CA Paris, Pôle 6 - ch. 7, 25 septembre 2025, n° 22/01322

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2025

(n° , 20 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01322 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFBKY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Décembre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LONGJUMEAU - RG n° F 18/00034

APPELANTE

Madame [C] [G] [Y] [N] [S]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Marie-hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153

INTIMÉE

S.N.C. [D] [K]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, initialement prévu le 05 juin 2025, prorogé au au 10 juillet 2025 puis au 25 septembre 2025,

- signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société [D] [K] exerce une activité de bar, tabac, restaurant et presse et exploite un restaurant de type traditionnel portugais « Alto Paiva » à [Localité 5]. L'effectif de la société est de moins de onze salariés. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

Mme [C] [G] [Y] [N] [S] (ci-après Mme [Y]) a été embauchée suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er juin 2016 par la société [D] [K] en qualité de « toutes mains » (aide cuisinière) échelon 1 niveau 1, moyennent une rémunération mensuelle brute de 1460,59 euros pour une durée du travail de 35 heures par semaine.

Elle était auparavant salariée de la société Relais des trois quartiers, laquelle a été placée en liquidation judiciaire et a cédé son fonds de commerce à la société [D] [K].

Mme [Y] a été placée à plusieurs reprises en arrêt travail depuis le début de son engagement par la société [D] [K] (notamment entre novembre 2016 et mars 2017).

Le 11 avril 2017 le médecin du travail, dans le cadre d'une visite de reprise, a déclaré Mme [Y] [N] [S] apte avec des aménagements de son poste relatifs aux charges qu'elle pouvait porter. Le médecin du travail a confirmé ses indications le 11 mai 2017.

En juin 2017, les parties ont échangé par courriers recommandés, la salariée réclamant son salaire de mai 2017 et son planning, indiquant son impossibilité de faire des heures supplémentaires puisqu'elles ne lui sont pas payées.

Le 10 juin 2017, la salariée a été placée en arrêt de travail jusqu'au 8 août 2017.

Le 16 juin 2017 la société [D] [K] a adressé un avertissement à Mme [Y] pour non-respect des tâches à effectuer.

La société lui a demandé de justifier de ses absences le 12 juillet 2017 puis l'a informée de la période estivale, la salariée répondant par une réclamation de sa rémunération de mai à juin 2017.

Par courrier du 29 août 2017, la société a demandé à Mme [Y] de justifier ses absences des 25 et 26 août 2017. A la même date, les parties ont signé une rupture conventionnelle du contrat de travail, rupture dont la salariée s'est rétractée par courrier le 5 septembre 2017.

Le 14 septembre 2017, la société [D] [K] a convoqué Mme [Y] à un entretien préalable fixé au 19 septembre 2017 et lui a notifié le lendemain un avertissement pour absences non autorisées.

Le dernier jour travaillé par la salariée est le 9 octobre 2017.

Le 10 octobre 2017 la société a convoqué la salariée à un nouvel entretien préalable pour la date du 17 octobre 2017 motivant cette convocation par les absences répétées de la salariée. A la même date, Mme [Y] est placée en arrêt maladie.

Le conseil de prud'hommes de Longjumeau, saisi par la salariée le 13 juin 2017, a ordonné en référé le 19 octobre 2017 à l'employeur de fournir à Mme [Y] ses plannings de l'année 2017 et a pris acte de la remise du chèque correspondant au salaire de mai 2017. Il

a demandé à la salariée de remettre une lettre de désistement du premier chèque reçu.

Mme [Y], par un courrier reçu le 1er décembre 2017 par son employeur, a dénoncé un harcèlement moral et conteste les griefs qui lui sont reprochés.

Le 22 janvier 2018, Mme [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Longjumeau au fond pour faire constater le harcèlement moral dont elle se prétend victime, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et obtenir des indemnités.

Par jugement en date du 8 décembre 2021, notifié aux parties le 28 décembre 2021, le conseil de prud'hommes a :

- débouté Mme [Y] [N] [S] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamné Mme [Y] [N] [S] à payer à la société [D] [K] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné Mme [Y] [N] [S] aux entiers dépens de l'instance, y compris ceux afférents aux actes et procédures éventuelles de l'instance ainsi que ceux d'exécution forcée par toute voie légale de la décision.

Le 17 janvier 2022, Mme [Y] [N] [S] a interjeté appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Longjumeau.

Le 1er février 2022, la salariée a été déclarée inapte à son poste.

La salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 18 mars 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiés par RPVA le 10 janvier 2025, Mme [Y] [N] [S], appelante, demande à la cour de :

- Infirmer le jugement en ce qu'il la déboute de l'intégralité de ses demandes et la condamne à payer à la société [D] [K] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance,

Statuant à nouveau,

- La juger recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, et recevable notamment au titre de ses demandes d'heures supplémentaires pour les mois de juin, juillet et septembre 2016, et de ses demandes d'indemnités de congés sur 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022,

- Débouter la société [D] [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Rejeter toutes ses demandes et prétentions contraires, et déclarer irrecevables et en tout cas non fondées ses demandes reconventionnelles de remboursement d'un prétendu trop perçu relatif à l'indemnité légale de licenciement,

- Annuler les avertissements injustifiés des 16 juin 2017 et 14 septembre 2017,

- Juger qu'elle a subi un harcèlement moral qui a dégradé ses conditions de travail, et son état de santé, notamment suite à des réclamations sur ses conditions de travail et salaires impayés et à l'introduction d'une action en référé,

- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur à effet au 18 mars 2022 (date du licenciement),

- Juger que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul pour cause de harcèlement moral, et subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- Condamner la société [D] [K] à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts légaux à compter de la saisine du bureau de conciliation et capitalisation :

* à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 3 300,38 euros bruts,

* au titre des congés payés afférents : 330,03 euros bruts,

* à titre d'indemnité légale de licenciement : 825,09 euros,

* à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 2016/2017-2017/2018 : 2 365,27 euros bruts,

* à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour les périodes 2018-2022 : 1650,19 euros x 4 = 6 600,76 euros,

