CA Nîmes, 5e ch. soc. ph, 13 octobre 2025, n° 23/03122

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03122 - N° Portalis DBVH-V-B7H-I6WZ

CRL/JLB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

01 septembre 2023

RG :F19/00776

[F]

C/

S.A.S.U. [X] GROUPE

Grosse délivrée le 13 octobre 2025 à :

- Me DE RUDNICKI

- Me HUPRELLE

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 13 OCTOBRE 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 01 Septembre 2023, N°F19/00776

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière lors des débats lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 11 Février 2025, où l'affaire a été mise en délibéré au 28 Avril 2025 puis prorogée au 02 juin 2025 puis au 08 juillet 2025 puis au 13 octobre 2025.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANT :

Monsieur [G] [F]

né le 12 Décembre 1980 à [Localité 12]

[Adresse 8]

[Localité 5]

Représenté par Me Julie DE RUDNICKI de la SELARL R & C AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A.S.U. [X] GROUPE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Lolita HUPRELLE de la SELARL SUI GENERIS AVOCATS, avocat au barreau D'ALES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 octobre 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [G] [F] a été embauché le 25 septembre 2017 par la SAS [X] Le [Localité 6] Médical suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de directeur administratif et financier, niveau IV, position 4.1, coefficient 510 de la convention collective du 'négoce et prestations de services dans les domaines médico-techniques'

Le 27 juillet 2018, le contrat de travail du salarié a été transféré à la SAS [X] Groupe.

Le 21 décembre 2018, la SAS [X] Groupe a convoqué M. [F] à un entretien préalable au licenciement avec mise à pied à titre conservatoire.

Le 18 janvier 2019, la SAS [X] Groupe a notifié à M. [G] [F] son licenciement pour faute grave.

Par requête en date du 24 décembre 2019, M. [G] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de contester son licenciement et de voir condamner la SAS [X] Groupe au paiement de diverses indemnités.

Par jugement en date du 1er septembre 2023, le conseil de prud'hommes de Nîmes a :

- dit qu'il n'y a pas lieu à surseoir à statuer et décidé de trancher les causes du litige ;

- dit et jugé que l'employeur a manqué à son obligation de prévention et de sécurité ;

- dit et jugé que la convention de forfait annuelle en jours est illicite ;

- dit et jugé que le licenciement de M. [G] [F] est pourvu de cause réelle et sérieuse mais requalifié la faute grave en faute simple ;

- condamné la SAS [X] Groupe à payer à M. [G] [F] les sommes suivantes :

- 2 397,39 euros nets à titre d'indemnité de licenciement ;

- 7 298,66 euros à titre d'indemnité de préavis ;

- 729,86 euros à titre de congés payés sur préavis ;

- 1 448,23 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire;

- 144,82 euros à titre de congés payés afférents ;

- 50 000 euros à titre de forfait d'heures supplémentaires incluant les congés payés;

- 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de l'ensemble de leurs autres demandes ;

- dit que les dépens sont à la charge de la SAS [X] Groupe .

Par acte du 04 octobre 2023, M. [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 05 septembre 2023.

Par ordonnance en date du 08 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 13 janvier 2025. L'affaire a été fixée à l'audience du 11 février 2025.

En l'état de ses dernières écritures en date du 10 janvier 2025, M. [G] [F] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nîmes le 1er septembre

2023 en ce qu'il :

- DIT et JUGE que le licenciement de M. [G] [F] est pourvu de cause réelle et sérieuse mais REQUALIFIE la faute grave en faute simple ;

- EN CONSÉQUENCE, CONDAMNE la société [X] GROUPE à payer à M. [G] [F] les sommes suivantes :

- 50.000,00 € à titre de forfait d'heures supplémentaires incluant les congés payés

- DÉBOUTE les parties de l'ensemble de leurs autres demandes,

- constater que l'employeur a manqué à son obligation de prévention et de sécurité ;

- annuler la convention de forfait annuelle en jour ;

- dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- en conséquence, condamner la société [X] Groupe à lui porter et payer les sommes suivantes :

* au titre de l'exécution du contrat de travail :

- 20.000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.

- 50.000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté et préjudice d'anxiété ;

- 11.578, 99 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2017

- 1157, 89 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 2.316, 11 euros brut à titre de repos compensateurs pour 2017

- 231, 61 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 55.992, 94 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2018

- 5.599, 29 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 34.160, 84 euros brut à titre de repos compensateurs pour 2018

- 3.416, 08 euros bruts au titre des congés payés y afférents

- 43.791, 99 euros net au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

* au titre de la rupture du contrat de travail :

- 2.397, 39 euros nets à titre d'indemnité de licenciement ;

- 7298, 66 euros à titre d'indemnité de préavis

- 729, 86 euros à titre de congés payés sur préavis

- 50.000,00 euros net à titre de dommages et intérêts spécifique pour licenciement vexatoire

- 1448,23 euros bruts à titre de rappel de salaire

- 144,82 euros à titre de congés payés afférents

- 14.597, 33 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 35.402,67 nets tous prélèvements sociaux à titre de dommages et intérêts spécifiques en réparation de l'entier préjudice ;

- débouter la Société de toute fin et conclusions contraires

- ordonner la délivrance, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, de bulletins de paie et document de rupture rectifiés ;

- condamner la société [X] Groupe au paiement des intérêts légaux sur l'ensemble des condamnations depuis la date de l'acte introductif d'instance et jusqu'à parfait

paiement, outre capitalisation en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

- condamner la société [X] Groupe aux entiers dépens, outre paiement de la

somme de 2.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, M. [G] [F] fait valoir que :

- au titre de son obligation de sécurité, l'employeur est tenu de veiller à la charge de travail de ses salariés, et le droit au repos est érigé par la jurisprudence au nombre des exigences constitutionnelles,

- par suite, le non-respect des temps de repos légaux et des durées maximales de travail caractérise un manquement de l'employeur à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail et à son obligation de sécurité qui cause nécessairement au salarié un préjudice devant être réparé,

- en raison du respect de ces principes, les conventions de forfait en jours sont strictement encadrées et lorsque ces conditions ne sont pas respectées, le salarié peut réclamer à son employeur le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait éventuellement accomplies, mais aussi une indemnité pour travail dissimulé mais également une indemnité pour non-respect du forfait jours et manquement à l'obligation de sécurité,

- le droit à réparation au titre de l'obligation de sécurité est également indépendant de l'existence d'un harcèlement moral et ouvre droit à une indemnisation distincte,

- le manquement à l'obligation de sécurité par la SAS [X] Groupe est caractérisé en raison de la charge de travail à laquelle il a été exposé, et qui ne lui a pas permis de bénéficier des temps de pause et de repos auxquels il pouvait prétendre,

- ses amplitudes horaires étaient très importantes et il travaillait fréquemment plus de 48 heures par semaine, ainsi qu'en attestent ses décomptes de temps de travail,

- son cas n'était pas isolé et de nombreux salariés ont décidé de quitter le groupe en raison de leurs conditions de travail et notamment du management par la peur instauré par M. [C],

- malgré la sommation qui lui était faite, dès le stade de la requête, l'employeur s'est abstenu de produire le registre d'entrée et sortie du personnel permettant d'appréhender à la fois les effectifs au cours de sa période d'embauche et le turn-over existant antérieurement à son embauche ,

- la SAS [X] Groupe sur qui repose la charge de la preuve n'apporte aucun élément permettant de caractériser les mesures qu'elle aurait mis en oeuvre pour prévenir la santé et la sécurité de ses salariés au titre de la charge de travail et de la prévention des risques psycho-sociaux,

- il s'est vu appliquer une convention de forfait en jours qui est illégale puisque l'accord d'entreprise qui la prévoit exclut de son champ d'application les cadres supérieurs et notamment le directeur administratif et financier, ne prévoit pas les modalités de contrôle du temps de travail et la garantie du respect des durées maximales de travail,

- l'absence d'accord d'entreprise permettant la mise en oeuvre régulière d'une convention de forfait explique la conclusion d'un nouvel accord en décembre 2018,

- au surplus, aucun compte rendu hebdomadaire d'activité n'a été mis en place conformément à l'article 6 de l'accord d'entreprise et aucun entretien annuel sur la charge de travail n'a été assuré par l'employeur qui n'a pas renseigné la partie dédiée sur son entretien annuel d'évaluation,

- en conséquence de la nullité de la convention de forfait en jours, il est fondé à solliciter le paiement de ses heures supplémentaires, et produit en ce sens un décompte qui fait apparaitre qu'il a effectué 178, 17 heures supplémentaires en 2017 et 839, 88 heures supplémentaires en 2018,

- l'employeur est de mauvaise foi en indiquant qu'il bénéficiait de ses temps de pause et de repas lors qu'il était « invité » par l'un de ses collaborateurs, « invité réunion d'équipe » ou en « repas réunion d'équipe',

- aucun des arguments soulevés par la SAS [X] Groupe n'est de nature à remettre en cause sa loyauté et la valeur probante des pièces qu'il verse aux débats,

- subsidiairement la demande de compensation des sommes allouées au titre des heures supplémentaires avec la part de salaire perçue au-delà du minimum conventionnel est dénuée de tout fondement juridique et ne repose sur aucun raisonnement sérieux,

- il est également fondé au regard du volume d'heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, à solliciter le paiement de ses repos compensateurs impayés,

- par ailleurs, dès lors que les dépassements horaires étaient si systématiques et si importants que l'employeur ne pouvait pas les ignorer, ce dont il se déduit que l'infraction de travail dissimulé est caractérisée et il peut prétendre à l'indemnisation correspondante,

- la réalité d'une fraude à la Caisse Primaire d'assurance maladie mise en place par la SAS [X] Groupe et le groupe ORPEA a été mise à jour, et il s'est rendu compte au fur et à mesure de la relation de travail qu'il lui était demandé d'enregistrer et de prêter son concours à des opérations qui présentaient un caractère frauduleux, tout en prenant le risque d'une sanction disciplinaire s'il refusait d'appliquer les dites consignes,

- cette situation a fait naître pour lui un préjudice d'anxiété dans la mesure où il redoutait d'être ultérieurement inquiété et d'avoir à répondre pénalement de l'exécution des consignes qui lui étaient données, elle justifie que lui soit allouée la somme de 50.000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- concernant son licenciement pour faute grave, la SAS [X] Groupe, qui ne fait état que de ce qu'il qualifie lui-même dans la lettre de licenciement de « défaillance et de légèreté », se place sur le terrain disciplinaire pour sanctionner une insuffisance professionnelle, mais n'invoque nullement une abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée, seuls éléments de nature à caractériser une faute,

- en tout état de cause, les griefs qui sont formulés à son encontre ne sont pas caractérisés,

- en réalité, son licenciement repose sur des motifs inavoués parce qu'inavouables, en lien avec un système organisé de fraude à l'assurance maladie en commun avec la société ORPEA, aussi aux yeux de sa hiérarchie, il devait soit s'accommoder de cette fraude à l'assurance maladie, soit s'en aller , ses alertes sur le caractère frauduleux étaient de ce point de vue dérangeantes et « inopportunes » en cas de contrôle ou d'enquête pénale ; de même, lorsqu'il a alerté sa hiérarchie sur un potentiel délit d'initié lors de la cession des parts sociales de M. [MU] [X] et Mme [E] [X] , cette alerte était également dérangeante pour sa direction en cas de contrôle ou d'enquête pénale,

- quelques années après lui, un autre directeur administratif et financier, M. [Z] a été licencié suivant les mêmes ressorts,

- ses demandes indemnitaires sont fondées et légitimes, outre l'indemnisation de son préjudice résultant du caractère vexatoire de son licenciement.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 13 janvier 2025, la SAS [X] Groupe demande à la cour de :

- infirmer le jugement déféré du 1er septembre 2023 en ce qu'il a :

- dit et jugé que l'employeur a manqué à son obligation de prévention et de sécurité ;

- dit et jugé que la convention de forfait annuel en jours est illicite ;

- dit et jugé que le licenciement de M. [G] [F] est pourvu de cause réelle et sérieuse mais requalifié la faute grave en faute simple ;

Et en conséquence, condamné la société [X] GROUPE à payer à M. [G] [F] les sommes suivantes :

- 2.397,39 euros nets à titre d'indemnité de licenciement ;

- 7298,66 euros à titre d'indemnité de préavis ;

- 729,86 euros à titre de congés payés sur préavis ;

- 1448,82 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

- 144,23 euros à titre de congés payés afférents ;

- 50 000 euros à titre de forfait d'heures supplémentaires incluant les congés payés ;

- 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- débouté la société de ses autres demandes ;

- dit que les dépens sont à la charge de la société [X] GROUPE.

