CA Nouméa, ch. civ., 22 septembre 2025, n° 24/00096
NOUMÉA
Arrêt
Autre
N° de minute : 2025/219
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 22 Septembre 2025
Chambre Civile
N° RG 24/00096 - N° Portalis DBWF-V-B7I-UWA
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Décembre 2023 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° :22/446)
Saisine de la cour : 25 Mars 2024
APPELANT
S.A.S. BALLANDE, prise en la personne de son représentant légal
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
INTIMÉ
S.A. SOCIETE DE DISTRIBUTION ET DE DEVELOPPEMENT (SDD), prise en la personne de son représentant légal
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Frédéric DE GRESLAN de la SELARL SOCIETE D'AVOCAT DE GRESLAN-LENTIGNAC, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Juillet 2025, en audience publique, devant la cour composée de :
M. François GENICON, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, rapporteur,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
22/09/2025 : Copie revêtue de la forme exécutoire : - Me DE GRESLAN ;
Expéditions : - Me DESCOMBES ;
- Copie CA ; Copie TPI
Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : Mme Sabrina VAKIE
ARRÊT :
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. François GENICON, président, et par Mme Sabrina VAKIE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
***************************************
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La SAS BALLANDE est propriétaire de deux locaux, un à [Localité 3], l'autre [Adresse 7] qu'elle a donnés à bail à la S.A Société de Distribution et de Développement qui sera dénommée dans le présent arrêt SDD.
Aux termes du contrat de bail commercial conclu entre les parties en date du 24 avril 2007, relatif aux locaux de [Localité 3], il a été expressément prévu à l'article 3 intitulé Loyer : >. Ce bail, conclu pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2006, a été renouvelé, faute de congé donné par le bailleur ou le preneur. Il a été suspendu à compter du 4 février 2016, à la suite d'un incendie survenu dans le fonds de commerce contigu, et ce jusqu'au 12 mars 2020, date à laquelle le bailleur a réceptionné les nouveaux locaux après reconstruction. Le locataire a repris le paiement des loyers à compter de cette date.
Les locaux de la [Adresse 7] ont fait l'objet d'un nouveau bail commercial signé le 22/06/2018. L'article 3 du contrat intitulé ' Loyer' stipule expressément : Le présent bail est consenti et accepté moyennant un loyer annuel mensuel fixé à 2.045.104 F CFP HT (deux millions quarante cinq mille cent quatre francs CFP HT) »
Les parties ne contestent pas avoir convenu dans le cadre des dits contrats que le loyer serait appelé hors taxe.
Une nouvelle imposition a été mise en place en 2016, par la loi du pays n°2016-14 du 30 septembre 2016, instituant la taxe générale sur la consommation, dite TGC. Initialement, cette loi avait prévu un principe d'exonération de la TGC, au paragraphe 16 de l'article LP 488 du code des impôts, s'agissant de la location des locaux nus à usage professionnel, avec une possibilité d'option prévue à l'article LP 497 dudit code. Par la suite, la loi du pays n°2018-12 du 7 septembre 2018, portant aménagements de la TGC, a apporté un certain nombre de modifications au code des impôts, et notamment, a prévu la suppression du principe de l'exonération qui avait été initialement retenu. Au vu des difficultés apparues du fait de la taxation de plein droit, la loi du pays n°2018-22 du 21 décembre 2018 a ajouté à l'article LP 488 du code des impôts, un paragraphe 17 qui remet en vigueur le principe d'exonération à la TGC pour les locations d'immeubles nus à usage professionnel, avec toujours une possibilité d'option aménagée à l'article 497 du même code.
C'est dans ces conditions qu'un projet de contrat de bail commercial a été établi par la SAS BALLANDE sur les locaux de [Localité 3], mais également un avenant au bail commercial du 22 juin 2018 pour les locaux du quartier de l'Alma. Dans le même temps, la société BALLANDE a procédé à la régularisation de la TGC au titre des mois de mars à août 2020 en adressant à la société SDD une facture le 7 août 2020 d'un montant de 1.269.680 XPF. La société SDD a procédé, au règlement de la TGC, par un chèque qui a été encaissé le 15 septembre 2020. Elle a également réglé la TGC, au titre des loyers de septembre et d'octobre 2020, en plus de son loyer mensuel jusqu'au mois de novembre, où elle a cessé de régler la taxe, au motif qu'elle entendait se référer au contrat qui prévoyait un loyer HT.
Par lettre recommandée non retirée, la SAS BALLANDE rappelait à la SA SDD que le paiement de la TGC était une obligation impérative qui s'appliquait donc à tous. La S.A SDD refusa de signer l'avenant et le nouveau bail aux nouvelles conditions.
