande à la cour, au visa des articles 564 du code de procédure civile, de :

déclarer irrecevables les prétentions nouvelles formulées au titre du contrat de vente et de la garantie d'éviction,

statuer ce que de droit sur les exceptions d'incompétence,

en toute hypothèse,

confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté les sociétés PHB Capital Invest et Serency de leur demande au titre d'une prétendue concurrence déloyale,

rejeter toutes les demandes des sociétés PHB Capital Invest et Serency comme étant particulièrement non fondées ni justifiées,

infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [W],

en conséquence,

Vu l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881,

ordonner la suppression des écrits des sociétés PHB Capital Invest et Serency faisant référence à des faits prétendument qualifiés de déloyaux ou de vol antérieurs au 21 août 2018,

les condamner au paiement de la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts,

déclarer recevable, justifiée et bien fondée, la demande reconventionnelle de M. [W],

en conséquence,

condamner les sociétés PHB Capital Invest et Serency à payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

les condamner au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 10 novembre 2022, la société [W] [Localité 13] Assur' demande à la cour, au visa des articles 56 et 331 du code de procédure civile, de :

infirmer le jugement dont appel s'agissant de la demande de nullité de l'assignation délivrée et la demande reconventionnelle de la société [W] [Localité 13] Assur,

en conséquence,

dire nulle et de nul effet l'assignation en date du 11 mars 2020 délivrée à la requête des sociétés PHB Capital Invest et Serency,

juger recevable et fondée la demande reconventionnelle de la société [W] [Localité 13] Assur,

en conséquence,

condamner les sociétés PHB Capital Invest et Serency à régler la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Subsidiairement et en toute hypothèse,

confirmer le jugement dont appel qui a rejeté les demandes formulées par les sociétés PHB Capital Invest et Serency à l'encontre de la société Xyla Val de [Localité 13], devenue [W] [Localité 13] Assur,

rejeter les demandes des sociétés PHB Capital Invest et Serency comme étant non fondées ni justifiées,

les condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de l'instance.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 10 janvier 2023, les débats étant fixés au 28 mai 2025.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'exception d'incompétence soulevée par la société JMP2

La société JMP2 fait valoir que :

la procédure à l'encontre de M. [W] relève du conseil de prud'hommes en application des articles L.1411-1 et L.1411-4 du code du travail puisque les appelantes font valoir à son encontre des faits antérieurs à la rupture du contrat de travail afin de caractériser une concurrence déloyale, étant rappelé que la compétence de la juridiction prud'homale est d'ordre public,

en première instance, les appelantes avaient renoncé à faire valoir des faits antérieurs à la rupture du contrat de travail mais reprennent en appel ces griefs ce qui mène à retenir l'incompétence du tribunal de commerce,

M. [W] ne disposait pas de la compétence de commerçant nécessaire pour être attrait devant le tribunal de commerce, l'argument suivant lequel il aurait été apporteur d'affaires n'étant pas fondé en l'absence de contrat et de rémunération à ce titre,

la qualité de gérant de M. [W] de la société [W] [Localité 13] Assur' n'est pas justifiée concernant des faits antérieurs à cette prise de fonction, étant rappelé l'assignation initiale tardive de la société Xyla Val de [Localité 13],

le tribunal de commerce n'est pas compétent en raison du principe d'indivisibilité des demandes puisque les demandes formées à son encontre la désigne comme tiers complice et reposent sur des faits qui seraient intervenus avant la démission de l'intimé, lui-même ne disposant pas de la qualité de commerçant à cette date,

le tribunal judiciaire a plénitude de compétence pour connaître de l'action en concurrence déloyale au vu de la qualité des parties et des griefs invoqués,

à défaut de retenir une exception d'incompétence, la cour doit ordonner un sursis à statuer dans le souci d'une bonne administration de la justice puisque les demandes formées à son encontre dépendent de la reconnaissance de fautes commises par M. [W] en qualité de salarié pendant la période d'exécution de son contrat de travail.

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

l'exception d'incompétence est irrecevable puisque soulevée par la société JMP2 et non par M. [W], celle-ci ne pouvant soulever que des incompétences la concernant,

les griefs formés à l'encontre de l'intimé portent sur des faits postérieurs à la rupture du contrat de travail, ce qui exclut toute compétence du conseil de prud'hommes,

M. [W] dispose de la qualité de commerçant puisque le courtage est un acte de commerce et de disposition au sens de l'article L.110-1 du code de commerce, sachant que l'intéressé agissait comme apporteur d'affaires au profit de la société JMP2 selon les déclarations de M. [K] et que les fiches clients de cette dernière mentionnent l'intéressé comme « commercial » puis comme apporteur d'affaires avec la société qu'il a créée,

la qualité de commerçant de M. [W] exclut toute compétence du tribunal judiciaire,

même en cas d'infirmation du jugement sur la compétence, l'article 90 al 2 du code de procédure civile obligerait la cour à statuer sur le fond puisqu'elle est juridiction d'appel des tribunaux que la société JMP2 estime comme compétents.

M. [W] fait valoir que :

il a renoncé à contester la compétence du tribunal de commerce car les appelantes avaient renoncé à invoquer des faits antérieurs à la fin de son contrat de travail soit le 20 août 2018,

les appelantes ont confirmé cette position ne formant pas appel à l'encontre du chef de jugement mettant hors de cause la société EG Info [Localité 10] qui auraient commis des faits pendant la période d'exécution de son contrat de travail,

toutefois, elles persistent à faire état de griefs antérieurs au 20 août 2018 pour justifier leurs demandes à hauteur d'appel, ce qui caractérise leur déloyauté car les faits devraient être évoqués devant le conseil de prud'hommes,

les premiers juges ont retenu leur compétence au motif que les griefs invoqués sont postérieurs au 20 août 2018 et qu'il exerçait à compter de cette date une activité d'apporteur d'affaires, point sur lequel il s'en rapporte.

