CA Montpellier, ch. civ. 02, 14 janvier 2021, n° 20/01317

MOTIFS :

Sur la recevabilité de l'appel :

L'appel interjeté dans les formes et délai de la loi est recevable.

Sur la validité de la saisie immobilière:

Dans des conclusions auxquelles la cour renvoie pour un exposé complet des moyens et prétentions, Madame A X I C conteste à nouveau en appel le principe de la créance dont le recouvrement forcé est recherché en s'appuyant sur la même argumentation que celle développée en première instance.

Elle soutient ainsi que l'engagement hypothécaire pris dans le même acte que l'acte de cautionnement solidaire n'est que l'accessoire de celui ci et suit donc le même régime. Dès lors, sachant que par l'effet d'une décision de la cour d'appel en date du 20 septembre 2018, le cautionnement solidaire a été requalifié en cautionnement, elle fait valoir qu'il y a lieu de considérer d'une part, le caractère manifestement disproportionné des engagements qu'elle a pris à hauteur de 753'588,72 € et d'autre part, l'absence de défaillance du débiteur principal désormais admis, dans le cadre d'une procédure collective, à un plan de continuation.

Dans des écritures auxquelles la cour renvoie également, la banque s'oppose à ces moyens au motif que la saisie est pratiquée au titre de l'affectation hypothécaire du bien concerné, que la mise en place d'une telle sûreté n'est pas incompatible avec l'engagement de caution concomitamment souscrit et que les régimes des deux garanties sont totalement indépendants.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a considéré que le créancier poursuivant justifiait d'une procédure de saisie immobilière mise en 'uvre sur le seul fondement de la garantie hypothécaire accordée par la débitrice, que sa nature et le régime juridique applicable divergent de ceux du cautionnement et qu'il est de jurisprudence constante qu'une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l'obligation d'autrui, n'est pas un cautionnement.

Il était rappelé que dans l'acte notarié, le cautionnement et l'affectation hypothécaire figurent dans deux titres séparés et que par ailleurs, dans le sous titre dénommé Affectation hypothécaire, il est stipulé : à la garantie du paiement de toutes sommes dont la société dénommée FC TRANSACTIONS pourrait être débiteur envers D en principal, intérêts, frais, primes, indemnités et accessoires quelconques et d'une manière plus générale à la garantie de toutes les obligations résultant des présentes.

Il était ajouté qu'il résultait de ces dispositions claires et précises que l'hypothèque litigieuse doit être considérée comme un engagement distinct de l 'acte de cautionnement venant directement en premier lieu garantir la dette du tiers et non pas l'acte de cautionnement .

Le droit du cautionnement n'ayant pas vocation à s'appliquer, l' incidence de l'éventuel caractère manifestement disproportionné des engagements pris et l'absence de défaillance du débiteur principal n'a pas à être examinée.

Dans l 'optique ci dessus retenue, l 'appelante invoque alors la nulli té du commandement de payer qui, fondé donc sur l'affectation hypothécaire, a pourtant été délivré en prévoyant un délai de paiement de huit jours alors qu'un tel avis ne peut s'adresser qu'au débiteur principal ou à la caution et non au garant qui a donné une sûreté réelle, pour lequel le délai réglementaire est porté à un mois.

En réplique, l'établissement financier fait valoir qu'il s'agit d'une simple erreur matérielle qui ne saurait entraîner la nullité de l'acte à défaut de la démonstration de l'existence d'un grief.

La saisie immobilière étant incontestablement poursuivie sur le fondement d'une affectation hypothécaire, l'erreur de délai n'est pas en soi seule de nature à modifier cette considération. Elle constitue un simple vice de forme insusceptible d'entraîner la nullité de l'acte en l'absence d'un grief.

En effet, et contrairement à ce qui est soutenu, cette mention faussée n'a tout d'abord, nullement empêché Madame X I C par l'intermédiaire de son conseil qui, lui, n'est pas un profane, d'aborder dans le cadre judiciaire de sa contestation, très largement tous les aspects juridiques de la question.

Ensuite, en ce qui concerne le délai en lui même, l'indication d'une durée erronée n'a entraîné concrètement aucune conséquence dommageable pour la débitrice qui n'a jamais manifesté l'intention de régler les causes du commandement pas plus dans le mois que dans les huit jours.

Le jugement qui a rejeté les demandes de nullité et de mainlevée sera donc confirmé sur ces points.

