CA Paris, Pôle 5 - ch. 9, 20 novembre 2014

Par acte sous seing privé en date du 28 juillet 2011, la société ROTHAN, Monsieur Alain V. et Madame P. se sont engagés à céder à la société HJ INVESTISSEMENTS la totalité des titres qu'ils détiennent dans la société AVP LOGISTIC SA moyennant un prix provisoire de 210.000 € calculé en fonction du bilan arrêté au 31 décembre 2010.

La convention d'acquisition des titres a été consentie et acceptée sous diverses charges et conditions dont l'établissement d'une situation comptable arrêtée au jour de la prise de possession des titres qui permettra de fixer le prix définitif de la cession.

Et cette situation comptable devait, aux termes de la convention, être réalisée de la manière suivante :

- à frais communs,

- à la requête de la partie la plus diligente,

- au plus tard le 1er décembre 2011 conjointement par l'expert comptable de la Société [ROTHAN] et par l'expert comptable de l'acquéreur, d'accord entre les deux experts comptables, ou à défaut par

expert désigné sur requête.

Dans le dernier cas, les frais droits et honoraires consécutifs à la désignation de l'expert, seront payés à frais communs, (')

Par ailleurs, en contrepartie de l'abandon des provisions, les parties érigeaient en condition déterminante, sans laquelle elles n'auraient pas souscrit, de maintenir dans la situation comptable arrêtée au jour de la prise de possession pour risques et charges d'un montant de 15.500 € devenue sans objet (provision suite au litige prud'homal de Monsieur M. p.12, § 2 et 4 de la convention d'acquisition du 28/07/2011).

Il était également stipulé dans la convention que :

- le prix définitif sera de DEUX CENT DIX MILLE EUROS (210.000 € ) si l'actif net de la situation comptable arrêtée au jour de la prise de possession fait ressortir un actif net égal ou supérieur à 44.000 € .

- dans l'hypothèse où l'actif net est inférieur à 44.000 euros, le prix définitif sera réduit du même pourcentage qu'entre 44.000 € et l'actif net réel au jour de la prise de possession (p.13 de la convention d'acquisition du 28/07/2011).

Enfin, les vendeurs s'engageaient expressément «sans réserve'» à ce que, jusqu'à la réalisation de la vente, la gestion de la société soit assurée d'une manière courante et normale, sans modification de la gestion des contrats clients, des pratiques de prix, avantages, rémunérations et primes versés au personnel et au dirigeant de l'entreprise (p.17 de la convention du 21/07/2011).

Dans l'article 9 de la convention (Contrats), il était stipulé:

«'9.1. Tous les contrats, accords, engagements auxquels la Société [AVP LOGISTIC] est partie, sont juridiquement valables et ont force obligatoire. La Société n'a commis aucun manquement aux obligations qui en résultent, n'a pas entrepris d'y mettre fin, n'a pas connaissance d'un manquement de l'autre partie ou n'a pas été informée de la volonté de cette autre partie de mettre fin à l'un quelconque d'entre eux ou de le modifier à des conditions moins favorables pour la Société.

9.2. La cession des actions de la Société au profit du Bénéficiaire n'est pas de nature à entraîner, notamment en raison d'une stipulation contractuelle, soit la résiliation, soit la modification substantielle des contrats conclus par la Société (') » (p. 2 § 3 et p.5 § 3 et 4 de la convention de garantie).

*

La société ROTHAN, vendeur, remettait une situation de la société AVP LOGISTIC au 30 septembre 2011 faisant apparaître un actif net de 50.161 € (Pièce n° 2).

La société HJ INVESTISSEMENTS, après des corrections effectuées par son expert comptable, renvoyait une situation comptable de la société AVP LOGISTIC faisant apparaître un actif net de 45.365 € (Pièce n° 3).

*

Le 5 octobre 2011,

1 - la société HJ INVESTISSEMENTS remettait à la société ROTHAN la somme de 160.000 € .

2 - le solde du prix de vente, soit 50.000 € était consigné entre les mains de Maître Israël BOUTBOUL, avocat au Barreau de la Seine Saint Denis, avocat de l'acquéreur, en sa qualité de séquestre, et ce, dans l'attente de la situation comptable de la société AVP LOGISTIC au jour de la prise de possession.