Le 26/08/2021, la SAS BALLANDE mettait en demeure la locataire, par acte d'huissier, d'avoir à régler la somme de 3 135 096Fp et d'avoir à retourner le contrat de bail relatif aux locaux de [Localité 3] ainsi que l'avenant portant sur les locaux de l'ALMA dûment paraphés et signés. La S.A SDD est restée taisante.
Par requête du 13/09/2021, la SAS BALLANDE assignait la S.A SDD en référé. L'ordonnance du 14/01/2022 relevait l'existence d'une contestation sérieuse et renvoyait les parties à saisir le juge du fond.
Par requête du 21/02/2022, la SAS BALLANDE assignait la société SDD devant tribunal de première instance de Nouméa aux fins de voir :
- Enjoindre à la société SDD d'avoir à signer le projet de contrat de bail commercial sur les locaux de [Localité 3], portant à l'article 4, la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC, et l'avenant au bail commercial du 22 juin 2018 sur les locaux du [Adresse 6], portant la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 20.000 XPF par jour de retard ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 3 148 810 Fcfp au titre de la TGC due sur les loyers de novembre 2020 à décembre 2021 relative aux locaux de [Localité 3] ainsi que la TGC due sur les loyers de janvier 2020 jusqu'à la régularisation du projet de bail ;
- Condamner la SA SDD à lui payer la somme de 1 728 0006 Fcfp au titre de la TGC due sur les loyers de novembre 2020 à décembre 2021 relative aux locaux de l'Alma ainsi que la TGC due sur les loyers de janvier 2020 jusqu'à la régularisation de l'avenant ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 450 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En réponse, la SA SDD concluait, à titre principal, à la compétence du juge des loyers commerciaux et subsidiairement et sur le fond, au débouté des demandes adverses, ainsi qu'à la condamnation de la SAS BALLANDE à lui payer la somme de 45000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 18/12/2023, le tribunal de première instance de Nouméa s'est déclaré incompétent au profit du juge des loyers commerciaux et a renvoyé les parties devant ce dernier en réservant les demandes et les dépens.
Pour se déterminer ainsi, le 1er juge a considéré que la demande de la SAS BALLANDE s'analysant en une demande de détermination d'un nouveau loyer, elle relevait, en raison de la contestation portant sur le prix du bail, à la seule compétence du juge des loyers commerciaux.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 25/03/2024, la SAS BALLANDE a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif du 11/06/2024 et ses dernières écritures du 16/12/2024 (récapitulatives n°2) d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :
- Débouter la société SDD de toutes ses demandes ;
- Enjoindre à la société SDD de signer dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et ce sous astreinte de 20 000 Fcfp par jour de retard, le contrat de bail commercial sur les locaux de [Localité 3] portant à l'article 4 de la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC, ainsi que l'avenant au bail commercial du 22/06/2018 sur les locaux du [Adresse 6] portant la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC ;
- La condamner à payer à la SAS BALLANDE, la TGC due au taux de 6 % sur le montant du loyer mensuel hors taxe, tel que convenu entre les parties dans le contrat de bail du 24/04/2007 et ce, à compter de novembre 2020
- La condamner à payer à la SAS BALLANDE la TGC due au taux de 6 % sur le montant du loyer mensuel hors taxe, tel que convenu entre les parties dans le contrat de bail du 22/06/2018 et ce, à compter de novembre 2020 ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 450 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Elle fait valoir sur la compétence que contrairement à la motivation retenue par le 1er juge, le tribunal de première instance était bien compétent dans la mesure où il ne s'agissait pas de voir fixer le montant du loyer avec ou sans TGC dans le cadre d'une révision triennale ou dans le cadre d'une demande de fixation du loyer à l'occasion du renouvellement du bail mais de contraindre le preneur à payer la TGC laquelle est obligatoire. La SAS BALLANDE soutient que dans la mesure où le bail est assujetti à la taxe mise en place en 2016 par la loi de Pays du 30/09/2016 modifiée par la loi du 07/09/2018 puis du 21/12/2018, le preneur qui peut la récupérer doit la payer ; qu'en tout état de cause, ainsi qu'en atteste l'échange de mail en date du 05/08/2020, la S.A SDD était d'accord pour régler cette taxe pour les deux baux ce qu'elle a fait pour la période de mars à octobre 2020 concernant les locaux de [Localité 3] et pour la période d'août à octobre 2020 concernant les locaux du quartier de [Adresse 4]. Elle expose qu'en effet, le bail du 24 avril 2007 prévoit expressément un loyer hors taxes, ce qui sous-entend, de facto, l'assujettissement du loyer à un impôt pouvant être instauré après la prise de jouissance du bail ; que le refus de la société SDD de régler la TGC sur les loyers depuis novembre 2020 est tout à fait injustifié ; qu'en outre, la société SDD a accepté expressément l'assujettissement du loyer en procédant au règlement de la TGC, au titre de huit mois de loyers (mars à octobre 2020) ; qu'elle saurait prétendre être dans la situation du preneur professionnel non assujetti à la TGC et par voie de conséquence, la société SDD ne saurait prétendre être dans l'impossibilité d'exercer la déduction de cette taxe.