La société [W] [Localité 13] Assur' ne fait pas valoir de moyens sur ce point.

Sur ce,

L'article L.721-3 du code de commerce dispose que : « Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. Par exception, lorsque le cautionnement d'une dette commerciale n'a pas été souscrit dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci. »

L'article L.110-1 7° du même code dispose que toute opération de courtage est un acte de commerce, tandis que l'article L.121-1 dispose que sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

La société JMP2 conclut à l'incompétence du tribunal de commerce au motif que la société Serency et la société PHB Capital reprochent à M. [W] des actes relevant de l'exécution de son contrat de travail, conflit relevant uniquement de la compétence du conseil de prud'hommes.

Toutefois, le contenu de l'intégralité des écritures des parties démontre que les appelantes principales entendent obtenir une indemnisation au titre d'actes de concurrence déloyale qui auraient été commis par M. [W] suite à son départ de la société Serency.

Elles font ainsi état d'actes intervenus à compter du mois de septembre 2018, notamment par l'usage des connaissances de l'intimé concernant son ancien portefeuille clients pour réaliser un démarchage ciblé visant à satisfaire son nouveau partenaire commercial, la société Xylassur, et à obtenir à son profit la constitution d'une société avec cette dernière comme associée, les sociétés intimées ayant à leur sens la qualité de tiers complices et bénéficiaires, tout comme l'intimé, du détournement de clientèle reproché.

Ces demandes et les pièces versées aux débats portent sur des éléments postérieurs à la démission de M. [W], sauf en ce qui concerne les questions relatives au détournement de données informatiques alors que ce dernier était encore lié par son contrat de travail. Toutefois, il est indiqué par ce dernier, dans ses conclusions, que s'il nie avoir réalisé une copie du fichier client, il a toutefois réalisé un transfert de ses courriels professionnels vers une adresse personnelle.

La réalisation d'actes de concurrence déloyale pouvant également être caractérisée en tenant compte d'actes préparatoires avant qu'un salarié ne quitte une société, il n'y a pas matière à envisager la compétence de la juridiction prud'homale.

De plus, les moyens avancés portent, concernant le démarchage, sur des actes postérieurs à la date du 21 août 2018, c'est-à-dire à la fin du contrat de travail de M. [W].

Par ailleurs, la société Serency et la société PHB Capital démontrent que, suite à sa démission, M. [W] n'était pas salarié de la société Xylassur mais intervenait dans un premier temps comme apporteur d'affaires dans le domaine des assurances en réalisant des opérations de courtage, sans compter que les différentes fiches clients versées aux débats appartenant à la société JMP2 indiquent que l'intéressé était commercial non salarié même s'il disposait d'une adresse mail se terminant par « @xylagroup ».

Au surplus, il est rappelé que M. [W] a créé la société Xyla Val de [Localité 13] le 18 décembre 2018, avec inscription au RCS le 15 janvier 2019, dont il est gérant, laquelle a pour activité principale le courtage en assurance et qui est devenue la société [W] [Localité 13] Assur', et que les actes qui lui sont reprochés par les appelantes principales auraient eu lieu pendant la période de constitution de cette société et à son profit exclusif.

La société Serency et la société PHB Capital estiment avoir centré le litige sur les agissements de l'intimé postérieurement à sa démission sans faire état d'éléments relatifs à l'exécution de son contrat de travail, ce qui explique l'absence en appel de la société EG. Info [Localité 10]. La lecture des conclusions ne permet pas de relever de mentions concernant un éventuel détournement de fichier clients avec le soutien de cette entreprise, celle-ci n'étant évoquée qu'en la personne de son gérant concernant la participation à un groupement d'entreprise.

Au surplus, il est de jurisprudence constante que le courtage en assurance relève de la compétence de la juridiction consulaire puisque la personne qui exerce cette activité réalise des actes de commerce, s'agissant d'obtenir la clientèle d'une ou plusieurs personnes au profit d'une société commerciale.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu leur compétence pour statuer sur le litige opposant les parties.

La décision sera confirmée sur ce point, étant rappelé qu'en cas d'infirmation du chef de la compétence, la cour de céans devait statuer néanmoins sur le fond du litige, étant juridiction d'appel relativement aux juridictions prétendument compétentes.

Sur la nullité de l'assignation soulevée par la société [W] [Localité 13] Assur'

La société [W] [Localité 13] Assur' fait valoir que :

l'assignation délivrée ne respecte pas les exigences de l'article 56 du code de procédure civile en ne développant ni les moyens de droit et de fait justifiant les demandes formées à son encontre et en ne précisant pas les diligences mises en 'uvre pour parvenir à une résolution amiable du litige à son égard,

aucun développement n'est intervenu postérieurement à l'assignation présentant les moyens formés à son encontre pour fonder une demande de condamnation in solidum,

l'absence de démarche préalable à la saisine de la juridiction justifie de prononcer la nullité de l'assignation à son égard.

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

les premiers juges ont retenu à juste titre que l'assignation a été délivrée sur le fondement de l'article 331 du code de procédure civile étant rappelé que le gérant de la société concernée était déjà dans la cause,

s'agissant d'une assignation d'appel en cause, l'acte signifié, long de 16 pages, reprenait les éléments de droit et de fait et indiquait le recours aux articles 331 du code de procédure civile et 1240 du code civil,

entre l'assignation et le jugement, la société [W] [Localité 13] Assur' a déposé des conclusions, a pu présenter des conclusions en défense de même que l'ensemble des parties ce qui couvre toute nullité issue de l'article 56 du code de procédure civile, conformément à l'article 121 du même code.

Les autres parties n'ont pas fait valoir de moyens sur ce point.