La convention prévoyait en effet que : « A titre de garantie et dans l'attente de la situation comptable au jour de la prise de possession, la somme de CINQUANTE MILLE (50 000) euros sera versée par chèque bancaire établi à l'ordre de la CARPA entre les mains de Maître BOUTBOUL, sus nommé et domicilié pour le compte des vendeurs. Si la situation comptable au jour de la prise de possession fait ressortir un actif net égal ou supérieur à 44 000 euros, cette somme sera remise aux vendeurs au plus tard dans un délai d'UN mois à compter de la réception de la situation comptable arrêtée au jour de la prise de possession »(p. 14 de la convention d'acquisition du 21/07/2011).

HJ INVESTISSEMENT soutient qu'aucune situation comptable au jour de la prise de possession des titres n'ayant été réalisée dans les formes prévues au contrat, à savoir conjointement par les experts comptables des vendeurs et de l'acquéreur ou par un expert désigné sur requête, la somme de 50.000 € est demeurée séquestrée entre les mains de Maître BOUTBOUL, avocat au Barreau de la Seine Saint Denis.

3 - conformément aux dispositions contractuelles, la société ROTHAN a remis à la société HJ INVESTISSEMENTS l'acte de garantie à première demande de la banque CREDIT AGRICOLE BRIE PICARDIE d'un montant de 60.000 € , souscrite au titre de la garantie de l'engagement d'actif et de passif (pièce adverse n°5).

La convention de garantie signée le 7 octobre 2011 stipulait que: « L'acquisition susvisée est intervenue sous condition des déclarations et garanties, objet des présentes données par le Garant au Bénéficiaire qui ont été déterminante et sans lesquelles le Bénéficiaire n'aurait pas accepté d'acquérir lesdites actions. (') »

*

A la suite de la signature du contrat de cession, la société HJ INVESTISSEMENTS a sollicité auprès de la société ROTHAN la remise de l'intégralité des documents comptables de la société AVP LOGISTIC.

La société ROTHAN n'a donné aucune suite à cette demande obligeant le conseil de la société HJ INVESTISSEMENTS à adresser à Monsieur V., gérant de la société ROTHAN, une mise en demeure par courrier du 9 novembre 2011.

Puis à l'examen des documents reçus, la société HJ INVESTISSEMENT expose qu'il est apparu que trois jours après la signature de la convention du 27 juillet 2011, les vendeurs avaient, en violation des engagements pris (p.17 de la convention), modifié la facturation d'un important client de la société AVP LOGISTIC, la société EVONIK STOCHAUSEN :

- alors antérieurement à la régularisation de la convention d'acquisition des titres, toutes les prestations de la société AVP LOGISTIC étaient facturées à la société EVONIK STOCKHAUSEN à hauteur de 26.392 € HT, celles réalisées à partir du 31 juillet 2011 étaient facturées pour un montant inférieur de plus de trois mille € , soit 23.330 € au titre du mois de juillet 2011et 23.425 € pour les mois suivants (pièce n°1).

Compte tenu des pertes générées, disait elle, par la modification tarifaire pratiquée par la société AVP Logistic à son préjudice en violation des dispositions contractuelles, la société HJ INVESTISSEMENS mettait le 31 mai 2012 en uvre la garantie à première demande et se faisait remettre par le Crédit Agricole Brie et Picardie la somme de 60.000 € .

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Aux termes d'un courrier en date du 11 juin 2012, le Crédit Agricole Brie Picardie signalait à la société ROTHAN que la société HJ INVESTISSEMENTS avait appelé la « garantie à première demande ».

Et par courrier en date du 19 septembre 2012, le CREDIT AGRICOLE BRIE PICARDIE informait la société ROTHAN qu'elle avait versé à la société HJ INVESITISSEMENTS la somme de 60.000 € .