* à titre d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 19 802,28 euros (12 mois),

* à titre de dommages et intérêts pour dégradations des conditions de travail et harcèlement moral : 15 000,00 euros,

* à titre de rappel d'heures supplémentaires de juin 2016 à octobre 2017: 12 196,14 euros bruts,

* au titre de congés payés y afférents (10%) : 1 219,61 euros bruts,

et subsidiairement à titre de rappel d'heures supplémentaires :

* un solde dû au titre des mois de juin, juillet, septembre, octobre et ¿ novembre 2016 de : 1 713,60 euros outre les congés payés afférents (171,36 euros),

* un solde dû au titre des mois d'avril et mai 2017 de : 625,90 euros outre les congés payés afférents (62,59 euros) ;

* à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé : 9 901,14 euros (6 mois),

* à titre de rappel de salaires du 31 mai 2017 au 8 juin 2017 : 478,24 euros bruts et au titre de congés payés y afférents (10%) : 47,82 euros bruts,

* à titre de rappel de salaires du 01/08/2016 au 31/08/2016 : 1 460,59 euros bruts et au titre de congés payés y afférents (10%) : 146,05 euros bruts,

* à titre de rappel de salaires du 1 août 2017 au 24 août 2017 et du 25 août au 26 août 2017: 1 229,76 euros bruts (1 161,44 euros bruts + 68,32 euros bruts) et au titre de congés payés y afférents (10%) : 122,97 euros bruts,

* à titre de rappel de salaires de septembre 2017 : 322,08 euros bruts et au titre de congés payés y afférents (10%) : 32,20 euros bruts,

* à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche, de reprise et de surveillance médicale renforcée : 5 000,00 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail : 5 000 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives à la durée maximale du travail et privation du droit au repos journalier et hebdomadaire : 10 000 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur obligatoire : 10 000 euros,

* à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi pour défaut de maintien du salaire : 3 000,00 euros,

* à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice causé par le retard de communication de l'attestation de salaire à la CPAM et du retard de versement des indemnités journalières de la CPAM pour l'arrêt à compter du 10 octobre 2017 : 5 000 euros,

étant précisé qu'il conviendra de déduire des indemnités de rupture sollicités, les indemnités de rupture perçues suite à son licenciement du 18 mars 2022,

- Condamner la société [D] [K] à lui payer :

* au titre des frais irrépétibles engagés devant le conseil de prud'hommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros,

* au titre des frais irrépétibles engagés devant la cour sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 4 800 euros,

- Ordonner à la société [D] [K] de lui remettre les documents suivants sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir :

' bulletins de paie conformes à l'arrêt à intervenir ; et les bulletins de paie manquants depuis octobre 2017 au 28 février 2022 ;

' certificat de travail conforme à l'arrêt à intervenir ;

' attestation France Travail conforme à l'arrêt à intervenir ;

- Condamner la société [D] [K] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiés par RPVA le 13 janvier 2025, la société [D] [K], intimée, demande à la cour de :

A titre principal :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

' débouté Mme [Y] [N] [S] de l'intégralité de ses demandes,

' condamné Mme [Y] [N] [S] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamné Mme [Y] [N] [S] aux entiers dépens de l'instance,

- Débouter Mme [Y] [N] [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions présentées en appel,

- Déclarer irrecevables les demandes nouvelles, en cause d'appel, de Mme [Y] [N] [S] tendant à obtenir:

' le paiement d'heures supplémentaires pour les mois de juin, juillet et septembre 2016 pour un montant de 926,40 euros,

' des congés payés afférents pour un montant de 92,64 euros,

' une indemnité compensatrice de congés payés pour un montant de 6 600,76 euros sur la période 2018-2022,

- Condamner Mme [Y] [N] [S] à rembourser à la société [D] [K] une somme de 328,12 euros au titre du trop-perçu relatif à l'indemnité légale de licenciement;

A titre subsidiaire :

- Dire et juger que Mme [Y] [N] [S] pourra se voir allouer une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre du repos journalier hebdomadaire et en tout état de cause, ramener le montant réclamé à de plus justes proportions.

A titre très subsidiaire :

- Dire et juger qu'aucun fait de harcèlement moral n'existe et que si la résiliation judiciaire du contrat de travail devait être ordonnée, elle ne produirait que les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent :

- Dire et juger que Mme [Y] [N] [S] pourra obtenir une somme de 1 650,19 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 165,01 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- Dire et juger que Mme [Y] [N] [S] pourra obtenir une somme de 1 347,65 euros au titre de ses congés payés pour la période 2017/2018,

- Juger que la réclamation de l'indemnité compensatrice de congés payés acquis au titre de l'arrêt de travail de Mme [Y] [N] [S] entre 2018 et 2022 est partiellement prescrite et que son montant total ne saurait excéder 2 365,27 euros bruts,

- Dire et juger que Mme [Y] [N] [S] ne pourra obtenir qu'une somme nécessairement inférieure à 825,09 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs :

- Dire et juger que Mme [Y] [N] [S] pourra obtenir une somme de 981,99 euros au titre du maintien de salaire dès lors qu'il serait considéré qu'elle aurait une ancienneté supérieure à un an ;

A titre infiniment subsidiaire :

- Si par impossible, la cour devait reconnaitre la nullité du licenciement, dire et juger que Mme [Y] [N] [S] pourra obtenir une somme de 9 901,14 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- Si par impossible, la cour devait reconnaître des faits constitutifs de harcèlement moral, elle ramènerait les demandes de la salariée de dommages et intérêts pour dégradation des conditions de travail et harcèlement moral à de plus justes proportions et en tout état de cause, à un montant qui ne saurait être supérieur à 500 euros,

- Si par impossible, la cour devait entrer en voie de condamnation à l'égard de l'employeur pour défaut de visites médicales, elle ramènerait les demandes de la salariée à de plus justes proportions et en tout état de cause, à un montant qui ne saurait être supérieur à 100 euros.

