CA Pau, 2e ch - sect. 1, 8 septembre 2025, n° 23/00070

JG/PM

Numéro 25/2469

COUR D'APPEL DE PAU

2ème CH - Section 1

ARRET DU 8 SEPTEMBRE 2025

Dossier : N° RG 23/00070 - N° Portalis DBVV-V-B7H-INGU

Nature affaire :

Cautionnement - Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

[L] [D]

[K] [N] épouse [D]

S.C.I. B.PH.IMO

C/

S.A. BNP PARIBAS

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 8 SEPTEMBRE 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 19 Mai 2025, devant :

Joëlle GUIROY, magistrat chargé du rapport,

assisté de M. MAGESTE, Greffier présent à l'appel des causes,

Joëlle GUIROY, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Laurence BAYLAUCQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur [L] [D]

né le [Date naissance 3] 1961 à [Localité 8] (Cote d'Ivoire)

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 9]

Madame [K] [N] épouse [D]

née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 12]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 9]

S.C.I. B.PH.IMO

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentés par Me Olivia MARIOL de la SELARL MARIOL, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A. BNP PARIBAS

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Me Brieuc DEL ALAMO de la SCP DE BRISIS & DEL ALAMO, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN

Assistée de Me Christophe FOUQUIIER, avocat au barreau de PARIS,

sur appel de la décision

en date du 23 NOVEMBRE 2022

rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE MONT DE MARSAN

Le 14 décembre 2007, la SCI B.PH.Imo a été constituée entre M. [L] [D], son épouse, Mme [K] [N], et la SARL BPH INVEST dont M. [L] [D] est le gérant.

Selon convention en date du 26 décembre 2007, la société Fortis banque France, aux droits de laquelle vient la SA BNP Paribas, a ouvert dans ses livres un compte courant n° 00420410354 au profit de la SCI B.PH.Imo à taux variable, le taux applicable au jour de l'ouverture de compte étant de 7,70 % l'an.

Selon actes authentiques reçus par Maître [B] [S], notaire à Mont-de-Marsan, la SA Fortis banque France a également consenti à la SCI B.PH.Imo deux prêts :

- le 25 janvier2008, un prêt n°41068943 d'un montant de 750.000 euros au taux 4,90 % l'an destiné à financer l'acquisition d'une résidence secondaire située [Adresse 6] à [Localité 9] (40) au prix de 690.000 euros, des travaux de 100.000 euros et des frais à hauteur de 40.000 euros pour une durée de 240 mois remboursable en 239 mensualités de 3.062,50 euros chacune constituées des intérêts à taux du prêt à compter du 24 février 2008, suivie d'une dernière mensualité de 753.062,50 euros.

- le 15 février 2008, un prêt n°41068847 d'un montant de 500.000 euros destiné à financer l'acquisition auprès des époux [D] de leur résidence principale sise au [Adresse 5] à [Adresse 10] (40) pour 470.000 euros et des travaux de 30.000 euros, remboursable en 240 mensualités de 3.452,90 euros à compter du 7 mars 2008 au taux d'intérêt fixe de 4,70 % l'an,

Par actes sous-seing privés séparés du 18 janvier 2008, M. [D] et Mme [N] se sont l'un et l'autre portés cautions solidaires de la SCI B.PH.Imo et chacun a avalisé les engagements de son conjoint et ce dans la limite de 900.000 euros au titre du prêt 41068943 et de 600.000 euros au titre du prêt 41068847 en paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts de retard et pour la durée de 22 ans.

Le compte courant de la SCI B.PH.Imo présentant un solde débiteur tout au long de 1'année 2009, la SA BNP Paribas, après avoir sollicité sa régularisation, a par courrier du 13 août 2010, dénoncé le concours bancaire qu'elle lui avait accordé.

Par acte d'huissier de justice en date du 6 juillet 2011, la SA BNP Paribas a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan la SCI B.PH.Imo aux fins de la voir condamner au paiement de la somme de 39.750,27 euros correspondant au solde débiteur de son compte courant au taux d'intérêt de 8,70 % l'an à compter du 13 octobre 2010, ainsi que la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure pénale, outre les entiers dépens de la procédure, le tout avec exécution provisoire.

L'affaire a été enrôlée sous le numéro RG 11/00944.

Parallèlement à cette procédure, exposant avoir régulièrement prononcé la déchéance des termes des deux emprunts qu'elle avait consenti à la SCI B.PH.Imo qui en avait cessé le payement des mensualités à compter du mois de septembre 2009 pour le prêt du 25 janvier 2008 et depuis le mois de juin 2010 pour celles du prêt du 15 février 2008, la SA BNP Paribas, a, par actes d' huissier de justice en date du 4 mai 2011, fait assigner, devant le tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan, M. et Mme [D] en leur qualité de caution aux fins de les voir condamner solidairement au paiement de :

- la somme de 511.528,45 euros outre intérêts contractuels au taux de 5,70 % l'an à compter du 4 août 2010 date de mise en demeure au titre du-prêt n°410 68847,

- la somme de 491.943,47 euros outre intérêts contractuels au taux de 5,90 % à compter du 4 août 2010 date de la mise en demeure jusqu'à parfait règlement au .titre du prêt 410 68843, avec capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1154 du code civil,

- la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- des dépens dont distraction au profit de la SCP de Brisis Esposito sur le fondement de l'article 699 du code de procédure,

le tout avec exécution provisoire.

L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 11/ 621.

Par conclusions d'incident du 23 janvier 2012, la SCI B.PH.Imo et les époux [D] ont saisi le juge de la mise en état d'une exception de connexité et ont respectivement sollicité le renvoi des deux instances devant le tribunal de commerce de Paris pour être jointes à celle engagée par la SA BNP Paribas à 1'encontre de la SARL BPH Invest aux fins de paiement du solde débiteur de son compte courant et d'un encours impayé.

Par ordonnances du 5 juillet 2012, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan a rejeté les exceptions soulevées dans chacune des instances.

La SCI B.PH.Imo d'une part et les époux [D] d'autre part ont formé contredit et relevé appel de la décision les concernant.

Par ordonnances du 7 mars 2013, le juge de la mise en état du tribunal de Grande Instance de Mont-de-Marsan a ordonné le sursis a statuer jusqu'à décision définitive sur les contredits et appels interjetés.

Par arrêts du 20 juillet 2017, la cour d'appel de céans a rejeté les contredits formés.

Les deux affaires ont fait l'objet d'un retrait du rôle le 1er décembre 2017, en l'état des discussions engagées entre les parties.

Par conclusions signifiées par voie électronique, le 23 octobre 2018, la SA BNP Paribas a sollicité leur réinscription au rôle du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan, ce qui a été fait respectivement sous les numéros RG 18/01143 et 18/ 01144.

Selon ordonnance du 3 octobre 2019, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan a prononcé la jonction des instances enregistrées au greffe sous le numéro 18/01143.