Sur ce,

L'article 56 du code de procédure civile dispose que : « L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54 :

1° Les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ;

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé ;

4° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

L'assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée.

Elle vaut conclusions. »

L'article 331 du même code dispose que : «Un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal.

Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement.

Le tiers doit être appelé en temps utile pour faire valoir sa défense. »

L'article 115 du code de procédure civile dispose que la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief.

La société [W] [Localité 13] Assur' conclut à la nullité de l'assignation délivrée à son encontre, en se fondant sur les dispositions de l'article 56 du code de procédure civile et en excipant de l'absence de motivation en fait et en droit et de l'absence de démarches amiables à son égard avant la délivrance de cet acte.

Il est constant que l'assignation délivrée à l'appelante incidente le 11 mars 2020 visait à l'appeler en la cause, s'agissant d'une instance suivie notamment à l'encontre de son gérant, M. [W], pour des actes de concurrence déloyale et dans lesquels elle était susceptible d'être considérée comme tiers complice, ce qui, en ce cas impose de se référer aux dispositions de l'article 331 du code de procédure civile.

L'absence de démarches amiables antérieures à la délivrance de l'acte n'est pas sanctionnée par la nullité de l'acte introductif d'instance.

Par ailleurs, l'irrégularité tirée de l'absence de motivation en fait et en droit de l'assignation est un vice de forme qui ne peut entraîner la nullité de l'acte qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité.

Or, l'assignation délivrée à la société [W] [Localité 13] Assur' comportait les éléments nécessaires pour que celle-ci puisse préparer sa défense avant la première audience, défense complétée par la suite dans le cadre des conclusions notifiées devant les premiers juges et soutenues à l'audience.

L'intimée ne justifie donc d'aucun grief résultant de l'irrégularité qu'elle invoque.

En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté l'exception de nullité de l'assignation du 11 mars 2020 soulevée par la société [W] [Localité 13] Assur', anciennement Xyla Val de [Localité 13].

Sur l'existence d'actes de concurrence déloyale

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

elles ont subi un détournement massif et systématique de clientèle du fait des intimés, comme le démontrent les nombreux contrats versés aux débats qui ont fait l'objet d'un ordre de remplacement ou de résiliation tous datés du même jour, la société JMP2 étant désignée comme organisme de remplacement et ayant résilié les autres,

le mode opératoire relève d'une action concertée et structurée car tous les courriers ont été adressés le même jour du même bureau de poste avec affranchissement par la même machine, sans compter que l'écriture de M. [W] apparaît sur la quasi-totalité des contrats, ce dernier étant apporteur d'affaire au profit de la société JMP2, mais disposant d'une adresse mail « @xylagroup.fr », et étant identifié en comptabilité comme commercial non salarié,

la collusion entre M. [W] et la société JMP2 est évidente et confirmée par la création de la société [W] [Localité 13] Assur' fin 2018,

les attestations versées aux débats par l'intimé sont sujettes à caution puisque rédigées antérieurement à la création de cette dernière société datant d'octobre 2018, soit avant même que la société Serency n'ait connaissance du détournement de clientèle, plusieurs témoignages étant antérieurs de plusieurs mois à la résiliation effective des contrats concernés,

la société Serency a subi une désorganisation de ses moyens de communication et de prospection, ce qui a nui à sa réputation dès lors qu'elle a été exclue sans explication du réseau d'affaires local, « groupe BNI [Localité 14] », et que la société JMP2, représentée par M. [W], a par contre été cooptée par ce réseau d'affaires comme nouveau membre,

le démarchage déloyal d'une clientèle constitue un acte fautif engageant la responsabilité de son auteur,

elle a perdu 534 contrats et les rémunérations qui en étaient tirées du fait des actions des intimés, soit 11,6% de son chiffre d'affaires annuel,

l'absence de clause de non-concurrence dans le contrat de M. [W] est indifférente car la concurrence déloyale peut être caractérisée sans l'existence d'une telle clause, étant rappelé qu'aucune négociation ne pouvait avoir lieu en raison de la démission de l'intéressé.

M. [W] fait valoir que :

il n'était débiteur d'aucune clause de non-concurrence et pouvait choisir de poursuivre son activité dans le domaine des assurances et de créer une société de courtage avec la possibilité de servir des anciens clients de la société Serency s'ils le lui demandaient,

les appelantes, si elles avaient entendu limiter son activité future, aurait dû lui verser une contrepartie financière,

seul M. [S] [W] a fait l'objet d'une clause de non-concurrence dans le cadre de l'acte de cession de parts,

les appelantes ne peuvent arguer d'un détournement de fichiers clients, étant rappelé qu'elles n'ont pas interjeté appel à l'encontre de la société EG Info qui a été mise hors de cause et qui faisait l'objet de demandes à ce titre,

à son départ, il a uniquement transféré sa messagerie professionnelle et non des données du logiciel professionnel, étant indiqué que la société JMP2 utilise un logiciel différent,

la saisie informatique a démontré que le logiciel de cette dernière ne comprenait que des données relatives à des visites commerciales légitimes,

les appelantes ne démontrent pas le caractère massif et systématique du détournement de clientèle allégué et ne communiquent pas la part que représentent les contrats résiliés dans l'ensemble de son activité,

ces contrats ne pourraient représenter qu'une part réduite du volume considéré dès lors que les résiliations peuvent s'expliquer par le fait que la société Serency a mis en 'uvre des modifications brutales de fonctionnement après l'acquisition de la société,

concernant la désorganisation des moyens de communication, aucune preuve n'est versée aux débats relative à une intervention de sa part aux fins de procéder à l'exclusion de l'appelante du Groupe BNI [Localité 14], le directeur de ce groupement indiquant que les adhésions sont nominatives et ne portent que sur des personnes physiques.