- le confirmer en ce qu'il a débouté M. [G] [F] de ses autres demandes, fins ou prétentions.

Sur l'exécution du contrat de travail

- débouter M. [G] [F] de ses demandes fondées sur un prétendu manquement de la société à son obligation de sécurité.

- débouter M. [G] [F] de ses demandes fondées sur un prétendu manquement de la société à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail.

- débouter M. [G] [F] de ses demandes injustifiées de rappel de salaires pour heures supplémentaires.

À titre subsidiaire : si par extraordinaire, la Cour devait admettre l'existence d'heures supplémentaires,

- ordonner leur compensation avec les sommes déjà perçues par M. [G] [F] pour un montant total de 63.559,30 euros bruts (soit les sommes perçues au-delà du minimum conventionnel sur toute la durée de la collaboration) ;

- ordonner leur compensation avec les temps de pauses déjeuner pris par M. [G] [F] pour un minimum de 500 heures sur toute la durée de la collaboration, soit 8.558,05 euros bruts (selon le taux horaire conventionnel),

- débouter M. [G] [F] de sa demande de rappel de salaire au titre des repos compensateurs.

- débouter M. [G] [F] de sa demande d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

Sur la rupture du contrat de travail,

- juger que le licenciement de M. [G] [F] repose sur une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise,

- débouter M. [G] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions fondées sur la rupture du contrat de travail,

- débouter M. [G] [F] de sa demande injustifiée de dommages-intérêts au titre des circonstances de la rupture de son contrat de travail,

À titre reconventionnel,

- condamner M. [G] [F] à lui payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts en raison de l'inexécution particulièrement déloyale de son contrat de travail,

En toutes hypothèses,

- débouter M. [G] [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

- condamner M. [G] [F] à lui payer la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamner M. [G] [F] aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, la SAS [X] Groupe fait valoir que :

- M. [G] [F] n'apporte aucun élément sérieux au soutien de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité : Mme [V] qui atteste en sa faveur est une proche qu'il a lui-même recrutée, son courrier de démission ne fait en rien référence à ses conditions de travail, et elle n'a initié aucune procédure envers son ancien employeur, Mme [L] atteste également par pure complaisance sans caractériser une quelconque surcharge,

- les différents recrutements et changements dans l'organisation administrative du groupe s'expliquent par son évolution et l'acquisition de plusieurs sociétés, avec parallèlement une centralisation de certaines fonctions supports comme la comptabilité,

- au contraire de ce qui est affirmé par M. [G] [F], le personnel dans le périmètre de M. [C] est très stable depuis son départ,

- les affirmations de M. [G] [F] quant à la situation de M. [A] sont mensongères, celui-ci étant via sa société l'expert-comptable du groupe,

- la théorie de M. [G] [F] consistant à affirmer que M. [C] pratique un « management par la peur » est totalement fantaisiste ; en réalité, il s'avère que les équipes se sont très nettement stabilisées depuis le départ de M. [G] [F] qui est à l'origine de départs de plusieurs collaborateurs « clés » et de sanctions disciplinaires au sein du service administratif et financier,

- elle justifie de toutes les mesures qu'elle a prises pendant toute la période de collaboration avec M. [G] [F], tant au titre de la prévention des risques que par rapport aux actions de formation et d'information,

- M. [G] [F] ne prouve pas le préjudice qui justifierait de lui allouer 20.000 euros de dommages et intérêts,

- le décompte produit par M. [G] [F] au soutien de sa demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires est irrecevable faute de présenter un décompte à la semaine civile, et au surplus, le décompte présente des incohérences et des contradictions, s'agissant notamment de l'absence de temps de pause, les notes de frais produites établissent qu'il prenait ses pauses déjeuners, ou de journées d'absence de l'entreprise sans rendez-vous extérieur alors que le télétravail n'a jamais été envisagé entre eux, ou la présence à des réunions qui ont été annulées,

- les relevés de télépéage établissent par ailleurs qu'il a utilisé celui-ci à des fins personnelles, notamment les journées où il se trouvait en RTT,

- il n'a par ailleurs jamais eu de réunions à [Localité 13] dans le [Localité 3], les nombreux trajets [Localité 11]/ [Localité 13] sur lesquels il fonde sa demande d'heures supplémentaires étaient des trajets à des fins personnelles,

- au surplus, M. [G] [F] était rémunéré largement au-delà du minima conventionnel, basé sur une durée de travail mensuelle de 151,67 heures,

- la demande d'indemnité au titre du repos compensateur est infondée puisque motivée par un décompte d'heures supplémentaires erroné, de même que la demande d'indemnité pour travail dissimulé,

- M. [G] [F] n'apporte aucune preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail et porte de très graves et mensongères accusations à l'encontre de son ancien employeur, sans jamais les prouver, alors qu'elle justifie par la production de ses documents comptables, conclusions de contrôles fiscaux, rapports de ses commissaires aux comptes la régularité de ses comptes, outre l'attestation de conformité des commissaires aux comptes,

- les seules pièces produites par M. [G] [F] au soutien de ses accusations fantaisistes, calomnieuses et totalement fausses concernent le groupe Orpea, et n'établissent nullement qu'il lui aurait été demandé de couvrir une fraude,

- elle justifie de sa plainte et de sa constitution de partie civile à l'encontre de M. [G] [F] pour dénonciation calomnieuse,

- en tout état de cause, M. [G] [F] ne rapporte la preuve d'aucun préjudice au soutien de sa demande indemnitaire, et elle-même dépose une demande reconventionnelle en ce sens,

- les griefs concernant la faute grave reprochée à M. [G] [F] sont prouvés, et le licenciement pour ce motif justifié, étant rappelé que M. [G] [F] faisait partie des 25 plus hauts cadres du groupe,

- il avait été mis à sa disposition l'ensemble des moyens nécessaires pour exécuter au mieux sa mission, qu'il s'agisse de formations au titre de son intégration, de soutien logistiques et techniques, trois salariés étant placés sous sa hiérarchie directe,

- subsidiairement, l'indemnisation de M. [G] [F] ne saurait dépasser le plafond légal de l'article L 1235-3 du code du travail,

- la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue dans des conditions vexatoires.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

MOTIFS

Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

* régularité de la convention de forfait en jours

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Par application des dispositions de l'article L 3121-53 du code du travail, la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.

L'article L3121-54 du code du travail précise que le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel et l'article L 3121-55 du code du travail que

la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Selon l'article L 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L'article L3121-60 du même code précise que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'article L3121-62 du code du travail dispose que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :

1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ;

2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ;

3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27.

Selon l'article L3121-63 du même code, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L'article L3121-64 du même code précise que :

I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

Enfin, l'article L3121-65 du code du travail dispose qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Et qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.

La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

Une convention qui fait peser sur le salarié seul l'obligation de veiller au respect de la réglementation relative au respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et de s'assurer du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps ne répond pas aux exigences de la jurisprudence.

En l'espèce, le contrat de travail conclut entre la SAS [X] Groupe et M. [G] [F] le 25 septembre 2017, mentionne en son article 7 ' durée du travail' :

'Il est convenu que la durée hebdomadaire de travail de Monsieur [G] [F] serait fixée à trois jours par semaine pendant la période du 25 septembre 2017 au 17 novembre 2017.

A compter du 20 novembre 2017, compte tenu du niveau de responsabilité de Monsieur [G] [F], de la nature des fonctions confiées, de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son travail, ainsi que du niveau de rémunération dont il bénéficie, il a été décidé d'un commun accord entre les parties que Monsieur [G] [F] sera soumis aux dispositions conventionnelles concernant les cadres prévues par les dispositions de la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques et de l'accord d'entreprise du 13 juin 1998 relatif à la réduction du temps de travail.

A ce titre, Monsieur [G] [F] bénéficiera, selon les dispositions en vigueur à ce jour, sur l'année civile, de jours de repos supplémentaires qu'il devra prendre en accord avec son employeur et selon les impératifs de l'activité. Le nombre de jours de repos supplémentaires est communiqué tous les ans par la direction.

Monsieur [G] [F] a, en effet, souhaité bénéficier d'une convention de forfait de 217 jours travaillés par année civile, jugeant ce mode d'aménagement du temps de travail plus favorable, notamment en raison de son entière latitude quant à l'organisation de son temps de travail et des avantages y afférents.

Nombre de jours travaillés

L'année de référence s'entend du 1er janvier au 31 décembre.

La durée de travail de Monsieur [G] [F] est de 217 jours travaillés par an, ce nombre étant fixé par l'accord susvisé par année complète d'activité et en tenant compte du nombre ''' de jours de congés défini à l'article L 3141-3 du code du travail.

Limites et garanties

Monsieur [G] [F] disposera d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives aux limitations maximales de travail ainsi qu'aux règles de repos quotidien et de repos hebdomadaire, à savoir :

- le respect de la durée maximale quotidienne de travail fixée à 10 heures de travail,

- le respect de la durée maximale hebdomadaire de travail fixée à 48 heures de travail, ou 44 heures de travail sur 12 semaines consécutives,

- le respect de la durée minimale de repos quotidien fixée à 11 heures de repos consécutives,

- le respect du repos hebdomadaire fixé à 35 heures de repos consécutives.'

Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu par M. [G] [F], la convention de forfait en jour n'est pas fondée sur l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 29 septembre 2004, lequel n'est pas applicable aux cadres supérieurs, et notamment au directeur administratif et financier, mais sur l'accord d'entreprise du 13 juin 1998 relatif à la réduction du temps de travail, et sur la convention collective applicable au contrat de travail.

