CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 18 septembre 2025, n° 21/00653

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 18 SEPTEMBRE 2025

Rôle N° RG 21/00653 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGZDV

S.C.I. GALLIERA INVEST II

C/

S.A.S. [Localité 4] CHAUSSURES

Copie exécutoire délivrée

le : 18 Septembre 2025

à :

Me Alexandra BOISRAME

Me Cédric CABANES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ à compétence commerciale d'[Localité 3] en date du 09 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/02221.

APPELANTE

S.C.I. GALLIERA INVEST II

, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Vincent PENARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Virginie VARAS de la SELARL DV AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.S. [Localité 4] CHAUSSURES

, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Cédric CABANES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Etienne ROUSSEAU, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mai 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant :

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Rapporteur,

et Madame Gaëlle MARTIN, conseiller- rapporteur,

chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente

Madame Laetitia VIGNON, Conseillère

Madame Gaëlle MARTIN, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2025.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 30 janvier 2003, la société Galliera Invest II a conclu un contrat de sous-location avec la société [Localité 4] chaussures et lui a donné à bail des locaux commerciaux d'une surface utile de 1 497 m2, situés au [Adresse 5].

Concernant sa durée, le bail commercial prévoit qu'il prend effet au 1er avril 2003 pour une durée de 12 années, expirant le 31 mars 2015, avec une durée ferme initiale de six ans.

Concernant l'indexation du loyer, le bail commercial comprend une clause d'échelle mobile litigieuse dont les stipulations contractuelles sont les suivantes : :

- en son article 6 intitulé 'loyer' : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur',

- en son article 9 intitulé 'indexation':« Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement, pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE (...) Pour l'application de la présente clause d'échelle mobile, il est précisé que l'indice de base sera le dernier indice connu le jour d'entrée en jouissance du preneur (...) Et que les indexations seront opérées chaque années successive à la date anniversaire de l'entrée en jouissance dans les locaux (...) Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'.

Le bail comporte enfin une clause résolutoire pour non-paiement du loyer convenu, des charges ou accessoires.

Une première procédure opposait bailleresse et preneuse sur le montant du loyer du bail renouvelé.

Par acte extrajudiciaire du 30 mars 2015, la société [Localité 4] chaussures a fait signifier à la SCI Galliera Invest II une demande de renouvellement à effet du 1 er avril 2015.

Le loyer s'élevait à 302.547,16 euros à la date du renouvellement.

Par jugement du 14 mars 2022 le juge des loyers commerciaux d'[Localité 3] s'est prononcé en ces termes :

- constate l'accord des parties pour fixer la date de renouvellement du bail au 1er avril 2015,

- déboute la SCI Galliera Invest II de sa demande de fixation du loyer du bail en renouvellement à la somme de 299 600 euros HT/HC;

- fixe le loyer de renouvellement au 1er avril 2015 à la somme de 229 796,76 euros HT/HC,

- dit que la société Galliera Invest II devra rembourser à la société [Localité 4] Chaussures les trop

perçus de loyer depuis le 1er avril 2015,

- dit que le différentiel entre le nouveau loyer du bail renouvelé et le loyer payé depuis le renouvellement portera intérêts au taux légal à compter du 9 novembre 2018,

- dit que les intérêts échus depuis plus d'un an produiront eux même intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- condamne la SCI Galliera Invest II à payer à la société [Localité 4] chaussures la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonne l'exécution provisoire,

- condamne la SCI Galliera Invest II aux dépens, en ce compris les frais d'expertise.

Cette décision est contestée par la société Galliera Invest II qui en a interjeté appel le 26 avril 2022, cette instance étant toujours en cours devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

Une seconde procédure opposait les parties, dont cette cour est saisie, concernant le compte entre les parties et la validité de la clause d'indexation conventionnelle insérée au bail.

Par acte d'huissier signifié le 12 avril 2019, la SAS [Localité 4] chaussures a fait assigner la SCI Galliera Invest II devant le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence, notamment pour que la clause d'indexation soit jugée non écrite et pour obtenir un remboursement de loyers et de TVA versés en trop.

En cours de procédure, la SCI bailleresse faisait signifier le 25 septembre 2019 à la société preneuse un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire.

Par jugement rendu le 9 novembre 2020, dont appel, le tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence se prononçait en ces termes :

- déclare non écrite la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier 2003 ;

- condamne la SCI Galliera Invest II à rembourser à la Société [Localité 4] chaussures la somme de 88468,44 euros, correspondant aux loyers trop perçus jusqu'au 01 avril 2015, outre la TVA sur ce montant,avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- dit que la société [Localité 4] chaussures dispose d'une créance à l'égard de la SCI Galliera Invest II correspondant a la différence entre le loyer prévu par le bail de 2003 et les loyers facturés depuis le 1er avril 2015, outre la TVA applicable à cette différence,

- rejette la demande de condamnation à payer cette somme et ses intérêts au taux légal au vu de l'instance actuelle visant à fixer le loyer au 01 avril 2015 ;

- déboute la société [Localité 4] chaussures de sa demande relative aux charges ;

- rejette la demande de dispense des loyers, charges et accessoires pour la période du 15 mars au 11 mai 2020 ;

- rejette l'ensemble des autres prétentions ;

- annule le commandement de payer délivré le 25 septembre 2019 ;

- dit n'y avoir lieu à exécutions provisoire ;

- condamne la SCI Galliera Invest II à payer à la SCI [Localité 4] chaussures la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la SCI Galliera Invest II aux dépens, qui pourront être recouvres par l'avocat de la demanderesse conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Pour déclarer non écrite la clause d'échelle mobile prévue a l'article 9 du bail du 30 janvier 2003, le premier juge retenait que ladite clause ne prévoyait que la seule hypothèse de hausse et excluait expressément celle d'une baisse. Il ajoutait que ce mécanisme contractuel interdisait le jeu normal de l'indexation, n'était en faveur que l'une des deux parties, qu'il s'agissait d'une clause léonine sans qu'il y ait lieu d'apprécier son utilisation réelle ou son application qui aurait été faite dans un sens contraire à celui stipulé.

Le 14 janvier 2021, la SCI Galliera Invest II formait un appel en intimant la société [Localité 4] chaussures.