En tout état de cause,

- Condamner Mme [Y] [N] [S] à verser à la société [D] [K] la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 janvier 2025.

L'audience de plaidoirie a été fixée le 07 mars 2025.

MOTIFS

Sur le temps de travail

Sur les heures supplémentaires

- Sur la recevabilité

La société soutient que dans ses conclusions d'appelante, Mme [F] [N] [S] a revu ses prétentions à la hausse, par rapport à ses demandes formées en première instance, réclamant désormais le paiement d'heures supplémentaires pour les mois de juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2016 ainsi que pour les mois d'avril et mai 2017 alors qu'en première instance, elle n'en réclamait que pour la période allant du 1er octobre 2016 au 9 juin 2017. Elle considère que la demande portant sur les mois de juin, juillet et septembre 2016 sont donc nouvelles, en cause d'appel puisque portant sur une période différente de celle visée dans les conclusions de première instance. Elle ajoute que cette demande nouvelle est désormais prescrite par application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail.

L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions en cause d'appel. Cette règle ne s'applique que sous réserve des exceptions prévues par les articles 565 et 566 du même code.

Ainsi, d'une part, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent (article 565). D'autre part, les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire (article 566).

En l'occurrence, la demande en paiement d'un rappel de salaire sur la période de juin, juillet et septembre 2016 constitue seulement une augmentation du quantum en appel de la demande d'origine et ne constitue pas une demande nouvelle. En outre, l'effet interruptif de la prescription est étendu aux demandes nouvelles qui sont virtuellement comprises dans les premières demandes.

Par conséquent, la demande portant sur les mois de juin, juillet et septembre 2016 est recevable.

- Sur le fond

Mme [Y] sollicite la condamnation de son employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires pour la somme de 12 196,14 euros bruts et les congés payés afférents conformément au décompte qu'elle produit aux débats et subsidiairement un rappel de salaires sur l'année 2016 de 1 713,60 euros et sur l'année 2017 de 625,90 euros, outre les congés payés afférents, l'employeur reconnaissant à tout le moins qu'elle travaillait 41h30 par semaine. Elle expose que l'employeur n'établissait aucun document lui permettant de connaître à l'avance son planning et qu'il a établi un faux planning pour

se conformer en apparence à la réglementation avec 41h30 par semaine qui ne correspond pas à la réalité des heures travaillées qui sont bien supérieures.

La société conteste l'existence d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées et considère que Mme [F] [N] [S] ne fournit aucune preuve sérieuse de l'existence des heures alléguées et se contente de produire un décompte manuscrit qui n'est corroboré par aucun élément extérieur.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A titre liminaire, il ressort des pièces produites que la salariée a travaillé au sein du restaurant entre le 1er juin 2016 et le 9 octobre 2017, puis s'est trouvée en arrêt de travail continu jusqu'à son licenciement en mars 2022.

Au soutien de sa position, la salariée produit aux débats son contrat de travail du 1er juin 2016 mentionnant une rémunération de 1 460 euros pour 151,67 heures mensuelles de travail et ses fiches de paie des années 2016 et 2017 qui font état d'un horaire mensuel de 151,67 heures et ne mentionnent le paiement d'aucune heure supplémentaire.

Elle produit également un décompte mentionnant :

- sur les mois de juin, juillet, août, septembre, octobre et novembre 2016, mars, avril, mai, juin, août, septembre et octobre 2017, jour par jour ses horaires de travail de la matinée et de l'après midi et soirée : en général de 8h30 à 14h, puis de 15h à 19h et les vendredi et samedi de 8h30 à 14h, puis de 15h à un horaire plus tardif après 23h jusqu'à minuit, une heure voire deux heures du matin,

- les jours de fermeture de l'établissement (du 13 au 21 août 2016), ses arrêts de travail (du 14 novembre 2016 au 10 mars 2017, du 10 juin au 8 août 2017, à compter du 10 octobre 2017), ses congés (du 12 au 31 mars 2017, du 1er au 8 juin 2017, du 9 août au 24 août 2017).

Elle chiffre précisément sa demande en pièce 10-2, en indiquant sur les mois de juin, juillet, août, septembre, octobre et novembre 2016, avril, mai et septembre 2017 :

- le nombre d'heures travaillées par semaine, le total des heures supplémentaires réclamées,

- le salaire dû compte tenu de la majoration applicable pour un total de 9.652,27 euros pour 2016 et de 2.543,87 euros pour 2017.

Enfin, plusieurs clients attestent :

- pour certains avoir vu la salariée dans le restaurant un jour à une heure précise (le samedi 17 septembre 2016 à 21h30, le samedi 20 mai 2017 midi, samedi 22 avril 2017 midi, 12 mai 2017 à 21 heures, 12 et 13 avril 2017 midi, dimanche 28 mai 2017 à 12h30),

- pour d'autres que le café restaurant était ouvert de 6h30 le matin jusqu'à 2 heures du matin lors de soirée particulière, en fin de semaine, Mme [J] indiquant qu'en tant que 'voisins et clients de ce restaurant, on s'est aperçu que les horaires de travail de notre voisine commence tôt le matin (6h30- 7 heures) et fini tard le soir (entre 23 heures et 2 heures) surtout les week end'.

La salariée présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société fait valoir notamment que la salariée ne décompte jamais ses pauses de son temps de travail effectif et qu'elle prétend également avoir travaillé des jours où le restaurant était fermé ou des jours où elle était absente.

Toutefois, force est de constater en premier lieu que la société ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail et dans ses écritures elle ne précise pas quels étaient les horaires de travail de la salariée, ne produit aucun planning et ne mentionne pas plus les heures d'ouverture de l'établissement.

Ce n'est que dans la lettre recommandée adressée à la salariée le 16 juin 2017 que la société lui a indiqué que 'ses horaires restaient les mêmes' à savoir :

- les lundi, mardi et mercredi : de 9h30 à 11h15, puis de 12h15 à 17 heures, soit 6h30,

- les vendredi et samedi : de 9h30 à 11h15, puis de 12h15 à 15h30 et enfin de 20h à 23 heures, soit 8 heures,

- le dimanche : de 9h30 à 11h15, puis de 12h15 à 16 heures, soit 6 heures,

pour un total de 41h30.