Il est par ailleurs produit une fiche d'entretien individuel, non datée, présentée comme correspondant à l'entretien annuel 2018 et comportant une rubrique ' temps de travail ( cadres en convention de forfait jour)' qui n'est pas renseignée.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la convention de forfait en jours est prévue par un accord d'entreprise et a fait l'objet d'un écrit entre l'employeur et le salarié lors de la conclusion du contrat de travail, dont la signature vaut acceptation par le salarié des dispositions qu'il contient.

Force est de constater que la SAS [X] Groupe ne produit aucun élément, et notamment l'accord d'entreprise auquel le contrat de travail fait référence, pour justifier de la conformité aux prescriptions légales et conventionnelles du forfait en jours ainsi conclu, et des dispositions mises en place pour le suivi du temps de travail de son salarié.

Par suite, la cour ne peut qu'en déduire que la convention de rémunération sous forme de forfait en jours à laquelle M. [G] [F] a consenti par la signature de son contrat de travail n'est pas conforme aux prescriptions légales, conventionnelles et européennes et qu'elle doit être annulée.

Ensuite de cette annulation de la convention de forfait en jours, M. [G] [F] peut prétendre à l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue aux articles L. 3121-20 et suivants du code du travail.

* rappel de salaire : heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

En l'espèce, M. [G] [F] soutient que la SAS [X] Groupe lui est redevable des sommes de :

- 11.578, 99 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que 1.157, 89 euros au titre des congés payés y afférents pour l'année 2017, correspondant à 106, 37 heures majorées à 25 % et 71, 77 h majorées à 50% ,

- 55.992, 94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ainsi que 5.599, 29 euros au titre des congés payés y afférents pour l'année 2018, correspondant à 385, 03 h majorées à 25 % et 454, 85 h majorées à 50%.

M. [G] [F] produit au soutien de sa demande :

- un décompte journalier de son temps de travail entre le 25 septembre 2017 et le 19 décembre 2018, fondé sur des relevés de télépéage et les horaires de train, ou portant des mentions ' télétravail' et 'approx', très peu de pauses méridiennes étant mentionnées,

- une synthèse hebdomadaire du décompte des heures travail, chiffrant les heures supplémentaires et précisant leur taux de majoration,

- les relevés de télépéage du Groupe [X], sans qu'il soit précisé qui est détenteur des badges dont les relevés sont produits, les décomptes visant plus de 80 porteurs

- des relevés de notes de frais comprenant notamment des ' repas réunion équipe' pour 2 convives,

- des listes de courriels envoyés sur certaines journées de travail,

- des captures d'écran correspondant à des échanges de SMS.

Il précise que la lecture combinée de ces différentes pièces permet de constater qu'il a été amené à se déplacer sur de nombreux sites, qu'il a toujours décompté de ses temps de travail ses éventuels rendez-vous personnels, ayant pris soin au préalable d'en informer sa hiérarchie, et que lorsque la formation programmée le 13 novembre 2018 a été annulée, il a procédé à d'autres travaux.

Il précise que les notes de frais visant des dépenses sur [Localité 13] correspondent à des temps professionnels, quand bien même il était hébergé chez son compagnon dans le 13ème arrondissement, évitant à son employeur des frais d'hébergement.

Enfin, M. [G] [F] précise que lors du séminaire organisé pour les cadres la semaine du 6 au 9 février 2018, il a passé trois journées à travailler à distance sur la clôture en cours, et n'a pas profité des temps de 'quartier libre' mentionnés sur le planning.

Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à la SAS [X] Groupe d'y répondre.

La SAS [X] Groupe qui ne conteste pas ne pas avoir mis en place de système de contrôle du temps de travail de M. [G] [F], fait valoir que le décompte produit par ce dernier ne respecte pas les exigences légales de décompte hebdomadaire du temps de travail, puisqu'il procède à un décompte sur la base de 7 heures quotidiennes, ce qui le conduit à demander le paiement d'heures supplémentaires sur des semaines où il a travaillé moins de 35 heures.

La SAS [X] Groupe considère par ailleurs que le décompte présenté par M. [G] [F] présente des incohérences et n'est pas loyal, observant que celui-ci n'aurait quasiment jamais pris de pause déjeuner, alors qu'il produit par ailleurs ses notes de frais qui mentionnent de nombreux repas qu'il comptabilise ensuite comme du temps de travail effectif, considérant que le fait de déjeuner avec des collègues signifie de facto qu'il est en travail effectif.

Elle se réfère à l'agenda de M. [G] [F] pour en déduire qu'il y est fait mention de rendez-vous personnels qui ont été décomptés comme des temps de télétravail et considère que les listings produits par celui-ci ne prouvent aucun travail effectif ; et que certaines des formations ou réunions qui y sont mentionnées ont été annulées.

La SAS [X] Groupe considère que les relevés de télépéage présentent des anomalies notamment sur les temps de trajet entre le siège de la société et la barrière de péage de [Localité 9], ou sur les durées de trajet entre l'horaire d'entrée et de sortie de l'autoroute ; et qu'il y apparait des trajets effectués sur des jours de repos.

Enfin, la SAS [X] Groupe fait valoir que le salaire mensuel perçu par M. [G] [F] était très largement supérieur au salaire conventionnel auquel il pouvait prétendre, lequel était de 2.558 euros jusqu'au 31 décembre 2017 et de 2.596 euros à compter du 1er janvier 2018, ce dont il se déduit que sur la durée de la relation contractuelle, l'appelant a perçu 63.559,30 euros au-delà de ce minimum conventionnel, outre le fait qu'il a bénéficié de onze journées de RTT en 2018.

Elle précise dans ses écritures ' La Cour doit savoir : Qu'il a bénéficié de nombreux jours de RTT, dont 11 jours en 2018 ; Et que la rémunération qu'il percevait incluait le paiement d'éventuelles heures supplémentaires et ce dans le cadre de la convention de forfait qui avait été conclue.'

Ceci étant, le montant du salaire mensuel perçu par M. [G] [F], quelque soit son positionnement par rapport au salaire minimal conventionnel, résulte de l'accord entre celui-ci et son employeur, et ne saurait dispenser ce dernier, le cas échéant, du paiement d'heures supplémentaires effectivement effectuées par son salarié.

De fait, les décomptes présentés par M. [G] [F] ne respectent pas le décompte hebdomadaire du temps de travail, sur une base de 35 heures puisqu'il est notamment sollicité :

- au titre de l'année 2017 :

- semaine 39 : 12,60 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 33,60 heures

- semaine 40 : 10,10 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 31,10 heures

- semaine 42 : 8,30heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 22,30 heures

- semaine 43 : 9,13 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 30,13 heures

- semaine 44 : 9,77 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 23,77 heures

- semaine 45 : 6,33 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 20,33 heures

- semaine 46 : 11,20 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 32,20 heures

- semaine 52 : 4,03 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 18,03 heures

- au titre de l'année 2018 :

- semaine 1 : 8,68 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 36,68 heures

- semaine 16: 9,55 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 30,55 heures

- semaine 18 : 12,70 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 40,70 heures

- semaine 19 : 11,25 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 32,25 heures

- semaine 21 : 1,82 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 22,82 heures

- semaine 30 : 7,22 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 21,22 heures

- semaine 51 : 11,48 heures supplémentaires pour un total hebdomadaire de 32,48 heures

Par ailleurs, les échanges de SMS ou les listings d'envois de courriels produits par M. [G] [F] pour justifier de son temps de travail ne font que caractériser une amplitude horaire sur une journée sans qu'il ne soit possible d'en déduire que l'intégralité du temps compris entre le premier et le dernier envoi de la journée concernée correspond à un temps de travail effectif.

De la même manière, les horaires établis à partir des relevés de télépéage caractérisent uniquement les temps de déplacement de M. [G] [F], sans que cela signifie que l'intégralité de l'intervalle entre les deux correspond à du temps de travail effectif.

S'agissant des temps de pause méridienne correspondant à des repas dont le remboursement a été sollicité sous forme de note de frais, et validé par la SAS [X] Groupe en tant que tel, il correspond à du temps de travail, seul motif qui en permet la prise en charge par l'employeur. En revanche, les mentions portées sur le décompte journalier ' sandwich devant PC', ' sandwich sur parking' ou ' sandwich dépôt' ne sont objectivées par aucun élément.

Par ailleurs, force est de constater que M. [G] [F] procède par affirmation pour soutenir qu'il n'aurait aucunement profité des temps libres lors du séminaire auquel il a participé en février 2018 avec les cadres supérieurs de la société.

Il n'est de la même manière pas établi que le temps passé à la ' soirée de Noël TP' la journée du 25 janvier 2018 pour laquelle M. [G] [F] a comptabilisé 15h24 de travail dont 8h40 en heures supplémentaires correspond à du travail effectif.

Il résulte de l'ensemble des éléments produits par l'appelant et des explications et observations apportées par la SAS [X] Groupe que M. [G] [F] peut prétendre sur la période du 25 septembre 2017 au 19 décembre 2018 à un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant de 6.934,28 euros outre 693,42 euros de congés payés y afférents.

La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a fait droit au principe d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, et infirmée en ce sens sur le montant alloué.

S'agissant de la demande de l'employeur d'ordonner la compensation des sommes ainsi allouées avec les salaires perçus par M. [G] [F] au delà du montant conventionnel ou avec les temps de pause déjeuner qu'il aurait prises est dénuée de tout fondement dès lors que ne saurait être remis en cause par ce biais le montant du salaire mensuel convenu entre les parties à la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, la question du temps de pause comme temps travaillé ou non a été prise en considération supra pour l'appréciation du quantum de la demande de rappel de salaire.

La SAS [X] Groupe sera en conséquence déboutée de cette demande.

* indemnité de repos compensateur pour les heures effectuées hors contingent

Par application des dispositions de l'article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

L'article L3121-38 du code du travail prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L'accord du 23 octobre 2000 annexé à la convention collective applicable au contrat de travail prévoit en son article 4.5 ' contingent d'heures supplémentaires' que celui-ci est fixé à 130 heures par an et par salarié.

Au visa de ces dispositions, M. [G] [F] sollicite les sommes de :

- 2.316, 11 euros bruts, ainsi que la somme de 231,61 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2017

- 34.160, 84 euros bruts, ainsi que la somme de 3.416, 08 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2018

en contrepartie des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 130 heures supplémentaires en fondant sa demande sur les volumes d'heures supplémentaires dont le paiement a été sollicité à titre de rappel de salaire.

La SAS [X] Groupe s'oppose à cette demande et renvoie à ses explications quant à sa contestation des heures supplémentaires dont le paiement a été sollicité par M. [G] [F] pour en déduire qu'il n'est pas établi la réalité d'un dépassement du contingent annuel.

De fait, M. [G] [F] a été débouté supra d'une part importante de sa demande de rappel de salaire en raison d'heures supplémentaires et par suite, la réalité du dépassement du contingent annuel n'est pas démontrée.

M. [G] [F] a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

* indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise.

M. [G] [F] sollicite à titre d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié la somme de 43.791,99 euros en faisant valoir 'qu'en ayant recours à une convention de forfait illicite, l'employeur était parfaitement conscient que les heures de travail déclarées étaient inférieures aux heures de travail réellement accomplies par le salarié dont les responsabilités ne lui permettaient pas de se conformer à l'horaire collectif.