*

Considérant que la société HJ INVESTISSEMENTS en ne réglant pas le prix de vente et en appelant la garantie à première demande avait, «'d'une manière abusive'», réduit le prix de vente de 210.000 € à 100.000 € , la société ROTHAN assignait par acte extrajudiciaire en date 26 décembre 2012 la société HJ INVESTISSEMENTS, et Maître BOUTBOUL en sa qualité de séquestre, devant le Tribunal de commerce de Bobigny aux fins de voir :

- Condamner la société HJ INVESTISSEMENTS à payer à la société ROTHAN la somme de 50.000,00 € correspondant au complément de prix, outre les intérêts à compter de l'assignation en référé,

- Ordonner à Maître Israël BOUTBOUL, en sa qualité de séquestre, de libérer entre les mains de la société ROTHAN la somme de 50.000,00 € séquestrée et correspondant au solde du prix de vente des titres de la société AVP LOGISTIC,

- Déclarer non justifié et abusif l'appel en garantie par la société HJ INVESTISSEMENTS,

- Ordonner à la société HJ INVESTISSEMENTS la restitution de la somme de 60.000,00 € au profit de la société ROTHAN, outre les intérêts à compter de l'assignation en référé,

- Condamner la société HJ INVESTISSEMENTS à 15.000,00 € de dommages et intérêts au titre de la mise en jeu abusif de l'appel de la garantie de 60.000,00 € ,

- Déclarer nulle la garantie de 60.000,00 € consentie par le CREDIT AGRICOLE au profit de la société HJ INVESTISSEMENTS,

- Déclarer, à titre subsidiaire, que la garantie accordée par le CREDIT AGRICOLE n'a pas un caractère autonome,

- Condamner solidairement la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL es qualité de séquestre à verser à la société ROTHAN la somme de 4.000,00 € au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Par jugement rendu 17 décembre 2013, le Tribunal de commerce de Bobigny a :

- Condamné la société HJ INVESTISSEMENTS à payer à la société ROTHAN la somme de 50.000 € correspondant au complément de prix, outre les intérêts à compter de l'assignation en référé ;

- Ordonné à Maître Israël BOUTBOUL en sa qualité de séquestre, de libérer entre les mains de la société ROTHAN la somme de 50.000 € séquestrée et correspondant au solde du prix de vente des titres de la société AVP LOGISTIC

- Condamné la société HJ INVESTISSEMENTS à payer la somme de 60.000 € au profit de la société ROTHAN, outre les intérêts à compter de l'assignation en référé ;

- Condamné la société HJ INVESTISSEMENTS à payer à la société ROTHAN la somme de 5.000 € de dommages et intérêts au titre de la mise en jeu abusif de l'appel de la garantie de 60.000 € et débouté la société ROTHAN du surplus de sa demande ;

- Débouté la société ROTHAN de ses demandes envers le Crédit Agricole ;

- Condamné solidairement la société HJ INVESTISSEMENT et Maître Israël BOUTBOUL à payer à la société ROTHAN la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Ordonné l'exécution provisoire sans constitution de garantie ;

- Condamné solidairement Maître Israël BOUTBOUL et la société HJ INVESTISSEMENTS aux entiers dépens.

Appel était interjeté par la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL

*

La société HJ INVESTISSEMENTS demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bobigny le 17 décembre 2013

Et statuant à nouveau,

- dire et juger que la société HJ INVESTISSEMENTS a été victime d'un dol de la part de la société ROTHAN

- dire et juger que la société HJ INVESTISSEMENTS a manqué à ses obligations contractuelles

En conséquence,

- condamner la société ROTHAN à payer à la société HJ INVESTISSEMENTS la somme de 108.000 € à titre de dommages et intérêts.

- dire et juger bien fondé l'appel en garantie de la société HJ INVESTISSEMENTS

- condamner la société ROTHAN à restituer à Maître Israël BOUTBOUL, en sa

qualité de séquestre, la somme de 60.000 € .

- ordonner une expertise afin d'établir la situation comptable de la société cédée à la date du 7 octobre 2011 et étendre la mission de l'expert à l'évaluation du préjudice subi par la société HJ INVESTISSEMENTS du fait de la modification du contrat

EVONIK par la société ROTHAN

- débouter la société ROTHAN de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la société ROTHAN à payer à la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL la somme de 10.000 € en application de l'article 700

du CPC.

- Ainsi qu'en tous les dépens de première instance et d'appel.

HJ INVESTISSEMENTS invoque :

Elle considère que les vendeurs ont, en dissimulant à l'acquéreur des informations importantes, vicié son consentement et manqué ainsi à leur obligation de loyauté.