Si la société dans ce courrier fait état d'un 'régime d'équivalence légal de 45 heures', elle ne développe aucun argumentaire sur ce point dans ses écritures.

Il en découle que le propre planning adressé par l'employeur en juin 2017 mentionnait un temps de travail de 41h30 par semaine et non de 35 heures, soit des heures supplémentaires à hauteur de 6h30 par semaine.

En revanche, pour contester le relevé d'heures présenté par la salariée, la société produit plusieurs attestations.

Ainsi :

- Mme [L], serveuse engagée le 14 octobre 2016, comme en atteste le registre du personnel produit aux débats, indique que l'appelante arrivait sur le lieu de travail vers 9h15/9h30, qu'elles prenaient la pause déjeuner sur le lieu de travail entre 11h et midi et enfin qu'elle quittait l'établissement en même temps que le cuisinier vers 14h30/15 heures,

- M. [W], cuisinier depuis novembre 2016, indique que l'appelante était son aide cuisinière, qu'elle arrivait vers 9h15, 9h30 pour repartir en même temps que lui vers 14h30, 15 heures, qu'il préparait le repas du personnel entre 11h et 11h30. Il ajoute que les vendredi soir elle n'arrivait jamais avant 19h45 pour repartir vers 21 heures selon ses horaires de bus,

- Mme [Y] [A] [H], amie de l'employeur, indique être passée régulièrement vers 16 h ou 17 h par la cuisine et le restaurant et avoir constaté qu'il n'y avait plus personne à cette heures là. Elle ajoute avoir vu les employés à table vers 11h30 et notamment l'appelante,

- plusieurs attestations de clients ou de voisins du restaurant qui indiquent que ce dernier était fermé au public à partir de 20 heures en semaine et à 22h, 22h30, ou 23h le week-end.

Ces pièces contredisent notamment l'heure d'arrivée le matin de la salariée mentionnée dans son relevé et la cour constate qu'aucune pause pour le déjeuner pris avec l'ensemble du personnel sur place n'est déduite.

La société produit également concernant des jours déclarés comme travaillés par la salariée plusieurs attestations :

- le comptable, M. [T], indique être venu le 23 août 2016 pour effectuer des travaux de gestion et que l'établissement était fermé et qu'il avait dû sonner car l'alarme était en fonctionnement,

- Mme [S], cliente, précise être venue manger le 4 août 2016 et avoir salué les employés mais que l'appellante était alors absente,

- Mme [P] [S] expose avoir privatisé le restaurant le 1er octobre 2016, avoir été servi en salle uniquement par la patronne et que lors de leur départ à minuit ils n'avaient vu aucun employé en cuisine,

- Mme [L], serveuse, affirme que le 1er mai le restaurant et la cuisine sont fermés et que ses collègues ne travaillent pas ce jour là.

La société justifie également qu'alors que la salariée prétend avoir travaillé les 19 et 23 mai 2017, elle a fait établir des certificats médicaux pour justifier de son absence auprès de son employeur (pièce n°39 et n°40).

Il découle des explications des parties et des pièces produites de part et d'autre que la salariée a bien effectué des heures supplémentaires au delà de 35 heures par semaine mais dans une moindre proportion que ce qu'elle allègue et qu'il convient de fixer la créance à ce titre à la somme de 3.000 euros bruts et 300 euros de congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur le droit au repos compensateur obligatoire

La salariée soutient que son employeur a manqué à ses obligations d'information et d'octroi du repos compensateur et sollicite à ce titre la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

La salariée rappelle les textes applicables et notamment l'article L. 3121-30 du code du travail qui dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos et l'article D. 3121-24 du même code qui prévoit qu'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

La convention collective des hôtels, cafés, restaurants fixe à 360 heures par an le contingent visé par l'article L 3121-30 du code du travail.

Compte tenu de la créance retenue par la cour au titre des heures supplémentaires, le contingent annuel n'a pas été dépassé, ni en 2016, ni en 2017 et aucune contrepartie en repos n'était donc due.

Le jugement qui a rejeté cette demande est confirmé.

Sur le travail dissimulé

La salariée fait valoir que l'employeur a systématiquement déclaré un horaire de travail inférieur à celui effectué et sollicite à ce titre sa condamnation au paiement de la somme de 9901,14 euros (6 mois) à titre d'indemnité forfaitaire.

La société répond que pour être caractérisé le délit de dissimulation d'emploi salarié suppose un élément matériel et un élément intentionnel.

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il appartient à la salariée de démontrer l'intention de dissimulation de son employeur, laquelle ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaires.

En l'occurrence, il ressort de la lettre du 16 juin 2017 que la société a considéré qu'elle pouvait appliquer un régime d'équivalence à la salariée, ce qu'elle ne reprend pas dans ses écritures. Toutefois, une erreur sur le régime applicable au calcul du temps de travail ne révèle pas une intention de dissimulation.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur les manquements à la durée du travail et au droit au repos

La salariée soutient que son employeur n'a pas respecté les dispositions de la convention collective afférentes :

- à la durée maximale journalière de travail fixée à 11h30 puisqu'elle travaillait jusqu'à 16 heures par jour,

- à la durée maximale hebdomadaire moyenne sur 12 semaines fixée à 50 heures puisqu'elle travaillait régulièrement au delà jusqu'à 80 heures par semaine,

- au repos hebdomadaire, les salariés devant bénéficier de deux jours de repos par semaine consécutifs ou non puisqu'elle n'a eu aucun jour de repos jusqu'au 1er septembre 2016 et un seul jour de repos à compter de cette date,

- au temps de repos entre deux jours de travail soit 11 heures consécutives puisqu'elle était amenée à retravailler à 8h30 alors qu'elle avait fini son service de la veille à 2h du matin,

- au travail de nuit (effectué entre 22 heures et 7h), n'ayant pas bénéficié de contreparties (repos compensateur, limitation de la durée maximale du travail, surveillance médicale renforcée).