L'intention de l'employeur est caractérisée par un faisceau d'indice probant résultant notamment : ' Des responsabilités inhérentes à la fonction occupée par Monsieur [F]

' De l'absence de contrôle et de suivi du travail de Monsieur [F]

' Du peu de considération de l'employeur pour son salarié tout au long de la relation de travail.

Face à de tels dépassements aux durées légales maximales, l'employeur avait nécessairement conscience de la situation et l'élément intentionnel du travail dissimulé est nécessairement établi'.

La SAS [X] Groupe s'oppose à cette demande en faisant valoir que la jurisprudence retient que la seule application d'une convention de forfait illicite ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations, et qu'en l'état de la relation contractuelle, les parties appliquaient une convention de forfait en jours qui avait été acceptée de part et d'autres et que M. [G] [F] avait toute latitude pour organiser son temps de travail, faisant partie des 25 plus hauts cadres du groupe.

De fait, pendant la relation contractuelle, M. [G] [F] n'a jamais fait part à son employeur d'un dépassement significatif de son temps de travail, et la réalité de heures supplémentaires dont le paiement lui a été alloué supra ne suffit pas à caractériser la conscience de son employeur d'une situation de dépassement de temps de travail.

M. [G] [F] a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

* obligation de sécurité

Selon l'article L4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.»

L'article L.4121-2 précise que l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.»

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé du salarié.

M. [G] [F] sollicite la somme de 20.000 euros de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité par l'employeur en faisant valoir que la SAS [X] Groupe n'a pas respecté la réglementation applicable en matière de temps de travail, ne respectant pas ses temps de pause et de repos, en ne contrôlant pas sa charge de travail malgré ses alertes ; qu'il existait des risques psychosociaux connus de tous tenant au fait que M. [C] avait mis en place un management par la peur qui a conduit de nombreux salariés à quitter l'entreprise ou le groupe en raison de leurs conditions de travail, lui-même étant le 4ème directeur administratif et financier en 4 ans, et pour ses deux successeurs la fin de la collaboration a également été conflictuelle ; que la SAS [X] Groupe n'a mis en place aucune mesure de prévention ou de protection, ne lui a apporté aucun soutien ni n'a mis en place de mesure visant à alléger sa charge de travail.

M. [G] [F] considère que les éléments produits par la SAS [X] Groupe pour justifier de son respect de l'obligation de sécurité ne sont pas probants et qu'aucune des mesures dont elle se prévaut n'a de lien avec la charge de travail à laquelle il était confronté dans l'exercice de ses fonctions.

Il en déduit que le mode d'organisation du travail qui lui était imposé peut être considéré comme dangereux pour sa santé physique et mentale.

Au soutien de ses demandes, M. [G] [F] produit :

- les pièces relatives au décompte de son temps de travail qui ont été décrites supra,

- un courriel en date du 22 octobre 2018 à 1h38 adressé à '[S] [C]' et ' [K] [B]' ayant pour objet ' BP' dans lequel il indique ' Bonsoir, malgré une semaine et un week-end passés sur le BP, il me reste encore pas mal de boulot. Je continue demain en espérant boucler, mais il va falloir ensuite le dérouler ensemble attentivement. Il me reste à cadrer le social BCM avec le contrib conso pour faire vivre le paquet de retraitement, puis construire la partie basse ( invest, cash, dividences). Rien n'est compliqué mais tout est hyper fastidieux avec le nombre de sources différentes à faire converger... Il me faut aussi passer un peu de temps à mettre tout ça au propre et à la formalisation des commentaires ...J'ai fait le max mais là je pose le stylo, je suis cramé. On se voit demain. A+',

- une attestation de Mme [Y] qui se présente comme comptable et indique avoir travaillé 'chez [X]' depuis 2009, et avoir démissionné de son poste le 11 juin 2019 en raison ' du climat exécrable et de la pression insupportable qui ont suivi le licenciement de [G] [F] mais également parce que j'étais persuadée que la situation n'était pas près de s'améliorer', elle dénonce le comportement de M. [C], et précise ' en 10 ans, j'ai vu passer 8 responsables ou directeurs financiers qui ont quasiment tous disparu du jour au lendemain, laissant penser à un litige avec la direction. Le seul qui est toujours présent, est [T] [U], prédécesseur de [G] [F] au poste de directeur administratif et financier et qui a évolué pour être directeur général des filiales. En pratique, il ([T] [U]) est resté très présent et a conservé beaucoup de prérogatives même après l'arrivée de [G] [F] . L'incapacité de la direction générale à conserver un management stable empêche les projets d'avancer et le service de se structurer. Les managers n'ont pas le temps d'arriver et de rentrer pleinement dans leur poste que déjà ils sont évincés par la direction générale. Cela génère un retard et une désorganisation chronique du service et une perte de confiance totale de l'équipe comptable dans la direction générale', elle dénonce la charge de travail de M. [G] [F] et indique que son successeur a été déchargé d'une partie de ses attributions,

- une attestation de Mme [V] qui se présente comme comptable et indique avoir été embauchée le 20 août 2018 par M. [G] [F], elle fait état d'une anomalie dans le logiciel sur les durées d'amortissement qui n'a jamais été corrigée, et pour lequel aucun membre de la direction ne les a contactés, elle dénonce le comportement de M. [C] dans les mêmes termes que Mme [Y], tout en indiquant de la même manière que celui-ci avait reconnu que M. [G] [F] avait beaucoup trop de sujets à gérer tout seul, elle précise que le successeur de M. [G] [F] avait ' un périmètre bien moindre que son prédécesseur' et qu'elle-même a quitté son poste en août 2019 en raison du 'climat insupportable du fait des pressions de la direction, de l'absence totale de considération, de l'augmentation de la charge de travail' , ' en 6 mois près d'un tiers de l'équipe comptable a fui l'entreprise',

- son arrêt de travail du 20 au 26 décembre 2018 au titre de l'assurance maladie pour ' troubles anxieux réactionnels', et le relevé d'indemnités journalières correspondant.

La SAS [X] Groupe conteste tout manquement de sa part et fait valoir que les deux attestations produites ne sont pas probantes, précisant que Mme [V], proche de celui-ci a été embauchée puis promue par l'appelant au poste de M. [DD] dont elle visait le poste et à l'encontre duquel elle a fait des remontées négatives qui aboutiront à une rupture conventionnelle du contrat de celui-ci à l'initiative de M. [G] [F], avant de démissionner sans aucune référence à ses conditions de travail et sans initier postérieurement de contentieux ainsi que cela ressort de sa lettre de démission en date du 26 juillet 2019 versée aux débats.

La SAS [X] Groupe observe que l'attestation de Mme [Y] est contradictoire puisqu'elle indique que M. [G] [F] était surchargé tout en précisant que son prédécesseur sur le poste, M. [P], avait conservé ' beaucoup de ses prérogatives, même après l'arrivée de [G] [F]' ; et que cette dernière a démissionné sans imputer la rupture de son contrat de travail mais pour se consacrer à un autre projet professionnel. Elle produit son courrier de démission en date du 11 juin 2019 qui sollicite une dispense partielle de préavis de 15 jours.

Elle renvoie à ses explications données en contestation de la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour contester tout manquement à la réglementation du temps de travail.

La SAS [X] Groupe observe à juste titre que M. [G] [F] dénonce un ' management par la peur' de la part de M. [C] sans le démontrer et conteste le turn-over dénoncé, précisant que sur 40 personnes embauchées au sein du groupe depuis janvier 2019, 30 sont toujours en poste, et un seul des départs l'ayant été dans le cadre d'un licenciement. Elle produit par ailleurs les procès-verbaux de réunions du CHSCT concomitantes aux propos déplacés de M. [C] dénoncés dans les attestations produites par M. [G] [F] qui ne font référence à aucun incident de la sorte.

La SAS [X] Groupe soutient avoir mis en oeuvre les mesures nécessaires pour préserver l'état de santé de M. [G] [F] pendant toute la période de leur collaboration et produit en ce sens les éléments concernant :

- des actions de prévention des risques professionnels au moyen, notamment : d'actions de sensibilisation et d'information du personnel en particulier auprès des managers du Groupe ;

de communications des membres élus du personnel et notamment du CHSCT rappelant aux salariés la possibilité de les contacter par courriel ;

- des actions d'information et de formation au moyen : de séminaires sur le management dont celui du 6 au 9 février 2018 auquel M. [G] [F] a participé ; du règlement intérieur ; du livret d'accueil remis à chaque salarié lors de son embauche ; d'affichages sur le lieu de travail ; .

- de la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés : importante phase d'intégration durant laquelle l'organisation et le fonctionnement des différents services et pôles de la société lui ont été présentés ; communication d'objectifs clairs et réalistes, notamment lors de l'entretien

annuel ; marge de manoeuvre importante laissée à M. [G] [F] concernant l'organisation de son travail (prises de rendez-vous, déplacements, venues au siège, etc.) ; disponibilité et écoute de la hiérarchie pour échanger avec M. [G] [F] ; proposition d'aide à la réalisation de ses missions ; développement des compétences professionnelles via des séminaires et une offre importante de formations ; valorisation des points forts de M. [G] [F] notamment lors de l'entretien annuel ; mise en place de moments de convivialité (repas de Noël').

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que contrairement à ce qui est soutenu par M. [G] [F], la SAS [X] Groupe justifie du cadre global dans lequel les mesures de prévention sont mises en place au sein de l'entreprise, celui-ci ne soutenant pas qu'il n'aurait pas bénéficié notamment des informations et formations d'accueil des nouveaux salariés, lesquels visent notamment la prévention des risques psychosociaux.

De la même manière, l'entretien annuel vise les objectifs à atteindre, un tel document n'ayant pas vocation à décrire par ailleurs les moyens à mettre en oeuvre, qui relève essentiellement du choix du salarié dès lors que celui-ci est un cadre supérieur.

Enfin, les arguments développés par M. [G] [F] autour de la prévention quant à sa charge de travail ne sauraient prospérer dès lors qu'il a été débouté de l'essentiel de ses demandes formulées au titre de ses heures supplémentaires et de ses droits à repos compensateur.

Par suite, aucun manquement de la SAS [X] Groupe à son obligation de sécurité n'est établie et M. [G] [F] sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

La décision déférée qui a dit que la SAS [X] Groupe avait manqué à son obligation de sécurité mais n'a pas alloué de dommages et intérêts à M. [G] [F] sera infirmée en ce sens.

* manquement à l'obligation de loyauté et préjudice d'anxiété.

M. [G] [F] sollicite la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir que ' En définitive tout au long de la relation de travail M. [F] a reçu ces consignes sur lesquelles il pouvait légitimement s'interroger quant au caractère délictueux. Cette situation a fait naître pour lui un préjudice d'anxiété dans la mesure où il redoutait d'être ultérieurement inquiété et d'avoir à répondre pénalement de l'exécution des consignes qui lui étaient données.'

Plus précisément, M. [G] [F] accuse la SAS [X] Groupe d'avoir ' mis en place un système de fraude à l'assurance maladie conjointement avec ORPEA de l'ordre de 5 millions par an.