La déclaration d'appel est ainsi rédigée :'L'appelant demande à la cour d'infirmer le jugement (...)en ce qu'il :

- déclare non écrite la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier 2003 ;

- condamne la SCI Galliera Invest II à rembourser à la société [Localité 4] chaussures la somme de 88 468,44 euros, correspondant aux loyers trop perçus jusqu'au 01 avril 2015, outre la TVA sur ce montant, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- dit que la société [Localité 4] chaussures dispose d'une créance à l'égard de la SCI Galliera Invest II correspondant à la différence entre le loyer prévu par le bail de 2003 et les loyers facturés depuis le 01 avril 2015, outre la TVA applicable à cette différence ;

- rejette l'ensemble des autres prétentions ;

- annule le commandement de payer délivré le 25 septembre 2019 ;

- condamne la SCI Galliera Invest II à payer à la SCI [Localité 4] chaussures la somme de quatre mille euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la SCI Galliera Invest II aux dépens, qui pourront être recouvrés par l'avocat de la demanderesse conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le 15 janvier 2021, la SCI Galliera Invest II formait un appel, dans les mêmes termes que

ceux précédemment indiqués, en intimant également la société [Localité 4] chaussures.

Les deux affaires étaient jointes par ordonnance du 4 février 2021 du conseiller de la mise en état.

L'instruction de la procédure a été clôturée par ordonnance prononcée le 27 mai 2025.

CONCLUSIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 mai 2025 la SCI Galliera Invest II demande à la cour de :

vu les articles L 145-15 et L 145-39 du code de commerce, L 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier,1302 et 1302-1 du code civil, 2224 du code civil 1103 et suivants du code civil,1240 du code civil,1218 du code civil, 1220 du code civil,

à titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- déclaré non écrite la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier

2003 ;

- condamné la SCI Galliera Invest II à rembourser à la société [Localité 4] chaussures la somme de 88 468,44 euros, correspondant aux loyers trop perçus jusqu'au 1 er avril

2015, outre la TVA sur ce montant, avec intérêts au taux légal à compter de l''assignation;

dit que la société [Localité 4] chaussures dispose d'une créance à l'égard de la SCI

Galliera Invest II correspondant à la différence entre le loyer pré vu par le bail de

2003 et les loyers facturés depuis le 01 avril 2015, outre la TVA applicable à cette

différence ;

- rejeté l'ensemble des autres prétentions ;

- annulé le commandement de payer délivré le 25 septembre 2019 ;

- condamné la SCI Galliera Invest II à payer à la SCI [Localité 4] chaussures la somme de quatre mille euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SCI Galliera Invest II aux dépens, qui pourront être recouvrés par l'avocat de la demanderesse conformément aux dispositions de l'article 699 du code

de procédure civile.

- le confirmer pour le surplus, en ce qu'il a :

- rejeté la demande de condamnation formée par [Localité 4] chaussures à payer les

répétitions d'indexations de loyers et leurs intérêts au taux légal, au vu de l'instance

actuelle visant à fixer le loyer au 01 avril 2015 ;

- débouté la société [Localité 4] chaussures de sa demande relative aux charges ;

- rejeté la demande de dispense des loyers, charges et accessoires formée par [Localité 4] chaussures pour la période du 15 mars au 11 mai 2020 ;

- rejeté l'ensemble des autres prétentions de [Localité 4] chaussures.

- rejeté l'ensemble des autres prétentions de [Localité 4] chaussures,

statuant à nouveau,

sur la clause d'indexation,

- débouter la société [Localité 4] chaussures de sa demande visant à voir juger non écrite la clause d'indexation insérée au bail du 30 janvier 2003,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait remettre en cause la clause d'indexation

stipulée à l'article 9 du bail commercial du 30 janvier 2003,

- juger que le caractère non écrit de ladite clause d'indexation sera limité à la portion de cette clause relative à l'évolution exclusivement à la hausse,

- juger valable pour le passé et pour l'avenir, la clause d'indexation dans son principe, qui jouera à la hausse et à la baisse selon la variation de l'indice, et selon la nouvelle rédaction suivante :

«article 9-indexation: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE' »

en conséquence,

- débouter la société [Localité 4] chaussures de toutes ses demandes de restitution au titre de prétendus trop versés d'indexations de loyers, et notamment de sa demande de condamnation de la société Galliera Invest II à lui payer la somme de 227 950,63 € TTC à titre de loyers prétendument trop versés entre le 1 er avril 2014 et le 31 mars 2024, et les loyers trimestriels supérieures à 57 449,19 € HT (68 939,02 € TTC) depuis le 1 er avril 2024, avec intérêts au taux légal ;

- au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite,

- au regard de la procédure en renouvellement du bail en cours et en fixation judiciaire du loyer, dire et juger irrecevable toute demande en répétition de loyers postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail ;

- au regard de la procédure en renouvellement du bail et en fixation judiciaire du loyer actuellement en cours, n'ayant donné lieu à aucune décision définitive à ce jour, dire et juger irrecevable toute demande en répétition de loyers postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail, et au 1 er avril 2024, nouvelle date de renouvellement ;

- juger que la SCI Galliera Invest II n'ayant pas fait application de la stipulation de la clause d'indexation relative à l'évolution exclusivement à la hausse, depuis 2014, et ayant au contraire appliqué à la preneuse toute variation à la baisse en fonction de l'indice de référence, aucun paiement indu n'est intervenu au préjudice de la société [Localité 4] chaussures,

- en conséquence dire et juger qu'aucune action en répétition de l'indu ne peut prospérer sur le fondement du caractère non écrit ou nul de la clause d'indexation,

- dans l'hypothèse d'une nullité partielle de la clause d'indexation, constatant de plus fort que les indexations de loyers appliquées par la SCI Galliera Invest II ont suivi le cours de l'indice, y compris à la baisse, débouter la société [Localité 4] chaussures de toute demande de restitution.