Par jugement du 23 novembre 2022, le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan a :

Sur la créance de la SA BNP Paribas contre la SCI B.PH.Imo au titre du solde du compte courant 00420410354 :

- condamné la SCI B.PH. Imo à payer à la SA BNP Paribas la somme de 38.328,85 euros avec intérêt au taux légal à compter du 11 mars 2021 au titre du compte courant n° 00420410354 ;

- débouté la SCI B.PH.Imo de sa demande d'annulation des agios, frais, commission prélevés sur le compte 00420410354 ainsi que de sa demande de remboursement de la somme de 54.858,12 euros de pénalités ;

Sur les prêts immobiliers :

- déclaré M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] et la SCI B.PH.Imo irrecevables en leur demande d'annulation des prêts n°41068847 en date du 15 février 2008 et n°41068943 du 25 janvier 2008 ;

- déclaré la déchéance du terme des prêts n°41068943 et 41068847 souscrits par la SCI B.PH.Imo auprès de la SA BNP Paribas les 25 janvier et 15 février 2008, en date du 4 août 2010 régulière et valide ;

- rejeté en conséquence les demandes de la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] tendant à ce que soit prononcée la nullité de cette déchéance et ordonné la reprise des prêts et tableau d'amortissement ;

- condamné la SCI B.PH.Imo à payer à la SA BNP Paribas :

- La somme de 664.999,37 euros, avec intérêts au taux conventionnel de 4,90% à compter du 11 mars 2021 au titre du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008,

- La somme de 679.652,21 euros à majorer des intérêts au taux conventionnel de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 au titre du prêt 41068847 du 15 février 2008 ;

- débouté la SCI B.PH.Imo de ses demandes tendant à voir annuler les agios, frais et commission et au remboursement de la somme de 54.858,12 euros ;

- débouté M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] de leur. demande tendant à ce que leur soient déclarés inopposables leurs engagements de cautions respectifs en date du 18 janvier 2018 ;

- prononcé la déchéance totale des intérêts conventionnels stipulés dans les prêts n°41068943 et 41068847 à l'égard de M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] ;

- rejeté la demande de M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] de déchéances des frais, accessoires et autres pénalités ;

- dit que M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] sont tenus à l'égard de la SA BNP Paribas des sommes dues par la SCI B.PH.Imo au titre des deux prêts immobiliers dont ils sont cautions, après imputation des intérêts versés par la SCI B.PH.Imo sur le capital, et avec intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du 4 août 2010 ;

Avant dire droit sur le montant de la créance de la BNP Paribas à l'égard des époux [D] au titre de leurs engagements de caution du 18 janvier 2008 :

- ordonné la réouverture des débats pour production par la SA BNP Paribas d'un décompte de sa créance au titre de chaque prêt excluant tous les intérêts et en imputant l'ensemble des paiements réalisés sur les sommes dues en principal ;

- renvoyé l'affaire à l'audience juge unique civile du 22 février 2023 et enjoint à la SA BNP Paribas de produire pour cette date des décomptes de ses créances au titre des prêts n°41068943 et 410 68847 excluant tous les intérêts et imputant l'ensemble des paiements réalisés sur les sommes dues en principal et invité les parties à présenter leurs observations sur ce nouveau décompte ;

Sur les demandes reconventionnelles,

- déclaré M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] et la SCI B.PH.Imo irrecevables en leur demande indemnitaire fondée sur le manquement par la banque à son obligation de conseil, d'information et de mise en garde ;

- débouté la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] de leur demande indemnitaire fondée sur l'absence de loyauté dans le cadre des pourparlers ;

- débouté la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] de leur demande de délais de paiement ;

- condamné solidairement la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] à payer à la SA BNP Paribas la somme de 7.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] aux entiers dépens de la procédure avec distraction au profit de la SCP de Brisis-Esposito ;

- débouté les parties du surplus de leur demande ;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Par déclaration au greffe en date du 5 janvier 2023, la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] ont formé appel de cette décision.

Par jugement du 7 février 2024, le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan, statuant après réouverture des débats sur la créance de la banque à l'endroit des cautions, a :

- dit n'y avoir lieu à statuer sur la fin de non-recevoir invoquée par la SA BNP Paribas relatives aux contestations afférentes au quantum de sa créance à regard de la SCI B.PH.Imo ;

- condamné solidairement M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] à payer à la SA BNP Paribas les sommes de :

x 338.844,32 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 août 2010 date de la déchéance du terme au titre de leur engagement de caution au titre du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008,

x 387.802,12 € augmentée des intérêts à taux légal à compter du 4 août 2010 date de la déchéance du terme au titre de leur engagement de caution au titre du prêt n°41068847 du 15 février 2008 ;

- dit que M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] seront tenus au paiement de ces sommes en principal et intérêts solidairement avec la SCI B.PH.Imo débiteur principal ;

- condamné solidairement M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] à payer à la SA BNP Paribas la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles après réouverture des débats ;

- rappelé que la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] sont tenus en vertu du jugement du 23 novembre 2022 solidairement aux entiers dépens de la procédure avec distraction au profit de la SCP de Brisis-Esposito ;

- dit que la présente décision est assortie de l'exécution provisoire au même titre que le jugement du 23 novembre 2022 ;

- débouté les parties du surplus de leur demande.

Par déclaration au greffe en date du 22 mars 2024, la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] ont formé appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 9 avril 2024, le magistrat de la mise en état de la 2ème chambre civile 1ère section de la cour a ordonné la jonction des deux procédures.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 avril 2025.

***

Par dernières conclusions en date du 16 mai 2025, la SCI B.PH.Imo, M. [L] [D] et Mme [K] [N] épouse [D] demandent à la cour de :

- rabattre l'ordonnance de clôture,

- débouter la SA BNP Paribas de sa demande de rejet de leurs conclusions,

- infirmer les jugements déférés sauf en ce qu'il a été dit n'y avoir lieu à statuer sur la fin de non-recevoir invoquée par la SA BNP Paribas relatives aux contestations afférentes au quantum de sa créance à regard de la SCI B.PH.Imo ;

Et statuant à nouveau :

A titre liminaire,

- déclarer irrecevable comme prescrite l'action de la SA BNP Paribas contre la SCI B.PH.Imo tendant au paiement :

' de la somme de 713.289,95 € outre intérêts contractuels au taux de 4,70% à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt d'un montant initial de 500.000 € au titre du prêt n°41068847 du 15 février 2008

' de la somme de 719.856,49 € outre intérêts contractuels au taux de 4,90% du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt d'un montant de 750.000 € au titre du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008

A titre principal,

- prononcer la nullité des contrats de prêt des 25 janvier 2008 et 15 février 2008 souscrits par la SCI BPH.IMO auprès de la Banque Fortis banque France aux droits de laquelle vient la banque BNP Paribas en raison du dol commis par la banque,

- débouter la BNP Paribas de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions dirigées à leur encontre en raison du dol commis par la banque,

- prononcer la nullité de la déchéance du terme du 4 août 2010 opposée par la Banque Fortis banque France aux droits de laquelle vient la banque BNP Paribas aux concluants au soutien de ses demandes,

- ordonner la reprise des effets des crédits accordés à la SCI BPH.IMO et des tableaux d'amortissement y afférent à compter de la date de signification du jugement à intervenir,

- débouter la BNP Paribas de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions qu'elles soient formulées à titre principal ou subsidiaire,

- dire et juger que la Fortis banque, aux droits de laquelle vient la BNP Paribas, a manqué à ses devoirs d'information, de conseil et de mise en garde, engageant sa responsabilité,

- condamner la BNP Paribas au paiement à titre de dommages et intérêts d'une somme correspondant au montant total qu'elle leur réclame soit dans le dernier état desdites demandes et sauf à parfaire :

x 713.289,95 €, outre intérêts contractuels au taux de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt n°410 688 47,

x 719.856,49 €, outre intérêts contractuels au taux de 4,90 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt n°410 68 843,

x 38.328,85 € outre intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 11 mars 2021,

- prononcer à tout le moins la déchéance de la BNP Paribas du droit à tous les intérêts, accessoires, frais et pénalités afférents aux deux emprunts dont elle réclame le remboursement,

- lui ordonner de recalculer le montant de sa créance de remboursement des emprunts en excluant tous les intérêts, frais, accessoires et autres pénalités,

- annuler l'ensemble des pénalités, agios, intérêts de retard, commissions, et tous autres accessoires débités par la BNP Paribas en vertu de clauses pénales et ordonner le remboursement de la somme de 54.858,12 € figurant à ce titre sur le décompte du relevé de compte de la SCI B.PH. Imo communiqué par la banque en pièce adverse n°53,

- dire et juger que la Fortis banque France, aux droits de laquelle vient la BNP Paribas a commis une faute et engagé sa responsabilité au titre de la conduite déloyale et de la rupture abusive des pourparlers initiés par les concluants en vue d'une résolution amiable du litige qui les oppose,

- la condamner au paiement à titre de dommages et intérêts d'une somme correspondant au montant total qu'elle leur réclame soit, dans le dernier état desdites demandes et sauf à parfaire :

x 713.289,95 €, outre intérêts contractuels au taux de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt n°410 688 47,

x 719.856,49 €, outre intérêts contractuels au taux de 4,90 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du prêt n°410 68 843,

x 38.328,85 € outre intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 11 mars 2021,

- prononcer à tout le moins la déchéance du droit aux intérêts à l'encontre de la BNP Paribas,

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la BNP Paribas n'apporte pas la preuve du quantum de sa créance,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre plus subsidiaire,

- leur accorder un report de 24 mois pour permettre d'apurer toute somme qui serait due à la BNP Paribas au titre des deux emprunts souscrits ou de tout compte débiteur à son égard,

En tout état de cause,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions formulées à titre principal ou subsidiaire,

- la condamner à leur payer la somme de 25.000 € chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Olivia Mariol de la SCP Longin-Mariol, avocat au Barreau de Pau.