Plus précisément, l'assurance-maladie rembourse aux EHPAD un forfait de 2,32 € [14] par patient et par jour au titre de leurs dépenses en dispositifs médicaux nécessaires aux soins des résidents. Ces remboursements sont accordés sous réserve d'avoir donné lieu à de réelles dépenses.

La société [X] a mis en place avec son client ORPEA deux mécanismes permettant de maximiser les remboursements de l'assurance-maladie au titre des dépenses de dispositifs médicaux des résidents d'établissement ORPEA :

La facturation de frais de maintenance fictive pour consommer les queues de budget ;

La surfacturation et les remises de fin d'année ;'

avant de décrire les mécanismes qu'il dénonce et de conclure que ' Ce mécanisme a permis de sur facturer à l'assurance-maladie 1 272 012 Euros en 2017 et 1 288 584 € en 2016. Sur ces montants, la société [X] a directement bénéficié de 381 624 € en 2017 et 386 575 € en 2016.' et que ' Au titre de cette même année [2017], la facturation des prestations de maintenance fictive était de 1 272 012 € et le montant des surfacturations étant de 2 873 142 €, soit un total de 4 145 154 € sur les 17 367 868 € facturaient l'assurance-maladie. Soit une surfacturation de l'ordre de 31% à l'échelle du premier réseau d'EHPAD en [7]'

Il précise que ' Cette pratique a été révélée publiquement dans un livre synthétisant 3 ans d'enquête sur le groupe ORPEA ([WB] [O], Les fossoyeurs, Fayard 2022 ' Pièce n°103).' avant d'indiquer ' Il s'agit exactement du mécanisme frauduleux que le Groupe [X] demandait à Monsieur [F] de couvrir, si ce n'est que, s'agissant du Groupe [X], l'ampleur de la fraude est bien supérieure à ce qui peut se pratiquer par ailleurs : Là où la plupart des fournisseurs fraudeurs proposent une commission de 5 à 6%, [X] conserve pour elle 30% du montant de ces prestations fictives !'.

M. [G] [F] verse aux débats le rapport IGAS mars 2022 sur la gestion des EHPAD du groupe ORPEA qui selon lui ' vient corroborer en tous points les manoeuvres frauduleuses dénoncées par M. [F] contre les sociétés [X] et ORPEA. Les faits sont donc parfaitement établis.'

Il précise avoir dénoncé ces faits au procureur de la République et produit en ce sens un courrier de son conseil daté du 3 novembre 2022, en indiquant qu'il entend répliquer à la plainte déposée le même jour par la SAS [X] Groupe à son encontre pour dénonciation calomnieuse.

La SAS [X] Groupe conteste toute exécution déloyale du contrat de travail, considérant que M. [G] [F] ne fait que porter de ' très graves accusations mensongères' à son encontre et fait valoir à juste titre que le rapport de l'IGAS ne la mentionne pas et que le livre ' les Fossoyeurs' ne concerne comme le précise son auteur qu'une enquête concernant le Groupe ORPEA.

Elle produit notamment l'attestation de son commissaire aux comptes, les conclusions de ses derniers contrôles fiscaux qui ne révèlent aucune fraude et les rapports de ses commissaires aux comptes qui ne relèvent aucune anomalie, les attestations de conformité des commissaires aux comptes.

Elle conteste avoir demandé à M. [G] [F] de frauder ou de couvrir une fraude et considère qu'il ne produit aucun élément en ce sens.

Pa ailleurs, la SAS [X] Groupe considère que M. [G] [F] ne justifie pas de la réalité du préjudice dont il se prévaut.

De fait , la seule question qui se pose au titre d'une éventuelle exécution déloyale du contrat de travail par la SAS [X] Groupe est de déterminer si M. [G] [F] sur qui repose la charge de la preuve établit la réalité des pressions qu'il dénonce pour l'obliger à prendre part selon lui à un système frauduleux, et donc de valider ou de faire passer des écritures comptables contraires aux règles de l'art.

Sur ce point précis, M. [G] [F] ne fait référence dans ses écritures qu'à un échange de SMS en date du 23 et 28 octobre 2018 avec M. [B] lequel lui demande le 23 octobre 2018 ' Salut, je peux confirmer l'envoi du BP ce soir '' , sa réponse ' Salut [K], ce sera pour demain, je ne peux pas faire mieux. On n'a pas un sujet info privilégiée vu qu'on publie le RFA mercredi', et la réponse du premier ' Aucun sujet sur l'IP; c'est chaud on a rdv jeudi matin à la bpi pour le redescendre. Tu ne peux pas te faire aider' ' et un message de M. [B] le 28 octobre ' Salut, j'espère que tu t'es bien remis du BP. Je ne sais pas si [S] t'a prévenu, on va avoir besoin de toi demain avec Raise et Vigifrance. Je serai au siège vers 9h'.

Force est de constater que ces échanges ne traduisent aucune des pressions alléguées par M. [G] [F], lequel a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

* demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et préjudice moral

la SAS [X] Groupe demande la condamnation de M. [G] [F] à lui verser la somme de 50.000 euros en faisant valoir que durant la collaboration de travail M. [G] [F] a sollicité le remboursement de nombreux frais qui n'étaient pas de nature professionnelle et a déclaré des heures supplémentaires 'totalement imaginaires' et a décidé ' régulièrement de se placer en télétravail sans que la société sache s'il travaillait effectivement et utilisait son temps de travail à d'autres fins que celles pour lesquelles il percevait une rémunération'

La SAS [X] Groupe lui reproche par ailleurs dans le cadre de la présente procédure de porter de graves accusations à son encontre, lesquelles portent atteinte à son image et sa réputation.

De fait, les éléments relatifs aux plaintes déposées par chacune des parties en parallèle de la présente instance ne concernent pas l'exécution du contrat de travail mais la phase contentieuse postérieure à celle-ci et les demandes et échanges s'y rapportant ne sauraient caractériser une exécution déloyale du contrat de travail.

S'agissant de la remise en cause des remboursements de frais professionnels, il n'est justifié d'aucun préjudice distinct du fait de leur paiement dont le remboursement n'est par ailleurs pas sollicité.

En conséquence, c'est à juste titre que la SAS [X] Groupe a été déboutée de cette demande de dommages et intérêts et la décision déférée ayant statué en ce sens sera confirmée.

Demandes relatives à la rupture du contrat de travail

S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.

La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur.

La faute grave libère l'employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s'ils ne sont exigibles que postérieurement.

Si l'article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s'oppose à pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.

Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit donc respecter un délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure disciplinaire et un délai maximum d'un mois entre l'entretien préalable et la notification de la sanction, à défaut, le licenciement est irrégulier.

M. [G] [F] a été licencié pour faute grave par courrier daté du 18 janvier 2019 rédigé dans les termes suivants :

'Monsieur,

Par courrier du 21 décembre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave dont la date était fixée au lundi 7 janvier 2019 à 11 heures 30.

Vous étiez présent à cet entretien et assisté de Madame [D] [J], déléguée du personnel. J'étais moi-même assisté de Madame [W] [I], assistante ressources humaines.

Au cours de cet entretien, nous vous avons fait part des raisons pour lesquelles nous envisagions votre licenciement pour faute grave.

Vous avez pu, de votre côté, être entendu et faire part de vos observations.

Nous sommes contraints par la présente lettre de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :

Vous avez été embauché au sein de la société [X] le 25 septembre 2017 en qualité de directeur administratif et financier, niveau IV, coefficient 510 de la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques, statut Cadre.

Vos prérogatives couvraient l'ensemble du domaine de la comptabilité générale et financière.

Vos missions principales consistaient notamment à :

- superviser l'établissement et l'organisation de la production de la comptabilité,

- superviser l'établissement des états financiers consolidés du groupe,

- organiser la gestion de la trésorerie au sein du groupe,

- superviser et organiser le service facturation,

- animer la communication financière.

La société avait mis à votre disposition tous les moyens nécessaires à la bonne exécution de vos missions contractuelles.

Nous déplorons de votre part plusieurs agissements fautifs.

1./ En tant que directeur administratif et financier, vous aviez la responsabilité de construire le 'business plan' financier du groupe [X].

Dans le cadre d'une réorganisation capitalistique du groupe, la société a sollicité plusieurs fonds d'investissement, pour lesquels RAISE et BPI ont été finalement retenus dans la mise en concurrence finale.

Ces deux fonds d'investissement ont demandé la communication, dans le cadre des audits d'acquisition qu'ils devaient réaliser, du business plan du groupe [X].

A ce titre, il vous incombait déjà, selon les dispositions du contrat de crédit, d'assurer la production de ce document :

- chaque année un premier projet devait être établi au plus tard le 30 avril afin que celui-ci serve de base à la planification budgétaire annuelle de l'exercice comptable démarrant deux mois plus tard;

- ce même document devait être réactualisé, au jour des évolutions financières observées depuis l'ouverture de notre exercice le 1er juillet, soit dans le courant du mois de novembre. C'est ce document qui devait être remis à l'agent du pool bancaire au plus tard le 31 décembre.

Or, vous n'avez pas établi ce plan d'affaires au mois d'avril, les projections utilisées pour la réalisation de l'exercice budgétaire étant celles du plan d'affaires établi par votre prédécesseur en 2017. Ce n'est donc qu'à compter d'octobre 2018 que vous avez entrepris de construire ce nouveau plan d'affaires, soit avec plus de cinq mois de retard.

Vous connaissiez pourtant le caractère crucial de ces projections pour la réussite de l'opération envisagée.

En outre, vous saviez qu'il était impératif de respecter les engagements pris par rapport aux investisseurs potentiels et ce d'autant plus que deux réunions importantes étaient programmées, à [Localité 13], avec ces investisseurs le 25 octobre 2018 :

- avec BPI à 8 heures 30, 8 boulevard Haussmann,

- avec RAISE à 11 heures 30, [Adresse 2].

Vous avez, là encore, commis plusieurs graves erreurs.

En effet, alors que votre responsable, Monsieur [S] [C], directeur général adjoint, vous avait sollicité à plusieurs reprises sur le sujet, vous n'avez pas respecté les délais attendus. Vous avez demandé le report de plusieurs réunions de présentation ( à savoir le 16 et le 18 octobre 2018 ) en expliquant que ' vous n'aviez pas suffisamment avancé' sur le plan d'affaires, alors même que ce document aurait dû être établi depuis le mois d'avril 2018.

Ce n'est que le 24 octobre 2018 à 23 heures 47 que vous avez transmis le business plan final à votre responsable par courrier électronique, soit la veille au soir du rendez-vous devant se tenir le lendemain.

Cette transmission extrêmement tardive est inacceptable et a mis MM. [C] et [B] ( tous deux directeurs généraux adjoints ) dans une position très délicate lors des deux rendez-vous prévus le lendemain matin.

Le lendemain matin, 25 octobre 2018, Monsieur [S] [C] a dû faire la présentation du plan d'affaires aux investisseurs potentiels sans avoir pu prendre connaissance complète et précise de ce document compte tenu de votre transmission tardive la veille au soir.

Or, vos simulations comportaient plusieurs erreurs techniques graves.