Sur le montant de la créance recouvrée :

En préalable, la cour rappelle que la fixation de la créance au stade du jugement d'orientation est nécessairement provisoire, sa détermination définitive s'effectuant utilement après imputation des intérêts courus et éventuellement des versements effectués, en fin de procédure, au stade de la distribution du prix et toujours sous le contrôle du juge de l'exécution qui peut être alors saisi de toute contestation sur ce point.

La banque sollicite la confirmation du jugement déféré qui a fixé le montant de la créance recouvrée par la banque à la somme de 293'658,81 €, arrêtée au 30 juillet 2019 après déduc t ion du ve r sement opéré 29 ju i l l e t 2018 pa r Maî t r e SANTODOMINGO de 26'050,36 € au titre du premier dividende réglé par la société FC TRANSACTIONS dans le cadre du plan d'apurement de son passif.

L'appelante qui conteste ce montant, fait état, à tort, de diverses sommes devant venir en déduction :

- la somme de 68'208,22 € correspondant au règlement effectué par la société FC TRANSACTIONS par lettre recommandée du 5 mars 2019 et celle de 26'050,36 € correspondant au premier dividende de juillet 2019, car déjà incluses dans le décompte produit par la banque et validé par le premier juge,

- la somme de 26'050,36 € correspondant au second et même au troisième dividende de 2020 et 2021, car postérieurs à la date retenue pour la fixation provisoire de la créance et dont il sera, comme il a été dit, tenu compte ultérieurement,

- la somme de 24'730,19 € appréhendée dans le cadre de la saisie attribution opérée le 5 octobre 2016 au détriment de Monsieur C, caution solidaire, car l'effectivité du déblocage par l'huissier des fonds saisis ainsi que leur montant exact, obligatoirement amputé des frais d'exécution forcée, ne sont pas établis, sachant une fois encore, qu'il pourra ultérieurement en être tenu compte.

Quant à l'affectation des diverses sommes versées par la société FC TRANSACTIONS en priorité au règlement du principal et non des intérêts échus, il s'agit d'une demande d'aménagement de la dette du débiteur principal que seul celui ci peut présenter dans le cadre d'une instance différente de celle ci.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de délai

En considération du déroulement du plan de continuation accordée au débiteur principal avec l'accord de la banque et en vertu des dispositions de l'article 1343-5 du code civil, l'appelante sollicite :

- l'octroi d'un délai de paiement de 24 mois avec imputation des paiements sur le principal des sommes dues le débiteur principal,

- la réduction du taux d'intérêt conventionnel ramené à 0,87 %, taux légal des créances entre professionnels.

Comme il a été dit, la demande de modification de l'affectation des règlements et celle du taux d'intérêt conventionnel relèvent de l'initiative du créancier principal.

Concernant l'échelonnement d'une dette confirmée pour un montant de plus de 293'000 € et même réduite à 220 00 € environ après imputation du montant des deux dividendes 2020 et 2021, et de celui éventuel des fonds saisis, il convient d'adopter à nouveau la motivation du premier juge.

À savoir qu'alors que l'intéressée avec des revenus mensuels de l'ordre de 1000 €, n'a personnellement rien versé au cours des quatre ans écoulés depuis le début de la procédure de saisie, la requérante ne convainc nullement qu'elle soit en mesure d'honorer son obligation à l'échéance du report d'exigibilité qu'elle sollicite.

Le jugement qui a rejeté cette demande sera également confirmé sur ce point.

Sur la demande d'orientation en vente amiable

En application de l'article R 322'15 du code des procédures civiles d'exécution l'appelante sollicite vu le concours proposé par ses filles, un délai l'autorisant à vendre de gré à gré le bien, objet de la saisie.

Il s'agit d'une demande subsidiaire en orientation en vente forcée également soutenue par Mesdames Y X épouse Z et B C, parties intimées . Ainsi que l'indique expressément le premier juge dans les motifs de sa décision, une telle prétention n'a pas été formulée devant lui.

Il s'agit donc d'une demande nouvelle dont aucun élément de l'espèce ne justifie la formulation tardive et qui, comme le soutient à bon droit la banque, est irrecevable en cause d'appel.

Il sera statué en ce sens.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il ne paraît pas inéquitable de condamner l'appelante dont les contestations sont rejetées, de payer à son adversaire, en cause d'appel, la somme de 1 800 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

De même, elle supportera les dépens d'appel.