La société JMP2 fait valoir que :

M. [W] n'était soumis à aucune clause de non-concurrence et pouvait poursuivre une activité de courtage en assurance et d'apporteur d'affaires auprès d'une autre société, tout en constituant une structure personnelle,

dans le domaine du courtage, il est quasi systématique que les clients suivent le départ de l'interlocuteur avec lequel ils avaient un lien de confiance,

aucune dissimulation ne peut lui être reprochée puisque l'appelante a été informée de toutes les demandes de résiliation et de remplacement,

la mesure de saisie informatique diligentée par l'appelante a uniquement confirmé le fait que les clients concernés avaient choisi de lui confier leurs dossiers,

il appartient aux appelantes de démontrer la réalité des actes de concurrence déloyale,

elles ne peuvent faire état d'éléments à l'encontre de la société EG Info, également concernée par la mesure de saisie informatique, puisqu'elles n'ont pas interjeté appel à son encontre, la décision de mise hors de cause étant définitive, et aucune incursion informatique de sa part n'étant démontrée au préjudice des appelantes,

seuls les faits postérieurs à la création de la société [W] [Localité 13] Assur' peuvent être examinés, or aucun grief n'est allégué postérieurement à cette date,

la pièce 8 des appelantes doit être écartée en ce qu'il s'agit d'un courriel rédigé par M. [Y], dirigeant des appelantes, à destination de la société A Vos Marques Diffusion,

elle ne peut être désignée comme tiers complice puisque M. [W] n'a commis aucun acte de concurrence déloyale,

les principes de liberté du commerce et de libre démarchage sont constitutionnels,

elle-même n'a commis aucun acte de concurrence déloyale, la seule circonstance que certains clients aient suivi leur courtier dans une autre société ne caractérisant pas une faute,

les appelantes ne démontrent pas que l'intimé aurait fait usage de leurs fichiers clients,

le constat d'huissier réalisé dans ses locaux démontre uniquement que les clients suivis auparavant par M. [W] ont choisi de le suivre,

les dates communes de résiliation s'expliquent par des contraintes légales, sans compter que les clients ont décidé de quitter la structure de l'appelante par mécontentement.

La société [W] [Localité 13] Assur' fait valoir que :

elle ne peut être retenue comme tiers complice de concurrence déloyale puisque les appelantes ne démontrent pas qu'elle serait responsable d'actes de détournement de fichiers clients ou de détournement massif et systématique de clientèle,

aucune faute ne lui est reprochée à ce titre,

les appelantes se contentent d'allégations selon lesquelles elle aurait bénéficié du vol de données reproché à son dirigeant.

Sur ce,

L'article 1240 du code civil dispose que 'tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.

La concurrence déloyale se caractérise par le fait, dans le cadre d'une concurrence autorisée, de faire un usage excessif de sa liberté d'entreprendre, en recourant à des procédés contraires aux règles et usages, occasionnant un préjudice. Elle peut intervenir par le biais du parasitisme, de l'imitation, du dénigrement ou de la désorganisation.

La concurrence déloyale a pour effet de permettre à la société qui la met en 'uvre de s'épargner une dépense, d'obtenir un avantage concurrentiel indu en profitant des efforts d'une société tierce.

Les appelantes principales estiment la concurrence déloyale caractérisée en raison de l'existence d'un détournement massif de clientèle, intervenu en deux vagues par l'intermédiaire de M. [W], au bénéfice de la société Xylassur, puis de la société Xyla Val de [Localité 13], devenue depuis la société [W] [Localité 13] Assur', ce qui pourrait relever d'actes de parasitisme.

Elles justifient ainsi de la perte de 534 contrats au total, sur des temps très courts avec une première vague de résiliation de 210 contrats, toutes adressées le 31 octobre 2018.

Concernant ces 210 contrats, les pièces démontrent que 180 ont fait l'objet d'un ordre de remplacement au profit de la société Xylassur et 42 ont fait l'objet d'une résiliation provenant de cette société.

Ces demandes de remplacement et de résiliation datent toutes du 31 octobre 2018 et ont toutes été adressées le même jour, ce qui nécessite une organisation, même si certains courriers portent des dates de signature différentes en octobre du client.

L'explication relative à un délai légal butoir ne saurait être retenue puisqu'une demande de résiliation ou de remplacement datant du 18 octobre 2018, comme c'est le cas pour un des dossiers, pouvait être envoyée immédiatement.

Il ressort par ailleurs des documents remis par les parties que tous les courriers de remplacement et de résiliation ont été rédigés par M. [W] puisque plusieurs documents, concernant des clients différents, comportent son écriture.

L'envoi, à la même date, et non au fil de l'eau, de 210 contrats est un élément à retenir dans l'examen de la situation.

Qui plus est, l'analyse des différentes enveloppes démontre que la même machine à affranchir a été utilisée mais aussi que tous les courriers ont été expédiés du même bureau de poste située à [Localité 12].

Une seconde vague de résiliation est intervenue en janvier 2019 et il est constaté à nouveau que les documents comportent à de nombreuses reprises l'écriture de M. [W] concernant les informations relatives aux clients et à la désignation de la nouvelle société devant intervenir, les courriers étant adressés majoritairement les 23, 24 et 25 janvier 2019.

Les intimés prétendent que les clients ont quitté la société Serency pour suivre M. [W], ce qui est courant en matière d'assurance en cas de départ d'un courtier.

Or, lors de la première vague de résiliation, il est constant que M. [W] n'était plus salarié de la société Serency mais n'était pas non plus salarié de la société Xylassur puisqu'il n'apparaissait que comme apporteur d'affaires ou commercial au profit de cette dernière, ce qui n'explique donc pas pour quel motif cette dernière société a bénéficié exclusivement de l'apport de ces clients.