La société BALLANDE soutient que bien au contraire, la société SDD a pour objet social « la création, l'acquisition de tous entrepôts, établissements industriel et commerciaux en vue de l'achat, l'importation, la fabrication et la vente en gros, au détail, traditionnelle ou en libre-service, ambulante ou toute autre forme de produits alimentaires ou non alimentaires et la fourniture de tous services ». Que dès lors, la société SDD est nécessairement assujettie à la TGC pour ses activités de ventes en supermarché et elle n'a donc aucune raison de s'opposer au paiement de la TGC sur les loyers, alors qu'elle peut légitimement déduire la TGC réglée sur le loyer de la TGC collectée par ses soins ; qu'il s'agit donc, pour la société SDD, d'une opération totalement neutre qui ne lui crée aucune nouvelle charge fiscale.
Dans ses conclusions en réponse (n°1 et n°2) la S.A SDD demande à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit incompétent le tribunal de première instance et renvoyé les parties devant le juge des loyers commerciaux et à titre subsidiaire, au fond, débouter la SAS BALLANDE de toutes ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 750 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que les factures de régularisation portant application de la TGC émises par la société BALLANDE ne répondaient à aucun accord des parties et ne sont pas conformes à la jurisprudence. Elle soutient que tout le raisonnement de la SAS BALLANDE se fonde sur le principe que les parties étaient d'accord pour assujettir désormais les loyers des 2 baux à la TGC, taxe qui n'existait pas au moment de la suspension du précédent bail (bail [Localité 3]) ; qu'en réalité, il n'existe pas d'accord et qu'il n'y a même pas eu de discussion à ce sujet, la SAS BALLANDE lui ayant soumis le projet de signature de nouveaux contrats de bail portant assujettissement à la TGC, ce à quoi, la S.A SDD n'a pas donné suite.
L'intimée estime qu'en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation (3ème civ du 14/04/2016 ) qui considère qu'en cas de désaccord sur la question de savoir si le prix du bail renouvelé était convenu TTC ou HT, il en résultait une absence d'entente sur le prix du loyer, seul le juge des loyers est compétent.
Sur le fond, la S.A SDD soutient que la demande de modification du bail de [Localité 3] et du bail de l'Alma ne peut prospérer en l'absence d'accord du preneur à qui on ne peut imposer de nouvelles conditions en application de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable sur le territoire.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour relève que la SAS BALLANDE qui a formé un recours contre le jugement se déclarant incompétent a conclu au fond sans indiquer dans le dispositif de ses écritures quelle juridiction serait compétente.
De fait, la SAS BALLANDE entend imposer au preneur en cours de bail l'application de la TGC au loyer convenu initialement hors taxe considérant qu'ayant opté pour l'assujettissement, comme la loi fiscale lui en donne la possibilité, cette imposition s'applique de plein droit sans que le preneur ne puisse la discuter.
Pour déterminer la compétence de la juridiction, la cour doit examiner le litige au fond.
Sur l'assujettissement du bail à la TGC
Il est de principe que si le bail est assujetti à une taxe fiscale, le bailleur doit appliquer celle-ci sur le loyer et les charges locatives, qui sont donc exprimés en TTC. Si la taxe ne s'applique pas, le loyer est HT. En l'espèce, il est constant que les parties ont convenu de l'application d'un loyer hors taxe et ce, dès la signature du bail initial soit le 24/04/2007 pour les locaux de [Localité 3] et le 18/06/2018 pour les locaux de l'ALMA.
S'agissant du 1er contrat, la SAS BALLANDE ne peut à bon droit soutenir que le loyer avait été convenu hors taxes, parce que cette mention >. En 2007, les parties ne pouvaient anticiper la future taxe.
Pour le bail de 2018, soumis à la loi fiscale du 30/09/2016 le principe d'un loyer HT était conforme au principe d'exonération prévu à l'article Lp 488-17.
Ce n'est qu'avec le vote de la loi du 07/09/2018 qui a la supprimé l'exonération que l'obligation d'appliquer la taxe s'est imposée. Mais la loi du 13/12/2018 ayant réintroduit le principe d'exonération, le bail peut être soumis ou non à la TGC sur option du bailleur. Il s'en déduit qu'aucune disposition légale impérative n'impose de soumettre le contrat de location à l'application de la TGC hors option du bailleur.