- débouter la société [Localité 4] chaussures de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

sur les loyers et charges impayées par la société [Localité 4] chaussures,

et vu le commandement de payer visant la clause résolutoire du bail du 25 septembre 2019,

demeuré sans effet,

- donner plein effet à la clause résolutoire insérée au bail et en conséquence constater l'acquisition de ladite clause, à la date du 25 octobre 2019, faute de complet paiement de sa dette par la société [Localité 4] chaussures,

- ordonner l'expulsion de la société [Localité 4] chaussures et de tous occupants de son chef, sans délai, avec le concours de la force publique si nécessaire,

- juger qu'à compter de cette date, la société [Localité 4] chaussures est simple occupante et la condamner à payer une indemnité d'occupation égale au loyer contractuel;

- en outre, condamner la société [Localité 4] chaussures à payer à la SCI Galliera Invest II une somme de 80 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des impayés et retards récurrents depuis la signature du bail,

- la débouter de ses demandes de délais au titre du règlement de l'arriéré locatif,

sur les loyers et charges courus du 15 mars au 11 mai 2020,

- juger que lesdits loyers et charges sont dus, et en conséquence débouter la société [Localité 4] chaussures de sa demande d'annulation desdits loyers,

- condamner la société [Localité 4] chaussures à les payer à la SCI Galliera Invest II,

sur le remboursement des charges sollicité par la société [Localité 4] chaussures,

- juger prescrites toutes demandes à ce titre antérieures au 22 octobre 2014,

- la débouter de ses demandes en remboursement de charges, infondées, à hauteur d'une somme de 77 773, 50 euros avec intérêts au taux légal,

- la débouter de toutes autres demandes afférentes, plus amples ou contraires,

en tout état de cause,

- débouter la société [Localité 4] chaussures de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société [Localité 4] chaussures à payer à la société Galliera Invest II la somme de 18 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 mai 2025, la société [Localité 4] chaussures demande à la cour de :

sur l'appel principal de la société Galliera Invest II :

le dire mal fondé,

en débouter la société Galliera Invest II ainsi que de l'intégralité de ses demandes, prétentions, moyens, fins et conclusions,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a réputé non écrit la clause d'indexation dans son intégralité et annulé le commandement de payer visant la clause résolutoire,

sur l'appel incident de la société [Localité 4] chaussures :

le dire recevable et bien fondé,

y faisant droit,

réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- limité la condamnation de la SCI Galliera Invest II à l'égard de [Localité 4] chaussures aux remboursements des trop-perçus de loyers jusqu'au 1 er avril 2015, soit à la somme de 88.468,44 €, outre la TVA sur ce montant avec intérêt au taux légal à compter de l'assignation.

- seulement dit que la créance de [Localité 4] chaussures à l'égard de la SCI Galliera Invest II correspondant à la différence entre le loyer prévu au bail de 2003 et les loyers facturés depuis le 1 er avril 2015, outre la TVA applicable à cette différence, sans prononcer de condamnation.

- débouté la société [Localité 4] chaussures de ses demandes relatives aux remboursements des charges,

statuant à nouveau,

sur le réputé non écrit de la clause d'indexation

vu l'article L.112-1 du code monétaire et financier.

vu l'arrêt de principe de la Cour de cassation du 14 janvier 2016.

- condamner la Société Civile Immobilière Galliera Invest II à rembourser à la société [Localité 4]

chaussures la somme 227.950,63 € TTC au titre des trop-versés de loyers indexés arrêtés au 31 mars 2024,

À compter du 2 ème trimestre 2024, condamner la Société Civile Immobilière Galliera Invest II à rembourser à la société Bessons Chaussures les sommes trimestrielles versées supérieures à 57.449,19 € HT, soit à 68.939,02 € TTC, correspondant au montant du loyer trimestriel non indexé,

- condamner la SCI Galliera Invest II au paiement des intérêts au taux légal sur les sommes à rembourser, à compter de la date d'assignation du 12 avril 2019, puis à compter de chaque échéance trimestrielle,

sur les trop-versés de charges et les charges indues

vu l'article R.145-35 du code de commerce.

vu la jurisprudence citée.

- condamner la SCI Galliera Invest II à rembourser à la société [Localité 4] chaussures la somme 73.773,50 € au titre des trop-versés de charges.

- condamner la SCI Galliera Invest II au paiement des intérêts au taux légal sur les sommes à rembourser à compter de la date de signification des conclusions signifiées le 18 octobre 2019.

à titre subsidiaire, s'il existait un arriéré locatif :

- accorder à la société [Localité 4] chaussures un échelonnement pour payer son éventuel arriéré locatif sur 24 mois.

- en cas d'application de la clause résolutoire, suspendre ses effets pendant lesdits délais de 24 mois accordés.

- juger qu'en cas de non-respect de cet échéancier, l'intégralité de l'arriéré sera due et la clause résolutoire ne reprendra ses effets que 15 jours après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse.

en tout état de cause :

- confirmer pour le surplus le jugement entrepris, en particulier en ce qu'il a réputé non écrit la clause d'indexation dans son intégralité et annulé le commandement de payer visant la clause résolutoire.

- débouter la société Galliera Invest II de toutes conclusions contraires ainsi que de l'intégralité de ses fins, moyens et prétentions.

- condamner la société Galliera Invest II à verser à la société [Localité 4] chaussures la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner la société Galliera Invest II aux dépens d'appel.

MOTIFS

1-sur la demande de la preneuse en restitution de charges indues

1-1 sur les honoraires du gestionnaire

La preneuse intimée, la société [Localité 4] chaussures, sollicite le remboursement de charges versées, à tort selon elle, à la bailleresse, au titre des honoraires du gestionnaire, soit les sommes de 20.514,59 euros,20.339,29 euros, 1.610,25 euros sur les années 2015,2016,2017.

- sur la recevabilité de la demande en restitution au regard de la prescription

Vu l'article 2224 du code civil énonçant :Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

La bailleresse appelante estime que la restitution de charges locatives indues est prescrite par 5 ans, conformément aux dispositions de l'article 2224 du code civil, et que les demandes formulées à ce titre, par la preneuse intimée, sur les années 2011 à 2014 (avant le 22 octobre ) sont prescrites. Elle ajoute que la société [Localité 4] chaussures ne peut donc se prévaloir d'une créance de trop versé de charges antérieures à la date de sa demande à ce titre, c'est à dire de celle réglées avant le 22 octobre 2014 (ses conclusions additionnelles ayant été signifiées le 22 octobre 2019).

Pour s'opposer à la prescription quinquennale de sa demande en restitution de charges indues, la société [Localité 4] Chaussures rétorque que pour le remboursement des provisions sur charge indues, le délai de prescription court à compter de la date de régularisation des charges par le bailleur.