Ce point peut éventuellement trouver une explication dans la constitution de la société Xyla Val de [Localité 13], dont les statuts datant du 18 décembre 2018 indiquent la présence de trois associés : M. [W], la société Xylassur et la société JMP2.

Les statuts de cette société ont été publiés le 19 janvier 2019, l'inscription au RCS étant faite à cette date, et, suite à une assemblée générale extraordinaire du 4 juin 2020, M. [W] a racheté toutes les parts et changé le nom de la société en société [W] [Localité 13] Assur'.

M. [W] a reconnu dans ses écritures avoir transféré l'intégralité de ses emails professionnels vers une autre adresse, niant avoir réalisé une copie du fichier clients, ce qui ne lui est pas reproché.

Toutefois, la transmission de l'intégralité de ses courriels lui permettait de disposer de nombreux éléments concernant les clients pour lesquels il intervenait en tant que courtier.

Le caractère massif de la première vague de résiliation, le fait que la majorité des documents ont été rédigés de la main de l'intéressé démontrent l'existence d'un détournement de clientèle, corroboré par la seconde vague de résiliation.

La concomitance du départ de l'intimé de la société Serency et des résiliations concernant uniquement les clients de son portefeuille, outre la présence de son écriture sur les documents adressés à l'appelante ne peut être considérée comme une coïncidence.

Par ailleurs, même si un client peut disposer de plusieurs contrats d'assurance pour lesquels il a souhaité changer de gestionnaire ou d'assureur, M. [W] n'explique pas de quelle manière il a pu en deux mois, puis en six mois à compter de son départ, contacter l'ensemble des clients qu'il gérait et tenir les rendez-vous nécessaires pour procéder à ces modifications.

La pièce n°8 des appelantes, qui n'a pas à être exclue des débats puisqu'elle porte sur un courriel adressé par la société Serency à une cliente, indique uniquement à cette dernière qu'un lien sera fait le plus rapidement avec l'assureur habituel, sachant qu'il est pris note qu'elle a été contactée par M. [W] avec des conditions identiques.

Les attestations sur lesquelles les intimés entendent se fonder sont inopérantes eu égard à leur contenu, certaines, datées d'octobre 2018, faisant état de la volonté de suivre M. [W] dans la société Xyla Val de [Localité 13] qui n'est même pas créée à cette époque.

Or, il est constant, qu'en octobre 2018, aucune instance n'était en cours entre les parties concernant une action en concurrence déloyale ou dans le cadre d'une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, l'assignation intervenant en avril 2019.

Les appelantes soulignent que ces attestations n'ont été fournies qu'en 2020 alors qu'elles datent de 2018 ce qui manque de cohérence quant à la chronologie des faits.

D'autres attestations comportent également des anomalies quant aux dates, notamment quand elles indiquent que le rédacteur a suivi immédiatement M. [W], en mai 2019, alors que la résiliation du contrat est postérieure car intervenant courant 2020.

Ces attestations sont ainsi dépourvues de force probante et ne peuvent donc être retenues au bénéfice des intimés pour écarter l'existence d'actes de concurrence déloyale.

Il résulte ainsi des éléments du dossier que M. [W] a apporté les clients dont il était chargé à la société Xylassur puis à la société Xyla Val de [Localité 13] qui ont bénéficié du travail accompli par la société Serency puisque l'intimé était salarié au sein de cette dernière société et non agent d'assurance exerçant en structure libérale, ce qui lui aurait permis de disposer d'une clientèle lui appartenant en propre, qu'il était susceptible de conserver.

De plus, différentes pièces du dossier, concernant notamment les offres proposées, démontrent que les propositions faites aux clients étaient calquées sur celles de l'appelante.

Tant M. [W] que la société Xylassur, puis la société Xyla Val de [Localité 13] ont bénéficié de l'action de détournement de clientèle opérée, obtenant une nouvelle clientèle sans mettre en 'uvre de nouvelle politique commerciale, sans faire de publicité ou innover en matière tarifaire, ce qui leur a permis un gain tant au plan de la réputation que du résultat financier, mais aussi un gain de temps, étant souligné que M. [W] y gagnait une commission et a pu ensuite fonder sa propre société avec le soutien de Xylassur.

Par ailleurs, les intimés ne démontrent pas que sur la période de septembre 2018 à janvier 2019, M. [W] a entrepris de démarcher des personnes autres que celles présentes auparavant dans son portefeuille, ce qui renvoie à une action uniquement dirigée vers les clients de la société Serency, sans démarchage réel, ou à part égale, envers de nouveaux clients.

Le comportement adopté par les intimés va au-delà de la saine concurrence autorisée par les règles et coutumes du commerce ce qui permet de caractériser un acte de concurrence déloyale par parasitisme, qui a causé un préjudice à la société Serency et à la société PHB Capital qui doivent être indemnisées, infirmant la décision déférée sur ce point.

Les appelantes entendent également faire valoir qu'elles ont subi un dénigrement et consécutivement une désorganisation, du fait de l'action concertée mise en 'uvre par M. [W] et la société Xylassur, indiquant avoir été exclues d'un groupe d'entreprises, le BNI [Localité 14], dans lequel la société Serency était représentée par l'intimé, qui par la suite a continué à faire partie de ce groupement mais comme représentant de la société Xylassur.

Il est exact que la société Serency a été informée par ce groupement qu'elle n'en faisait plus partie et, que par la suite, la société Xylassur a été intégrée, sachant que le recrutement se fait par cooptation.

Toutefois, la preuve d'une action positive de dénigrement par les intimés auprès de ce groupement n'est pas rapportée par des éléments objectifs, ce qui ne permet pas de retenir l'existence d'un dénigrement ayant entraîné une désorganisation de la société appelante.

La concurrence déloyale ne peut donc être retenue à ce titre.