**

Par dernières conclusions notifiées le 13 mai 2025, la SA BNP Paribas demande à la cour de :

A titre liminaire,

- rabattre l'ordonnance de clôture et fixer la clôture au jour des plaidoiries,

- à défaut, écarter des débats les conclusions signifiées par les appelants le 7 avril 2025 pour non-respect du principe du contradictoire en application de l'article 16 du code de procédure civile,

Sur le fond,

- confirmer les jugements du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan des 23 novembre 2022 et 7 février 2024 en toutes leurs dispositions,

Ce faisant,

1- sur ses demandes :

1- a. A l'encontre de la SCI B.PH.Imo :

1/ sur ses créances au titre des prêts de 750.000 € et de 500.000 € souscrits les 25 janvier et 15 février 2008 :

- A titre principal, dans l'hypothèse ou la cour confirme la décision du tribunal qui a jugé la déchéance des prêts prononcée le 4 août 2010 régulière,

x confirmer le jugement du 23 novembre 2022

x y ajoutant, au regard du nouveau moyen de prescription de son action soulevée pour la 1ère fois en cause d'appel par les appelants

- déclarer recevable comme non prescrite son action à son encontre et ce faisant,

- condamner la SCI B.PH.Imo (RCS 501 606 883) à lui payer les sommes suivantes :

~ 679.652,21 € outre intérêts contractuels au taux de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement au titre du crédit d'un montant initial de 500.000 €,

~ 664.999,37 € outre intérêts contractuels au taux de 4,90 % du 11 mars 2021, jusqu'à parfait paiement au titre du crédit d'un montant initial de 750.000 euros

- A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour juge la déchéance des prêts prononcée le 4 août 2010 irrégulière, :

x ordonner la résiliation judiciaire des deux crédits n° 41068847 et 41068843 avec effet de la résiliation au 4 août 2010, date de la mise en demeure,

par conséquent, la condamner à lui payer la somme de :

- 679.652,21 € outre intérêts contractuels au taux de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement titre du prêt d'un montant initial de 500.000 €.

- 664.999,37 outre intérêts contractuels au taux de 4,90 % du 11 mars 2021, jusqu'à parfait paiement au titre du prêt d'un montant initial de 750.000 €.

2/ sur sa créance au titre du solde débiteur de compte :

- la condamner à lui payer la somme de 38.328,85 € outre intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement

1-b. A l'encontre des époux [D] :

- confirmer les jugements déférés et ce faisant,

- les condamner solidairement avec la SCI B.PH.Imo à lui payer la somme de 387.802,12 € outre intérêts au taux légal à compter du 4 août 2010 pour tenir compte de la sanction encourue en cas de défaut d'information de la caution,

- les condamner solidairement avec la SCI B.PH.Imo à lui payer la somme de 338.844,32 € outre intérêts au taux légal à compter du 4 août 2010 pour tenir compte de la sanction encourue en cas de défaut d'information de la caution.

- juger qu'ils seront tenus solidairement au paiement de ces sommes avec la SCI B.PH.Imo.

2- sur les demandes de la SCI B.PH.Imo :

- confirmer le jugement du 23 novembre 2022 en toutes ses dispositions et faisant,

- A titre principal, déclarer irrecevable et en tout état de cause, débouter la SCI en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour annule les deux crédits souscrits à hauteur de 750.000 euros et 500.000 euros sur le fondement d'un prétendu dol, alors, statuant sur les effets de la remise en état entre les parties x condamner la SCI B.PH.Imo à lui payer les sommes suivantes au titre des restitutions (après compensation entre les créances réciproques) :

~ 387.802,12 € outre intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2011 jusqu'à parfait paiement titre du crédit d'un montant initial de 500.000 €. ~ 338.844,32 € outre intérêts au taux légal à compter du 4 mai 2011, jusqu'à parfait paiement au titre du crédit d'un montant initial de 750.000 €.

- A titre très subsidiaire, si la cour accorde des délais de paiement à la SCI, dire et juger, en pareille hypothèse, que :

x l'échelonnement de paiement des sommes dues ne saurait excéder une durée de 2 ans, conformément aux dispositions de l'article 1343-5 du code civil ;

x le non-paiement d'une quelconque des échéances du moratoire entraînera de plein droit l'exigibilité immédiate de toutes les sommes

3- sur les demandes des époux [D] :

A titre principal, confirmer les jugements entrepris en toutes leurs dispositions, et ce faisant, déclarer irrecevable et en tout état de cause, débouter M.et Mme [D] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

A titre très subsidiaire, si la cour leur accorde des délais de paiement, dire et juger que :

- l'échelonnement de paiement des sommes dues ne saurait excéder une durée de 2 ans, conformément aux dispositions de l'article 1343-5 du code civil ;

- le non-paiement d'une quelconque des échéances du moratoire entraînera de plein droit l'exigibilité immédiate de toutes les sommes

4 - En tout état de cause :

- condamner solidairement les appelants à lui payer la somme de 7.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile telle qu'allouée en première instance par jugement du 23 novembre 2022

- les condamner solidairement à lui payer une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile telle qu'allouée en première instance par jugement du 7 février 2024

- les condamner solidairement aux entiers dépens de première instance,

Y ajoutant,

- les condamner solidairement à lui payer la somme complémentaire de 18.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi que les entiers dépens dont distraction au profit de la SCP de Brisis-Del Alamo, avocats à la cour, sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS :

1 - Sur la demande de rabat de l'ordonnance de clôture :

Au terme de leurs conclusions, les parties s'accordent sur le rabat de l'ordonnance de clôture à la date des plaidoiries afin que le débat demeure contradictoire, chacune ayant conclu postérieurement à l'ordonnance. Il convient dès lors de fixer la clôture à la date de l'audience.

2 - Sur les demandes principales :

Même si les parties n'ont pas structuré leurs demandes, il convient de distinguer, comme en première instance, les demandes de la BNP Paribas concernant :

- La créance dont elle dispose à l'égard de la SCI B.PH.Imo au titre du solde débiteur de son compte courant,

- Celles dont elle dispose à l'égard de la SCI B.PH.Imo débiteur principal et des époux [D] en leur qualité de caution solidaire, au titre de deux emprunts souscrits les 25 janvier et 15 février 2008 pour l'acquisition par la SCI B.PH.Imo de la maison principale et de la maison secondaire des époux [D] à Mazerolles et à Hossegor.

A - Sur les demandes formulées à l'encontre de la SCI B.PH.Imo au titre du solde débiteur de son compte courant n° 00420410354 :

Il ressort des dispositions de l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

En application de ces dispositions, il pèse sur la banque la charge de prouver l'obligation de remboursement et le montant de sa créance et sur l'emprunteur la charge de démontrer qu'il s'est acquitté du paiement des sommes dues et s'est ainsi libéré de l'emprunt contracté.