1 - Si Le Tribunal de commerce a de manière contestable considéré que ce moyen n'était pas fondé au motif que « la clause essentielle de la convention [avait] été remplie », HJ INVESTISSEMENTS rappelle que les vendeurs s'étaient engagés sans réserve à ne pas modifier les contrats en cours et notamment les pratiques de prix.

Or, postérieurement aux dates d'éditions des documents comptables qui lui avaient été présentés par la société ROTHAN et qui l'ont conduite à conclure le contrat de cession de titres, la société HJ INVESTISSEMENTS a eu connaissance de la dissimulation par la société ROTHAN d'un certain nombre d'informations importantes (modification de la facturation, dissimulation de la fraude à la prévoyance,'), ce qui constitue bien un dol au sens de l'article1116 du code civil puisque , sans ces man'uvres, la société HJ INVESTISSEMENTS n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions différentes puisque, comme l'atteste Monsieur B., expert comptable, la modification tarifaire du client principal de la société AVP LOGISTIC entraînant un «manque'» de chiffres d'affaires [qui] se traduit par une diminution de résultat du même montant, soit environ 36K € , et un résultat prévisionnel voisin de zéro.

Ainsi, compte tenu des modalités de fixation du prix de cession, «'on peut raisonnablement estimer que cette transaction ne fait pas apparaître de sur valeur » et que «'la perte du chiffre d'affaire liée à la modification tarifaire constituait la marge bénéficiaire de la société rachetée, permettant à la société HJ INVESTISSEMENTS de rembourser l'emprunt qu'elle avait souscrit pour financer cette acquisition'».

Elle est en conséquence bien fondée à solliciter la réparation de son préjudice, peu important, comme le relève de manière contestable le Tribunal de commerce que «la clause essentielle de la convention ait été remplie».

2 - Alors que les parties avaient fait du maintien de la provision pour risques et charges à la somme de 15.500 € , une condition déterminante de leur consentement à l'acte de cession, la société ROTHAN a, de manière unilatérale, ramené le montant de cette provision à la somme de 11.800 € .

Et la victime d'un dol pouvant demander réparation du préjudice subi du fait des man'uvres dolosives de son cocontractant sous la forme de dommages et intérêts ou « d'une indemnisation pécuniaire qui peut prendre la forme de la restitution de l'excès de prix qu'elle a été conduite à payer », la société HJ INVESTISSEMENTS s'estime donc bien fondée à demander la condamnation de la société ROTHAN à lui payer la somme de 108.000 € à titre de dommages et intérêts sauf à parfaire.

En l'espèce, la re négociation à la baisse des prix du contrat EVONIK a fait perdre à la société HJ INVESTISSEMENTS un chiffre d'affaires 36.000 € par an (3.000 € / mois) et le contrat conclu avec la société EVONIK ayant été renégocié pour une durée de 3 ans, le montant des dommages et intérêts s'élève à la somme de 108.000 € (36.000 € x 3 ans), somme à laquelle doit être appliquée l'indexation annuelle prévue au contrat initial du 1er juin 2008 (tacite reconduction d'une période d'un an, dans la limite de trois ans: pièce n°5) puisque rien ne permet d'établir que la société EVONIK n'aurait pas poursuivi la relation commerciale après le renouvellement de la première

période d'un an et donc jusqu'à mai 2014.

2- le caractère mal fondé de la demande de la société ROTHAN au titre du complément de prix (50.000 € )

Aux termes de la convention du 27 juillet 2011, le paiement du complément de prix de 50.000 € séquestré entre les mains de Maître Israël BOUTBOUL ne pourrait intervenir que si :

- Une situation comptable était arrêtée à la date du 7 octobre 2011 et effectuée au plus tard le 1er décembre 2011,

- La situation devait avoir été établie « conjointement par l'expert comptable de la société et par l'expert comptable de l'acquéreur, d'accord entre les deux experts comptables, ou à défaut par expert désigné sur requête »,

- La situation devait avoir fait apparaître un actif net égal ou supérieur à 44.000,00 € .