Sur l'indemnisation des préjudices

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

534 contrats ont été détournés représentant 957.812,72 euros de primes et 111.137,23 euros de commissions soit 11,6% du chiffre d'affaires annuel comme le démontrent les justificatifs versés aux débats,

en application de la jurisprudence et des usages de la profession, le préjudice doit être fixé à deux fois le montant des commissions perdues, la chambre syndicale des courtiers d'assurance attestant que « les coefficients de valorisation vont de 2 à 3 fois le montant des commissions », soit le coefficient utilisé à la date de la cession de parts sociales,

la société Serency a subi un préjudice moral et un préjudice d'image car elle a été contrainte d'expliquer à ses clients les raisons pour lesquelles une société concurrente disposait de données confidentielles les concernant,

les intimées doivent être condamnées in solidum à lui payer l'intégralité des frais d'huissier et d'expert exposés dans le cadre de la procédure pour valoir leurs droits.

La société JMP2 fait valoir que :

toute action en concurrence déloyale nécessite de démontrer un préjudice actuel, certain et non purement éventuel et, en l'espèce, les appelantes ne fournissent aucun élément comptable à l'appui de leur demande d'indemnisation,

elles n'ont pas répondu à ses demandes de communication de justificatifs comptables,

l'application d'un coefficient de deux années de commission en cas de perte d'un client est contestable car les contrats sont annuels et la reconduction des contrats était peu probable puisque cette mission était confiée à M. [W] qui n'a pas été remplacé dans l'entreprise,

le préjudice doit être limité à la marge réalisée sur les commissions perdues,

le montant des commissions perdues est inférieur au salaire annuel de l'intimé ce qui démontre que la société Serency a réalisé une économie,

s'agissant du préjudice moral et d'image allégué, elle ne dispose pas des données confidentielles des clients de l'appelante,

la baisse du chiffre d'affaires ne résulte pas nécessairement du départ de certains clients, aucun lien de causalité n'étant établi et aucune autre cause n'étant écartée, étant rappelé que la société Serency a généré son propre préjudice en se séparant de M. [W] et en ne le remplaçant pas, sans oublier que le départ de clients peut avoir d'autres motifs,

les appelantes ne démontrent pas que les fautes reprochées, qui ont des sources distinctes, auraient concouru à réaliser l'entier dommage.

M. [W] fait valoir que les appelantes sont dans l'incapacité de démontrer un préjudice et un lien de causalité.

La société [W] [Localité 13] Assur' fait valoir que, de même qu'il n'y a pas de preuve d'une faute à son encontre, il n'y a pas de preuve d'un lien de causalité avec un préjudice prétendument subi. Elle précise, qu'au 31 décembre 2019, son chiffre d'affaires ne représentait que 12 000 euros.

Sur ce,

L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Les appelantes calculent leur indemnisation en se fondant sur les commissions qui auraient dû leur revenir dans le cadre des contrats, qui ont été détournées au profit des intimés, et réclament de ce fait l'équivalent de deux ans de commissions, sachant que pour les 534 contrats concernés, les commissions s'élevaient à la somme de 111 137,23 euros, soit un total de 222 274,46 euros si un chiffre de valorisation de 2 est retenu.

Pour ce faire, la société Serency verse aux débats plusieurs courriers du Président de la Chambre Syndicale des courtiers d'assurance qui établit cette valorisation.

Or, il est constant que sur cette rémunération, une marge doit être appliquée pour évaluer la perte réelle, une fois le paiement des charges réalisé.

La valorisation proposée ne peut être envisagée comme préjudice. S'il doit en être tenu compte, la marge moyenne réalisée par les sociétés de courtage doit être appliquée à cette somme.

Les différentes références de l'Insee pour l'année 2020 retiennent une marge nette entre 15 et 25% et il sera fait application d'un taux de marge de 20 % sur les sommes réclamées par la société Serency.

En conséquence, le préjudice résultant de la perte des commissions valorisées, seule rémunération sur les contrats des adhérents perdus, est fixé à la somme de 44 454,90 euros.

M. [W], la société Xylassur devenue JMP2 et la société Xyla Val de [Localité 13] devenue la société [W] [Localité 13] Assur' seront condamnés in solidum à payer cette somme à la société Serency.

Concernant le préjudice moral d'image dont la société Serency et la société PHB Capital se prévalent, il est relevé qu'elles ne fournissent aucun élément permettant de caractériser ce préjudice puisqu'elles ne démontrent pas avoir subi, suite aux départs des clients détournés, une perte autre que la perte économique résultant des actes de parasitisme. Elles ne démontrent pas avoir subi une mauvaise publicité ou bien avoir fait l'objet d'un dénigrement qui aurait détourné des clients potentiels. Enfin, elles ne prouvent pas le caractère public des actions de concurrence déloyale qui aurait pu leur causer un préjudice d'image.

En conséquence, la demande présentée à ce titre ne peut qu'être rejetée, confirmant le jugement entrepris.

Sur la garantie d'éviction

La société PHB Capital fait valoir que :

cette demande n'est pas nouvelle en appel car elle tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si le fondement juridique est différent,

la garantie d'éviction s'applique à M. [W] en sa qualité de cédant des parts sociales, cette garantie, d'ordre public, trouvant à s'appliquer lorsque le rétablissement du vendeur dans le même domaine que l'activité cédée empêche l'acquéreur de poursuivre son activité économique,

l'absence de clause de non-concurrence concernant l'intimé est indifférente dans le cadre de l'application de cette garantie,

le détournement de clientèle auquel s'est livré l'intimé a eu un impact négatif sur son activité et a empêché la société Serency de réaliser son objet social, la clientèle faisant partie intégrante du patrimoine cédé par la société, et a été prise en compte dans la valorisation de la société cédée.