Elle sollicite la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts.

La société ne reconnaît que le manquement au repos hebdomadaire.

Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union

européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l'employeur.

Ainsi, la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds de la durée du travail prévus par le droit de l'Union européenne et de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, comme des temps de repos légaux ou conventionnels incombe à l'employeur.

Il résulte des développements qui précèdent que la cour n'a pas retenu ni l'ensemble des heures supplémentaires alléguées par la salariée, ni ses affirmations quant à une prise de poste à 8h30 le matin et une fin de poste postérieure à 23 heures.

Il en découle l'absence de manquement à la durée maximale journalière de travail fixée à 11h30 et à la durée maximale hebdomadaire moyenne sur 12 semaines fixée à 50 heures.

Sur le travail de nuit, l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, étendu par arrêté 26 mars 2007, définit comme travailleur de nuit le salarié qui accomplit un travail effectif pendant la période de nuit (de 22 heures à 7 heures du matin) d'au moins 3 heures, 2 fois par semaine ou au moins 280 heures de nuit sur l'année civile pour les établissements permanents.

Or, il ressort des développements qui précèdent que les horaires mentionnés par la société dans son courrier du 16 juin 2017 comprennent deux heures travaillées de nuit par semaine (de 22 à 23 heures) et il ne ressort d'aucune pièce que la salariée travaillait au moins 6 heures de nuit par semaine.

En revanche, il apparaît, compte tenu des horaires communiqués par l'employeur lui même, l'absence de respect certains jours du temps de repos entre deux jours de travail soit 11 heures consécutives puisque la salariée était amenée à retravailler à 9h30 alors qu'elle avait fini son service de la veille à 23h.

De même, sur le repos hebdomadaire, la société reconnaît dans ses écritures avoir donné un jour de congés hebdomadaires, 'le jeudi jusqu'en juillet 2017 et le mercredi par la suite' et ne pas lui avoir donné son second jour de repos hebdomadaire, 'ce second jour de repos a été travaillé et payé comme n'importe quel jour de travail effectif'.

Il en découle des manquements au repos quotidien de 11 heures et au repos hebdomadaire de deux jours minimum, ce qui a causé un préjudice à la salariée qui sera indemnisé par la somme de 500 euros.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur l'annulation des avertissements des 16/06/2017 et 14/09/2017

En application de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La salariée soutient que les deux avertissements sont abusifs et infondés et ont été notifiés en représailles de la saisine du conseil de prud'hommes statuant en référé. Elle demande leur annulation.

La société considère que les deux avertissements sont parfaitement justifiés.

Sur le premier avertissement du 16 juin 2017

Le 16 juin 2017 un premier avertissement a été notifié à la salariée pour avoir les 28 et 30 mai 2017 refusé d'exécuter les tâches demandées, à savoir nettoyer des frigos et débarasser tous les desserts présents dans une vitrine.

La société produit une attestation de M. [W] cuisinier qui confirme les refus de la salariée d'exécuter la demande de son employeur de nettoyer les frigos et qui précise que Mme [F] [N] [S] avait ces jours là quitté son emploi avant la fin de son service.

La demande d'annulation est donc rejetée.

Sur le second avertissement du 14 septembre 2017

Aux termes du second avertissement du 14 septembre 2017, il est reproché à la salariée de s'absenter les vendredi et samedi soir ce qui oblige l'employeur a recruté un extra.

La salariée soutient que son employeur ne prouve pas que ses absences seraient injustifiées et dans tous les cas qu'elle était bien fondée à refuser de travailler le soir compte tenu de l'absence de paiement des heures supplémentaires.

Si aucune date n'est mentionnée dans la lettre de sanction, la société fait valoir que la salariée a abandonné son poste les soirs des derniers vendredi et samedi du mois d'août 2017, ainsi que tous les soirs des vendredis et samedis du mois de septembre 2017.

Toutefois, comme précédemment développé, il apparaît que la société n'a pas rémunéré Mme [Y] de toutes les heures prévues à son planning notifié dans la lettre du 16 juin 2017 et il ne peut donc être reproché à cette dernière de refuser de travailler sur des horaires non rémunérés.

Le second avertissement est donc annulé.

Sur le respect des préconisations du médecin du travail

La salariée soutient que son employeur a refusé d'aménager son poste de travail en tenant compte des restrictions du médecin du travail selon avis des 11/4/2017 et 11/5/2017 qui la déclaraient apte avec aménagement du poste de travail et les contre-indication suivantes :

'- Travaux nécessitant le bras droit en élévation au-dessus du plan horizontal passant par les épaules,

- Manutention manuelle de charges de plus de 5 kgs avec le bras droit'.

Elle précise que certains ustensiles de cuisine pesaient 5 kilos et sollicite à ce titre la condamnation de son employeur à la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

La charge de la preuve pèse sur l'employeur qui doit prouver qu'il a pris toutes les mesures nécessaires pour respecter les préconisations du médecin du travail et ainsi assurer de manière effective la sécurité et la santé du travailleur.

La société, qui répond que l'appelante s'occupant de 'la plonge' du restaurant et du nettoyage de la cuisine ne travaillait pas avec le bras droit en élévation et ne soulevait pas de charges de plus de 5 kg avec son bras droit, se borne à produire une attestation du cuisinier M. [W] qui affirme qu'il nettoyait lui-même les éléments de plus de 5 kilogrammes.

La société ne justifie d'aucune information donnée au cuisinier sur les restrictions médicales de la salariée qui l'assistait, ni de la façon dont elle a vérifié leur respect.

Ce manquement est avéré et sera réparé par des dommages et intérêts à hauteur de 500 euros.

Sur le harcèlement moral

La salariée soutient avoir subi des agissements répétés de son employeur qui ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail, son état de santé et in fine de lui faire perdre son emploi. Elle sollicite la condamnation de son employeur à la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 de ce même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait permettant de supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée mentionne, en sus du non paiement des heures supplémentaires, de l'avertissement injustifié et du manquement de son employeur à son temps de repos et aux préconisations du médecin du travail, lesquels sont établis, d'autres faits ayant dégradé, selon elle, ses conditions de travail et son état de santé.