L'article Lp 488 -16 devenu l'article Lp488-17 dans sa version de décembre 2018 dispose en effet que : sont exonérées de la TGC les ... locations d'immeuble nus à usage professionnel >>.
La section 5 sur les opérations imposables sur option prévoit dans son article Lp 497 une dérogation possible :
1/ les livraisons d'immeubles bâtis...
2/ la location d'immeubles nus à usage professionnel. L'option est expressément mentionnée dans le bail et portée à la connaissance des services fiscaux dans les 30 jours de la signature du bail >>.
Dès lors, que l'assujettissement du bail à la TGC résulte de l'option décidée par le bailleur, la cour constate que l'obligation fiscale qualifiée d'impérative par la SAS BALLANDE pour soumettre les baux de plein droit à la nouvelle imposition ne repose, de fait, que sur son choix discrétionnaire.
L'article Lp 497-2 disposant que l'option doit être expressément mentionnée dans le bail, la cour en déduit que le preneur doit en être informé. Et dès lors qu'il existe un principe d'exonération, que le bail a été conclu hors taxe, le droit d'option s'il reste discrétionnaire, doit recueillir l'accord du preneur sur le montant du nouveau loyer qui sera appelé taxe comprise, suivant, en cela, le principe général du consensualisme, traduit à l'article 1134 du code civil en ces termes : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour une cause que la loi autorise.>>
S'agissant de baux commerciaux soumis à un encadrement strict, la jurisprudence dominante relative à la TVA juge que le bailleur doit indiquer clairement dans le bail commercial qu'il opte pour la TVA et qu'à défaut de mention expresse de l'option à la TVA dans le bail commercial, le bailleur ne peut pas appliquer de TVA sur le loyer, sauf à régulariser un avenant avec le locataire prévoyant cette éventuelle option. Aussi, peu importe que le loyer du bail soit soumis de plein droit ou sur option à la TVA, "le remboursement de celle-ci ne peut s'imposer au preneur que s'il est compris dans le champ contractuel par une clause expresse du bail ou un accord postérieur des parties >> (CA [Localité 5], 10 février 2016, n°13/24784.*
Ce principe avait déjà été affirmé par la même Cour dans deux arrêts du 28 mai 2003 et du 15 novembre 2004 qui avaient considéré que "l'assujettissement des loyers à la TVA doit être prévu par le bail, que le loyer y soit assujetti dès l'origine ou que le bailleur se réserve la faculté d'opter pour ce régime en cours de contrat" (CA [Localité 5], 28 mai 2003, n°2001/00398 ; CA [Localité 5], 15 novembre 2004, n°04/00688).
Le dispositif de la TGC relevant du même esprit que la TVA, la jurisprudence relative à l'une peut être transposée à l'autre.
Ainsi, à défaut de mention expresse de l'option à la TVA dans le bail commercial, la cour considère que le bailleur ne peut pas appliquer de TGC sur le loyer, sauf à régulariser un avenant avec le locataire prévoyant cette éventuelle option. À défaut, le bailleur ne peut la répercuter sur son preneur en sus du loyer contractuellement fixé. Il n'est en effet pas possible de mettre à la charge du co-contractant des obligations non prévues au contrat qui alourdirait ses charges. Même si,en pratique, la société SDD peut déduire la TGC, l'assujettissement de la taxe constitue pour elle une charge supplémentaire immédiate puisqu'elle va devoir en faire l'avance.
Contrairement aux affirmations de la SAS BALLANDE, la S.A SDD n'a pas accepté la modification de loyer. Le paiement de la facture portant régularisation de TGC ne vaut pas acceptation implicite. Au demeurant, l'option n'est opposable aux services fiscaux que lorsque la clause du bail la mentionne ce qui suppose l'accord formalisé du preneur qui n'est pas intervenu en l'espèce. Il s'en suit que la société BALLANDE est irrecevable en cours de bail à modifier la clause relative au prix du bail, et à cet égard, la mention d'un loyer TH ou TTC constitue un élément du prix. La modification du contrat relative au montant du loyer ne peut ainsi intervenir que dans le cadre du renouvellement du bail ou dans le cadre de sa révision triénnale. Le juge du loyer commercial est, par conséquent, seul compétent à trancher le présent litige.
La décision frappée d'appel sera confirmée.
Sur l'article 700 du code de procédure civile
Il est équitable d'allouer à la S.A SDD qui a dû se défendre en appel la somme de 350 000 FCFP.
Sur les dépens
La SAS BALLANDE, succombant, supportera les dépens de la présente instance.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme la décision d'incompétence en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la SAS BALLANDE à payer à la S.A SDD la somme de 350 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la SAS BALLANDE aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président.