D'une part, vous avez commis plusieurs erreurs de calculs. A titre d'exemple, vous avez enregistré des perspectives de dépenses d'investissement en positif pour la société BAYWATER pour un montant total de 20 millions d'euros alors que ces prévisions devaient être soustraites des flux de trésorerie d'exploitation. Cette erreur a ainsi généré un écart de 40 millions d'euros sur le business plan.

D'autre part, vous avez construit vos simulations d'investissement sur la base de formules de calcul qui ne soutenaient pas de fondements logiques et économiques robustes. A titre d'exemple, nous avons relevé plusieurs anomalies dans le calcul des investissements de la société [X] LE [Localité 6] MEDICAL. Dans vos simulations, vous avez mal modélisé certains investissements de renouvellement et certains investissements de croissance. Ceci a entrainé des écarts sur l'évaluation de la capacité financière normalisée ( hors investissement de croissance ) de la société. Les simulations erronées que vous avez transmises représentaient un écart de plusieurs dizaines de millions d'euros par rapport au 'free cash flow' réellement attendu.

Au cours des semaines suivantes, vous avez été sollicité à de nombreuses reprises par vos correspondants des fonds d'investissement. Ces investisseurs ont, sur la base des justifications logiques et économiques insuffisamment robustes, relevé des incohérences et vous ont demandé des explications détaillées sur les modes de calculs et les business modèles utilisés dans vos simulations.

Lors de ces échanges, vous n'avez pas été en mesure d'apporter les réponses normalement attendues d'un directeur administratif et financier. Vos réponses ont été confuses, imprécises, et parfois contradictoires.

A plusieurs reprises, Monsieur [T] [U], directeur des filiales, et Monsieur [S] [C], directeur général adjoint, ont dû prendre le relai de votre défaillance pour apporter les réponses aux investisseurs.

Pour corriger ces erreurs, vous avez révisé plusieurs fois les estimations du Business Plan au cours du mois de novembre 2018.

Ainsi, le 20 novembre 2018 à 15h47, vous avez finalement transmis à Monsieur [S] [C], par courrier électronique, une version définitive dans les termes suivants :

' [S],

Ci-joint le BP après mise à jours des points suivants :

- Capex BCM selon matrice historique,

- Capex filiales selon revue avec [T],

- Correction sens capex Baywater et maintien des montants du BP communiqué par le management anglais,

- rbt emprunts loc-fi 4.2m€/an

- dividence payé à 100% en cash à partir de 2020 ( 50% en actions sur 2019)

En synthèse, la nouvelle projection des Capex BCM en fonction de l'historique n'a pas fondamentalement modifié la projection initiale et n'a donc pas minoré l'impact de l'erreur sur Baywater.

NB : les Capex BCM hors parc de DM ont été maintenues à 8 M€ ( pour mémoire 2M€ d'immos en cours sur 2017/18 et 2.6 M€ de prod immo)

Je t'appelle'.

Au travers de ce courriel, vous résumez les nombreuses rectifications que vous avez réalisées suite à vos erreurs et incohérences.

La simulation finale de free cash flow du 20 novembre 2018 était inférieure de plus de 45 millions d'euros par rapport à la simulation transmise le 24 octobre et présentée aux investisseurs.

Cet écart représentait 37% de moins que la projection que vous avez finalement établie!

Ces défaillances graves ainsi que votre légèreté ont engendré de lourdes conséquences pour le groupe [X] : - des retards significatifs dans les opérations avec les investisseurs et en conséquence des coûts supplémentaires qui reviendront à la charge de l'entreprise,

- le fonds RAISE a décliné sa participation à l'opération en partie à cause de vos erreurs et du manque de fiabilité de vos réponses,

- le fonds BPI nous a fait part de ses plus grandes réserves sur votre fiabilité et vos compétences.

2/ Le 17 décembre 2018, nous avons découvert d'importants problèmes de calculs sur les durées d'amortissement de nos dispositifs médicaux.

Ainsi, durant l'été 2018, nous avons travaillé sur la modification du mode de calcul des amortissements des lits médicalisés à partir du nouvel exercice 2018-2019. La durée d'amortissement des lits est passée de 7 à 14 ans afin de nous aligner sur la durée de vie réelle de ces actifs.

Cette démarche a été validée le 4 septembre 2018 lors d'une réunion avec le cabinet d'audit Ernst and Young.

Il vous revenait de tirer les conséquences de cette décision en mettant en place les mécanismes de calcul nécessaires. Vous deviez ainsi modifier ( ou faire modifier ) la durée d'amortissement dans le logiciel SAP afin que les comptes d'exploitation mensuels prennent en compte ce nouveau mode de calcul depuis juillet 2018.

Or, rien n'a été fait! Vous n'avez pas assumé les responsabilités qui vous incombaient.

Cette défaillance grave a entrainé des erreurs dans les résultats mensuels. Ceci a demandé un important travail de retraitement qui aurait dû être évité si vous aviez fait preuve de rigueur normalement attendue d'un cadre de votre niveau de responsabilité.

Au cours de l'entretien préalable du 7 janvier 2019, vos explications ont été brèves. Vous avez simplement déclaré ' tout a déjà été dit, je n'ai rien à ajouter'.

Vos nombreux agissements fautifs constituent une violation grave et caractérisée de vos obligations professionnelles.

Vos erreurs graves et répétées ne sont pas acceptables du fait de votre niveau de responsabilité au sein de la société.

Au vu des graves manquements et faute évoquées qui, de surcroît, ont causé préjudice à la société, vous comprendrez que nous n'avons d'autre choix que de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.

L'envoi de cette lettre marque la rupture définitive de votre contrat de travail.

En effet, en raison même du motif de votre licenciement, vous ne pouvez prétendre à aucune indemnité de licenciement ou préavis.

Par ailleurs, la période correspondant à votre mise à pied à titre conservatoire ne vous sera bien évidemment pas rémunérée au vu du licenciement pour faute grave.

Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail, votre solde de tout compte ainsi que votre attestation POLE EMPLOI.

Nous vous remercions de bien vouloir nous restituer en parfait état tout le matériel en votre possession, appartenant à l'entreprise, à savoir notamment le véhicule de fonction, le télépéage, la carte essence, le téléphone portable, l'ordinateur et /ou tablette, le badge d'entrée du siège et les clés des locaux.

Nous vous précisons également :

- qu'il résulte des dispositions de l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale issu de la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi que vous continuez à bénéficier ( et ce gratuitement ) pendant une durée de 1 an du bénéfice de notre mutuelle frais de santé appliquée dans l'entreprise, à la condition évidemment d'avoir adhéré à ces garanties antérieurement à la date de rupture du contrat de travail.

- qu'il résulte des dispositions de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 modifié que vous pouvez conserver pour une durée maximale de 1 an les garanties de prévoyance qui vous sont applicables dans l'entreprise.

Ces deux possibilités vous sont proposées sous réserve de bénéficier des allocations chômage à l'issue de votre préavis.

Ainsi, vous devrez justifier auprès de l'organisme assureur de votre situation au regard des allocations chômages et l'informer de tout changement de tout changement intervenu au cours de la période de maintien des garanties.

Sous réserve de remplir les conditions ci-dessus évoquées, le maintien de ces garanties vous est applicable à compter de la date de cessation de votre contrat de travail.

Pour se faire, vous devez contacter (...)

Enfin, nous vous précisons que vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.

Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de 15 jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.

Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.'

Il résulte de cette lettre de licenciement qui fixe les termes du litige que la SAS [X] Groupe reproche à M. [G] [F] pour caractériser la faute grave qu'elle lui reproche quatre séries de griefs :

- l'établissement du 'business plan' avec cinq mois de retard (octobre au lieu d'avril 2018),

- plusieurs demandes de report de réunions de présentation,

- plusieurs erreurs techniques contenues dans les simulations : erreurs de calculs, formule de calcul sans fondements logiques et économiques :

- de lourdes conséquences pour le groupe [X].

* s'agissant de l'établissement du 'business plan' avec cinq mois de retard

Pour établir la réalité de ce grief développé dans la lettre de licenciement , la SAS [X] Groupe sur qui repose la charge de la preuve fait valoir que M. [G] [F] a été recruté pour exercer les fonctions de directeur administratif et financier du groupe, statut cadre-expert, niveau IV, position 4.1, coefficient 510, soit un des niveaux les plus élevés de la convention collective mais également du groupe, le niveau supérieur étant celui des cadres-dirigeants et qu'à ce titre, il faisait partie des 25 plus hauts cadres du groupe.

En référence au contrat de travail, la SAS [X] Groupe précise que M. [G] [F], au titre de ses missions financières, était chargé de la modélisation financière et devait mettre à jour le plan d'affaire du groupe, soit le « business plan », précisant que ' l'établissement du business plan est une étape obligatoire pour des entreprises de taille importante cotées en Bourse, ce qui est le cas de la société [X] LE [Localité 6] MEDICAL, société appartenant au groupe. Il consiste à établir un budget à grosse maille qui permet de définir les principales trajectoires de l'entreprise pour les prochaines années. Il est particulièrement surveillé par les principaux actionnaires de la société et par ses prêteurs'.

A ce titre, elle fait valoir que M. [G] [F] devait synthétiser l'ensemble des données élaborées par le service de contrôle de gestion, les filiales du groupe et par l'expert-comptable et exercer un jugement critique sur la façon dont celles-ci pouvaient être amenées à évoluer sur les prochaines années mais qu'en aucun cas il n'était chargé d'établir les données, cette mission incombant au contrôleur de gestion, aux filiales du groupe et à l'expert-comptable.

Elle rappelle que l'élaboration de ce business plan figurait parmi les objectifs de M. [G] [F] qui l'avait accepté et qu'il en connaissait l'importance par son expérience professionnelle passée.

La SAS [X] Groupe précise que M. [G] [F] disposait outre des formations dispensées à son arrivée, d'un soutien technique et logistique en moyens humains et matériels, et d'une base technique et informatique mise à sa disposition par la société.

La SAS [X] Groupe rappelle que sa cotation en bourse l'oblige à publier tous les semestres un business plan actualisé, et soutient que cette mission incombait à M. [G] [F]. Compte tenu des dates de clôture de l'exercice comptable au 30 juin, cela impliquait pour M. [G] [F] :

- de réaliser avant le 30 avril un premier projet de business plan,

- de la réactualiser avec les données de l'exercice comptable débutant au 1er juillet au plus tard courant novembre

- de la réactualiser à tout moment en cas d'opération de croissance externe.

Elle reproche à M. [G] [F] d'avoir remis mi-juillet 2018 le business plan qui aurait dû être mis à jour au plus tard en avril 2018, lequel a dû donner lieu à des modifications en raison des erreurs et incohérences qu'il contenait ce qui a donné lieu à une mise à jour finalement effectuée le 24 août 2018, soit avec 5 mois de retard.

Par ailleurs, elle lui reproche, alors qu'il était informé de la nécessité d'une mise à jour de celui-ci en raison d'un appel à plusieurs fonds d'investissement pour un rachat de parts sociales de ne pas avoir effectué celle-ci dans les temps, et de ne l'avoir transmise que très tardivement la veille des réunions avec les fonds d'investissement, ce qui n'a pas permis à M. [C] d'en prendre parfaitement connaissance avant les réunions de présentation, et surtout d'en relever les erreurs techniques qu'il contenait.