Or :

- la procédure mise en place par les parties n'a pas été respectée: les situations comptables produites n'ont pas été établies conjointement sur un même document par les experts comptables des parties et aucun expert n'a été désigné sur requête compte tenu de cette défaillance sur l'exercice 2011 (période du 1er janvier au 30 septembre 2011), l'actif net n'est pas supérieur comme le prétend la société ROTHAN à 44.000 € (pièce n°6) puisqu'en tenant compte de la baisse tarifaire appliquée au contrat de la société EVONIK postérieurement à la signature de la convention d'acquisition des titres et qui a entraîné une baisse de facturation de 3.000 € par mois, soit 9.000 € du 1er juillet au 30 septembre 2011, l'actif net aurait dû être réduit d'autant soit 36.365 € (45.365 € 9.000 € ) Ainsi, la baisse tarifaire de la société EVONIK a eu pour effet de minorer l'actif de la société.

3 l absence de responsabilité de Maître BOUTBOUL ès qualité de séquestre

Il est soutenu que le complément de prix de 50.000 € ne pouvait être libérée que si plusieurs conditions étaient réalisées, notamment l'établissement d'une situation comptable conjointe au jour de la prise de possession conforme aux stipulations contractuelles (§ 2- a du titre B PRIX) et que tel n'a pas été le cas.

Au surplus, dans la situation comptable établie par la société ROTHAN le 30 septembre 2011, a montré que la provision pour risques et charges avait été ramenée à la somme de 11.800 € en violation de l'engagement pris lors de la signature de la convention de cession puisqu'il avait été expressément stipulé dans la convention de cession de titres que les parties « érigeaient en condition déterminante sans laquelle elles n'auraient pas souscrit, de maintenir dans la situation comptable arrêtée au jour de la prise de possession la provision pour risques et charge d'un montant de 15.500 euros devenue sans objet (provision suite litige prudhommal de Monsieur M.: p. 12, § 5 de la convention du 27/07/2011).

4 le caractère justifié de l appel en garantie

Les appelants soutiennent la thèse de l'existence d'une garantie à première demande

En effet, le Crédit Agricole Brie Picardie s'est engagée à payer au bénéficiaire de la garantie (la société HJ INVESTISSEMENTS) la somme maximale de 60.000 € , sur demande formulée par lettre recommandée avec accusé réception (pièce adverse n°9).

Par ailleurs, la banque a précisé qu'elle avait : « souscrit un engagement personnel et irrévocable de

payer une somme d'argent dans les conditions fixées dans l'acte lui même.

[Le garant] ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base pour s'exonérer de son obligation de paiement, sauf en cas de fraude ou d'abus manifeste »

Dans ces conditions, l'obligation de garantie du Crédit Agricole Brie Picardie est donc indépendante de la dette de la société ROTHAN née du contrat principal, dont elle est la cause ; la référence au contrat principal étant sans incidence sur le caractère autonome de la garantie souscrite par la banque et la société HJ INVESTISSEMENT n'avait pas à aviser préalablement la société ROTHAN de la mise en uvre de la garantie à première demande.

Quant à la qualification de cette garantie à première demande de la banque du Crédit Agricole Brie Picardie en un cautionnement par le premier juge, elle est contestable puisqu'il en est tiré comme conséquence que la société ROTHAN aurait du actionner la garantie d'actif et de passif alors que la société cessionnaire justifiait d'un préjudice dont le fait générateur était antérieur à la cession, lui permettant de mettre en uvre la garantie à première demande.

5 le caractère justifié de la demande d expertise

Les appelants soutiennent que la demande n'est que la mise en uvre des dispositions contractuelles de la convention d'acquisition de titres signée par les parties le 27 juillet 2011, aux termes de laquelle, il a été expressément convenu que la situation comptable de la société AVP Logistic serait arrêtée conjointement par les experts des vendeurs et de l'acquéreur, à défaut par un expert désigné par requête. Or, aucune situation comptable n'a été arrêtée conjointement par les experts des parties et les vendeurs et l'acquéreur sont en désaccord sur la situation établie par leur expert respectif.

6 le caractère infondé de la demande de dommages intérêts adverse

Les appelants considèrent que la condamnation à la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la mise en jeu abusif de l'appel en garantie n'est pas fondée puisqu'aucune situation comptable n'ayant été arrêtée conjointement par les experts des parties et que les vendeurs et l'acquéreur sont en désaccord sur la situation établie par leur expert respectif. Dès lors, c'est à bon droit que la société HJ INVESTISSEMENTS avait sollicité devant le Tribunal de commerce, une expertise judiciaire à frais partagés.