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 22 Septembre 2025
Chambre Civile
N° RG 24/00096 - N° Portalis DBWF-V-B7I-UWA
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Décembre 2023 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° :22/446)
Saisine de la cour : 25 Mars 2024
APPELANT
S.A.S. BALLANDE, prise en la personne de son représentant légal
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
INTIMÉ
S.A. SOCIETE DE DISTRIBUTION ET DE DEVELOPPEMENT (SDD), prise en la personne de son représentant légal
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Frédéric DE GRESLAN de la SELARL SOCIETE D'AVOCAT DE GRESLAN-LENTIGNAC, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Juillet 2025, en audience publique, devant la cour composée de :
M. François GENICON, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, rapporteur,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
22/09/2025 : Copie revêtue de la forme exécutoire : - Me DE GRESLAN ;
Expéditions : - Me DESCOMBES ;
- Copie CA ; Copie TPI
Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : Mme Sabrina VAKIE
ARRÊT :
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. François GENICON, président, et par Mme Sabrina VAKIE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
***************************************
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La SAS BALLANDE est propriétaire de deux locaux, un à [Localité 3], l'autre [Adresse 7] qu'elle a donnés à bail à la S.A Société de Distribution et de Développement qui sera dénommée dans le présent arrêt SDD.
Aux termes du contrat de bail commercial conclu entre les parties en date du 24 avril 2007, relatif aux locaux de [Localité 3], il a été expressément prévu à l'article 3 intitulé Loyer : >. Ce bail, conclu pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2006, a été renouvelé, faute de congé donné par le bailleur ou le preneur. Il a été suspendu à compter du 4 février 2016, à la suite d'un incendie survenu dans le fonds de commerce contigu, et ce jusqu'au 12 mars 2020, date à laquelle le bailleur a réceptionné les nouveaux locaux après reconstruction. Le locataire a repris le paiement des loyers à compter de cette date.
Les locaux de la [Adresse 7] ont fait l'objet d'un nouveau bail commercial signé le 22/06/2018. L'article 3 du contrat intitulé ' Loyer' stipule expressément : Le présent bail est consenti et accepté moyennant un loyer annuel mensuel fixé à 2.045.104 F CFP HT (deux millions quarante cinq mille cent quatre francs CFP HT) »
Les parties ne contestent pas avoir convenu dans le cadre des dits contrats que le loyer serait appelé hors taxe.
Une nouvelle imposition a été mise en place en 2016, par la loi du pays n°2016-14 du 30 septembre 2016, instituant la taxe générale sur la consommation, dite TGC. Initialement, cette loi avait prévu un principe d'exonération de la TGC, au paragraphe 16 de l'article LP 488 du code des impôts, s'agissant de la location des locaux nus à usage professionnel, avec une possibilité d'option prévue à l'article LP 497 dudit code. Par la suite, la loi du pays n°2018-12 du 7 septembre 2018, portant aménagements de la TGC, a apporté un certain nombre de modifications au code des impôts, et notamment, a prévu la suppression du principe de l'exonération qui avait été initialement retenu. Au vu des difficultés apparues du fait de la taxation de plein droit, la loi du pays n°2018-22 du 21 décembre 2018 a ajouté à l'article LP 488 du code des impôts, un paragraphe 17 qui remet en vigueur le principe d'exonération à la TGC pour les locations d'immeubles nus à usage professionnel, avec toujours une possibilité d'option aménagée à l'article 497 du même code.
C'est dans ces conditions qu'un projet de contrat de bail commercial a été établi par la SAS BALLANDE sur les locaux de [Localité 3], mais également un avenant au bail commercial du 22 juin 2018 pour les locaux du quartier de l'Alma. Dans le même temps, la société BALLANDE a procédé à la régularisation de la TGC au titre des mois de mars à août 2020 en adressant à la société SDD une facture le 7 août 2020 d'un montant de 1.269.680 XPF. La société SDD a procédé, au règlement de la TGC, par un chèque qui a été encaissé le 15 septembre 2020. Elle a également réglé la TGC, au titre des loyers de septembre et d'octobre 2020, en plus de son loyer mensuel jusqu'au mois de novembre, où elle a cessé de régler la taxe, au motif qu'elle entendait se référer au contrat qui prévoyait un loyer HT.
Par lettre recommandée non retirée, la SAS BALLANDE rappelait à la SA SDD que le paiement de la TGC était une obligation impérative qui s'appliquait donc à tous. La S.A SDD refusa de signer l'avenant et le nouveau bail aux nouvelles conditions.
Le 26/08/2021, la SAS BALLANDE mettait en demeure la locataire, par acte d'huissier, d'avoir à régler la somme de 3 135 096Fp et d'avoir à retourner le contrat de bail relatif aux locaux de [Localité 3] ainsi que l'avenant portant sur les locaux de l'ALMA dûment paraphés et signés. La S.A SDD est restée taisante.
Par requête du 13/09/2021, la SAS BALLANDE assignait la S.A SDD en référé. L'ordonnance du 14/01/2022 relevait l'existence d'une contestation sérieuse et renvoyait les parties à saisir le juge du fond.
Par requête du 21/02/2022, la SAS BALLANDE assignait la société SDD devant tribunal de première instance de Nouméa aux fins de voir :
- Enjoindre à la société SDD d'avoir à signer le projet de contrat de bail commercial sur les locaux de [Localité 3], portant à l'article 4, la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC, et l'avenant au bail commercial du 22 juin 2018 sur les locaux du [Adresse 6], portant la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC et ce, dans un délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 20.000 XPF par jour de retard ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 3 148 810 Fcfp au titre de la TGC due sur les loyers de novembre 2020 à décembre 2021 relative aux locaux de [Localité 3] ainsi que la TGC due sur les loyers de janvier 2020 jusqu'à la régularisation du projet de bail ;
- Condamner la SA SDD à lui payer la somme de 1 728 0006 Fcfp au titre de la TGC due sur les loyers de novembre 2020 à décembre 2021 relative aux locaux de l'Alma ainsi que la TGC due sur les loyers de janvier 2020 jusqu'à la régularisation de l'avenant ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 450 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En réponse, la SA SDD concluait, à titre principal, à la compétence du juge des loyers commerciaux et subsidiairement et sur le fond, au débouté des demandes adverses, ainsi qu'à la condamnation de la SAS BALLANDE à lui payer la somme de 45000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 18/12/2023, le tribunal de première instance de Nouméa s'est déclaré incompétent au profit du juge des loyers commerciaux et a renvoyé les parties devant ce dernier en réservant les demandes et les dépens.
Pour se déterminer ainsi, le 1er juge a considéré que la demande de la SAS BALLANDE s'analysant en une demande de détermination d'un nouveau loyer, elle relevait, en raison de la contestation portant sur le prix du bail, à la seule compétence du juge des loyers commerciaux.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 25/03/2024, la SAS BALLANDE a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif du 11/06/2024 et ses dernières écritures du 16/12/2024 (récapitulatives n°2) d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :
- Débouter la société SDD de toutes ses demandes ;
- Enjoindre à la société SDD de signer dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et ce sous astreinte de 20 000 Fcfp par jour de retard, le contrat de bail commercial sur les locaux de [Localité 3] portant à l'article 4 de la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC, ainsi que l'avenant au bail commercial du 22/06/2018 sur les locaux du [Adresse 6] portant la déclaration des parties à assujettir le bail à la TGC ;
- La condamner à payer à la SAS BALLANDE, la TGC due au taux de 6 % sur le montant du loyer mensuel hors taxe, tel que convenu entre les parties dans le contrat de bail du 24/04/2007 et ce, à compter de novembre 2020
- La condamner à payer à la SAS BALLANDE la TGC due au taux de 6 % sur le montant du loyer mensuel hors taxe, tel que convenu entre les parties dans le contrat de bail du 22/06/2018 et ce, à compter de novembre 2020 ;
- Condamner la S.A SDD à lui payer la somme de 450 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Elle fait valoir sur la compétence que contrairement à la motivation retenue par le 1er juge, le tribunal de première instance était bien compétent dans la mesure où il ne s'agissait pas de voir fixer le montant du loyer avec ou sans TGC dans le cadre d'une révision triennale ou dans le cadre d'une demande de fixation du loyer à l'occasion du renouvellement du bail mais de contraindre le preneur à payer la TGC laquelle est obligatoire. La SAS BALLANDE soutient que dans la mesure où le bail est assujetti à la taxe mise en place en 2016 par la loi de Pays du 30/09/2016 modifiée par la loi du 07/09/2018 puis du 21/12/2018, le preneur qui peut la récupérer doit la payer ; qu'en tout état de cause, ainsi qu'en atteste l'échange de mail en date du 05/08/2020, la S.A SDD était d'accord pour régler cette taxe pour les deux baux ce qu'elle a fait pour la période de mars à octobre 2020 concernant les locaux de [Localité 3] et pour la période d'août à octobre 2020 concernant les locaux du quartier de [Adresse 4]. Elle expose qu'en effet, le bail du 24 avril 2007 prévoit expressément un loyer hors taxes, ce qui sous-entend, de facto, l'assujettissement du loyer à un impôt pouvant être instauré après la prise de jouissance du bail ; que le refus de la société SDD de régler la TGC sur les loyers depuis novembre 2020 est tout à fait injustifié ; qu'en outre, la société SDD a accepté expressément l'assujettissement du loyer en procédant au règlement de la TGC, au titre de huit mois de loyers (mars à octobre 2020) ; qu'elle saurait prétendre être dans la situation du preneur professionnel non assujetti à la TGC et par voie de conséquence, la société SDD ne saurait prétendre être dans l'impossibilité d'exercer la déduction de cette taxe.