L 'article 1152 devenu 1231-5 du code civil dispose que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Le juge apprécie le caractère manifestement excessif de la clause pénale en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé avec le préjudice effectivement subi. En cas de clause manifestement excessive, il fixe souverainement le montant de l'indemnité réduite.

Au soutien de sa demande, la banque produit la convention d'ouverture du compte courant n° 00420410354 en date du 26 décembre 2007 au profit de la SCI B.PH.Imo et ses conditions particulières rendant déterminable le taux d'intérêt conventionnel, les commissions et frais applicables.

Elle produit des courriers en date des 4 et 13 août 2010 par lesquels elle a dénoncé ses concours bancaires à la SCI et l'a informée de la clôture du compte courant à l'expiration d'un délai de préavis de deux mois.

Le solde de ce compte est dès lors exigible et la banque produit l'ensemble des relevés du compte de la SCI B.PH.Imo sur la période comprise entre le 1er janvier 2009 et le 31 juillet 2010 qui fait apparaître à cette dernière date un découvert de 39 359,67 euros.

Elle a ensuite pris en compte un versement de la somme de 3.452,90 euros intervenu le 15 décembre 2010 ainsi que les intérêts échus au 10 mars 2021 en prenant en considération les changements de taux pour fixer sa demande de condamnation au payement de la somme, selon décompte arrêté au 10 mars 2021, de 38.328,85 euros outre intérêts au taux d'intérêt légal à compter du 11 mars 2021 jusqu'à parfait paiement.

En défense, la SCI B.PH.Imo ne critique pas la créance et l'application des agios, commissions et frais qui lui sont imputés dans leur principe ou montants mais revendique le bénéfice des dispositions de l'article l152 ancien du code civil pour prétendre à l'annulation de ces derniers au motif qu'ils doivent être qualifiés de clauses pénales au regard de leur montant excessif par rapport à sa dette.

Toutefois, les appelants ne peuvent déduire des seuls montants facturés leur caractère manifestement excessif.

En effet, le caractère excessif de la clause pénale résulte de la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice effectivement subi par celui qui l'invoque et le montant conventionnellement fixé.

Or, en l'espèce, la banque a retenu des commissions mensuelles d'intervention sur dépassement pour les opérations entraînant une irrégularité de fonctionnement du compte bancaire et des commissions d'immobilisation qui rémunèrent le risque inhérent à une utilisation intensive de la facilité de caisse ainsi que des frais de prélèvement impayé pour provision insuffisante lesquels ne constituent pas, au vu des montants retenus, du nombre et de la récurrence des incidents, des clauses pénales en ce qu'il s'agit de la contre-partie de services rendus par l'établissement bancaire.

De même, les agios facturés et correspondants aux stipulations contractuelles représentent les intérêts sur le montant des découverts bancaires et ainsi la contrepartie d'une facilité de caisse dont la société a bénéficié durant plusieurs mois.

La SCI B.PH.Imo sera dès lors déboutée de sa demande en annulation de l'ensemble des pénalités, agios, intérêts de retard, commissions, et tous autres accessoires débités par la BNP PARIBAS fondée sur l'existence de clauses pénales.

Elle sera également déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 54.858,12 € qui ne figure pas au débit du compte courant sur le décompte afférent à la créance de la banque à ce titre.

Elle sera en conséquence condamnée, en confirmation du premier jugement, à payer à la SA BNP Paribas la somme de 38.328,85 euros avec intérêt au taux légal à compter du 11 mars 2021 au titre du compte courant n°00420410354.

B - Sur les demandes de la banque au titre des deux prêts consentis à la SCI B.PH.Imo les 25 janvier 2008 et 15 février 2008 et cautionnés par les époux [D] :

L'appel ne défère pas à la cour la disposition du jugement du 22 novembre 2023 qui a dit n'y avoir lieu à statuer sur la fin de non-recevoir invoquée par la SA BNP Paribas relatives aux contestations afférentes au quantum de sa créance à regard de la SCI B.PH.Imo.

Ce point ne sera donc pas discuté.

B - 1 - Sur le principe des créances :

B - 1 - 1 : Sur la prescription de l'action de la banque :

Se fondant sur les dispositions de l'article L. 137-2 devenu L. 218-2 du code de la consommation comme sur celles des articles 2224 du code civil et L.110-4 du code de commerce, les appelants soutiennent que l'action de la banque à l'encontre de la SCI B.PH.Imo est irrecevable comme prescrite au motif que la déchéance du terme des deux prêts qu'elle lui a consenti a été prononcée le 4 août 2010 et que ce n'est que plus de 9 ans plus tard, par conclusions du 3 juin 2020, qu'elle a sollicité, pour la première fois, au fond, sa condamnation au paiement des sommes dues à ce titre.

La banque leur rétorque que la SCI B.PH.Imo ne peut revendiquer le bénéfice de la prescription biennale prévue à l'article L 137-2 devenu L 218-2 du code la consommation puisqu'elle n'a pas la qualité de consommateur et que, en tout état de cause, elle disposait à son encontre de deux titres exécutoires puisque les crédits impayés ont été actés par des actes authentiques dont elle a interrompu le cours de leur prescription par les voies d'exécution qu'elle a initiées.

Au cas présent, il ne peut être sérieusement contesté que la prescription biennale de l'article L.137-2 devenu L.218-2 du code de la consommation, qui ne bénéficie qu'aux consommateurs, n'est pas applicable, la SCI B.PH.Imo ne pouvant être considérée comme une '"personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale" au sens de l'article préliminaire du code de la consommation.

Le délai de prescription applicable à l'espèce est donc le délai quinquennal de droit commun résultant de la combinaison des articles L. 110-4 du code de commerce et 2224 du code civil et son point de départ est fixé au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Cependant, selon l'article 2244 du code civil, le délai de prescription est interrompu par une mesure conservatoire prise en application du code des procédures civiles d'exécution ou un acte d'exécution forcé.

Et, l'article 2245 alinéa 1er du même code, dispose que l'interpellation faite à l'un des débiteurs solidaires par une demande en justice ou par un acte d'exécution forcée ou la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait, interrompt le délai de prescription contre tous les autres.

Or, la caution solidaire étant assimilée au débiteur solidaire pour l'application de ce texte, l'interruption de la prescription à l'égard d'une caution solidaire produit effet à l'égard du débiteur principal.

En outre, selon l'article 2241 alinéa 1er du même code, la demande en justice, même en référé interrompt le délai de prescription tandis que l'article 2242 décide que l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance et l'article 2243 précise que l'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée.

En l'espèce, la banque indique que la déchéance du terme a été prononcée le 4 août 2010 et qu'elle a sollicité la condamnation de la SCI dans ses conclusions signifiées le 2 juin 2020.

Dans l'intervalle, elle se prévaut et justifie des saisies-attributions qu'elle a initiées les 2 et 10 octobre 2012 puis le 9 octobre 2017 entre les mains de la BNP Paribas et de la HSBC, mesures d'exécution forcées qui ont été dénoncées à la SCI B.PH.Imo les 3 et 16 octobre 2012 et le 12 octobre 2017.

Elle souligne en outre que, par exploit du 4 mai 2011, elle a assigné les époux [D], pris en leur qualité de cautions solidaires de la société B.PH.Imo, au titre des deux crédits susvisés, ce qui a interrompu le cours de la prescription à l'encontre de la société.

Il en résulte que le moyen tiré de la prescription de l'action de la SA BNP Paribas contre la SCI B.PH.Imo tendant au paiement du solde du prêt n°41068847 du 15 février 2008 et du solde du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008 n'est pas fondé.

B - 1 - 2 : Sur l'exception de nullité des deux contrats de prêts à raison du dol commis par la SA Fortis Banque :

Les appelants affirment que la banque leur a fait volontairement souscrire, à son seul profit, un montage juridique, financier et fiscal inutilement complexe car basé sur une interdépendance de contrats qui a accru leur endettement sans référence à la valeur réelle des biens financés alors que seul M. [D] disposait de revenus provenant de ses fonctions au sein de la société Amatera dont elle était le principal banquier.