Elle ajoute qu'en l'espèce, la bailleresse lui a adressé la régularisation de charges des années 2011 à 2017 seulement le 9 juillet 2019 alors que la procédure était déjà en cours. Elle précise que le point de départ pour contester les charges facturées de 2011 à 2017 prend donc naissance à compter de cette date et qu'en conséquence, elle n'est pas prescrite pour demander le remboursement des charges indûment facturées entre le 1 er janvier 2011 et le 21 octobre 2014.

Il y a lieu de considérer que le point de départ de la prescription est la date à laquelle les parties ont connaissance de l'arrêté définitif des charges et non pas à la date à laquelle les provisions sur charges ont été appelées ou remboursées. Ainsi, le point de départ de la prescription doit être déterminé par rapport à la régularisation effective des charges. Seule la régularisation des charges permet au preneur de déterminer l'existence d'un éventuel trop-perçu.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la bailleresse a adressé, seulement à la date du 9 juillet 2019, la régularisation de charges des années 2011 à 2017. Il n'est pas non plus contesté, par la preneuse, que ses conclusions, comportant ses demandes en restitution de charges indues, ont été notifiées le 22 octobre 2019. Ainsi, la preneuse a bien formulé ses demandes en restitution de charges indues dans le délai de la prescription quinquennale et elle est recevable à solliciter un remboursement sur la période non couverte par la prescription entre 2011 et le 22 octobre 2019.

La cour déclare recevable la demande de la société [Localité 4] chaussures en restitution de charges indues (honoraires de gestion locative).

- sur le bien-fondé de la demande en restitution

L'article 7 du bail commercial, conclu le 30 janvier 2003, renouvelé le 1er avril 2015, intitulé 'charges-paiement-pénalité', stipule : 'Le preneur réglera intégralement au bailleur (...) Honoraires de gestion technique et de gestion locative'.

Selon l'article R145-35 4° du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 06 novembre 2014 :Ne peuvent être imputés au locataire :4° Les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l'immeuble faisant l'objet du bail.

Il résulte de l'article précédemment reproduit que la bailleresse ne pouvait plus facturer à la preneuse, les honoraires de gestion locative, à compter de la date du bail renouvelé du 1 er avril 2015.

La cour ne peut que faire droit la demande de la société [Localité 4] chaussures de condamnation de la société Galliera Invest II à lui rembourser les sommes versées à ce titre depuis le 1 er avril 2015.

1-2 sur les frais d'avocats, d'assurance non occupant, le sinistre rantanplan

La société [Localité 4] chaussures sollicite également la restitution des charges réglées suivantes:

- assurance propriétaire non occupant : 1338,05 euros pour 2011, 1467,96 euros pour 2012, 1505,64 euros pour 2013, 15054, 64 euros pour 2014, 1504,64 euros pour 2015, 1505,64 euros pour 2016, 1504, 1504, 64 64 euros pour 2017

- frais d'avocat :475,24 euros pour 2013, 953,67 euros pour 2016,

- sinistre rantanplan : 601,73 euros en 2016.

1-2-1sur la recevabilité de la demande en restitution

Vu l'article 2224 du code civil précédemment reproduit,

Il y a lieu de considérer que le point de départ de la prescription est la date à laquelle les parties ont connaissance de l'arrêté définitif des charges, et non pas à la date à laquelle les provisions sur charges ont été appelées ou remboursées. Ainsi, le point de départ de la prescription doit être déterminé par rapport à la régularisation effective des charges. Seule la régularisation des charges permet au preneur de déterminer l'existence d'un éventuel trop-perçu.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la bailleresse a adressé, seulement à la date du 9 juillet 2019, la régularisation de charges des années 2011 à 2017. Il n'est pas non plus contesté, par la preneuse, que ses conclusions, comportant ses demandes en restitution de charges indues,

ont été notifiées le 22 octobre 2019. Ainsi, la preneuse a bien formulé ses demandes en restitution de charges indues dans le délai de la prescription quinquennale et elle est recevable à solliciter un remboursement sur la période non couverte par la prescription entre 2011 et le 22 octobre 2019.

La cour déclare recevable la demande de la société [Localité 4] chaussures en restitution de charges indues.

1-2-2 sur le bien-fondé de la demande en restitution

L'article 7 du bail commercial, intitulé 'charges-paiement-pénalité' prévoit : le preneur réglera intégralement au bailleur, ou pour le compte de celui-ci sa quote-part des charges, contributions aux dépenses de copropriété, d'ASL ou autre, s'il y a lieu, assurances multirisques immeuble, taxes d'ordures ménagères, taxes foncières, taxes des collectivités locales, et prestations de toutes natures pouvant s'imputer aux lots loués, honoraires de gestion technique et gestion locative, gros travaux d'entretien, de ravalement et de mise en conformité, ainsi que toutes les charges réputées non récupérables par les usages ou accords collectifs entre associations de bailleurs et de locataires et celles qui incomberaient en droit commun au bailleur, ainsi qu'il est décrit en annexe (règlement de jouissance).'

S'agissant des charges refacturées à la preneuse, au titre d'un sinistre rantanplan, la bailleresse ne justifie pas en quoi ce poste de charges entrerait dans la catégorie de celles incombant à la preneuse au sens de l'article 7 du bail ci-dessus reproduit. Ces charges doivent donc être restituées à la société [Localité 4] chaussures.

S'agissant des charges refacturées à la preneuse, au titre de l'assurance propriétaire non occupant, celles-ci n'ont pourtant pas été mises contractuellement à la charge de la société [Localité 4] chaussures, l'article 7 précédemment reproduit n'évoquant que les 'assurances multirisques immeuble'. Ces charges doivent donc être restituées à la société [Localité 4] chaussures.

Le raisonnement est enfin le même au titre des frais d'avocat, non expressément visés par l'article 7 précédemment reproduit. Ces charges doivent donc être aussi restituées à la société [Localité 4] chaussures.

Infirmant le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la preneuse en restitution à ce titre, la cour condamne la SCI Galliera Invest II à verser à la société [Localité 4] chaussures 73.773,50 € au titre de charges indues, sur la période de 2011 à 2017.

2-sur les demandes relatives à la clause d'échelle mobile

- 2-1sur la recevabilité la demande de la preneuse de voir déclarer réputée non écrite la clause d'échelle mobile

La preneuse intimée estime que son action tendant à voir déclarer réputée non écrite la clause d'échelle mobile n'encourt aucune prescription. Elle précise que contrairement à l'action en nullité, il n'existe pas de délai de prescription pour soulever le réputé non écrit d'un contrat ou d'une clause, car cette sanction protège une mesure d'ordre public.

Il est de principe que la demande tendant à voir réputer non écrites les clauses litigieuses

ne s'analyse pas en une demande en nullité, de sorte qu'elle n'est pas soumise à la prescription quinquennale.

La cour, écartant la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Galliera Invest II, déclare recevable l'action de la société [Localité 4] chaussures tendant à tendant à voir réputer non écrite la clause d'échelle mobile du bail commercial.

2-2 sur le moyen de la bailleresse tiré de la renonciation de la preneuse à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation litigieuse

La bailleresse appelante soutient que la question se pose de la renonciation de la preneuse à se prévaloir de la nullité de la clause d'indexation litigieuse. La SCI Galliera Invest II affirme que cette dernière a, durant de nombreuses années, accepté de régler le montant des loyers tels qu'indexés, sans la moindre protestation, en toute connaissance de cause. Elle ajoute qu'il est généralement admis, en effet, que même si une règle est d'ordre public, le bénéficiaire d'une action en nullité peut renoncer à celle-ci lorsque lui est déjà acquis le droit dont elle procède.

En défense, la preneuse intimée rétorque que :

- une renonciation à un droit ne peut pas se présumer et qu'elle doit être certaine, expresse et sans équivoque,

- une renonciation à un droit ne peut découler du silence de son titulaire,

- en l'espèce, la société [Localité 4] chaussures n'a jamais expressément renoncé à demander le réputé non écrit de la clause d'indexation, et le simple fait d'avoir réglé les loyers indexés ne vaut pas renonciation de sa part.

En l'espèce, l'action de la preneuse est une action aux fins de voir réputer non écrit une clause du bail commercial litigieux et non une action en annulation de ladite clause.Or, il n'est pas possible de renoncer à une action aux fins de voir réputer non écrite une clause, contrairement à une action en annulation de la même clause.En tout état de cause, la bailleresse ne démontrer pas l'existence d'une volonté claire et non équivoque de la société [Localité 4] chaussures de renoncer à une telle action.

Le moyen soulevé par la société Galliera Invest II, tiré de l'existence d'une prétendue renonciation à l'action en déclaration de réputé non écrit, est donc infondé.

Par ailleurs, contrairement à ce qu'elle affirme, la bailleresse ne démontre pas suffisamment la mauvaise foi de la preneuse, alors même que certaines charges ont été à tort refacturées par la bailleresse à cette dernière.

2-3sur le caractère non écrit de la clause d'indexation ou d'échelle mobile

Selon l'article L145-39 du code de commerce, dans sa version en vigueur du 21 septembre 2000 au 20 juin 2014 : En outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

L'article L112-1 du code monétaire et financier dispose :Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 et des articles L. 112-3 et L. 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.Est interdite toute clause d'une convention portant sur un local d'habitation prévoyant une indexation fondée sur l'indice " loyers et charges " servant à la détermination des indices généraux des prix de détail. Il en est de même de toute clause prévoyant une indexation fondée sur le taux des majorations légales fixées en application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948, à moins que le montant initial n'ait lui-même été fixé conformément aux dispositions de ladite loi et des textes pris pour son application.

Le bail commercial litigieux stipule une clause d'échelle mobile qui interdit toute révision à la baisse du loyer et ne prévoit qu'elle ne s'appliquera que pour jouer à la hausse et ce en ces termes :

- en son article 6 intitulé 'loyer' : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur',

- en son article 9 intitulé 'indexation': Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement, pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE (...) Pour l'application de la présente clause d'échelle mobile, il est précisé que l'eindice de base sera le dernier indice connu le jour d'entrée en jouissance du preneur (...) Et que les indexations seront opérées chaque années successive à la date anniversaire de l'entrée en jouissance dans les locaux (...) Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'.

En l'espèce, le bail stipule donc une clause d'échelle mobile, soit une clause d'indexation par laquelle les parties ont défini la révision conventionnelle du loyer.

La preneuse intimée estime que cette clause d'échelle mobile, dont les stipulations contractuelles sont précédemment reproduites, doit être réputée non écrite à double titre :

- elle ne permet pas la réciprocité de la variation à la hausse comme à la baisse, en violation de l'article L.112-1 du code monétaire et financier,

- elle est contraire à l'article L.145-39 du code de commerce qui est d'ordre public.

Pour elle, la clause d'indexation sera déclarée non écrite dans son intégralité, ne permettant à l'indexation que de jouer à la hausse.

Elle ajoute qu'une telle clause est contraire à l'article L.145-39 du code de commerce qui est d'ordre public et précise sur ce moyen :

- l'article L.145-39 du code de commerce, qui est d'ordre public, dispose que lorsque le loyer

a varié à la hausse comme à la baisse de plus de 25 % en raison de son indexation, la révision

du loyer peut être demandée, notamment par le locataire, et notamment à la baisse,

- en outre, l'article L.145-15 du code de commerce déclare non écrite toute clause qui ferait échec, entre autres, aux dispositions de l'article L.145-39 du Code de commerce.

- les clauses d'indexation ne jouant qu'à la hausse font échec à l'article L.145-39 puisqu'elles

empêchent le loyer indexé de diminuer de plus de 25 %.

Pour s'opposer à l'action de la preneuse aux fins de voir déclarer non écrite la clause contractuelle, d'échelle mobile (prévoyant qu'elle ne pourra jouer qu'à la hausse), précédemment reproduite, la bailleresse soutient que la Cour de cassation considère désormais, de façon constante, que seule la stipulation prohibée (l'absence d'indexation à la baisse) et non l'ensemble de la clause d'indexation, est réputée non écrite, peu important qu'elle soit qualifiée d'essentielle ou déterminante.

L'appelante conclut que la cour déclarera valable, pour l'avenir et pour le passé, la clause d'indexation insérée au bail signé entre les parties en date du 30 janvier 2003, à l'exception de sa mention susvisée.

Il convient de rappeler que l'article L. 145-39 du code de commerce, précédemment reproduit, prévoit une procédure de révision particulière du loyer indexé dans l'hypothèse où par le jeu de la clause d'indexation " le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ".

En conséquence, toute modification à cette variation serait contraire aux dispositions d'ordre public et serait par conséquent réputée non écrite.