M. [W] fait valoir que :

- la demande présentée est irrecevable puisque nouvelle à hauteur d'appel comme étant fondée sur la garantie d'éviction,

cette demande ne tend pas aux mêmes fins que celles formées en première instance car la concurrence déloyale repose sur une responsabilité délictuelle alors que l'action en garantie d'éviction repose sur une responsabilité contractuelle issue du contrat de cession de parts en l'espèce,

- au fond, cette demande doit être rejetée car la garantie d'éviction ne peut être imposée à un associé minoritaire, étant rappelé qu'il n'était pas soumis à une clause de non-concurrence à la différence de son père, associé majoritaire,

- la jurisprudence retient que la garantie d'éviction n'interdit pas le rétablissement en l'absence de dispositions contractuelles spécifiques et que, le concernant, son rétablissement n'a concerné qu'une part minime des clients de la société reprise par les appelantes.

La société JMP2 et la société [W] [Localité 13] Assur' ne font pas valoir de moyens sur ce point.

Sur ce,

L'article 564 du code de procédure civile dispose que à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Les premiers juges ont été saisis d'une demande en reconnaissance de l'existence d'une concurrence déloyale du fait des actions réalisées par M. [W], la société Xylassur et la société Xyla Val de [Localité 13], et d'une demande d'indemnisation à ce titre. Aucune demande au titre de la garantie d'éviction n'a été présentée.

À hauteur d'appel, la société PHB Capital entend obtenir également une indemnisation de la part de M. [W] seul, pour non-respect de la garantie d'éviction inhérente à la cession des parts sociales de la société [S] [W] Assurances dans laquelle il détenait 4,435% du capital social, pour un prix de vente de 2 350.000 euros soit au bénéfice de l'intéressé le paiement de la somme de 104 222,50 euros, outre l'octroi de dommages et intérêts.

L'appelante exerce ainsi une action en restitution en se fondant sur la valeur des parts sociales lors de la vente mais aussi la plus-value liée au portefeuille de clients ayant quitté la société en minorant son activité mais aussi ses revenus. Cette action est fondée sur la propriété des biens cédés, à savoir un fonds de commerce et son portefeuille de clients.

Si la société PHB Capital prétend qu'il s'agit également d'une action indemnitaire qui tend donc aux mêmes fins que son action en concurrence déloyale, il convient d'en revenir à la nature même de l'action en garantie d'éviction.

Celle-ci, même lors de la vente de parts sociales, pose des limites au rétablissement du vendeur dans le cadre de la liberté de commerce, et repose sur une garantie du droit de propriété de l'acquéreur.

En cas de succès d'une telle action, ce dernier obtient la restitution du prix de vente et peut prétendre à l'octroi de dommages et intérêts complémentaires.

Cependant, cette action n'a pas pour effet d'indemniser un préjudice résultant des actes de parasitisme ou de dénigrement.

En conséquence, ces demandes sont nouvelles à hauteur d'appel et seront déclarées irrecevables.

Sur les demandes de cancellation d'écritures et d'octroi de dommages-intérêts formée par M. [W]

M. [W] fait valoir que :

dans leurs écritures, les appelantes tiennent volontairement des propos vexatoires et mensongers à son encontre afin de l'empêcher de poursuivre son activité,

elles ne peuvent alléguer des faits antérieurs à la rupture de son contrat de travail sans quoi la compétence du tribunal de commerce ne peut être retenue,

en dépit de leur engagement de ne pas faire état d'éléments antérieurs au 20 août 2018, les appelantes ont maintenu des éléments de faits dans le dossier antérieurs cette date, de même que des éléments concernant la société EG Info qui n'est plus en la cause, ce, de manière définitive,

l'immunité judiciaire des propos tenus à l'égard des justiciables trouve sa limite dans l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881 qui autorise la juridiction à ordonner la suppression des allégations diffamatoires.

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

M. [W] qui fait référence à la loi en matière de diffamation reconnaît qu'elle ne s'applique pas en matière judiciaire,

même si elles n'ont pas interjeté appel à l'encontre de la société EG info afin de recentrer les débats, elles sont convaincues de la collusion frauduleuse entre cette dernière et M. [W], l'absence d'appel n'empêchant pas de reprendre des éléments de fait du dossier.

La société JMP2 et la société [W] [Localité 13] Assur' ne font pas valoir de moyens sur ce point.

Sur ce,

L'article 4 du code de procédure civile dispose que : « L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. »

L'article 41 alinéa 4 et 5 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose que : « Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. »

En l'espèce, M. [W] n'indique pas dans ses écritures, que ce soit au dispositif ou dans le corps de ses conclusions, les propos qu'il estime diffamatoires, outranciers et injurieux à son égard, conformément à l'article 954 du code de procédure civile. Il est noté que ce point du dispositif est le même qu'en première instance eu égard à ce que les premiers juges ont rappelé dans le cadre de l'exposé de litige.

Faute de précisions, l'appelant incident ne permet pas à la juridiction d'exercer son pouvoir d'appréciation quant à la teneur exacte des propos qui entrent dans le cadre de l'article 41 alinéa 4 et 5 de la loi du 29 juillet 1881.

Le procès civil étant la chose des parties, il appartenait à M. [W] d'indiquer de manière précise les propos, phrases ou paragraphes qui attentaient à son honneur et non uniquement de solliciter la cancellation des propos faisant référence à des faits prétendument qualifiés de déloyaux ou de vol antérieurs au 21 août 2019.

Au surplus, une lecture attentive des propos tenus par les appelantes principales ne révèle aucun discours portant atteinte à l'honneur de M. [W], ou faisant état d'un vol de données.

Les éléments, repris dans le présent arrêt, concernant le transfert des emails, sont issus des propres conclusions de l'intéressé, qui ne démontre pas qu'il avait l'autorisation de transférer ceux qui étaient relatifs à son activité professionnelle.