Ces erreurs ont conduit les représentants des fonds d'investissements à poser de nombreuses questions auxquelles M. [G] [F] n'a jamais répondu, et par suite à interroger M. [P], ancien directeur financier et alors directeur des filiales, ainsi que M. [C].

Au soutien de ces explications, la SAS [X] Groupe produit :

- le contrat de travail de M. [G] [F] qui reprend la description de ses fonctions : ' Monsieur [G] [F] exercera au sein de la société [X] Groupe et ses filiales, dans l'esprit et le respect de la politique de l'entreprise, les fonctions de directeur administratif et financier sous l'autorité du directeur général délégué. A ce titre, il supervisera l'ensemble des composantes comptables des entreprises du groupe.

Monsieur [G] [F] est garant de la fiabilité et de la production des services comptables dans les délais et de la bonne application des procédures légales et internes. Monsieur [G] [F] travaille en étroite collaboration avec le Comité de gestion et la direction générale.

Monsieur [G] [F] sera notamment chargé :

- de superviser l'établissement et l'organisation de la production des documents comptables et fiscaux des différentes entités du groupe,

- de superviser l'établissement des états financiers consolidés du groupe,

- d'organiser la gestion de la trésorerie du groupe et optimiser la trésorerie du groupe,

- de superviser l'organisation du service facturation,

- de participer à la communication du groupe qui est côté en Bourse. Les responsables de la communication financière sont MM. [PP] [X] et [S] [C]. Le directeur administratif et financier contribue à l'élaboration et à la préparation des documents de synthèse destinés à cette communication et intervient aux côtés de MM. [PP] [X] et [S] [C] sur ces sujets.

Au plan technique ces prérogatives couvrent les domaines de la comptabilité générale ( incluant la consolidation et la facturation Tiers Payant ).

Monsieur [G] [F] aura aussi en charge de contrôler les départements Comptabilité, facturation, tiers payant. Il aura aussi un rôle d'appui privilégié pour le service hors Tiers payant.

D'une façon générale, Monsieur [G] [F] doit répondre aux demandes exprimées par sa hiérarchie, adhérer au projet d'entreprise, respecter les procédures, participer à l'amélioration continue de l'outil de travail.

Cette liste est bien entendu non limitative et est susceptible d'évoluer à tout moment, pour quelque cause que ce soit. Toute modification ne constituera pas une modification substantielle du contrat de travail.

Dans l'exercice de ses fonctions, Monsieur [G] [F] recevra de la direction générale des directives pour l'orientation de son travail et son exécution. Il sera fondamental qu'il tienne le plus grand compte de ces instructions et qu'il en respecte les termes',

- l'entretien annuel qui mentionne comme objectifs :

- organiser et accompagner la mutation du service comptable,

- fiabiliser et accélérer le processus de clôture des états financiers,

- s'approprier les outils de modernisation financière et économique,

- construire une gestion du groupe orientée vers la trésorerie,

- un courriel daté du 24 juillet 2018 dans lequel M. [G] [F] indique à MM. [C] et [U] ' le BP est dans Teams', suivi de commentaires sur le document, précisant ' en l'état il manque 500K€ pour atteindre les 8% de ROC mais je n'ai pas grande confiance en ces chiffres',

- un courriel daté du 31 juillet 2018 de M. [C] qui demande à M. [G] [F] de procéder à différentes mises à jour du document, lui indiquant notamment ' le taux de marge actuel n'intègre pas le solde du 408 ( de façon normative ). Je pense donc qu'il faut que tu revoies à la hausse cela dans le BP sur la base des ajustements auxquels nous allons procéder sur ce poste. Je pense que c'est pareil sur les RFA Fournisseurs' ,

- un SMS de M. [B] en date du 23 octobre 2018 lui demandant ' je peux confirmer l'envoi du BP ce soir '' et la réponse de M. [G] [F] lui indiquant notamment ' ce sera pour demain, je ne peux pas faire mieux',

- un courriel de M. [G] [F] en date du 24 octobre 2018 indiquant à MM. [C] et [U] ' voici le BP', des échanges sur le contenu ou les manques du document, et un courriel en date du 24 octobre 2018 à 23h49 ' voici la version light',

- un courriel de ' l'équipe RAISE' en date du 25 octobre 2018 qui interroge sur différents ' thèmes clés' et notamment sur le découpage des CAPEX ( ie dépenses d'investissements ) qui présente des incohérences,

- des échanges de courriels entre novembre et décembre 2018 concernant des interrogations de la BPI, dont un en date du 9 novembre 2018 qui liste les 'éléments manquants' soit une dizaine de pièces dont des déclarations diverses, liasses fiscales, bilans et comptes de résultat détaillés, et demande des explications sur des incohérences de montant sur les charges externes,

- un courriel de la BPI en date du 28 novembre 2018 reprenant les demandes des investisseurs notamment d'explications sur les CAPEX, outre des éléments sur le détail des dettes, ou de chiffres d'affaires sur des types de prestations, M. [G] [F] étant en copie des demandes adressées à M. [P],

- un courriel de la BPI en date du 30 novembre 2018 remerciant M. [P] pour la clarté de ses réponses,

- des échanges de courriels entre la BPI et M. [C] en décembre 2018 pour des transmissions de pièces et des fixations de réunions téléphoniques.

M. [G] [F] conteste ce grief en faisant valoir que la réalisation du business plan ne figure pas dans la liste des missions contractuelles et qu'en tout état de cause il ne lui a jamais été reproché de ne pas respecter les délais dont il n'avait pas connaissance.

Par ailleurs, il soutient qu'en octobre 2018, il lui a été demandé le 12 octobre une refonte complète du document pour une présentation aux investisseurs le 25 octobre 2018, date dont il n'a été informé que le 23 octobre 2018 et qui a conduit au bouleversement de son agenda pour pourvoir tenir les délais demandés.

Il produit en ce sens :

- un sms adressé par M. [U] le 29 mai 2018 lui demandant ' il est où le bp'' et sa réponse ' dans teams',

- un courriel adressé le 12 octobre 2018 à '[H] [YX]' dans lequel il lui indique ' je vais être complètement accaparé par un sujet la semaine prochaine. Je te laisse me communiquer un créneau milieu de la semaine suivante pour parler organisation',

- un courriel adressé le 13 octobre 2018 à '[R] [M]' dans lequel il lui indique notamment ' je vais être mobilisé à 200% sur la mise à jour du Business Plan sur les 10 prochains jours',

- les échanges de courriel entre le 23 et le 28 octobre 2018 avec M. [B] décrits supra,

- une capture d'écran paperboard d'un schéma avec données de géolocalisations sur [Localité 13] le 12 octobre 2018,

- des échanges de SMS avec M. [B] le 12 octobre lui indiquant qu'il est en rdv gare de [Localité 10],

- une attestation de M. [U] qui indique ' J'ai été engagé par le Groupe [X] en janvier 2016 comme Directeur Financier. Dans le cadre de mes fonctions, j'avais notamment la charge de la réalisation et de l'actualisation du business plan pluriannuel du Groupe. Ce travail nécessite un temps de traitement de deux à trois jours par an'

- des courriels de plusieurs collaborateurs concernant la transmission des éléments compris dans le business plan,

- une attestation de Mme [N], directrice du contrôle de gestion, qui indique avoir été amenée à transmettre dans le cadre de sa collaboration avec M. [G] [F], plusieurs documents et informations nécessaires à l'élaboration du business plan.

De fait, contrairement à ce qui est soutenu par M. [G] [F], l'élaboration du business plan, qui correspond à un document de communication et de projection financière de l'entreprise entrait bien dans ses missions, son contrat de travail précisant qu'il était également garant du respect des délais légaux.

Par ailleurs, les éléments qu'il produit ne remettent pas en cause le fait qu'il n'a pas respecté les délais découlant de la date de clôture de l'exercice comptable pour l'élaboration de celui-ci.

M. [G] [F] n'apporte notamment aucune explication sur la manière dont il a pu ou non mobiliser ces équipes pour l'élaboration dans le délai imparti de ce document, lui-même n'étant de fait pas en charge d'en rédiger l'intégralité du contenu mais de superviser et coordonner la contribution des différents services à son élaboration avant d'en définir avec sa hiérarchie les orientations.

S'agissant de la mise à jour de celui-ci pour une présentation aux investisseurs, il est acquis qu'elle lui a été demandée le 12 octobre 2018 et M. [G] [F] procède par allégations pour soutenir qu'il n'aurait été informé que tardivement de la date pour laquelle le document devait être finalisé.

La demande ne présente contrairement à ce qui est soutenu par M. [G] [F] aucun caractère exceptionnel, s'agissant d'une mise à jour supplémentaire dans le cadre d'un appel de fonds d'un document dont il est tenu d'assurer régulièrement la mise à jour.

Il est également établi que la transmission du document dans sa version 'light'destinée aux investisseurs n'est intervenue que dans la nuit avant sa présentation, soit de fait un temps trop court pour permettre à M. [C] de l'appréhender avant de le présenter aux fonds d'investissements.

Par suite, les éléments produits par M. [G] [F] ne remettent pas en cause les éléments versés aux débats pour établir la matérialité de ce grief.

* s'agissant des demandes de report de réunions de présentation

Pour établir la réalité de ce grief, soit le report de dates de réunions de travail sur le business plan qu'il avait fixées les 15 et 18 octobre 2018, la SAS [X] Groupe produit :

- la capture d'écran correspondant à l'agenda électronique mentionnant ces deux réunions,

- des courriels de M. [G] [F] indiquant le 15 octobre 2018 'business plan non finalisé' ou ' je reste à l'isolement chez moi pour me concentrer sur la MAJ du BP',

- un courriel en date du 18 octobre 2018 adressé par M. [G] [F] à M. [B] demandant des 'inputs de ta part pour alimenter les hypothèses du BP' suivi des demandes concernées,

- des échanges de courriels le 15 octobre 2018 avec Mme [N] concernant la transmission des budgets,

- les échanges de courriels visés supra concernant les transmissions du business plan finalisé le 24 octobre 2018.

M. [G] [F] conteste ce grief en faisant valoir les mêmes arguments que pour le premier grief, soit le fait qu'il n'avait pas connaissance de délais impartis, ni de leur caractère impératif.

Il fait valoir que les deux dates de réunion correspondaient à des temps de travail, et que les pièces produites par l'employeur attestent au contraire des échanges intervenus sur cette période pour la mise à jour demandée.

De fait, si les temps de travail prévu en commun les 16 et 18 octobre 2018 ne l'ont pas été sous forme de réunion, force est de constater qu'il n'est pas établi que M. [G] [F] aurait été absent à des temps de travail en commun imposés par son employeur ou qu'il aurait sur ces créneaux mobilisé ses collaborateurs sans être présent.

La réalité des échanges de travail sur ces dates résulte par ailleurs des échanges produits par M. [G] [F].

L'annulation de ces réunions de travail ne revêt par suite aucun caractère fautif et ce grief n'est pas caractérisé.