Sur son état de santé, elle justifie d'arrêts de travail sur les années 2016 et 2017 puis d'un arrêt de travail continu à compter du 10 octobre 2017 jusqu'à son licenciement en 2022 pour inaptitude.

Elle fait valoir ensuite :

- le retard répété dans le règlement des salaires, par la remise de chèque vers le 10 du mois seulement : fait contesté par la société et non établi, la salariée ne justifiant pas la date de remise des chèques de salaire,

- le refus par son employeur d'établir sous 48h la déclaration de son accident du travail survenu le 8 /8/2016 alors qu'il en a été informé : fait contesté par la société et non établi, la salariée ne justifiant pas avoir informé son employeur de l'existence d'un tel accident et produisant au contraire un arrêt de travail du 9 août 2016 mentionnant seulement 'lombosciatalgies' sans faire alors état d'un accident du travail ; la société justifie en outre avoir établi une déclaration le 22 février 2018 après avoir été informé tardivement par la salariée, la CPAM classant le dossier le 1er juin suivant pour défaut de production d'un certificat médical initial,

- la mise en 'uvre intempestive d'une procédure de rupture conventionnelle signée le 29 août 2017, après diverses menaces et pressions : fait contesté par la société et non établi, aucune précision, ni preuve des pressions alléguées n'étant rapportée par la salariée qui par courrier du 5 septembre 2017 a notifié sa décision de se rétracter en indiquant 'je retire donc mon consentement à cette convention',

- l'absence de fourniture de travail pendant les congés de son employeur, dont la salariée n'est pas informée ou alors tardivement : fait contesté par la société et non établi, la société justifiant des informations sur les congés données au personnel lors des entretiens d'embauche, par affichage et courrier et l'employeur produit la note d'information au personnel du 12 janvier 2017 et un courrier du 18 juillet 2017, la salariée mentionnant d'ailleurs sur son relevé d'heures que concernant la période allant du 9 au 24 août 2017, elle était en vacances.

En revanche, la salariée justifie que par courrier du 28 juillet 2017, son employeur lui a conseillé d'acheter 'le code du travail pour les nuls' et aussi 'le français pour les nuls' et elle produit les convocations à deux entretiens préalables à un éventuel licenciement.

La salariée présente ainsi des éléments de fait, qui pris dans leur ensemble avec les pièces médicales, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement.

Comme précédemment développé, la société ne justifie par aucune cause objective ni l'absence de paiement des heures supplémentaires, ni la notification du second avertissement, ni encore l'absence de respect des temps de repos obligatoires de la salariée et de mesures mises en oeuvre après les préconisations du médecin du travail.

De même, quelle que soit le degré de maîtrise du français par la salariée, les termes utilisés par l'employeur apparaissent totalement inappropriés et humiliants.

Enfin, si la société expose que la salariée lui a demandé de ne pas la licencier, il n'en demeure pas moins qu'elle ne justifie pas par une cause objective l'organisation successive de deux entretiens préalables sur une courte période en septembre puis octobre 2017.

Le harcèlement moral est ainsi caractérisé et sera indemnisé par des dommages et intérêts à hauteur de 1.000 euros.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur la visite d'embauche et la visite de reprise

La salariée fait valoir qu'elle n'a bénéficié d'aucune visite d'embauche et que son employeur a également manqué à son obligation de sécurité lorsqu'elle a repris son travail sans passer les visites médicales de reprise, soit le 11 mars 2017 à la suite de son arrêt du 14 novembre 2016 jusqu'au 10 mars 2017 et le 25 août 2017 à la suite de son arrêt du 10 juin au 8 août 2017.

L'article R. 4624-10 du code du travail précisait, dans sa rédaction applicable lors de l'embauche de Mme [Y] que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.

L'article R. 4624-31 du code du travail dispose pour sa part que le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail notamment après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise.

La société ne conteste pas que lors de l'embauche de l'appelante, cette visite n'a pas pu être réalisée et explique qu'elle venait d'être créée et que lorsque les services de santé au travail ont été contactés, ils ont à tort estimé qu'elle ne faisait pas partie de leur secteur.

Pour autant, elle ne produit aucune pièce en ce sens.

Concernant la reprise de la salariée le 11 mars 2017, il ressort des pièces produites qu'elle avait bénéficié de congés du 12 mars au 31 mars 2017 et que la visite de reprise a été effectuée le 11 avril 2017. Le manquement n'est ainsi pas établi.

En revanche, la société ne justifie pas de l'absence de visite après l'arrêt de travail se terminant le 8 août 2017, la salariée ayant repris son poste à tout le moins en septembre 2017, après ses congés, jusqu'au 9 octobre 2017.

Il en découle un préjudice pour la salariée qui notamment n'a pu bénéficier d'un avis médical alors qu'elle revenait d'un second arrêt maladie.

Le préjudice subi sera indemnisé par la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur la rupture du contrat

Sur le bien fondé de la demande

Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances.

L'article L.1152-2 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L'article L.1152-3 du même code précise que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, est nulle.

Il ressort de ce qui précède que la cour a retenu l'existence d'un harcèlement moral à l'égard de la salariée caractérisé par plusieurs manquements de l'employeur à ses obligations portant sur la rémunération de la salariée, ses temps de repos ou encore sa sécurité au travail, lesquels étaient d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien de la relation contractuelle et justifient la demande de résiliation qui produira les effets d'un licenciement nul au jour du licenciement soit le 18 mars 2022.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur les demandes pécuniaires

Les parties s'accordent sur un salaire mensuel de la salariée de 1.650,19 euros.

Concernant l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité de préavis, sauf dispositions conventionnelles contraires, les absences pour maladie ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'ancienneté et il ressort des pièces produites et des arrêts de travail de la salariée une ancienneté de 10 mois, étant rappelé qu'elle s'est trouvée en arrêt continu depuis le 10 octobre 2017.