Enfin, les appelants considèrent qu'il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais irrépétibles qu'ils ont dû engager tant devant le tribunal que devant la Cour pour faire assurer la défense de leurs droits et estiment être ainsi fondés à solliciter la condamnation de la société ROTHAN à leur payer la somme de 10.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

*

La société ROTHAN demande à la Cour d'appel de :

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bobigny le 13 décembre 2013.

Et statuant à nouveau :

- Débouter la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL de leurs demandes, fins et conclusions ;

- Condamner la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL à payer à la société ROTHAN la somme de 6.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner solidairement la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL aux entiers frais et dépens.

Sur le paiement du solde du prix

La société ROTHAN soutient que:

1- l'acquéreur, la société HJ INVESTISSEMENTS, a remis une situation comptable de la société AVP LOGISTIC faisant apparaître un actif net de 45.365 € , supérieur à 44.000 € et ne peut donc pas contester cette situation qu'elle a remise. Or, le solde du prix de vente, soit la somme de 50.000 € , séquestré par Maître Israël BOUTBOUL, devait être remis aux vendeurs dans un délai de un mois à compter de la remise de la situation intermédiaire de la société AVP LOGISTIC faisant apparaître un actif net supérieur à 44.000 € .

2 - la procédure de fixation du prix a été respectée puisque l'expert comptable de la société ROTHAN a adressé un projet de situation à l'expert comptable de la société HJ INVESTISSEMENTS qui a, à son tour, arrêté une situation faisant apparaître un actif net de 45.365 € . Autrement dit, la situation au 30 septembre 2011 a bien été établie conjointement et contradictoirement par les 2 experts comptables des parties.

La rétention du complément de prix a donc eu lieu en violation de la convention du 28 juillet 2011

3 - le montant de l'actif net de la société AVP LOGISTIC au 30 septembre 2011 était bien supérieur à 44.000 € . puisque :

- l'expert comptable de la société HJ INVESTISSEMENTS l'a lui même affirmé,

- si la société HJ INVESTISSEMENTS a soutenu que: « en tenant comte de cette baisse de facturation de 3.000 € par mois, soit 18.000 € du 1er janvier au 30 septembre 2011, l'actif net aurait du être réduit d'autant, soit de 45.365 € à 27.365 € », l'actif net comptable de la société n'étant pas déterminé par le chiffre d'affaire mais par le résultat net de la société.

Sur l'absence d'un vice du consentement

La société ROTHAN observe que s'il est reproché au dirigeant de la société AVP LOGISTIC d'avoir modifié le contrat EVONIK entre la signature du protocole et la cession définitive et la baisse des prestations facturées, la marge est en revanche en augmentation (Pièce n° 7). En conséquence, la société HJ INVESTISSEMENTS ne peut se prévaloir de la modification des conditions du contrat alors que ces modifications ont été faites dans l'intérêt de la société AVP LOGISTIC et que cette dernière en a tiré un avantage et non un préjudice.

Dès lors, pendant la période intermédiaire, le gérant de la société AVP LOGISTIC a géré la société en bon père de famille et a modifié le contrat dans l'intérêt de la société. Et le contrat n'ayant pas été renégocié à des conditions moins favorables, il n'y avait pas lieu d'en informer l'autre partie.

Sur la mise en uvre de la garantie de la garantie.

La société ROTHAN soutient que la société HJ INVESTISSEMENTS a mis en jeu la garantie pour un montant de 60.000 € alors qu'elle n'en justifie ni les raisons, ni les montants.

1 - le Tribunal de commerce n'a pu que constater que la société HJ INVESTISSEMENTS n'avait à aucun moment mis en jeu la garantie d'actif et de passif, préalable indispensable pour appeler la garantie de 60.000 € . Et s'il est vrai qu'une garantie à première demande est autonome dans son principe, il n'en demeure pas moins que la société HJ INVESTISSEMENTS aurait dû mettre en jeu la garantie d'actif et de passif et qu'en ne le faisant pas, la demande faite à la banque au titre de la garantie à première demande ne peut au final qu'être abusive.

2 - l'appel de la garantie à hauteur de 60.000 € n'est pas justifié dans son montant par la société HJ INVESTISSEMENTS. D'ailleurs dans ses conclusions devant la Cour d'appel, la société HJ INVESTISSEMENTS ne justifie toujours pas ce montant alors même que la modification de la facturation du contrat EVONIK avait été faite dans l'intérêt de la société et que la provision pour risques et charges est bien comptabilisée à hauteur de 15.000 € .