* s'agissant des erreurs techniques contenues dans les simulations : erreurs de calculs, formule de calcul sans fondements logiques et économiques

Pour établir la réalité de ce grief, la SAS [X] Groupe fait valoir que :

- M. [G] [F] a commis des erreurs de calcul en enregistrant des prévisions de dépense en positif, pour un montant de 20 millions d'euros alors qu'elle auraient dû être soustraites, générant un écart de 40 millions d'euros dans le business plan, et se réfère en ce sens aux documents comptables internes annotés et aux échanges avec les investisseurs sur les pièces qui leur ont été produites décrits supra,

- les simulations de calcul figurant dans le business plan présenté aux investisseurs étaient erronées et la simulation finale proposée le 20 novembre 2018 était de 37% inférieure à celle présentée aux investisseurs le 25 octobre 2018, venant fausser d'autant la capacité financière du groupe,

- l'absence de mise en oeuvre de la modification de la durée d'amortissement de 7 ans à 14 ans des lits médicalisés dans le logiciel dédié et produit en ce sens :

- une attestation de M. [U] qui indique que lors de la réunion de clôture des comptes annuels en juin 2018 il a été décidé de porter la durée d'amortissement des lits médicalisés de 7 à 14 ans et que s'agissant d'une modification purement comptable il appartenait à M. [G] [F] de la mettre en oeuvre.

- une attestation de M. [OG] directeur des achats et responsable projet investissement qui indique notamment qu'il avait interrogé M. [G] [F] le 26 octobre 2018, suite à des incohérences de calcul relevées par M. [U], sur le point de savoir s'il avait bien modifié comme convenu lors de réunions de travail en juillet, la durée d'amortissement des lits médicalisés et n'avait pas eu de réponse de la part de l'appelant, ainsi que le courriel auquel il est fait référence.

La SAS [X] Groupe réfute les arguments de M. [G] [F] sur ce dernier point en faisant valoir que les échanges dont celui se prévaut avec M. [P] concernent les filiales et non pas le groupe et ne sont par suite pas probants.

M. [G] [F] conteste la matérialité de ce grief en faisant valoir que l'erreur de calcul qui lui est reprochée a été immédiatement corrigée et n'a eu aucune conséquence, qui s'explique par l'absence d'outils adaptés et sa fatigue accumulée par ses 10 jours de travail précédents. Il fait valoir qu'au surplus M. [C] lors de la relecture du document ne l'avait pas relevée.

Concernant le caractère erroné des simulations de calcul soumises aux investisseurs, il fait valoir qu'en définitive la seule correction apportée concerne l'écart relatif à la société Baywater soit la première erreur de calcul qui lui est reprochée.

Il considère que la question des CAPEX n'est qu'un prétexte pour donner du corps à son licenciement et qu'à ce titre M. [P] a finalement revu les CAPEX des filiales sans lien avec une quelconque erreur de calcul mais parce qu'il avait modifié ses prévisions, et que leur maintien à 8 millions d'euros relevait de la seule décision de M. [C] ainsi qu'il l'indique dans le courriel reproduit dans la lettre de licenciement.

A ce titre, M. [G] [F] reproche à la SAS [X] Groupe de ne pas caractériser les erreurs qui lui sont reprochées, faute de préciser les calculs erronés qui lui sont imputables et ceux qu'il aurait au contraire dû effectuer.

Enfin, M. [G] [F] explique la non prise en compte de la modification de la durée des amortissements par un 'bug informatique' connu de tous intervenu en février 2018, suite à une migration des données vers un nouveau système informatique, impactant toutes les durées d'amortissement ; et que le traitement de cette anomalie était prévu dans les travaux de clôture semestrielle prévus en janvier 2019. Il produit en ce sens les échanges de courriels datés d'octobre 2018 notamment avec M. [P] qui vise globalement des problèmes sur les durées d'amortissement.

Il se réfère par ailleurs à un échange de courriel avec le service d'audit interne fin octobre 2018 qui considère que les impacts financiers de cette erreur sont minimes.

Il résulte de ces éléments que l'erreur de passation d'écriture reprochée à M. [G] [F] a été corrigée rapidement et que la question de l'enregistrement de la modification des durées d'amortissement, si elle n'a pas été immédiatement prise en compte immédiatement par M. [G] [F], a en tout état de cause été relevée avant la clôture de l'exercice comptable et était susceptible de correction sans qu'elle ait d'incidence sur les résultats comptables.

Concernant l'évolution des simulations de calcul entre le business plan présenté aux investisseurs et celui finalisé le 20 novembre 2018, il n'est donné aucun élément concret permettant d'en imputer la responsabilité à des erreurs comptables de M. [G] [F], plutôt qu'à une évolution ou un ajustement des orientations données par la direction du groupe notamment quant aux choix d'investissements ou de développements.

De fait, si la SAS [X] Groupe renvoie aux documents comptables annotés ou aux échanges de courriels dans le cadre de la préparation et les modifications successives du business plan, il n'est produit aucun élément permettant de qualifier précisément et par suite d'objectiver l'importance et la gravité des erreurs invoquées.

En conséquence, ce grief n'est que très partiellement caractérisé.

* s'agissant des lourdes conséquences pour le groupe [X]

A ce titre, la SAS [X] Groupe reproche à M. [G] [F] d'avoir ' discrédité la société auprès des fonds d'investissement et notamment de la BPI qui ne souhaitait pas poursuivre des échanges avec Monsieur [F] vu les graves fautes que le business plan avait mis en lumière ; Contraint la société à ne devoir négocier qu'avec une seule contrepartie puisque le fonds d'investissement RAISE s'est retiré des négociations.'

Au soutien de ses affirmations, la SAS [X] Groupe produit les échanges de courriels entre les deux représentants des fonds d'investissement, RAISE et BPI, avec M. [G] [F], M. [P], M. [C] et M. [B] au cours du mois de novembre 2018, les premiers sollicitant des pièces complémentaires et des explications sur plusieurs points du business plan.

Elle considère que les erreurs de M. [G] [F] ont conduit les investisseurs à changer d'interlocuteur en la personne de M. [P] ou M. [C], et que cette défiance envers son directeur financier est également à l'origine du retrait du groupe RAISE.

M. [G] [F] conteste cette analyse, et considère que la SAS [X] Groupe a souhaité l'offrir en bouc-émissaire à BPI en orchestrant à son détriment cette perte de confiance à son égard.

Il impute par ailleurs cette perte de confiance des investisseurs à la volonté de la SAS [X] Groupe d'utiliser le fonds d'investissement RAISE comme 'lièvre' afin que BPI améliore sa proposition d'investissement, et aux 'errements de M. [C] dans les CAPEX'.

De fait, aucun des éléments produits ne permet d'identifier précisément les motifs de l'échec des négociations avec un des fonds d'investissement.

Par ailleurs, le fait qu'en cours de telles négociations, le directeur général intervient à un moment aux côtés du directeur administratif et financier ne suffit pas à caractériser une défiance dans les éléments de réponse que celui-ci est en capacité de proposer, étant au surplus observé que jusqu'au 17 décembre 2018, M. [G] [F] était destinataire des échanges de courriels entre les différents intervenants et prenait part aux échanges.

Enfin, la SAS [X] Groupe n'apporte aucun élément permettant de caractériser les lourdes conséquences invoquées comme étant la conséquences des erreurs imputées à M. [G] [F].

Ce grief n'est par suite pas caractérisé.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le seul grief qui est caractérisé est celui relatif au retard dans l'élaboration du business plan, puis du business plan actualisé pour le projet d'investissement, et que celui relatif aux erreurs techniques n'est que très partiellement caractérisé.

Par suite ces éléments ne permettent pas de caractériser un comportement fautif de M. [G] [F], étant au surplus observé que suite au premier retard, il n'est justifié d'aucun reproche ou mise en garde formalisé envers M. [G] [F].

En conséquence, le licenciement notifié à M. [G] [F] par courrier en date du 18 janvier 2019 sera requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse et la décision déférée sera requalifiée en ce sens.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [G] [F] sollicite les sommes de :

- 7.298, 66 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 729, 86 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

- 2.397, 39 euros à titre d'indemnité de licenciement

qui ne sont pas remises en cause à titre subsidiaire par la SAS [X] Groupe et qui lui seront par suite allouées.

Les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations ci-dessus énumérées, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.

M. [G] [F] sollicite à titre principal une somme de 35.402,67 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en considérant que le maximum de l'indemnité prévue à l'article L 1235-3 à laquelle il peut prétendre en raison de son ancienneté ne répare pas l'entièreté de son préjudice et est contraire aux dispositions de la convention 158 de l'OIT, et à titre subsidiaire le montant maximal prévu par le code du travail soit la somme de 14.597,33 euros.

Au soutien de sa demande, il rappelle sa situation personnelle et les conséquences tant financières que morale de ce licenciement. Il invoque également des difficultés à retrouver un emploi et un impact important sur ses crédits en cours.

La SAS [X] Groupe s'oppose à la demande de M. [G] [F] de voir écartées les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail et observe que son indemnisation doit tenir compte du plafond légal applicable en raison de son ancienneté soit un mois de salaire. .

Pour les motifs rappelés supra, l'indemnité dûe à M. [G] [F] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être déterminée par application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail.

Considérant les éléments de situation personnelle et professionnelle développés par M. [G] [F] , il lui sera alloué, en réparation du préjudice résultant de son licenciement sans cause réelle et sérieuse alors qu'il disposait d'une ancienneté de une année complète au sein de la SAS [X] Groupe, une indemnité de 5.000 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

M. [G] [F] sollicite la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir que son licenciement est intervenu dans des circonstances vexatoires puisqu'il a été convoqué à l'entretien préalable alors qu'il n'avait eu aucun reproche au préalable et qu'il s'est vu dépossédé de ses accès informatiques juste avant celui-ci.

Il se réfère aux attestations de Mme [Y] et Mme [V] qui font état d'une réunion avec M. [C] le 30 novembre 2018 au cours de laquelle celui-ci ne tarissait pas d'éloges le concernant.

La SAS [X] Groupe s'oppose à cette demande en faisant valoir que M. [G] [F] ne justifie pas de la réalité du préjudice qu'il invoque.

De fait, M. [G] [F] ne produit aucun élément permettant de caractériser un préjudice distinct de celui inhérent à toute procédure de licenciement et qui est réparé par les indemnités allouées supra.

Il a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu le 1er septembre 2023 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a :

- dit et jugé que l'employeur a manqué à son obligation de prévention et de sécurité,

- dit et jugé que le licenciement de M. [G] [F] est pourvu de cause réelle et sérieuse mais requalifié la faute grave en faute simple ;

- condamné la SAS [X] Groupe à payer à M. [G] [F] la somme de 50 000 euros à titre de forfait d'heures supplémentaires incluant les congés payés;

et statuant à nouveau sur les éléments infirmés,

Condamne la SAS [X] Groupe à verser à M. [G] [F] la somme de 6.934,28 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 693,42 euros de congés payés y afférents,

Juge que la SAS [X] Groupe n'a pas manqué à son obligation de sécurité et de prévention,

Requalifie le licenciement pour faute grave notifié par la SAS [X] Groupe selon courrier en date du 18 janvier 2019 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS [X] Groupe à verser à M. [G] [F] la somme de 5.000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS [X] Groupe à verser à M. [G] [F] la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt partiellement infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire,

Condamne la SAS [X] Groupe aux dépens de la procédure d'appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT