Commission, 20 décembre 2022, n° 40462

Le 20 décembre 2022, la Commission a adopté une décision relative à une procédure d’application de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et de l’article 54 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE). Conformément aux dispositions de l’article 30 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil (1), la Commission publie ci-après le nom des parties et l’essentiel de la décision, notamment les sanctions infligées, en tenant compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.

1. INTRODUCTION

(1) La décision rend juridiquement contraignants les engagements offerts par Amazon.com, Inc., Amazon Services Europe S.à.r.l., Amazon EU S.à.r.l. et Amazon Europe Core S.à.r.l. (conjointement dénommées «Amazon») en application de l’article 9 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil (le «règlement no 1/2003») dans le cadre d’une procédure d’application de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (le «traité») et de l’article 54 de l’accord EEE.

(2) La décision concerne les deux enquêtes distinctes suivantes menées au titre de l’article 102 du traité:
— l'enquête de la Commission sur les pratiques commerciales d’Amazon dans l’affaire AT.40462 — Amazon Marketplace relatives à l’utilisation par Amazon de données non publiques concernant les produits proposés par les vendeurs tiers et les transactions effectuées par ces derniers, aux fins de ses activités de vente au détail (le «comportement lié à l’utilisation des données»);
— l'enquête de la Commission sur les pratiques commerciales d’Amazon dans l’affaire AT.40703 - Amazon Buy Box relatives i) aux conditions et critères qui régissent la sélection de l’offre qui figure dans la «boîte d’achat» («Buy Box» — le «comportement lié à la boîte d’achat) et ii) aux conditions et critères qui régissent l’éligibilité des vendeurs tiers à Prime et de leurs offres au label Prime (le «comportement lié à Prime»).

2. PROCÉDURE

(3) Les procédures concernant Amazon ont été engagées à l’initiative de la Commission.

(4) Le 17 juillet 2019, la Commission a ouvert la procédure dans l’affaire AT.40462 — Amazon Marketplace, conformément à l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 du Conseil.

(5) Le 10 novembre 2020, la Commission a adressé une communication des griefs à Amazon dans l’affaire AT.40462 — Amazon Marketplace et, à la même date, a engagé la procédure dans l’affaire AT.40703 — Amazon Buy Box en vue d’adopter une décision au titre du chapitre III du règlement no 1/2003.

(6) Dans l’affaire AT.40703 — Amazon Buy Box, le 15 juin 2022, la Commission a adopté une évaluation préliminaire conformément à l’article 9, paragraphe 1, du règlement no 1/2003. Cette évaluation préliminaire a été notifiée à Amazon par lettre du 16 juin 2022.

(7) Le 8 juillet 2022, Amazon a présenté des engagements (les «engagements initiaux») à la Commission afin de répondre 
aux préoccupations préliminaires exposées dans la communication des griefs et dans l’évaluation préliminaire.

(8) Le 20 juillet 2022, une communication a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) no 1/2003 (la «communication»), qui résumait les affaires et les engagements proposés et invitait les tiers intéressés à présenter des observations sur ces engagements dans un délai d’un peu moins de deux mois à compter de la publication de la communication.

(9) Le 20 septembre 2022, la Commission a fait part à Amazon des observations reçues de tiers intéressés à la suite de la publication de la communication. Le 22 novembre 2022, Amazon a présenté une proposition d’engagements modifiée (les «engagements définitifs»).

(10) Le 12 décembre 2022, le comité consultatif en matière d’ententes et de positions dominantes a émis un avis favorable.

(11) Le 13 décembre 2022, le conseiller-auditeur a rendu son rapport final.

3. PRÉOCCUPATIONS DE LA COMMISSION EN MATIÈRE DE CONCURRENCE

3.1. Exposé des faits

(12) Amazon a un double rôle comme plateforme. Elle exploite une place de marché sur laquelle des vendeurs indépendants peuvent vendre des produits directement aux consommateurs et, dans le même temps, elle vend des produits sur sa plateforme en tant que détaillant, en concurrence avec ces vendeurs indépendants. Compte tenu de cette double position, Amazon a accès à de vastes ensembles de données sur les activités des vendeurs indépendants sur sa plateforme, y compris à des données commerciales non publiques.

(13) Les ventes réalisées sur l’ensemble des sites web européens d’Amazon sont le fait, dans une très large mesure, du système de la «boîte d’achat». La «boîte d’achat» d’Amazon affiche de manière bien visible l’offre d’un seul vendeur et permet d’acheter rapidement des produits en cliquant directement sur un bouton d’achat. Il est essentiel pour les vendeurs tiers de devenir l’«offre mise en avant» («Featured Offer» — c’est-à-dire de décrocher cette «boîte d’achat») afin d’être visibles par les consommateurs et de convertir leurs offres en ventes effectives, étant donné que la grande majorité des ventes sur les sites web d’Amazon sont réalisées par l’intermédiaire de la «boîte d’achat».

(14) En plus de permettre aux consommateurs d’acheter des produits proposés sur ses sites web, Amazon propose également des services optionnels supplémentaires aux consommateurs. Amazon a notamment mis au point le programme Amazon Prime, un service d’abonnement payant qui permet aux consommateurs d’accéder à un certain nombre de services supplémentaires tels qu’une livraison plus rapide, un accès à des services de musique et de diffusion vidéo en continu, des services de jeux et un certain nombre d’autres avantages commerciaux. Le programme Amazon Prime permet également aux vendeurs indépendants de vendre auprès des clients Prime sous certaines conditions.

3.2. Appréciation juridique

(15) Dans la communication des griefs, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire qu’Amazon détient une position dominante sur les marchés nationaux de la fourniture de services de place de marché en Allemagne et en France et que le comportement lié à l’utilisation des données constitue un abus de position dominante d’Amazon en violation de l’article 102 du traité.

(16) La Commission a conclu à titre préliminaire que: i) l’utilisation systématique par les systèmes automatisés et les salariés d’Amazon Retail des données non publiques de ses concurrents de détail en ligne, qu’Amazon obtient en fournissant à ces vendeurs des services de place de marché en position dominante, protège Amazon Retail d’une partie des risques et coûts normaux liés à la concurrence sur le marché de détail, et ii) par conséquent, en recourant à des méthodes qui ne constituent pas une concurrence basée sur les mérites, Amazon fausse la concurrence avec les vendeurs tiers. Amazon peut ainsi tirer parti de sa position dominante sur les marchés de la fourniture de services de place de marché sur les marchés de détail en ligne.

(17) Dans l’évaluation préliminaire, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire qu’Amazon occupe une position dominante sur les marchés nationaux de la fourniture de services de place de marché, au moins en Allemagne, en France et en Espagne, et elle a fait part de sa crainte, à titre préliminaire, qu’Amazon abuse de sa position dominante en violation de l’article 102 du traité en favorisant artificiellement ses propres offres de vente au détail et les offres des vendeurs présents sur sa place de marché qui utilisent ses services de logistique et de livraison (les services «Expédié par Amazon» — «Fulfilment by Amazon» — ou services «FBA»), au détriment d’autres vendeurs et consommateurs sur sa place de marché, au moment où i) l’offre unique affichée en évidence sur la page de détail des produits d’Amazon (le vendeur qui décroche la «boîte d’achat») est sélectionnée; et où ii) les vendeurs ont la possibilité de proposer des produits aux utilisateurs du programme de fidélité d’Amazon (le «programme Amazon Prime») sous le label Prime.

(18) La «boîte d’achat» affiche de manière bien visible l’offre d’un détaillant pour un produit spécifique et permet aux clients d’ajouter cet article directement dans leur panier. Il est crucial pour les vendeurs actifs sur la place de marché d’Amazon de décrocher cette «boîte d’achat» étant donné que la grande majorité des consommateurs ne visualisent que la «boîte d’achat» et achètent uniquement l’offre affichée dans celle-ci. L’inégalité des conditions et des critères de sélection du vendeur qui décroche la «boîte d’achat» est donc susceptible d’accroître artificiellement le trafic vers les offres de la branche de vente au détail d’Amazon et des vendeurs utilisant les services FBA d’Amazon, ainsi que les achats liés à ces offres, faussant ainsi la concurrence sur les places de marché d’Amazon.

(19) Il est important pour les vendeurs d’atteindre les utilisateurs Prime, car leur nombre ne cesse d’augmenter, ils sont généralement plus fidèles et l’éligibilité des vendeurs au programme Prime joue sur leur capacité à décrocher la «boîte d’achat». Les conditions et critères appliqués par Amazon pour sélectionner les vendeurs et les offres éligibles au label Prime favoriseraient Amazon Retail et les vendeurs qui utilisent ses services FBA, faussant ainsi la concurrence sur les places de marché d’Amazon. Parmi les conditions et critères inégaux du programme Amazon Prime figurent ceux qui ont trait au choix, aux conditions contractuelles et aux performances des prestataires de services logistiques des vendeurs indépendants cherchant à bénéficier des conditions Prime.

4. LES ENGAGEMENTS INITIAUX, LA CONSULTATION DES ACTEURS DU MARCHÉ ET LES ENGAGEMENTS 
DÉFINITIFS

4.1. Les engagements initiaux

(20) Le 8 juillet 2022, Amazon a présenté les engagements initiaux, qui comprenaient trois séries d’engagements: l’engagement relatif au silo de données, l’engagement relatif à la «boîte d’achat» et l’engagement relatif à Prime.