Ainsi, la clause d'indexation du loyer ne jouant qu'en cas de variation à la hausse de l'indice de référence contrevient à l' article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l'article L. 145-15 du même code.

Par ailleurs, faute de caractériser l'indivisibilité de la clause d'indexation, seule la stipulation prohibée de la clause doit être réputée non écrite

En l'espèce, le bail commercial litigieux prévoit une clause d'échelle mobile ne s'appliquant qu'en cas de variation de l'indice à la hausse, ce qui est prohibé, étant rappelé que

le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse le loyer.

Si cette clause d'échelle mobile comporte une stipulation contractuelle prohibée, en ce qu'elle limite l'indexation du loyer en cas de variation de l'indice à la hausse, elle encourt la sanction du 'réputé non écrit' dont l'ampleur exacte reste à déterminer par cette cour.

Il convient de rappeler que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite lorsqu'elle peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci.

En l'espèce, les stipulations contractuelles suivantes, prohibées, peuvent être retranchées de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci :

- l'article 6 al 5 du bail commercial dans son intégralité en ce qu'il prévoit : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur',

- l' article 9 alinéa 1 du bail commercial en ce qu'il prévoit que :' Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse'et en ce qu'il prévoit en son dernier alinéa que 'Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'.

Ainsi, la nouvelle rédaction de la clause d'échelle mobile serait la suivante, après avoir rétranché les seules stipulations contractuelles prohibées :

- article 6 alinéa 5 du bail commercial : supprimé entièrement,

- article 9 alinéa 1: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE,

- article 9 dernier alinéa : supprimé entièrement.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement, rejette la demandes suivante de la société [Localité 4] chaussures, fondée sur le caractère intégralement réputé non écrit de la clause litigieuse : déclarer non écrite la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier 2003.

Statuant à nouveau, la cour dit que seules les stipulations contractuelles, de la clause d'indexations, instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer et relatives à une indexation jouant exclusivement à la hausse seront réputées non écrites.

La cour dit en conséquence que seules les stipulations contractuelles suivantes sont réputées non écrites et seront retranchées de la clause d'échelle mobile :

- article 6 alinéa 5 du bail commercial dans son intégralité en ce qu'il stipule : : 'les parties conviennent expressément que le loyer défini dans les conditions particulières ci-après est un loyer minimum qui ne pourra en aucun cas être révisé à la baisse y compris à la suite des révisions successives en application de la clause d'échelle mobile, cette clause étant déterminante du consentement du bailleur',

- article 9 alinéa 1 en ce qu'il stipule: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement,

- l'article 9 dernier alinéa dans son intégralité en ce qu'il stipule :Cette clause d'échelle mobile ne pourra en aucun cas jouer à la baisse ce que le preneur accepte expressément'

Enfin, la cour dit en conséquence que la nouvelle rédaction de la clause d'échelle mobile, valable pour le passé et pour l'avenir, après avoir retranché les mentions instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer, est la suivante :

- article 6 aliéna 5 du bail commercial supprimé dans son intégralité,

- article 9 alinéa 1: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement, pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction, publié trimestriellement par l'INSEE'.

- l'article 9 dernier alinéa supprimé dans son intégralité.

- 3 sur la demande de la preneuse en restitution de l'indu de loyer indexé fondé sur le caractère non écrit de la clause d'échelle mobile

La preneuse intimée sollicite un trop versé de loyers indexés, estimant que la clause d'échelle mobile est réputée non écrite dans sa globalité et qu'elle aurait donc seulement dû payer les loyers sans application de l'indexation contractuelle.

3-1 sur la recevabilité de l'action en répétition de loyers indexés au regard de la prescription quinquennale

vu l'article 2224 du code civil,

La bailleresse appelante soutient qu'au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, il convient de juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite. Elle précise que l'assignation introductive d'instance de la preneuse, par laquelle cette dernière demande à ce que la clause d'indexation soit jugée non écrite et à ce que des loyers trop versés lui soient restitués, date du 12 avril 2019.

La preneuse intimée estime que, conformément à l'article 2224 du code civil, la prescription quinquennale s'applique uniquement pour la demande de restitution des trop-versés de loyer indexé, qui ne peut remonter au-delà de 5 ans.

Ainsi, les parties s'entendent sur le fait que la période non prescrite pouvant donner lieu à restitution de loyers au titre des stipulations contractuelles réputées non écrites commence au 12 avril 2014.

Or, en l'espèce, il ne résulte pas des écritures de la preneuse que celle-ci solliciterait la restitution de loyers versés en trop au titre de périodes couvertes par la prescription, antérieures au 12 avril 2014. Au contraire, celle-ci a établi un décompte, des loyers indexés supposément versés en trop, décompte commençant à compter du deuxième trimestre 2014.

La cour déclare donc sans objet la demande de l'appelante de dire qu'au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite.

3-2-sur la recevabilité l'action en répétition de loyers indexés postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail ;

La bailleresse appelante estime qu'au regard de la procédure en renouvellement du bail en cours et en fixation judiciaire du loyer, il y a lieu de juger irrecevable toute demande en répétition de loyers postérieure au 1 er avril 2015, date de renouvellement dudit bail.

Sur cette fin de non-recevoir, la bailleresse appelante précise que le juge des loyers a été saisi dans le cadre du renouvellement du bail litigieux à compter du 1 er avril 2015 pour se prononcer sur le nouveau loyer et que la procédure est toujours en cours. Elle indique que si, en effet, un jugement a été rendu le 14 mars 2022, un appel est aujourd'hui en cours à l'encontre de cette décision.

La société Galliera Invest II ajoute que le nouveau loyer applicable à compter du 1 er avril 2015 est encore inconnu à ce jour, et qu'aucun « trop perçu » de loyers résultant d'une éventuelle indexation, que celle-ci ait d'ailleurs été appliquée ou non, ne peut être ni calculé, ni a fortiori faire l'objet d'une demande de restitution.