Concernant la « déloyauté », évoquée par l'intéressé, il est rappelé que l'instance porte sur la caractérisation d'une concurrence déloyale et que l'usage de ce terme est donc inévitable, et ce d'autant plus qu'il n'est pas utilisé de manière diffamatoire ou outrancière.

Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer la décision déférée qui a débouté M. [W] de ces chefs de demande.

Sur les demandes d'indemnisation pour procédure abusive

La société JMP2 fait valoir que :

la société Serency et la société PHB Capital ont tenté de la déstabiliser pour la forcer à refuser des clients qui souhaitaient la rejoindre, ce qui peut être également qualifié d'acte de concurrence déloyale en cas de multiplication de procédures judiciaires,

elles ont obtenu, sur des motifs mensongers, une ordonnance du président du tribunal de commerce autorisant un huissier à procéder à une saisie informatique dans ses locaux, ce qui leur a permis d'avoir accès à sa liste de clients et à ses conditions commerciales,

en dépit des éléments du constat d'huissier ne relevant pas de détournement, les appelants l'ont malgré tout assignée aux fins d'indemnisation,

les appelantes ont volontairement entretenu une confusion entre M. [B] [W] et son père s'agissant de l'existence d'une obligation de non-concurrence, seul ce dernier étant concerné,

elles multiplient dans leurs écritures les propos dénigrants à son égard et prétendent qu'un détournement illicite de clientèle serait avéré.

M. [W] fait valoir que :

la société Serency et la société PHB Capital ont fait preuve de déloyauté et d'abus manifeste dans l'engagement d'une procédure judiciaire à son encontre,

il a subi un préjudice puisque leurs agissements ont entraîné des tensions et un retrait de son partenaire.

La société [W] [Localité 13] Assur' fait valoir que :

la société Serency et la société PHB Capital ont utilisé des procédés déloyaux pour tenter de justifier leur action, se contentant d'allégations diffamatoires sans apporter le moindre élément de preuve pour le justifier,

elle a subi un préjudice du fait de ces agissements, d'autant plus que les appelantes n'ont formé aucune observation dans leurs écritures la concernant.

La société Serency et la société PHB Capital font valoir que :

les premiers juges ont rejeté à juste titre ces demandes considérant, s'agissant de la mesure de saisie informatique, qu'elle avait été autorisée par le président du tribunal de commerce, et qu'il ne saurait leur être fait reproche d'avoir entendu se défendre,

la preuve d'un abus d'ester n'est rapportée par aucune partie,

M. [W], la société [W] [Localité 13] Assur' et la société JMP2 n'ont jamais contesté l'ordonnance du président du tribunal de commerce ayant autorisé les constats, ce qui démontre, de manière tacite, l'absence d'abus des procédures qu'elle a mises en 'uvre.

Sur ce,

L'article 1240 du code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Les appelants incidents entendent obtenir la condamnation de la société Serency et de la société PHB Capital pour procédure abusive, prétendant que ces dernières, en raison de leurs différentes actions judiciaires, ont entendu brider leur liberté de commerce mais aussi décourager certains clients de les rejoindre, tout en les assignant pour des motifs fallacieux.

La société JMP2 prétend même que le président du tribunal de commerce aurait été trompé pour obtenir une ordonnance autorisant une mesure de saisie informatique sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Deux points doivent être mis en avant.

Tout d'abord, il est constant que suite à la mise en 'uvre de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce, les parties concernées, et notamment la société Xylassur, n'ont jamais entendu contester l'ordonnance rendue en ayant recours à la procédure de référé-rétractation régie par les articles 496 et 497 du code de procédure civile. Elles ne peuvent aujourd'hui prétendre à un abus de droit alors même qu'elles n'ont pas entendu contester cette mesure, et ce d'autant moins que des éléments trouvés dans ce cadre sont utilisés dans le présent litige, notamment concernant la qualité de M. [W] auprès de la société Xylassur à partir de septembre 2018 mais aussi quant au fait qu'il disposait d'une adresse mail « @xylagroup ».

Dans un second temps, il est rappelé que la présente juridiction fait droit à la demande de reconnaissance de l'existence d'actes de concurrence déloyale par les intimés au détriment de la société Serency et de la société PHB Capital ce qui exclut tout abus de procédure.

Dès lors, les demandes de dommages et intérêts ne peuvent qu'être rejetées, la décision déférée étant confirmée sur ce point.

Sur les demandes accessoires

M. [W], la société JMP2 et la société [W] [Localité 13] Assur' succombant en leurs prétentions, il convient d'infirmer la décision déférée relative à la charge des dépens et de les condamner à supporter les entiers dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel.

L'équité commande d'accorder à la société Serency et à la société PHB Capital une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [W], la société JMP2 et la société [W] [Localité 13] Assur' sont condamnés in solidum à leur payer la somme de 10 000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, dans les limites de l'appel,

Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a :

jugé que les sociétés Xylassur, Xyla Val de [Localité 13] et Monsieur [B] [W] n'ont pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la SARL Serency et de la SARL PHB Capital Invest,

rejeté la demande d'indemnisation de la SARL Serency et de la SARL PHB Capital Invest sur le fondement de la concurrence déloyale,

condamné la SARL Serency et de la SARL PHB Capital Invest à payer à parts égales, les dépens de la procédure de première instance.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [B] [W], la SAS JMP2 et la SARL [W] [Localité 13] Assur' à payer à la SARL Serency la somme de 44 454,90 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale,

Déclare irrecevables les demandes de la SARL PHB Capital Invest fondées sur la garantie d'éviction,

Condamne in solidum M. [B] [W], la SAS JMP2 et la SARL [W] [Localité 13] Assur' à supporter les entiers dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel,

Condamne in solidum M. [B] [W], la SAS JMP2 et la SARL [W] [Localité 13] Assur' à payer la somme de 10 000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la SARL Serency et à la société PHB Capital Invest.