Ils exposent que la coupure par la banque des financements accordés à cette société a causé sa faillite et la perte pour le couple de ses revenus et donc l'impossibi1ité de faire face au remboursement des mensualités dues, ceci alors que la banque avait présenté leurs engagements comme s'inscrivant dans un schéma « sécurisé pour (eux) et pour (leur) foyer ».

Soutenant n'avoir pris connaissance que "récemment" du comportement trompeur du banquier, ils demandent à la cour de prononcer la nullité des deux prêts en litige sans que l'irrecevabilité de la demande des époux [D] et la prescription de celle de la SCI ne puissent leur être opposées.

La banque conclut à titre principal à l'irrecevabilité de la prétention des époux [D], en leur qualité de cautions, et, en tout état de cause, à la prescription de l'action en nullité des actes qui ont reçu un commencement d'exécution, la SCI B.PH.Imo ayant pu se rendre compte des difficultés financières rencontrées par le groupe Amatera et de leurs répercussions sur ses propres engagements a minima dès le 4 avril 2010 alors qu'elle n'a soulevé cette exception que dans les conclusions qu'elle lui a notifiées le 11 février 2020.

En droit, il ressort des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil dans leur version applicable au litige qu'il n'y a point de consentement valable si le consentement n'a été donné que par erreur ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

L'article 1116 de ce code, dans sa version applicable au litige, dispose que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man'uvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces man'uvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

Enfin, en vertu de l'article 2313 du code civil, en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur étant précisé que l'article 37 de cette ordonnance prévoit que les cautionnements conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne.

Il en résulte que M. et Mme [D], actionnés en paiement en leur qualité de caution de la SCI par la banque, peuvent lui opposer les exceptions inhérentes à la dette mais non celles qui sont purement personnelles au débiteur, la nullité tirée du dol ayant affecté son consentement relevant de cette dernière catégorie.

Dès lors c'est à bon droit que le premier juge les a déclarés irrecevables en leur demande de nullité des prêts souscrits par la SCI B.PH.Imo les 25 janvier et 15 février 2008.

S'agissant de l'exception de nullité tirée de la prescription, l'article 1185 du code civil, issu de l'ordonnance du 10 février 2016, dispose que "l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution".

Cet article consacre la jurisprudence antérieure selon laquelle les exceptions, perpétuelles, survivent à l'action, à la condition que le contrat n'ait pas été exécuté étant précisé que tout commencement d'exécution de l'acte fait obstacle à l'invocation de la nullité au delà du délai de prescription de l'action en nullité.

Or, selon l'article 1304 du code civil applicable au litige, "Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts.'

En l'espèce, ainsi que le premier juge l'a souligné, il est constant que les prêts souscrits les 25 janvier et 15 février 2008 ont reçu un commencement d'exécution de sorte que les conditions de la perpétuité de l'exception ne sont pas réunies et que la nullité alléguée des contrats est soumise au délai de prescription de cinq ans de l'article 1304 du code civil à compter des actes ou, le cas échéant de la découverte du dol ou de 1'erreur invoqué.

Or, les appelants restent évasifs sur la date à laquelle la SCI B.PH.Imo aurait découvert le dol qu'ils dénoncent alors que la charge de la preuve leur incombe tandis qu'il ressort des correspondances du 28 avril 2010 et du 28 juin 2010 produites à l'instance que, a minima, à compter du rendez-vous du 4 février 2010, elle a pu se rendre compte de l'impact des difficultés financières rencontrées par le groupe Amatera sur ses propres engagements étant rappelé qu'elle a pris connaissance de la déchéance des termes prononcée par la SA BNP Paribas au titre des deux prêts le 26 août 2010..

C'est donc à juste titre que le tribunal a estimé que n'ayant soulevé l'exception de nullité que le 11 février 2020, l'action de la SCI B.PH.Imo sur ce fondement est irrecevable comme prescrite, les pourparlers évoqués mais non détaillés tout comme les sursis à statuer du juge de la mise en état dans des instances distinctes étant par ailleurs insusceptibles de constituer une cause d'interruption du cours de la prescription quinquennale.

B- 1 - 3 : Sur l'opposabilité des cautionnements souscrits par M. et Mme [D] :

Aux termes des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016, devenu L. 332-1 et L. 343-4 du même code, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

En application de l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil, il appartient à la caution qui l'invoque de rapporter la preuve du caractère manifestement disproportionné de son engagement à la date à laquelle il a été souscrit et au créancier professionnel, qui entend malgré tout se prévaloir d'un engagement de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion, d'établir qu'au moment où il appelle la caution en paiement, le patrimoine de celui-ci permet de faire face à son obligation.

L'engagement de caution ne doit pas être manifestement disproportionné aux biens et revenus tels que déclarés par la caution, le créancier étant en droit de se fier à ses énonciations dont, en l'absence d'anomalies apparentes, il n'a pas à vérifier l'exactitude ou l'exhaustivité.

Ainsi, il n'y a pas lieu de prendre en compte les charges qui n'étaient pas mentionnées dans la fiche de renseignements dont la caution a attesté la sincérité à moins que le document ne révèle une anomalie apparente, la caution étant recevable alors à démontrer que le créancier professionnel était au courant de l'existence d'engagements antérieurs non mentionnés sur la fiche de renseignements.

Le caractère disproportionné s'apprécie d'une part au regard de l'ensemble des engagements souscrits par la caution et d'autre part de sa capacité à y faire face avec l'ensemble des éléments d'actif et de passif composant son patrimoine mais sans tenir compte des revenus escomptés de l'opération garantie.

La sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement.

En l'espèce, la proportionnalité des engagements donnés par actes séparés par M. et Mme [D], mariés sous le régime légal, doit s'apprécier au regard de l'ensemble de leurs biens et revenus propres et communs.

Selon actes sous seing privés séparé sen date du 18 janvier 2008, ils se sont chacun porté caution solidaire de la SCI BPH IMO et ont avalisé les engagements de son conjoint dans la limite de 600 000 euros au titre du prêt 41068847 et de 900 000 euros pour le prêt 41068943, en paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts de retard et pour la durée de 22 ans.

Or, les fiches de renseignements qu'ils ont établies le 18 janvier 2008 au titre des prêts en litige font état de :

- un revenu annuel de 285.000 euros par an provenant de l'activité de directeur de société pour M. [D] et d'une absence de situation professionnelle et de revenu pour Mme [D] ;

- d'actifs composés d'un contrat d'assurance vie d'un montant de 350.000 euros et de 72.000 euros de SICAV ;

- d'un patrimoine immobilier consistant dans une maison sise à [Adresse 10], d'une valeur de 600.000 euros, et une autre sise à [Localité 9], évaluée à 750.000 euros

- d'emprunts immobiliers pour un montant total de 1.250.000 euros avec des mensualités de 7.000 euros.

Cependant, ainsi que l'a relevé le premier juge, la maison sise à Hossegor, à l'aide du financement obtenu par la banque, a été acquise par la SCI B.PH.Imo selon contrat du 15 février 2008, soit postérieurement à la rédaction de la fiche de renseignements et à la souscription des actes de cautionnement.

En outre, le contrat d'assurance vie d'un montant de 350.000 euros, souscrit selon proposition du 4 janvier 2008, n'a pris effet qu'au 7 février 2008 et les sommes placées sur ce contrat proviennent d'une part du produit de la vente de la résidence principale des époux [D] sise à [Adresse 10] à la SCI B.PH.Imo, réalisée le 25 janvier 2008, et d'autre part de l'abondement de la somme de 250.000 euros par la SARL BPH Invest non versé à cette date.

Enfin les emprunts de 750000 euros et 500 000 euros ont été souscrits par la SCI B.PH.Imo les 25 janvier et l5 février 2008 et non par les époux [D].