La société BALLANDE soutient que bien au contraire, la société SDD a pour objet social « la création, l'acquisition de tous entrepôts, établissements industriel et commerciaux en vue de l'achat, l'importation, la fabrication et la vente en gros, au détail, traditionnelle ou en libre-service, ambulante ou toute autre forme de produits alimentaires ou non alimentaires et la fourniture de tous services ». Que dès lors, la société SDD est nécessairement assujettie à la TGC pour ses activités de ventes en supermarché et elle n'a donc aucune raison de s'opposer au paiement de la TGC sur les loyers, alors qu'elle peut légitimement déduire la TGC réglée sur le loyer de la TGC collectée par ses soins ; qu'il s'agit donc, pour la société SDD, d'une opération totalement neutre qui ne lui crée aucune nouvelle charge fiscale.
Dans ses conclusions en réponse (n°1 et n°2) la S.A SDD demande à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit incompétent le tribunal de première instance et renvoyé les parties devant le juge des loyers commerciaux et à titre subsidiaire, au fond, débouter la SAS BALLANDE de toutes ses demandes et la condamner à lui payer la somme de 750 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que les factures de régularisation portant application de la TGC émises par la société BALLANDE ne répondaient à aucun accord des parties et ne sont pas conformes à la jurisprudence. Elle soutient que tout le raisonnement de la SAS BALLANDE se fonde sur le principe que les parties étaient d'accord pour assujettir désormais les loyers des 2 baux à la TGC, taxe qui n'existait pas au moment de la suspension du précédent bail (bail [Localité 3]) ; qu'en réalité, il n'existe pas d'accord et qu'il n'y a même pas eu de discussion à ce sujet, la SAS BALLANDE lui ayant soumis le projet de signature de nouveaux contrats de bail portant assujettissement à la TGC, ce à quoi, la S.A SDD n'a pas donné suite.
L'intimée estime qu'en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation (3ème civ du 14/04/2016 ) qui considère qu'en cas de désaccord sur la question de savoir si le prix du bail renouvelé était convenu TTC ou HT, il en résultait une absence d'entente sur le prix du loyer, seul le juge des loyers est compétent.
Sur le fond, la S.A SDD soutient que la demande de modification du bail de [Localité 3] et du bail de l'Alma ne peut prospérer en l'absence d'accord du preneur à qui on ne peut imposer de nouvelles conditions en application de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable sur le territoire.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour relève que la SAS BALLANDE qui a formé un recours contre le jugement se déclarant incompétent a conclu au fond sans indiquer dans le dispositif de ses écritures quelle juridiction serait compétente.
De fait, la SAS BALLANDE entend imposer au preneur en cours de bail l'application de la TGC au loyer convenu initialement hors taxe considérant qu'ayant opté pour l'assujettissement, comme la loi fiscale lui en donne la possibilité, cette imposition s'applique de plein droit sans que le preneur ne puisse la discuter.
Pour déterminer la compétence de la juridiction, la cour doit examiner le litige au fond.
Sur l'assujettissement du bail à la TGC
Il est de principe que si le bail est assujetti à une taxe fiscale, le bailleur doit appliquer celle-ci sur le loyer et les charges locatives, qui sont donc exprimés en TTC. Si la taxe ne s'applique pas, le loyer est HT. En l'espèce, il est constant que les parties ont convenu de l'application d'un loyer hors taxe et ce, dès la signature du bail initial soit le 24/04/2007 pour les locaux de [Localité 3] et le 18/06/2018 pour les locaux de l'ALMA.
S'agissant du 1er contrat, la SAS BALLANDE ne peut à bon droit soutenir que le loyer avait été convenu hors taxes, parce que cette mention >. En 2007, les parties ne pouvaient anticiper la future taxe.
Pour le bail de 2018, soumis à la loi fiscale du 30/09/2016 le principe d'un loyer HT était conforme au principe d'exonération prévu à l'article Lp 488-17.
Ce n'est qu'avec le vote de la loi du 07/09/2018 qui a la supprimé l'exonération que l'obligation d'appliquer la taxe s'est imposée. Mais la loi du 13/12/2018 ayant réintroduit le principe d'exonération, le bail peut être soumis ou non à la TGC sur option du bailleur. Il s'en déduit qu'aucune disposition légale impérative n'impose de soumettre le contrat de location à l'application de la TGC hors option du bailleur.