Pour dire que son action en restitution de l'indu, pour des loyers payés au-delà du 1er avril 2015, date de renouvellement du bail commercial, est bien recevable, la preneuse rétorque :

- donner raison à la bailleresse reviendrait à maintenir les effets d'une clause d'indexation réputée non écrite postérieurement au 1 er avril 2015, ce qui est impossible juridiquement,

- le remboursement des trop-versés de loyers indexés dans le cadre de la présente procédure ne pose aucune difficulté ni incompatibilité avec la procédure en fixation du loyer,

- le juge des loyers commerciaux d'[Localité 3] a fixé le loyer du bail en renouvellement

au 1 er avril 2015 à 229.796,76 € par an en principal et a ordonné l'exécution provisoire,

- dans le cadre de la présente procédure, la cour d'appel va trancher la question du loyer indexé

et accorder les remboursements qui en découlent à [Localité 4] chaussures suite à l'annulation de la clause d'indexation. Les trop-versés de loyer indexé seront alors calculés sur la base du loyer fixé par le juge des loyers commerciaux aux termes dans son jugement du 1 er avril 2015,

- Si, dans le cadre de la seconde procédure d'appel concernant la fixation du loyer du bail renouvelé, la Cour d'appel modifiait (à la marge) le montant du loyer du bail en renouvellement

au 1 er avril 2015, il suffira aux parties de refaire les comptes entre elles.

En l'espèce, la présente procédure porte notamment sur la question du calcul de l'indexation des loyers (depuis avril 2014) alors même que la seconde procédure,en cours devant cette cour d'appel, concerne une question juridique différente, celle du montant du loyer du bail renouvelé au 1er avril 2015.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure en cours concernant le montant du loyer renouvelé, le juge des loyers commerciaux d'[Localité 3] a rendu un jugement le du 14 mars 2022, lequel a fixé le loyer du bail en renouvellement à 229.796,76 € par an en principal.

Si un appel a été formé contre ce jugement, ce dernier a bien autorité de la chose jugée depuis son prononcé et les parties peuvent donc calculer le montant d'un éventuel indu (au titre d'une éventuelle mauvaise application de l'indexation) à partir de ce montant.

La cour rejette donc la fin de non-recevoir soulevée par la bailleresse tirée de l'existence d'une procédure en cours sur le montant du loyer du bail renouvelé au 1er avril 2015.

3-3-sur le bien-fondé de l'action de la preneuse intimée en répétition de l'indu

La société [Localité 4] chaussures réclame la condamnation de la société Galliera Invest II à lui payer au titre des loyers indexés versés en trop :

- 227.950,63 € TTC au titre des trop-versés de loyer arrêtés au 31 mars 2024,

-à compter du 2 ème trimestre 2024, les sommes trimestrielles versées supérieures à 57.449,19 € HT, soit 68.939,02 € TTC, correspondant au montant du loyer fixé par le juge des loyers commerciaux pour le renouvellement de bail du 1 er avril 2015.

Pour réclamer des loyers indexés versés en trop à la bailleresse, la preneuse affirme que la stipulation réputée non écrite étant censée n'avoir jamais existé, la créance de restitution de l'indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû sans clause d'indexation.

Pour s'opposer à l'action de la preneuse intimée en répétition de loyers versés en trop, la bailleresse soutient qu'il n'y a pas eu de loyers versés en trop, précisant qu'elle n'a jamais fait application des stipulations contractuelles réputées non écrites prévoyant exclusivement une évolution à la hausse du prix du loyer.

La société Galliera Invest II ajoute qu'elle a appliqué volontairement l'évolution du loyer à la baisse en fonction de la variation de l'indice de référence et a donc fait abstraction de la clause d'échelle mobile aujourd'hui contestée.

En l'espèce, il appartient à la preneuse intimée de démontrer le caractère indu de ses paiements sur la période non prescrite.

Pour dire qu'elle a réglé des sommes indues à la bailleresse, au titre de l'indexation des loyers, la preneuse estime que la clause d'indexation est réputée non écrite dans son ensemble et qu'elle n'aurait pas dû régler l'indexation pré vue par ladite clause.

Toutefois, la présente cour a infirmé le jugement en ce qu'il a dit que toute la clause d'indexation était réputée non écrite, ayant dit que seules étaient réputées non écrites les stipulations contractuelles limitant l'indexation à la hausse du loyer et excluant une indexation à la baisse.En d'autres termes, la cour d'appel a considéré que la clause d'indexation prévue par le bail commercial devait se lire, après avoir opéré des retranchements nécessaires, comme prévoyant une variation à la hausse comme à la baisse du loyer.

Or, la preneuse ne conteste pas que la bailleresse (a, dans les faits, fait abstraction de la clause d'échelle mobile aujourd'hui contestée et qu'elle a donc appliqué volontairement l'évolution du loyer à la baisse en fonction de la variation de l'indice de référence.

Ainsi, en ayant réclamé des loyers indexés à la hausse comme à la baisse, sur la base des stipulations non écartées de la clause d'échelle mobile, la bailleresse n'a pas commis d'erreur et n'a pas perçu des loyers non dûs.

La cour, infirmant le jugement, ne peut que débouter la société [Localité 4] chaussures de sa demande de remboursement de loyers et TVA versés en trop, en se fondant sur le caractère réputé non écrit de l'intégralité de la clause d'échelle mobile.

4-sur les demandes relatives au commandement de payer, à la clause résolutoire, à l'expulsion et aux indemnités d'occupation

Selon l'article L145-41 du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 01 octobre 2016.:Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions pré vues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Vu l'ancien article 1134 du code civil devenu 1103 du même code,

Vu l'ancien article 1315 du code civil devenu 1353 du même code,

La preneuse intimée affirme que selon une jurisprudence constante, un commandement imprécis ne peut produire aucun effet et que tel est le cas en l'espèce, précisant que le décompte joint au commandement n'est pas clair, qu'il n'est pas possible de déterminer la nature des sommes dues (loyer, charges, etc.), et de savoir à quelle(s) échéance(s) elle correspond. Elle fait enfin encore valoir que le compte présente un solde négatif de 98.669,49 € dès sa première ligne, en date du 1 er janvier 2011. Pour la société [Localité 4] chaussures les causes du commandement de payer du 25 septembre 2019 ne sont pas dues, et c'est même la bailleresse qui était redevable de plusieurs dizaines de milliers d'euros à cette date.

La bailleresse appelante estime au contraire que le commandement de payer est précis, que la preneuse a cru pouvoir déduire des loyers et charges dont elle est redevable depuis plusieurs années, d'une part les régularisations de charges nouvellement contestées dans la présente procédure et d'autre part les prétendus trop versés d'indexations qui n'ont pas lieu d'être, comme exposé supra.

Sur la précision du commandement de payer, la société Galliera Invest II fait encore valoir que contrairement à ce qui a été allégué, ledit commandement comporte bien un décompte précis de la dette, annexé, qui permet à un locataire, de bonne foi, de connaître l'état des impayés de loyers et charges, et d'emporter les effets juridiques y attachés.

En l'espèce, le 25 septembre 2019, la bailleresse faisait signifier à la preneuse un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire insérée au bail commercial, portant sur une somme due, au titre du principal, de 52 861, 78 euros.

Ce commandement de payer comporte un décompte annexé concernant la période du 1er janvier 2011 au 5 septembre 2019.

Il est de principe qu'en cas de commandement imprécis ou peu explicite ou peu intelligible, la clause résolutoire peut être jugée inapplicable. En effet, les commandements doivent être annulés lorsque leurs mentions et indications sont de nature à créer dans l'esprit du une confusion l'empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d'y apporter la réponse appropriée dans un délai requis.

Toutefois,un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement dues.

En l'espèce, alors que, par jugement du 14 mars 2022, qui a autorité de la chose jugée, le juge des loyers commerciaux a fixé un loyer de renouvellement au 1er avril 2015, à 229 796,76 euros HT/HC, rien ne permet d'avoir la certitude que le décompte joint au commandement litigieux, se réfère à ce loyer renouvelé fixé judiciairement.

Il résulte d'ailleurs d'un compte fait par la bailleresse elle-même, qui a tenu compte du jugement du juge des loyers commerciaux et de la clause d'indexation prévue au bail commercial, que les loyers perçus en trop s'élèvent à 660 405,92 euros au 18 mai 2022.

Enfin, alors que cette cour a estimé que la bailleresse devait restituer à la preneuse, un trop perçu de charges, à hauteur de 73 773,50 euros, sur la période de 2011 à 2017, le commandement de payer litigieux intègre lesdites charges indues, puisqu'il porte sur la même période.

L'incertitude et le doute subsistent sur les sommes figurant sur ce commandement de payer.

La cour confirme le jugement en ce qu'il annule le commandement de payer du 25 septembre 2019 et en ce qu'il rejette les demandes en constat d'acquisition de la clause résolutoire, en expulsion de la preneuse, en paiement d'une indemnité d'occupation par la preneuse.

7-sur la demande de la bailleresse de dommages-intérêts

vu l'article 1147 ancien du code civil,

La société Galliera Invest II sollicite la condamnation de la société [Localité 4] chaussures lui payer la somme de 80 000 euros de dommages-intérêts au titre d es retards systématiques et des impayés qui lui préjudicient depuis 2003. La bailleresse précise devoir faire face à une gestion complexe des comptes de ce locataire, qui monopolise régulièrement les équipes de son gestionnaire et lui font subir des décalages de trésorerie permanents.

En l'espèce, le compte entre les parties est à ce jour indéterminé et aucune faute de la preneuse n'est démontrée de façon certaine, qu'il s'agisse d'impayés ou de retards de paiement.

Le jugement, qui déboute la société Galliera Invest II de sa demande indemnitaire, est confirmé.

8-sur les frais du procès

Au regard de la solution apportée au litige, le jugement est confirmé du chef de l'article 700 et des dépens.

L'appelante est condamnée à payer une somme de 4000 euros à l'intimée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel.

La SCI Galliera Invest II est condamnée aux entiers dépens de la procédure d'appel, dont ceux exposés par la société [Localité 4] chaussures.

La SCI Galliera Invest II est déboutée de ses demandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement :

- infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf :

- en ce qu'il annule le commandement de payer du 25 septembre 2019,

- rejette les demandes de la bailleresse en constat d'acquisition de la clause résolutoire, en expulsion de la preneuse, en paiement d'une indemnité d'occupation par la preneuse.

- rejette la demande indemnitaire de la SCI Galliera Invest II,

- du chef de l'article 700 et des dépens,

statuant à nouveau et y ajoutant,

- déclare recevables les demandes de la société [Localité 4] chaussures en restitution de charges indues,

- condamne la société Galliera Invest II à payer à la société [Localité 4] chaussures la somme de 73.773,50 € au titre des charges indues,

- déclare recevable l'action de la société [Localité 4] chaussures tendant à voir réputer non écrite la clause d'échelle mobile du bail commercial,

- rejette la demandes de la société [Localité 4] chaussures devoir déclarer non écrite, dans son intégralité, la clause d'échelle mobile prévue à l'article 9 du bail du 30 janvier 2003,

- dit que seules les stipulations contractuelles, de la clause d'indexations, instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer seront réputées non écrites,

- dit que seules les stipulations contractuelles suivantes sont réputées non écrites et seront retranchées de la clause d'échelle mobile :

- l'article 6 alinéa 5 du bail commercial dans son intégralité,

- l'article 9 alinéa 1 en ce qu'il stipule: Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement à la hausse uniquement,

- l'article 9 dernier alinéa dans son intégralité,

- dit que la nouvelle rédaction de la clause d'échelle mobile, valable pour le passé et pour l'avenir, est la suivante :

- article 6 aliéna 5 du bail commercial supprimé dans son intégralité,

- article 9 alinéa 1 ainsi rédigé : Le loyer de base défini à l'article 6 sera ajusté automatiquement , pour chaque période annuelle, en fonction de la variation, depuis l'origine du bail, de l'indice du coût de la construction, publié trimestriellement par l'INSEE'.

- l'article 9 dernier alinéa supprimé dans son intégralité,

- les autres stipulations contractuelles de la clause d'échelle mobile étant maintenues,

- déclare sans objet la demande de la SCI Galliera Invest II de dire qu'au regard de la prescription de 5 ans en matière de répétition de l'indu, juger que toute demande éventuelle de restitution antérieure au 12 avril 2014, est prescrite.

- rejette la fin de non-recevoir soulevée par la SCI Galliera Invest II tirée de l'existence d'une procédure en cours sur le montant du loyer du bail renouvelé au 1er avril 2015,

- déboute, la société [Localité 4] chaussures de sa demande de remboursement de loyers et TVA indexés versés en trop,

- rejette les demandes de la SCI Galliera Invest II au titre de l'article 700 et des dépens,

- condamne la SCI Galliera Invest II à payer à la société [Localité 4] chaussures une somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la SCI Galliera Invest II aux entiers dépens d'appel dont ceux exposés par la société [Localité 4] chaussures.

Le Greffier, La Présidente,