Il en résulte qu'aucun des éléments déclarés par eux, à l'exception de la maison de [Localité 11], ne faisait partie de leur patrimoine à la date de leur engagement, ce qui constitue des anomalies manifestes que ne pouvait ignorer la SA Fortis Banque à l'origine du montage juridique et financier adopté et garanti par les cautions.

M. et Mme [D] sont en conséquence recevables à rapporter la preuve du caractère disproportionné de leurs cautionnements à la date de leur souscription.

A cette date et selon la fiche de paye de M. [D] de décembre 2007, il percevait un salaire net imposable de 272.794, 45 euros alors qu'il a écrit, le 2 octobre 2007, que ses "revenus actuels en tant que président du groupe Amatéra-Fimopart sont de 14,5 K€ net par mois + prime annuelle (90 K€), soit environ 264 K€ net sur une année".

Mme [D] ne percevait aucune ressource.

Ils étaient parents de 5 enfants.

Ils étaient propriétaires de leur maison principale située à [Localité 11] qui a fait l'objet d'une estimation de prix de 700.000 euros par un professionnel de l'immobilier le 14 septembre 2017.

Ils étaient débiteurs à ce titre d'un prêt chez Fortis banque de 108.000 euros et également d'un découvert chez OBC de 150.000 euros et mais il ressort de la correspondance du 17 décembre 2017 que M. [D] disposait de contrats d'épargne retraite sur lequel il n'apporte toutefois aucun renseignement.

En outre, il avait indiqué à son financeur pouvoir faire une avance de 250.000 euros par le biais de la société BPH Invest, ce qui a été réalisé alors qu'il soutient que ses comptes, au 31 décembre 2006, ne faisaient apparaître que des pertes et des capitaux propres négatifs sans cependant remettre les comptes afférents.

M. [D] détenait par ailleurs des fonctions et participations dans plusieurs sociétés dont la SCI B.PH.Imo, la SCI B.PH.Imo 2, la SARL BPH Invest ainsi que dans les 37 sociétés du groupe Amatéra développement qu'il présidait et dont les comptes consolidés au 31 décembre 2017 font apparaître un résultat net consolidé de 2.550.000 euros et un résultat par action de 1.020 euros.

Or, la valeur de ses parts sociales et apports en compte courant d'associé, ainsi que celle dont Mme.[D] était la titulaire, doit être pris en compte au titre de leur patrimoine pour apprécier la disproportion de leurs engagements, quant bien même M. [D] ne détenait que 30,38 % du capital du groupe qui a ensuite connu des difficultés qui ont conduit à la cession de la société Legoupil industries puis aux procédures collectives qu'il a connues.

Et s'ils contestent l'évaluation que la banque donne de cette valeur, ils n'en proposent aucun chiffrage pertinent se contentant d'affirmer que leurs actions, détenues directement ou indirectement, ne valaient rien.

Dans ces conditions, et malgré les pièces nouvellement produites à hauteur d'appel, le jugement du 23 novembre 2022 sera confirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme [D] de leur demande tendant à ce que leurs cautionnements leur soient déclarés inopposables ceux-ci échouant à démonter leur disproportion manifeste à leurs revenus et patrimoine financier notamment.

B - 1 - 4 : Sur le prononcé de la déchéance du terme des prêts par la banque :

Les appelants prétendent à l'infirmation du jugement qui a retenu la régularité de la déchéance du terme prononcée par la banque le 4 août 2010 arguant qu'elle ne justifie pas d'une mise en demeure et d'une lettre de déchéance du terme conformes aux dispositions contractuelles les liant et aux exigences de la cour de cassation. Ils ajoutent que la banque a, en tout état de cause, prononcé la déchéance du terme des deux prêts de manière dolosive.

La banque leur oppose à titre principal la régularité de la déchéance des crédits qu'elle a prononcé le 4 août 2010 après mise en demeure des 26 janvier, 5 février, 28 juin et 19 juillet 2010 de régulariser les impayés qu'ils connaissaient depuis septembre 2009 dans le délai qu'elle leur a imparti. Elle dément en outre toute pratique dolosive.

En droit, si le contrat de prêt d'une somme d'argent peut prévoir que la défaillance de l'emprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier sans la délivrance d'une mise en demeure restée sans effet précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle. Sauf dispositions contractuelles contraires, la seule inexécution par l'emprunteur de son obligation de rembourser les termes du prêt ne suffit donc pas pour justifier la déchéance du terme.

Au cas présent, il ne résulte pas des dispositions des contrats de prêts régularisés les 25 janvier et 15 février 2008 et en particulier de celles invoqués par les appelants prévues sous l'article 2.13, que la déchéance du terme est encourue par le débiteur sans qu'une mise en demeure préalable lui ait été notifiée. La banque a donc la charge de prouver que, préalablement au prononcé de la déchéance du terme de chacun des crédits, elle a adressé à SCI B.PH.Imo une mise en demeure lui notifiant son intention de se prévaloir de la clause résolutoire à défaut de règlement sous un certain délai du montant de la somme réclamée, notamment au titre des échéances impayées.

Or, ainsi que l'a développé le premier juge dans une motivation précise et pertinente que la cour adopte, il résulte des termes des correspondances produites au débat que la banque a fait valoir auprès de la SCI B.PH.Imo prise en la personne de M. [D] l'existence de plusieurs échéances impayées au titre de chacun des prêts et l'a invitée à formuler des propositions afin de régulariser la situation, précision faite que le non~respect de ces engagements entraînerait leur exigibilité, ceci avant de la mettre, expressément, en demeure le 15 juin et le 2 juillet 2010 de lui régler, dans un délai de 8 jours, la somme de 70.278, 69 euros, dont 39.263,29 euros correspondant au solde débiteur du compte courant 42041035 et celle de 31.015,40 euros au titre de chacun des prêts impayés. Il en résulte que la banque lui avait fait connaître son intention de se prévaloir de la déchéance du terme des deux contrats, peu important que les mises en demeure préalables qu'elle lui a adressées ne l'aient pas été par lettre recommandée avec accusé de réception ou qu'elle ne rappellent pas la sanction de la déchéance dont elle l'avait déjà avisée.

S'agissant du prononcé de la déchéance du terme prévue à chacun des contrats, les échanges entre les parties contemporains à son prononcé attestent que la SCI B.PH.Imo a été destinataire et a réceptionné 1e 26 août 2010 le courrier recommandé du 4 août 2010 par lequel la BNP lui a notifié sa décision conformément aux stipulations contractuelles.

Par ailleurs, les relevés de comptes produits établissent la défaillance de la débitrice dans le règlement de plusieurs des mensualités dues et il ne peut être contesté que la SCI n'a pas été en mesure de régulariser les impayés dans les délais impartis par le prêteur.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la SA BNP Paribas était fondée à prononcer la déchéance du terme des deux prêts, aucune man'uvre dolosive ne ressortant des conditions dans lesquelles elle a été prononcée alors que la banque a mis en jeu la clause résolutoire selon les stipulations contractuelles et que, dès janvier 2010, elle avait alerté sa débitrice sur les incidents de payements qu'elle n'a pu régulariser dans les mois qui ont précédés la mise en demeure restée infructueuse.

Les appelants seront dès lors déboutés de leur demande tendant voir prononcer la nullité de la déchéance du terme du 4 août 2010 qui leur est opposée ainsi que de celle tendant à voir ordonner la reprise des crédits et des tableaux d'amortissement.

B - 2 - Sur le montant des créances de la SA BNP Paribas :

B - 2 - 1 Sur le quantum de la créance de la banque à l'encontre de l'emprunteur :

Les appelants critiquent les décomptes des sommes dont le payement leur est réclamé et celles retenues par le premier juge et affirment, comme pour la créance au titre du compte-courant, que les taux, frais et pénalités appliqués par la banque sont usuraires et exorbitants de telle sorte qu'ils doivent être qualifiés de clauses pénales et qu'il doit lui être ordonné de recalculer le montant de sa créance en excluant les intérêts, frais, accessoires et autres pénalités.