L'article Lp 488 -16 devenu l'article Lp488-17 dans sa version de décembre 2018 dispose en effet que : sont exonérées de la TGC les ... locations d'immeuble nus à usage professionnel >>.
La section 5 sur les opérations imposables sur option prévoit dans son article Lp 497 une dérogation possible :
1/ les livraisons d'immeubles bâtis...
2/ la location d'immeubles nus à usage professionnel. L'option est expressément mentionnée dans le bail et portée à la connaissance des services fiscaux dans les 30 jours de la signature du bail >>.
Dès lors, que l'assujettissement du bail à la TGC résulte de l'option décidée par le bailleur, la cour constate que l'obligation fiscale qualifiée d'impérative par la SAS BALLANDE pour soumettre les baux de plein droit à la nouvelle imposition ne repose, de fait, que sur son choix discrétionnaire.
L'article Lp 497-2 disposant que l'option doit être expressément mentionnée dans le bail, la cour en déduit que le preneur doit en être informé. Et dès lors qu'il existe un principe d'exonération, que le bail a été conclu hors taxe, le droit d'option s'il reste discrétionnaire, doit recueillir l'accord du preneur sur le montant du nouveau loyer qui sera appelé taxe comprise, suivant, en cela, le principe général du consensualisme, traduit à l'article 1134 du code civil en ces termes : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour une cause que la loi autorise.>>
S'agissant de baux commerciaux soumis à un encadrement strict, la jurisprudence dominante relative à la TVA juge que le bailleur doit indiquer clairement dans le bail commercial qu'il opte pour la TVA et qu'à défaut de mention expresse de l'option à la TVA dans le bail commercial, le bailleur ne peut pas appliquer de TVA sur le loyer, sauf à régulariser un avenant avec le locataire prévoyant cette éventuelle option. Aussi, peu importe que le loyer du bail soit soumis de plein droit ou sur option à la TVA, "le remboursement de celle-ci ne peut s'imposer au preneur que s'il est compris dans le champ contractuel par une clause expresse du bail ou un accord postérieur des parties >> (CA [Localité 5], 10 février 2016, n°13/24784.*
Ce principe avait déjà été affirmé par la même Cour dans deux arrêts du 28 mai 2003 et du 15 novembre 2004 qui avaient considéré que "l'assujettissement des loyers à la TVA doit être prévu par le bail, que le loyer y soit assujetti dès l'origine ou que le bailleur se réserve la faculté d'opter pour ce régime en cours de contrat" (CA [Localité 5], 28 mai 2003, n°2001/00398 ; CA [Localité 5], 15 novembre 2004, n°04/00688).
Le dispositif de la TGC relevant du même esprit que la TVA, la jurisprudence relative à l'une peut être transposée à l'autre.
Ainsi, à défaut de mention expresse de l'option à la TVA dans le bail commercial, la cour considère que le bailleur ne peut pas appliquer de TGC sur le loyer, sauf à régulariser un avenant avec le locataire prévoyant cette éventuelle option. À défaut, le bailleur ne peut la répercuter sur son preneur en sus du loyer contractuellement fixé. Il n'est en effet pas possible de mettre à la charge du co-contractant des obligations non prévues au contrat qui alourdirait ses charges. Même si,en pratique, la société SDD peut déduire la TGC, l'assujettissement de la taxe constitue pour elle une charge supplémentaire immédiate puisqu'elle va devoir en faire l'avance.
Contrairement aux affirmations de la SAS BALLANDE, la S.A SDD n'a pas accepté la modification de loyer. Le paiement de la facture portant régularisation de TGC ne vaut pas acceptation implicite. Au demeurant, l'option n'est opposable aux services fiscaux que lorsque la clause du bail la mentionne ce qui suppose l'accord formalisé du preneur qui n'est pas intervenu en l'espèce. Il s'en suit que la société BALLANDE est irrecevable en cours de bail à modifier la clause relative au prix du bail, et à cet égard, la mention d'un loyer TH ou TTC constitue un élément du prix. La modification du contrat relative au montant du loyer ne peut ainsi intervenir que dans le cadre du renouvellement du bail ou dans le cadre de sa révision triénnale. Le juge du loyer commercial est, par conséquent, seul compétent à trancher le présent litige.
La décision frappée d'appel sera confirmée.
Sur l'article 700 du code de procédure civile
Il est équitable d'allouer à la S.A SDD qui a dû se défendre en appel la somme de 350 000 FCFP.
Sur les dépens
La SAS BALLANDE, succombant, supportera les dépens de la présente instance.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme la décision d'incompétence en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la SAS BALLANDE à payer à la S.A SDD la somme de 350 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la SAS BALLANDE aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président.