Sur le caractère abusif de l'appel de la garantie

La société ROTHAN soutient que la société HJ INVESTISSEMENTS n'a en réalité jamais prévu de régler le solde du prix de vente de 50.000 € , «'préméditant l'appel de la garantie de 60.000 € afin de faire baisser mécaniquement le prix de vente de 210.000 € à 100.000 € . Donc en ne justifiant pas des raisons de la mise en jeu de la garantie et du montant des sommes demandées, la société HJ INVESTISSEMENTS a manifestement fait un usage abusif de la garantie car la mise en jeu de la garantie doit avoir pour objet la réparation d'un préjudice déterminé dans le cadre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif. Or, ladite garantie n'a pas été mise en uvre par la société HJ INVESTISSEMENTS et aucun préjudice dans le cadre de cette garantie n'a été justifié et chiffré par la société HJ INVESTISSEMENTS.

Le Tribunal de commerce a ainsi mis en évidence la particulière mauvaise foi de la société HJ INVESTISSEMENTS et le détournement de la garantie aux fins de réduire le prix de vente de 60.000 € .

Sur la qualification de la garantie en cautionnement

La Garantie de 60.000 € accordée par la banque doit être re qualifiée car elle ne correspond pas à la garantie qui était prévue dans l'acte de cession du 28 juillet 2011. En effet l'acte de cession du 28 juillet 2011 prévoit la remise d'un «cautionnement à première demande » et non la remise d'une garantie à première demande. Donc, en dépit de l'intitulé "garantie autonome" donné à l'acte par les parties et de la clause de paiement à première demande, l'engagement ayant pour objet la propre dette du débiteur n'était pas indépendant de celle ci et ne pouvait donc valoir garantie autonome

Sur la condamnation de la société HJ INVESTISSEMENTS à régler la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour mise en jeu abusive et injustifiée de la garantie.

Le Tribunal de commerce a condamné la société HJ INVESTISSEMENTS à régler la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour la mise en jeu abusive et injustifiée de la garantie et il est demandé à la Cour d'appel de confirmer purement et simplement la décision du Tribunal de commerce de BOBIGNY.

Sur les dommages et intérêts

Dans ses conclusions en appel, la société HJ INVESTISSEMENTS demande des dommages et intérêts fondés sur la baisse du chiffre d'affaire de 36.000 € par an qui n'est aucunement justifié et elle se base sur une durée de 3 ans alors qu'elle n'apporte pas la preuve de la reconduction du contrat pour 3 années supplémentaires. La société ROTHAN demande à la cour de constater l'absence de préjudice et de débouter la société HJ INVESTISSEMENTS de sa demande.

Sur la demande d'expertise

La société ROTHAN considère qu'il n'y a lieu à nommer un expert car les comptes arrêtés par les expert comptables des deux parties démontrent que le complément de prix est dû et qu'il s'agit pour la défense d'un moyen dilatoire pour s'exonérer encore plus longtemps de régler le complément de prix.

De plus, la société HJ INVESTISSEMENTS avait tout le loisir de demander la nomination d'un expert au moment de la fixation du prix définitif mais elle a préféré se faire justice elle même en empêchant le versement du complément de prix détenu par l'avocat séquestre qui était également son avocat et en appelant la garantie de 60.000 € auprès de la banque.

En conséquence, la Cour d'appel ne pourra que confirmer la décision du Tribunal de commerce de Bobigny qui a refusé la nomination d'un expert et qui a qualifié de dilatoire la demande d'expertise.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

L'intimée considère qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu'elle est contrainte d'exposer pour la défense de ses intérêts et demande à la Cour d'appel :

- de confirmer la condamnation solidaire de la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL au paiement d'une indemnité de 5.000 € à titre d'indemnité de procédure devant le Tribunal de commerce ;

- de débouter la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL de leur demande de condamnation de la société ROTHAN à leur payer la somme de 10.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- de condamner solidairement la société HJ INVESTISSEMENTS et Maître Israël BOUTBOUL au paiement d'une indemnité de 6.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile; outre leur condamnation solidaire aux dépens de l'instance.

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