Au cas présent, à l'appui de ses demandes, la banque produit les deux actes notariés de prêt, les tableaux d'amortissement ainsi que les décomptes des sommes dues au 9 février 2023 au titre des mensualités échues impayées et du capital restant dû, soit 440.202, 87 euros pour le prêt de 750.000 euros souscrit le 25 janvier 2008, déduction faite du rachat des contrats d'assurance-vie souscrits par les époux [D] et délégués à la banque et des échéances et acomptes versés, et 458.462,68 euros pour le prêt de 500.000 euros, déduction faite des mensualités réglées.

En produisant ces pièces non remises en cause par les appelants, la banque rapporte, conformément aux dispositions de l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil, la preuve d'une part de l'obligation de remboursement la SCI mais également du montant en principal de ses créances envers elle, l'empruntrice ne justifiant pas s'être acquittée au moins partiellement du paiement de ces sommes.

La banque poursuit également le payement des intérêts, frais et pénalités relatifs à ces prêts.

Or, la cour constate que les contrats de prêt ont bien prévu chacun, en leur article 2,13, que, en cas de défaillance de l'emprunteur toutes sommes dues au titre du prêt porteront intérêt du jour de leur exigibilité normale ou anticipée et jusqu'à complet paiement sans mise en demeure préalable, au taux stipulé dans les conditions particulières et que le préteur peut demander une indemnité qui ne peut dépasser 7 % desdites sommes.

Cependant, le taux d'intérêt contractuel, qui constitue la contrepartie financière de la mise à disposition de fonds, et non une indemnité due à raison de la défaillance de l'emprunteur, n'est pas assimilable à une clause pénale au sens de l'article 1152 devenu 1231-5 du code civil ci-avant rappelé et n'est pas susceptible de réduction, sauf en cas de dépassement du taux usuraire étant précisé que l'appréciation du taux convenu entre les parties s'effectue au moment où le prêt a été accordé et que les demandeurs ne justifient pas du taux d'usure applicable à cette date alors que les dispositions protectrices du code de la consommation ne sont pas applicables à la SCI .

A l'inverse, s'agissant de l'indemnité de 7%, les montants importants qu'elle concerne montrent qu'elle est excessive et doit être réduite à la somme de 1 euro ainsi que l'a fait le premier juge, ce que la banque ne critique pas à hauteur d'appel.

Il convient ainsi de confirmer la décision sur les sommes au payement desquelles la SCI B.PH.Imo doit être condamnée soit :

- la somme de 664.999,37 euros (mensualités échues et impayées + capital restant dû = 440.202,87 euros, intérêts échus au 11 mars 2021 au taux de 4,90 % = 224 795,50 euros et frais et indemnité : 1 euros), avec intérêts au taux conventionnel de 4,90% à compter du 11 mars 2021 au titre du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008,

- la somme de 679.652,21 euros (mensualités échues et impayées + capital restant dû = 458.462,68 euros, intérêts échus au 11 mars 2021 au taux de 4,70 % = 221.188,53 euros et frais et indemnité : 1 euros), à majorer des intérêts au taux conventionnel de 4,70 % à compter du 11 mars 2021 au titre du prêt 41068847 du 15 février 2008.

Il convient également de débouter les appelants de leur demande tendant au remboursement de la somme de 54.858,12 euros dont ils n'établissent pas le versement et qui correspond, selon les décomptes produits par la banque, à l'indemnité de 7% sur le solde dû au titre du prêt consenti le 25 janvier 2008 dont l'application a été écartée pour fixer les frais et indemnité dont la SCI est redevable à 1 euros.

B - 2 - 2 Sur la quantum de la créance de la banque à l'égard de chacune des deux cautions :

Selon l'article 2288 du code civil, celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même.

La banque verse au débat les actes de cautionnements formalisés le 18 janvier 2018 par chacun des époux [D] dans la limite de 600.000 euros au titre du prêt 41068847 et 900.000 euros au titre du prêt 410 689 43, en paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts de retard et pour la durée de 22 ans.

Leur régularité, tout comme la défaillance de l'empruntrice, n'est pas contestée.

La banque établit ainsi le principe de sa créance .

S'agissant des montants dus en principal, la banque produit les décomptes arrêtés au 9 février 2023 déjà produits en première instance et les appelants n'allèguent l'existence d'aucun payement de nature à modifier les montants dus.

Toutefois, elle ne rapporte pas la preuve qu'elle a satisfait à son obligation d'information annuelle prévue à l'article L 313-22 du code monétaire et financier en sa version antérieure à l'ordonnance n°2013-544 du 27juin 2013 à l'égard des deux cautions et ne remet pas en cause la disposition du jugement déféré qui a prononcé la déchéance totale de son droit aux intérêts conventionnels dans ses rapports avec les cautions lesquelles restent cependant redevables du paiement des intérêts légaux à compter de la première mise en demeure qui leur a été adressée le 4 août 2010.

En conséquence, c'est à bon droit que M. et Mme [D], ont été condamnés au payement, solidairement en leur qualité de caution et avec la SCI B.PH.Imo débitrice principale, à payer les sommes de :

x 338.844,32 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 août 2010 date de la déchéance du terme au titre de leur engagement de caution au titre du prêt n°41068943 du 25 janvier 2008,

x 387.802,12 euros augmentée des intérêts à taux légal à compter du 4 août 2010 date de la déchéance du terme au titre de leur engagement de caution au titre du prêt n°41068847 du 15 février 2008.

C - Sur les demandes reconventionnelles de la SCI B.PH.Imo et des époux [D] :

C - 1 - Sur les demandes indemnitaires :

C - 1 - 1 sur la demande de dommages et intérêts au titre d'un manquement de la banque à ses obligations :

Les appelants critiquent le jugement du 23 novembre 2022 en ce qu'il a déclaré leur action en responsabilité contre la banque au titre de son manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde prescrite au motif que le point de départ de la prescription doit être fixé au jour des premières difficultés de payement qui les ont mis en mesure d'appréhender l'existence et les conséquences des manquements reprochés à la banque.

Ils soutiennent que la banque a manqué à ses obligations en leur proposant un montage financier complexe et fragile au titre des deux crédits litigieux sans attirer leur attention sur sa dangerosité alors qu'elle était le banquier du groupe Amatera dont Monsieur [D] était le président et tirait les seuls revenus familiaux de sorte que la rupture des concours bancaires qu'elle accordait au groupe a entraîné immédiatement la perte de ses ressources et par voie de conséquence, l'effondrement de la totalité de l'édifice créé par la Banque.

Cependant, il est de jurisprudence établie que l'action en responsabilité pour manquement allégué du banquier à ses obligations se prescrit, pour l'emprunteur averti, par cinq ans dès l'octroi du prêt tandis que l'action de l'emprunteur non averti se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement permettant à l'emprunteur d'appréhender l'existence et les conséquences éventuelles d'un tel manquement.

L'action de la caution se prescrit quant à elle à compter du jour où celle-ci a su, par la mise en demeure ou l'assignation qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement vont être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal.

Au cas présent, pour rappel, les engagements des appelants ont été souscrits les 25 janvier et 15 février 2018 et dès novembre 2018 pour le premier et janvier 2019 pour le second, des défauts de payements ont été déplorés ce qui a conduit à la banque à mettre en demeure, le 4 août 2010, les époux [D] de régler les échéances impayées puis à les assigner, ès-qualités de cautions, aux fins de paiement par actes du 4 mai 2011.

Ainsi et a minima, dès le mois de décembre 2008, la SCI B.PH.Imo, et dès le 4 août 2010, les époux [D] étaient en mesure d'appréhender l'existence et les conséquences des manquements qu'ils reprochent à la banque.

Or, le cours de la prescription prévue à l'article 2224 du code civil et à l'article L 110-4 du code de commerce n'a pu être suspendu par l'effet des ordonnances du 7 mars 2013 du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan qui a ordonné le sursis à statuer jusqu'à décision définitive sur les contredits et appels interjetés sur les ordonnances du 5 juillet 2012 qui ont rejeté l'exception soulevée par conclusions d'incident du 23 janvier 2012 qui ont saisi le juge d'une exception de connexité et sollicité le renvoi des deux instances engagées par la SA BNP en payement du solde débiteur du compte courant de la SCI et des prêts contestés devant le tribunal de commerce de Paris pour être jointes à l'action qu'elle avait initiée à l'encontre de la SARL BPH Invest aux fins de paiement du solde débiteur de son compte courant et d'un encours impayé.

En conséquence, c'est à bon droit que le premier juge a déclaré la SCI B.PH.Imo et M et Mme [D] irrecevables en leur action en responsabilité dirigée contre la SA BNP Paribas au titre du défaut d'information, de mise en garde ou de conseil.

C - 1 - 2 sur la demande de dommages et intérêts au titre d'un défaut de loyauté de la banque dans les pourparlers et de leur rupture abusive :

En application de l'article 1112 du code civil, l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages.

La loyauté dans la conduite des discussions précontractuelles oblige notamment les partenaires à s'informer mutuellement des éléments de la discussion, à se laisser un délai raisonnable de réflexion sur chaque point important de la négociation, à s'abstenir de formuler des propositions que l'on sait inacceptables pour l'autre partenaire, à ne pas prolonger artificiellement les pourparlers alors que la décision de les rompre ou de traiter avec autrui a été prise.

Les pourparlers peuvent être rompus sur décision unilatérale d'une partie, libre de ne pas contracter, de sorte que le seul fait de rompre des pourparlers n'est pas en soi fautif.

La rupture fautive est être caractérisée lorsqu'une partie a été faussement entretenue par l'autre dans l'illusion de la volonté réelle de signer le contrat au terme des pourparlers et que la rupture intervient, sans motif légitime, après une longue période de négociation et juste avant la signature du contrat définitif.

Les appelants reprochent à la banque d'avoir fait semblant de vouloir trouver une issue amiable à leur litige tout en prenant parallèlement des initiatives procédurales ou d'exécution forcées contre eux puis d'avoir mis fin abusivement à leurs pourparlers alors qu'elle n'a pas donné de suite ni à l'accord trouvé dès 2013 ni en février 2019 à la faculté dont ils disposaient d'obtenir un concours bancaire de 800.000 € puisqu'elle avait alors exigé la preuve de l'obtention du financement comme condition préalable à la signature du protocole tandis que leur partenaire avait besoin du protocole signé pour accorder un crédit.

Cependant, au cas présent, pas plus en appel qu'en première instance, les appelants n'établissent un comportement de la banque déloyal de nature à engager sa responsabilité.

De fait, s'il résulte des pièces produites que de nombreux échanges ont existé entre les parties à compter de 2010 pour trouver une solution amiable à leur litige, ils en ressort également que des désaccords ont perduré.

Dans ce contexte, les mesures légales prises par l'établissement prêteur afin de garantir ses créances et leur recouvrement et les recours engagés à l'encontre de sa débitrice et de ses cautions ne peuvent être analysées comme des man'uvres fautives.

De plus, l'accord qui aurait été trouvé dès 2013 n'est pas justifié tandis que les projets formalisés en janvier et mai 2018 n'ont pas été suivis d'effet de la part des appelants qui n'établissent pas en avoir rempli les conditions étant par ailleurs souligné que les courriels du 9 novembre et 7 décembre 2018 puis 7 mars 2019 indiquent que M. [D] était toujours à la recherche d'un financement pour solder la dette dans l'enveloppe convenue sans établir avoir obtenu en ce sens un engagement d'un autre prêteur.

Et il reste taisant sur l'absence de tout payement depuis 2018 mais également sur l'absence de vente de la maison d'[Localité 9] à défaut de celle de [Localité 11] dont il ne justifie pas que l'échec en 2023 résulte d'un agissement de la SA BNP Paribas qui avait donné, le 17 mai 2023, son accord pour la mainlevée de l'inscription grevant le bien contre versement du prix à percevoir de 373.000 euros.

Enfin, il sera relevé qu'un accord transactionnel a été validé entre la BNP Paribas et la SARL BPH Invest ce qui ne va dans le sens d'une intransigeance ou d'un défaut de volonté réelle pour l'établissement bancaire d'aboutir à un accord.

Le jugement du 22 novembre 2013 sera ainsi confirmé en ce qu'il a rejeté la demande des appelants fondée sur un manquement du banquier à son devoir de loyauté et sur sa rupture abusive des pourparlers.

C -1 - 3 Sur la demande de délais de payement :

L'article 1343-5 du code civil dispose que : " Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital."

Invoquant que leur situation financière respective confirme la nécessité d'un report de règlement de deux ans de leur dette dont l'importance résulte de l'attitude obstructive de la banque, les appelants exposent qu'il faut permettre à la SCI B.PH.Imo de pouvoir tenter d'obtenir un refinancement par un autre organisme bancaire alors que ni M. ni Mme [D] n'ont d'activité professionnelle car M. a dû faire valoir ses droits à la retraite puisqu'il ne peut plus travailler en raison de problèmes de santé, ce qui a diminué très fortement les ressources familiales.

La banque s'oppose à leur demande arguant qu'il n'est pas justifié de la situation actuelle de la SCI B.PH.Imo ni des avis d'imposition et ressources de M. [D], les documents produits faisant état de renseignements parcellaires et provisoires. Elle souligne enfin qu'eu égard à l'ancienneté de la dette, les appelants ont déjà bénéficié de plus de 15 ans de délais de report puisqu'elle n'a reçu aucun payement depuis le 2010.

Cependant, les appelants, comme en première instance, ne justifient de la situation de la SCI et de celle de chacune des cautions que par des éléments parcellaires qui ne permettent pas à la cour d'apprécier leur réalité et ils ont déjà bénéficié, de fait, de larges délais pour s'acquitter de leur dette alors même qu'ils ne la contestent pas en grande partie étant ajouté que leur choix de vendre la maison de Mazerolles et non celle d'Hossegor paraît guidé par des considérations personnelles et qu'ils ne prouvent pas que la vente de ce bien a échoué du fait de la banque.

Dans ce contexte et alors que depuis 2010 il ne sont pas parvenu à trouver des financements permettant de résorber leurs dettes, leur demande de report ne peut qu'être rejetée.

3 - Sur les demandes accessoires :

Aux termes de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.

Les dispositions des jugements déférés prises au titre des dépens seront donc confirmées et les appelants seront en sus condamnés in solidum aux dépens d'appel avec distraction au profit de la SCP De Brisis-Esposito.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Sur ce fondement, les appelants seront condamnés in solidum à payer à la banque une somme de 3.000 euros venant s'ajouter aux condamnations de première instance.

Ils seront déboutés de leur propre demande formée à ce titre.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, en dernier ressort et dans les limites de l'appel,

Ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture et la fixe à la date de l'audience ;

Déclare recevable l'action en payement de la SA BNP Paribas contre la SCI B.PH. Imo,

Confirme le jugement du 23 novembre 2022 et celui du 7 février 2024 en toutes leurs dispositions ;

Condamne M.[L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] et la SCI B.PH. Imo, in solidum, avec distraction au profit de la SCP De Brisis-Esposito aux dépens d'appel ;

Condamne M.[L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] et la SCI B.PH. Imo, in solidum, à payer à la SA BNP Paribas la somme de 3.000 euros en application en appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M.[L] [D], Mme [K] [N] épouse [D] et la SCI B.PH. Imo du surplus de leurs demandes.

Le présent arrêt a été signé par Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par M. MAGESTE, greffier suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,