(21) Dans le cadre de l’engagement relatif au silo de données, Amazon s’engage à ne pas utiliser les données non publiques que lui fournissent des vendeurs tiers dans le cadre de leur utilisation des services de place de marché d’Amazon, ou obtenues grâce à l’utilisation par des vendeurs tiers de services de place de marché d’Amazon ou de services connexes tels que les services de paiement et les services FBA, aux fins des activités de vente au détail d’Amazon, en concurrence avec ces vendeurs tiers.

(22) Dans le cadre de l’engagement relatif à la «boîte d’achat», Amazon s’engage à appliquer des conditions et des critères non discriminatoires aux fins de l’identification de l’«offre mise en avant» affichée dans la «boîte d’achat». Ces règles s’appliqueraient à l’ensemble des paramètres et pondérations applicables afin d’établir des conditions de concurrence équitables entre les vendeurs pour décrocher la «boîte d’achat».

(23) En outre, Amazon s’engage à afficher au moins une offre concurrente à côté de l’offre mise en avant, lorsqu’une telle offre est disponible et diffère de l’«offre mise en avant» en matière de prix et/ou de délai de livraison (la «seconde offre affichée» — «Second Displayed Offer»). L’«offre mise en avant» et la «seconde offre affichée» afficheront, sur un plan identique, les mêmes informations descriptives et offriront exactement les mêmes possibilités d’achat.

(24) Enfin, dans le cadre de l’engagement relatif à Prime, Amazon s’engage à appliquer des conditions et des critères non discriminatoires pour i) l’éligibilité à Prime des offres et des vendeurs tiers, ii) le label Prime afin de mettre tous les vendeurs sur un pied d’égalité et de permettre aux vendeurs bénéficiant des conditions Prime de choisir les transporteurs et de négocier les tarifs et les conditions commerciales avec ceux-ci en toute liberté. Amazon s’engage également à n’utiliser aucune donnée relative aux conditions ou aux performances des transporteurs tiers aux fins de ses propres opérations logistiques.

(25) Ces engagements initiaux s’appliqueraient pour une durée de 5 ans et couvriraient toutes les places de marché actuelles et futures d’Amazon dans l’EEE, à l’exception des engagements décrits aux considérants (22) à (24) ci-dessus qui, compte tenu de la décision du 30 novembre 2021 de l’autorité italienne de la concurrence dans l’affaire A528, 
ne s’appliqueraient pas à l’Italie.

(26) Un mandataire indépendant chargé de la surveillance contrôlerait le respect par Amazon des engagements initiaux, 
pendant toute leur durée.

4.2. La consultation des acteurs du marché

(27) La Commission a publié les engagements proposés par Amazon en vue d’une consultation formelle des acteurs du 
marché le 14 juillet 2022. En réponse, la Commission a reçu 25 observations de tiers intéressés (la «consultation des acteurs du marché»).

(28) Les observations reçues portaient principalement sur les définitions utilisées dans les engagements initiaux, les mécanismes de contrôle de l’accès en ce qui concerne les données non publiques des vendeurs tiers, l’affichage visuel de la «seconde offre affichée», les informations fournies aux vendeurs tiers sur les obligations d’Amazon au titre des engagements, la nécessité pour Amazon de partager avec les transporteurs les coordonnées des utilisateurs finaux auxquels ils livrent les colis, la portée et la durée des engagements, la nécessité d’introduire un mécanisme de règlement des différends ou de plainte en cas de suspicion de violation des engagements, le non-contournement et le contrôle du respect des engagements.

4.1. Les engagements définitifs

(29) En réponse aux observations formulées, Amazon a présenté une nouvelle série d’engagements. Ceux-ci diffèrent des engagements initiaux comme suit:
— ils renforcent l’obligation d’Amazon de mettre en place des mécanismes de contrôle techniques et/ou manuels conçus pour contrôler et surveiller l’accès d’Amazon Retail aux données des vendeurs tiers;
— ils améliorent la présentation de la «seconde offre affichée» en la rendant plus visible et en prévoyant un mécanisme de contrôle au cas où la présentation n’attirerait pas suffisamment l’attention du consommateur;
— ils accroissent la transparence et les flux d’informations précoces vers les vendeurs et les transporteurs tiers concernant les engagements et leurs droits nouvellement acquis, ce qui permet, entre autres, aux vendeurs de se tourner rapidement vers des transporteurs indépendants;
— ils définissent la manière dont les transporteurs indépendants peuvent contacter directement leurs clients Amazon, conformément aux règles en matière de protection des données, ce qui leur permet de fournir des services de livraison équivalents à ceux proposés par Amazon;
— ils veillent à ce que les données des transporteurs soient mieux protégées contre l’utilisation par les services logistiques concurrents d’Amazon, en particulier en ce qui concerne les informations sur les profils de fret;
— ils renforcent les pouvoirs du mandataire chargé de la surveillance en introduisant de nouvelles obligations de notification;
— ils mettent en place un mécanisme de plainte centralisé, ouvert à tous les vendeurs et transporteurs en cas de soupçon de non-respect des engagements;
— ils portent à sept ans, au lieu des cinq années initialement proposées, la durée des engagements relatifs à Prime et à la «seconde offre affichée»;
— ils apportent quelques précisions au libellé des engagements initiaux.

5. CONCLUSION

(30) Sous leur forme définitive, les engagements sont suffisants pour répondre aux préoccupations préliminaires exprimées par la Commission.

(31) L’engagement relatif au silo de données garantit qu’Amazon mettra fin à sa pratique persistante qui consiste à utiliser les données non publiques des vendeurs tiers pour faire concurrence à ces derniers. Pour répondre aux préoccupations préliminaires de la Commission, Amazon s’abstiendra d’utiliser des données non publiques aux fins de toutes ses activités de détail.

(32) L’engagement concernant la «boîte d’achat» éliminera les biais qui favorisent Amazon Retail et les vendeurs qui utilisent les services FBA lors de la sélection et de l’affichage de l’«offre mise en avant» dans la «boîte d’achat». Les engagements définitifs prévoient également une «seconde offre affichée» pour élargir le choix du consommateur. Ces modifications sont essentielles, étant donné qu’il est primordial pour les vendeurs tiers de décrocher la «boîte d’achat» afin de pouvoir être vus par les consommateurs et de convertir leurs offres en ventes effectives.

(33) L’engagement concernant Amazon Prime éliminera également les biais qui favorisent Amazon Retail et les vendeurs qui utilisent les services FBA quant à l’éligibilité de leurs offres aux conditions du programme Amazon Prime et au label Prime. Les engagements définitifs remédient aussi au désavantage concurrentiel dont souffrent les vendeurs tiers qui n’ont pas recours aux services FBA d’Amazon pour réaliser leurs ventes dans le système Amazon Prime, grâce à des obligations en lien avec l’expédition, qui permettront d’effectuer un réel choix parmi les transporteurs auxquels les vendeurs peuvent faire appel pour la livraison de leurs colis.

(34) La Commission considère que la durée des engagements définitifs est proportionnée, car elle est suffisamment longue pour répondre aux préoccupations exprimées par la Commission à titre préliminaire, tout en offrant aux acteurs du marché une sécurité pendant une période suffisante. La mise en œuvre des engagements définitifs fera également l’objet d’un examen indépendant réalisé par un mandataire chargé de la surveillance, agissant sous la supervision de la Commission, pendant toute la durée desdits engagements. Le recours à un mandataire chargé de la surveillance est une mesure proportionnée et nécessaire pour garantir la mise en œuvre effective de la décision.

(35) La Commission considère que la clause de non-contournement, le mécanisme de plainte et les pouvoirs renforcés du mandataire chargé de la surveillance, ainsi que les astreintes prévues dans la décision en cas de non-respect, offrent des garanties suffisantes contre le non-respect des engagements définitifs.

(36) La Commission conclut que les engagements définitifs remédient efficacement aux problèmes de concurrence préliminaires recensés dans sa communication des griefs et son évaluation préliminaire. Pour parvenir à cette conclusion, la Commission a pris en considération les intérêts des tiers, y compris ceux des tiers intéressés qui ont répondu à la consultation des acteurs du marché, et considère que les engagements définitifs n’entraveront pas les intérêts commerciaux légitimes d’un tiers.

(37) Amazon n’a pas proposé, en réponse à la communication des griefs et à l’évaluation préliminaire, d’engagements moins contraignants répondant d’une façon aussi adéquate aux craintes exprimées par la Commission dans ladite évaluation. Par conséquent, les engagements définitifs sont conformes au principe de proportionnalité.

(38) À la lumière des engagements définitifs proposés par Amazon, la Commission considère qu’il n’y a plus lieu qu’elle agisse. La décision s’applique pendant les périodes suivantes à compter de la date de réception de la notification de la décision:
— 5 ans et 6 mois pour l’engagement relatif au silo de données et l’engagement relatif aux conditions et critères non discriminatoires afin d'identifier l’«offre mise en avant» affichée dans la «boîte d’achat», comme décrit aux points 1 à 6 des engagements définitifs;
— 7 ans et 6 mois pour les engagements liés au programme Prime et les engagements relatifs à la «seconde offre affichée», tels que décrits aux points 7 à 24 des engagements définitifs.

(39) La décision rend les engagements proposés par Amazon juridiquement contraignants pour elle.