- Sur l'indemnité de préavis

L'article L. 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois. Ce texte est confirmé par l'article 30-2 de la convention collective applicable.

La salariée justifie par ailleurs avoir été reconnue travailleur handicapé le 2 juin 2020.

En application des dispositions de l'article L. 5213-9 du code du travail, il sera fait droit à sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de deux mois, soit 3.300,38 euros bruts outre les congés payés afférents.

- Sur l'indemnité de licenciement

La salariée sollicite la somme de 825,09 euros à titre d'indemnité légale de licenciement en considérant qu'elle présentait une ancienneté de 2 ans de juin 2016 à juin 2018.

Compte tenu de son salaire et de son ancienneté (préavis inclus), elle est bien fondée dans sa demande à hauteur de 412 euros.

Compte tenu de la somme qui lui a été versée à ce titre de 534,39 euros bruts la société est bien fondée à obtenir le remboursement de la somme de 122,39 euros, étant précisé que la société fait valoir à juste titre la recevabilité de cette demande reconventionnelle en application de l'article 564 du code de procédure civile qui permet aux parties de soumettre à la cour de nouvelles prétentions pour opposer une compensation.

- Sur l'indemnité pour licenciement nul

La salariée sollicite la somme de 19 802,28 euros (12 mois).

Le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement en application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail et l'indemnité pour licenciement nul ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Compte tenu des éléments produits sur sa situation (allocation d'aide au retour à l'emploi et l'AAH), de son ancienneté, de son âge et de la rémunération versée, il sera fait droit à la demande de la salariée à hauteur de 10.000 euros.

- Sur l'indemnité compensatrice de congés payés

La salariée réclame les sommes suivantes :

- pour 2016/2017-2017/2018 : 2365,27 euros bruts (30 jours acquis sur 2017/2018 et 13 jours restant sur 2016/2017 : 1650,19 euros bruts +13/30x 1650,19 € bruts) ;

- pour les périodes 2018-2022 : 1650,19 euros x 4 = 6600,76 euros.

Concernant l'indemnité compensatrice de congés payés sur la période 2016/2017, la salariée qui ne développe aucun argumentaire ne justifie pas d'un reliquat dû de 13 jours, la fiche de paie mentionnant en juin 2017 que les congés acquis ont été pris et que pour la nouvelle période de référence débutant en juin 2017 elle avait acquis 2,5 jours.

Sur la période 2017/2018, Mme [Y] soutient avoir acquis 30 jours sans plus de précision, renvoyant à ses 'BS'.

La société se réfère quant à elle aux nouvelles dispositions de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 qui prévoient que :

- sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé notamment les périodes pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n'ayant pas un caractère professionnel (article L. 3141-5 7° du code du travail),

- ces dispositions du 7° de cet article sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d'entrée en vigueur de ladite loi (l'article 37 II de la loi),

- par dérogation au premier alinéa de l'article L. 3141-3, la durée du congé auquel le salarié a droit au titre des périodes mentionnées au 7° de l'article L. 3141-5 est de deux jours ouvrables par mois, dans la limite d'une attribution, à ce titre, de vingt-quatre jours ouvrables par période de référence mentionnée à l'article L. 3141-10 (article L. 3141-5-1 du code du travail).

La société fait donc valoir à juste titre que compte tenu des périodes travaillées et des absences pour maladie non professionnelle de la salariée, sur la période 2017-2018, elle peut réclamer 24,5 jours de congés payés (2 jours par mois d'arrêt de travail et 2,5 jours au cours du mois travaillé de septembre 2017), soit la somme de 1.347,65 euros.

Enfin, Mme [Y] formule une nouvelle demande d'indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 6.600,76 euros bruts pour la période de 2018 à 2022.

Sur la recevabilité de cette dernière demande contestée par l'employeur, celle-ci tendant aux mêmes fins que celle présentée devant le conseil pour une période antérieure et la saisine de la juridiction étant interruptive du délai de prescription, elle est donc recevable dans sa totalité et non comme le soutient l'employeur dans la limite des trois années précédents la rupture du contrat le 18 mars 2022.

Ainsi, dans la mesure où ses arrêts ont été prescrits au titre d'une maladie ordinaire, la salariée pouvait revendiquer 24 jours par an sur la période de juin 2018 à mars 2022.

Toutefois :

- l'article L. 3141-19-1 du code du travail dispose que lorsqu'un salarié est dans l'impossibilité, pour cause de maladie ou d'accident, de prendre au cours de la période de prise de congés tout ou partie des congés qu'il a acquis, il bénéficie d'une période de report de quinze mois afin de pouvoir les utiliser. Cette période débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations prévues à l'article L. 3141-19-3,

- l'article suivant précise que par dérogation au second alinéa de l'article L. 3141-19-1, lorsque les congés ont été acquis au cours des périodes mentionnées aux 5°ou 7° de l'article L. 3141-5, la période de report débute à la date à laquelle s'achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis si, à cette date, le contrat de travail est suspendu depuis au moins un an en raison de la maladie ou de l'accident.

Mme [Y] a été placée en arrêt de travail ininterrompu à compter du 10 octobre 2017.

Au 31 mai 2019, elle était en arrêt depuis plus d'un an. Les congés acquis entre juin 2018 et mai 2019 auraient dû être pris dans un délai de 15 mois débutant le 31 mai 2019 et allant jusqu'au 31 août 2020. Cela n'a pas été le cas et ces congés devront être considérés comme perdus.

Pour la période d'acquisition suivante du 1er juin 2019 au 31 mai 2020, les congés payés acquis auraient dû être pris avant le 31 août 2021. Cela n'a pas été le cas et ils sont également perdus.

En revanche, les congés payés acquis entre le 1er juin 2020 et le 31 mai 2021 pouvaient être pris jusqu'au 31 août 2022 mais le contrat de travail a été rompu avant cette date. Mme [Y] peut donc revendiquer 24 jours acquis sur la période du 1er juin 2020 au 31 mai 2021 et 19 jours acquis du 1er juin 2021 au 18 mars 2022, soit un montant de 2.365,27 euros bruts.

Le jugement sera infirmé en ce sens et il y sera ajouté pour la période nouvelle.

Sur la demande de rappel de salaire

La salariée fait valoir qu'elle est bien fondée à réclamer un rappel de salaire à plusieurs titres :

- son employeur ayant fermé le restaurant, pour convenances personnelles (congés de son gérant), sans organiser ses congés, ni l'en informer dans les délais (13/08/2016 au 21/08/2016 ; du 31/05/2017 au 8/06/2017 ; du 1/08/2017 au 24/08/2017) et alors qu'elle se tenait à sa disposition, elle n'a pas été payée ni indemnisée ;

- elle a travaillé du 1.08.2016 au 12.08.2016 et du 22.08.2016 au 31.08.2016 et du 25.08.2017 au 30.08.2017, mais n'a pas été réglée de ces périodes travaillées,

- son employeur a déduit à tort la somme de 322,08 euros sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2017 alors qu'elle a travaillé tout le mois.

Elle réclame un rappel de salaire sur les périodes suivantes : du 1er août 2016 au 31 août 2016, du 31 mai 2017 au 8 juin 2017, du 1er août 2017 au 24 août 2017 et du 25 août au 26 août 2017 outre la somme de 322,08 euros pour septembre 2017.

Comme développé précédemment, la salariée était informée des dates de fermeture de l'établissement et n'a donc pas travaillé durant ces périodes, notamment en août 2017 et elle indique d'ailleurs dans son relevé d'heures qu'elle était en vacances du 1er juin au 8 juin 2017, puis en arrêt de travail du 10 juin au 8 août 2017 puis en vacances du 9 août au 24 août 2017.

Par ailleurs, il lui a été alloué ci dessus un rappel d'indemnité de congés payés qui couvre une partie de ces périodes et le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires a également pris en compte un temps de travail de 41,30 heures par semaine et non de 35 heures.

Il en découle qu'aucun rappel de salaire supplémentaire n'est dû.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes pécuniaires

Sur le maintien du salaire

Mme [Y] soutient qu'elle n'a bénéficié d'aucun maintien de la rémunération pendant ses arrêts maladie à compter :

- du 10 juin 2017 jusqu'au 8 août 2017,

- du 10 octobre 2017 à ce jour,

et sollicite à ce titre la condamnation de son employeur à la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts.

L'article L. 1226-1 du code du travail prévoit que les salariés ayant un an d'ancienneté bénéficient, en cas d'absence justifiée par l'incapacité résultant de la maladie dûment constatée par certificat médical, de la garantie de maintien du salaire par leur employeur sous certaines conditions.

Mme [Y] a été engagée le 1er juin 2016 et son dernier jour travaillé était le 9 octobre 2017. Compte tenu de ses arrêts de travail pour maladie non professionnelle (notamment du 14 novembre 2016 au 10 mars 2017, du 10 juin au 8 août 2017, puis à compter du 10 octobre 2017 sans interruption), la salariée ne bénéficiait pas de l'ancienneté d'un an nécessaire pour prétendre au maintien de salaire.

La demande de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement confirmé.

Sur le retard de communication de l'attestation de salaire à la CPAM

Mme [Y] sollicite la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le retard de communication de l'attestation de salaire à la CPAM et du retard de versement des indemnités journalières par la CPAM, sans plus de précision.

La société justifie avoir transmis, via net.entreprises, le document en question à la CPAM.

En tout état de cause, la salariée ne justifie ni de la durée du retard invoqué ni de l'existence du préjudice allégué.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur les demandes accessoires

Les créances de nature salariale portent intérêts à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. La capitalisation des intérêts dus pour une année entière est ordonnée.

Il convient d'ordonner à la société de remettre à la salariée un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail, une attestation France travail (anciennement Pôle emploi) conformes à l'arrêt dans le délai de deux mois de sa signification, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte.

La société qui succombe supportera les entiers dépens et sera condamnée à verser à l'appelante la somme globale de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés dans les deux instances.

Ses demandes à ce titre sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe :

DÉCLARE recevables toutes les demandes des parties,

INFIRME le jugement, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [Y] [N] [S] au titre :

- de l'annulation de l'avertissement du 16 juin 2017,

- du travail dissimulé,

- de la privation du repos compensateur obligatoire,

- du retard de communication de l'attestation de salaire à la CPAM et du retard de versement des indemnités journalières de la CPAM

- du défaut de maintien du salaire,

- du rappel de salaire (autre que pour les heures supplémentaires),

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

ANNULE l'avertissement du 14 septembre 2017,

PRONONCE la résiliation du contrat de travail avec effet au 18 mars 2022, laquelle produira les effets d'un licenciement nul ;

CONDAMNE la société [D] [K] à payer à Mme [Y] [N] [S] les sommes suivantes :

* à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 3.300,38 euros bruts,

* au titre des congés payés afférents : 330,03 euros bruts,

* à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 2017/2018 : 1.347,65 euros bruts,

* à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour les périodes 2018-2022 : 2.365,27 euros bruts,

* à titre d'indemnité pour licenciement nul : 10.000 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral : 1.000 euros,

* à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de juin 2016 à octobre 2017 : 3.000 euros bruts et au titre des congés payés afférents : 300 euros bruts

* à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et de reprise : 500 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail : 500 euros,

* à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos journalier et hebdomadaire : 500 euros,

* 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les créances de nature salariale portent intérêts à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;

CONDAMNE Mme [Y] [N] [S] à rembourser à la société [D] [K] une somme de 122,39 euros au titre du trop-perçu relatif à l'indemnité légale de licenciement ;

ORDONNE à la société [D] [K] de remettre à Mme [Y] [N] [S] les documents suivants : un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail, une attestation France Travail conformes à l'arrêt dans les deux mois de sa signification ;

REJETTE la demande d'astreinte et les plus amples demandes des parties ;

CONDAMNE la société [D] [K] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE