CA Lyon, 8e ch., 29 octobre 2025, n° 21/08288

N° RG 21/08288 - N° Portalis DBVX-V-B7F-N6HD

Décision du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LYON

au fond du 14 octobre 2021

RG : 17/8690

Compagnie d'assurance AUXILIAIRE

C/

S.A.S. OTV

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 29 Octobre 2025

APPELANTE :

La société L'AUXILIAIRE, Société d'assurance mutuelle à cotisations variables, ayant son siège social au [Adresse 1], prise en ses représentants légaux en exercice, en qualité d'assureur de la société d'exploitation des équipements A GIRERD

Représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, toque : 1983

Ayant pour avocat plaidant Me Damien RICHARD, de la SELARL RACINE LYON, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

La société OTV, SASU venant aux droits de la société MALATAVERNE SERVICES ENVIRONNEMENT, dont le siège social est situé à [Adresse 3], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Créteil, sous le numéro 433 998 473, représentée par son représentant légal en exercice

Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant Me Jean AUBIGNAT, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 14 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 27 Mai 2025

Date de mise à disposition : 29 Octobre 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Bénédicte BOISSELET, président

- Véronique DRAHI, conseiller

- Nathalie LAURENT, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat signé le 29 janvier 2004, la commune de [Localité 5], maître d'ouvrage, a confié au cabinet Frédéric Charpentier diverses missions de maîtrise d''uvre en lien avec le réseau d'assainissement de son territoire, dont le traitement des eaux usées urbaines.

Le projet de remplacement de la station d'épuration existante, devenue obsolète, par une nouvelle station fonctionnant selon le procédé «'FPRv'» (Filtres Plantés de Roseaux à écoulement vertical) pour une capacité de traitement de 800 E.H. (équivalent habitants) à implanter au lieu-dit «'[Localité 4]'», sur la rive droite d'un ruisseau dénommé «'Le Renon'», a été approuvé par délibération du conseil municipal du 11 avril 2005.

Suivant acte d'engagement du 5 septembre 2005 et son avenant du 27 mars 2006, le marché concernant la construction et la mise en service de cette installation a été attribué à la SAS Malataverne Services Environnement (MSE), aux droits de laquelle vient désormais la SAS OTV (ci-après désignée «'société OTV'»), pour un montant de 276'650 € HT.

Suivant contrat de sous-traitance de génie civil signé le 24 octobre 2005, la société OTV a confié à la SAS Société d'Exploitation des Établissements A. Girerd (ci-après dénommée «'société Girerd'»), assurée auprès de la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire, tous les travaux nécessaires à la construction de la station d'épuration (terrassement, génie civil, hydraulique, étanchéité des filtres, VRD, mise en place des charges filtrantes, plantation des roseaux), ainsi que les essais à réaliser à la fin de chaque étape, le tout au prix de 209'000 € HT.

La station d'épuration des eaux usées a fait l'objet d'un constat de fin de travaux assorti de réserves le 5 décembre 2006 et, en 2009, un poste de relevage des eaux traitées a été installé afin de remédier à une erreur d'implantation altimétrique de l'ouvrage du 2ème étage.

***

Faisant état de dysfonctionnements rendant la station d'épuration impropre à sa destination, la commune de Marlieux a sollicité, par requête enregistrée le 5 novembre 2009, et obtenu, par ordonnance de référé rendue le 23 février 2010 par le tribunal administratif de Lyon, l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire au contradictoire du cabinet Frédéric Charpentier et des sociétés OTV et Girerd,

M. [U] [D], expert judiciaire commis, a fait intervenir le CEMAGREF ([Adresse 2]) comme sapiteur et il a établi son rapport définitif le 28 août 2013.

Au vu de ce rapport, la commune de Marlieux a, par requête enregistrée le 9 décembre 2013, attrait le cabinet Frédéric Charpentier et les sociétés OTV et Girerd devant la formation de référé du tribunal administratif, laquelle a, par ordonnance rendue le 22 octobre 2014, condamné solidairement la société OTV et le cabinet Frédéric Charpentier à payer à la commune de Marlieux la somme de 598'000 € TTC, dit que la société OTV et le cabinet Frédéric Charpentier se garantiront mutuellement à hauteur de 50 % de cette condamnation et rejeté le surplus des demandes.

En particulier les demandes dirigées contre la société Girerd, tant par la commune de [Localité 5] sans lien contractuel avec le sous-traitant, que par la société OTV liée à ce dernier par un contrat de de droit privé, ont été rejetées pour être portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Par ordonnance en date du 26 février 2015, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté le recours de la société OTV contre cette décision et le pourvoi en cassation formé par cette même société a été déclaré non-admis par une décision du Conseil d'Etat du 27 mai 2015.

Entre temps, la société Girerd a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse du 8 octobre 2014, la SELARL MJ Synergie, représentée par Me [T] et Me [O], étant désignée ès qualités de liquidateur judiciaire.

Prenant acte de l'incompétence de l'ordre administratif pour connaître de son appel en garantie, la société OTV a d'abord, par assignation du 24 novembre 2014, fait assigner en référé-provision la société Girerd devant le tribunal de commerce de Paris mais, à défaut d'avoir remis au greffe le second original de son assignation, une décision de non-lieu à statuer a été rendue.

Par un courrier en date du 5 décembre 2014, la société OTV a ensuite déclaré sa créance au titre de son recours en garantie contre son sous-traitant à hauteur de 199'333 €. Le mandataire judiciaire a contesté cette créance en totalité et par ordonnance du 17 juillet 2017, le juge commissaire du tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a constaté l'existence d'une contestation sérieuse pour renvoyer les parties à mieux se pourvoir et pour inviter plus particulièrement la société OTV à saisir le juge du fond dans le délai d'un mois à peine de forclusion.

***

C'est ainsi que par exploits d'huissier en date des 7 et 9 août 2017, la société OTV a fait assigner la société Girerd, représentée par la SELARL MJ Synergie, ès qualités de liquidateur judiciaire, et par la SELARL AJ Partenaire, ès qualités d'administrateur judiciaire, ainsi que la société L'Auxiliaire, devant le tribunal judiciaire de Lyon.

Par jugement réputé contradictoire du le 14 octobre 2021, cette juridiction a statué ainsi':

Déclare irrecevable la société OTV SASU, venant aux droits de la société MSE, en ses demandes dirigées contre la SELARL AJ Partenaire, représentée par Me [J], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Girerd, et la SELARL MJ Synergie, représentée par Me [T] et Me [O], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Girerd,

Rejette la fin de non-recevoir de la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur de la société Girerd,

Condamne la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société Girerd, à payer à la société OTV SASU, venant aux droits de la société MSE, la somme de 149'500 € TTC,

Condamne la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur de la société Girerd, à payer à la société OTV SASU, la somme de 2'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur de la société Girerd, aux dépens de l'instance,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement.

Le juge a retenu en substance':

Sur la responsabilité de la société Girerd':

Que la commune de [Localité 5] a prononcé la réception de l'ouvrage le 5 décembre 2006, sous réserve de la réalisation d'épreuves concluantes de débit d'alimentation de l'ouvrage ; qu'ainsi les désordres affectant la station d'épuration étaient apparents lors de la réception des travaux ; que par suite, la société OTV ne peut utilement se prévaloir de la garantie décennale ;

Qu'il ressort du rapport d'expertise de M. [D] du 28 août 2013 que de nombreux vices de réalisation entachent la station d'épuration et que la plupart sont imputables à la société Girerd plutôt qu'à la société OTV'; que les deux causes majeures des désordres sont, d'une part, l'erreur d'implantation altimétrique des ouvrages principaux dès la conception puis lors de la réalisation de manière cumulative et, d'autre part, un non-respect des règles d'alimentation du premier étage de filtration ; que la circonstance que la société MSE et le maître d''uvre n'aient pas effectué un suivi suffisant pendant toute la phase de construction ne saurait exonérer en totalité la société Girerd de sa responsabilité, laquelle a commis des fautes de nature à engager sa responsabilité contractuelle ;

Sur la garantie de L'Auxiliaire :

Que les conditions particulières du contrat Pyramide sont signées par la société Girerd ;

Que les exclusions de garantie au titre, d'une part, des dommages incombant à l'assuré au titre de la garantie de parfait achèvement, et d'autre part, de la finition du marché, ne trouvent pas à s'appliquer dès lors que la nécessaire démolition puis reconstruction de la station ne peut pas être assimilée à des dépenses nécessaires à l'exécution du marché ou à sa finition ; - Que l'exclusion de garantie se rapportant aux dommages résultant de l'inobservation inexcusable par l'assuré des règles de l'art ne trouve pas d'avantage à s'appliquer dès lors que l'erreur grave d'implantation de la station de la part de la société Girerd ne caractérise pas la volonté de cette société de causer le dommage tel qu'il s'est réalisé ;

Que dans ces conditions, L'Auxiliaire doit sa garantie au titre de la responsabilité civile de la société Girerd':

Sur le montant de la somme due':

Que le tribunal administratif de Lyon a retenu une faute de la société Girerd dont la société MSE doit répondre à hauteur de 50 % ; qu'en outre, le rapport d'expertise [D] retient un partage de responsabilité de 20% pour le cabinet Charpentier, 50 % pour la société MSE et 30 % pour la société Girerd ;

Que toutefois, il résulte de ce même rapport d'expertise que les vices de réalisation qui entachent la station d'épuration sont dus à la société Girerd plutôt qu'à la société MSE qui a commis elle-même des vices de réalisation à l'origine des désordres et n'a pas effectué un suivi suffisant lors de la réalisation des travaux par le sous-traitant ; qu'il en résulte que le partage de responsabilité sera fixé à 50 % pour le cabinet Charpentier, 25 % pour la société MSE et 25 % pour la société Girerd ;

Qu'il y a lieu en conséquence de condamner L'Auxiliaire à payer à la société OTV venant aux droits de MSE la moitié de la somme dont elle s'était acquittée soit 149'500 € TTC.

Par déclaration en date du 18 novembre 2021, la société L'Auxiliaire a relevé appel de cette décision, à l'encontre de la société OTV uniquement, en tous ses chefs à l'exception de celui ayant déclaré irrecevables les demandes contre les organes de la procédures collectives de la société Girerd.

***

Aux termes de ses dernières écritures remises au greffe par voie électronique le 29 décembre 2022 (conclusions n°3), la société d'assurances mutuelle L'Auxiliaire demande à la cour de':

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Lyon en date du 14 octobre 2021 en ce qu'il a :

Rejeté la fin de non-recevoir de la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur de la société Girerd,

Condamné la compagnie L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société GIRED à payer':

A la société OTV SASU, venant aux droits de la société MSE la somme de 149'500 €,

A la société OTV SASU la somme de 2'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,

Ordonné l'exécution provisoire,

Et statuant de nouveau':

A titre principal,

Déclarer irrecevable la demande de la société OTV venant aux droits de la sociétéMSE dans la mesure où l'action était prescrite au jour de l'assignation délivrée à la compagnie L'Auxiliaire,

A titre subsidiaire,

Constater que la responsabilité de la société Girerd n'est pas susceptible d'être

engagée dans la mesure où les fautes qui lui sont reprochées ne sont pas à l'origine du dysfonctionnement de l'ouvrage,

Et en conséquence,

Rejeter toutes les demandes de condamnations formées par la société OTV venant aux droits de la société MSE tendant à la condamnation de la compagnie L'Auxiliaire à la somme de 179'400 € TTC, outre la condamnation aux frais et dépens de l'instance,

A défaut et à titre encore plus subsidiaire,

Constater que la police d'assurance souscrite par la société Girerd ne s'applique pas en raison des exclusions de garanties,

Et en conséquence,

Rejeter toutes les demandes de condamnations faites par la société OTV à l'encontre de la compagnie L'Auxiliaire,

A titre infiniment subsidiaire,

En cas de condamnation de la compagnie L'Auxiliaire, cette dernière demande à la cour de tenir compte de la franchise prévue à la police d'assurance correspondant à 20 % du montant du sinistre (minimum 32,5 BT01 et maximum 295 BT01), et de déduire cette somme du montant dû à la société OTV,

En conséquence,

Rejeter toute demande au-delà de la franchise opposable,

Condamner la société OTV venant aux droits de la société MSE à rembourser à la compagnie L'Auxiliaire la somme correspondante à cette franchise dans la mesure où elle a exécuté le jugement litigieux,

En tout état de cause,

Condamner la société OTV venant aux droits de la société MSE à payer à la compagnie L'Auxiliaire, assureur de la société Girerd une somme de 6'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ces derniers distraits au profit de Me Richard, avocat, SELARL Racine, sur son affirmation de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

***

Aux termes de ses dernières écritures remises au greffe par voie électronique le 2 novembre 2022 (conclusions d'intimée n°2), la société OTV, venant aux droits de la société MSE, demande à la cour de':

Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Lyon en date du 14 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société L'Auxiliaire, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société Girerd, à payer à la société OTV SASU, venant aux droits de la société MSE, la somme de 149'500 € en principal et 2'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société L'Auxiliaire à payer à la société OTV SASU la somme de 6'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

***

Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé des moyens venant à l'appui de leurs prétentions.

MOTIFS,

A titre liminaire, il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes des parties tendant à voir la cour «'constater'» lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions.

La cour rappelle qu'il résulte des articles 4 et 954, alinéas 1 et 3, du code de procédure civile que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties et que, en appel, dans les procédures avec représentation obligatoire, ces prétentions, ainsi que les moyens sur lesquels elles sont fondées, doivent être expressément formulés dans les conclusions. Ainsi, la cour d'appel ne peut statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Ainsi, en l'absence de moyen de réformation portant sur l'exécution provisoire de la première décision, cette demande ne sera pas examinée, pas plus que les fins de non-recevoir tirées du caractère nouveau de certaines prétentions de la société appelante en cause d'appel, ces fins de non-recevoir n'étant pas reprises au dispositif des écritures de la partie intimée.

Sur la prescription de l'action de la société OTV':

La société L'Auxiliaire demande à la cour d'infirmer le jugement qui a rejeté la fin de non-recevoir alors soulevée et elle avance que le point de départ de la prescription quinquennale applicable doit être fixé au 20 novembre 2009, date à laquelle son assuré, la société Girerd, a reçu copie de la requête en expertise de la commune de Marlieux adressée au juge des référés du tribunal administratif, la société MSE ayant sûrement reçu copie à la même date. Elle estime en conséquence que la prescription est acquise depuis le 20 novembre 2014.

En réponse à l'argumentation adverse, elle conteste en premier lieu que le point de départ de la prescription soit la date à laquelle la société OTV a eu connaissance de l'identité de l'assureur de la société Girerd, soit le 5 juillet 2017 dès lors qu'en réalité, l'action contre l'assureur a le même point de départ que l'action en garantie contre le constructeur assuré, à charge pour la société MSE de solliciter des informations sur l'identité de l'assureur dans le délai imparti. Au demeurant, elle relève que la date du 5 juillet 2017 correspond à un courrier du liquidateur qui indique simplement qu'il ignore si la société Girerd a fait une déclaration de sinistre. Elle affirme qu'en réalité, la société MSE avait nécessairement connaissance du nom de l'assureur avant le démarrage des travaux puisque le sous-traitant ne peut être accepté que s'il justifie avoir contracté une assurance. Elle relève que l'expert qu'elle avait mandaté était d'ailleurs présent aux opérations d'expertise, ce qui établit que son identité était parfaitement connue.

Elle conteste en second lieu que le point de départ de la prescription soit la date de l'introduction du référé-provision par la commune de [Localité 5] le 9 décembre 2013. En effet, elle rappelle que la jurisprudence administrative n'est pas transposable au litige privé pour lequel la Cour de cassation a maintenu sa position sur le point de départ à la date de l'assignation en référé-expertise. En tout état de cause, même en cas d'application de la jurisprudence administrative, elle fait valoir que le maître d'ouvrage a eu connaissance du dommage dès le 25 juin 2011 comme rappelé dans la note expertale de 2012, date depuis laquelle la société MSE avait suffisamment d'éléments pour engager une action contre la société Girerd à titre conservatoire dans l'hypothèse d'une action au fond à son encontre.

En troisième lieu, elle conteste que la société MSE n'ait jamais reçue copie de la requête en référé-expertise, cette notification étant mentionnée par l'ordonnance du 23 février 2010 désignant l'expert. Elle relève que la société MSE, qui discute cette mention, n'a pour autant jamais contesté la mesure d'expertise pour défaut de respect du contradictoire.

Elle conteste l'interruption du délai de prescription qui lui est opposée puisque la société MSE n'était pas demanderesse à l'appel en cause de la société Girerd aux opérations d'expertise. Elle fait de la même façon valoir que la société MSE n'est pas à l'origine de la procédure en référé-provision, pas plus que cette société n'avait formulé de demande reconventionnelle à l'encontre de la société Girerd contrairement à ce qu'elle soutient, outre que de telles demandes auraient été irrecevables en raison de l'incompétence du juge administratif.

Elle ajoute que si la déclaration de créance est susceptible d'interrompre la prescription, tel n'est pas le cas de la déclaration du 5 décembre 2014 intervenue postérieurement au 20 novembre 2014. Elle ajoute que cette interruption serait en tout état de cause non-avenue puisque la société OTV n'avait formulé en première instance que des demandes de condamnation contre le liquidateur de la société Girerd, alors qu'elle ne pouvait que demander au tribunal de fixer sa créance au passif. Au demeurant, elle rappelle qu'il y a bien eu une décision de rejet définitif de la demande d'OTV à l'encontre du liquidateur de la société Girerd puisque le tribunal judiciaire a déclaré cette demande irrecevable pour non-respect du contradictoire. Elle rappelle qu'en l'absence d'appel de ce chef du jugement, celui-ci est définitif pour en conclure que, même en retenant une interruption de la prescription par la déclaration de créance, cette interruption est non-avenue.

Elle relève enfin que l'assignation de la société Girerd devant le tribunal de commerce de Paris le 24 novembre 2014, tardive pour être postérieure au 9 novembre 2014, est en outre nulle faute d'avoir relevé que la société Girerd été placée en liquidation judiciaire, outre que l'affaire a été radiée du rôle.

La société OTV conteste la prescription de ses demandes en rappelant que la société L'Auxiliaire n'était pas partie aux opérations d'expertise judiciaire et que, pour sa part, elle ignorait l'identité de l'assureur de la société Girerd qui avait refusé de lui donner cette information. Elle affirme n'avoir eu connaissance de la qualité d'assureur de la société L'Auxiliaire que par la lettre du liquidateur du 5 juillet 2017, avant laquelle elle n'était pas en mesure d'assigner l'assureur. Elle reconnaît que le sous-traitant avait l'obligation de communiquer une attestation d'assurance mais elle considère que cette obligation théorique ne suffit pas à prouver que la société Girerd l'avait respectée. Elle ajoute que la présence d'un conseil technique mandaté par l'assureur au soutien des intérêts de la société Girerd dans le cadre des opérations d'expertise n'établit pas davantage qu'elle était en mesure de connaître l'identité de l'assureur qui n'est pas intervenu volontairement aux opérations d'expertise. Elle en conclut que la prescription expirait le 5 juillet 2022 et qu'elle a valablement assigné le sous-traitant et son assureur par exploit des 7 et 9 août 2017.

Elle rappelle qu'en matière de contentieux des marchés publics, le délai de prescription ne peut courir avant que la responsabilité du constructeur ait été recherchée par le maître de l'ouvrage, ce que ne constitue pas une demande en référé-expertise comme jugé par le Conseil d'État. Elle en conclut que le point de départ de la prescription est la date du recours de la commune de [Localité 5] en référé-provision engagé le 9 décembre 2013. Elle considère qu'il ne peut pas coexister plusieurs façons de calculer la prescription dans un seul et même contentieux issu de l'exécution d'un marché public.

Elle rappelle en troisième lieu que l'action se prescrit à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer conformément à la lettre de l'article 2224 du code civil, ce qui conduit à fixer le point de départ du délai de l'action dont elle disposait à la date du recours en référé-provision engagé par la commune de [Localité 5] le 9 décembre 2013. Elle conteste qu'il y ait lieu d'anticiper ce point de départ aux notes adressées aux parties par l'expert judiciaire s'agissant d'opinions provisoires susceptibles d'évoluer, outre que ces notes expertales ne pouvaient motiver la mise en 'uvre d'une quelconque action.

Elle conteste que le point de départ de l'action soit la saisine en référé-expertise du 5 novembre 2009 puisqu'elle n'a jamais reçu la signification de la requête en référé-expertise, soulignant d'ailleurs que l'ordonnance du 23 février 2010 mentionne qu'elle n'est pas présentée en défense. Elle précise avoir bien reçu l'ordonnance du 23 février 2010 de sorte que l'hypothèse la plus défavorable conduirait à fixer à cette date le point de départ de son action. Or, elle affirme avoir à plusieurs reprises interrompu le délai de prescription, la première fois dans le cadre de la procédure de référé-provision par l'effet de ses demandes reconventionnelles en garantie dirigées contre la société Girerd, tant bien même ces demandes ont été jugées irrecevables, une deuxième fois suite à la mise en liquidation de cette société puisqu'elle a déclaré sa créance le 5 décembre 2014 et, une troisième fois, par l'assignation délivrée devant le tribunal de grande instance de Lyon en 2017. Elle affirme que chaque interruption a fait renaître à nouveau délai.

Sur ce,

Aux termes de l'article 2219 du code civil, la prescription extinctive est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps.

L'action directe du tiers lésé contre l'assureur de responsabilité de l'assuré prévu par l'article L.124-3 du code des assurances se prescrit dans le même temps que l'action contre l'assuré.

Le recours d'un constructeur contre un autre constructeur ou son sous-traitant relève des dispositions de l'article 2224 de code civil et se prescrit par cinq ans à compter du jour où le premier avait connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Une assignation en référé-expertise délivrée par le maître de l'ouvrage à un entrepreneur, non assortie d'une demande de reconnaissance d'un droit, fût-ce par provision, ne fait pas courir le délai de prescription de l'action en garantie de ce constructeur contre d'autres intervenants à l'acte de construire.

En l'espèce, il est constant que la requête en référé-expertise enregistrée le 5 novembre 2009 au greffe du tribunal administratif de Lyon émane de la commune de Marlieux, maître de l'ouvrage, ce dont il résulte d'abord que l'effet interruptif de prescription ne profite qu'à cette partie. Dans la mesure ensuite où la commune de [Localité 5] n'avait alors présenté aucune demande de provision à l'encontre de la société OTV, cette requête en référé-expertise n'a pas fait courir le délai de prescription de l'action en garantie de cette société, ni contre son sous-traitant, ni contre l'assureur de ce dernier, les jurisprudences judiciaires et administratives étant concordantes à ce sujet depuis le revirement de la troisième chambre civile de la cour de cassation du 14 décembre 2022 applicable à l'instance en cours. Dès lors, et sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer la date à laquelle la société OTV s'est vue notifier ladite requête, la cour écarte comme non-fondée l'argumentation de la société L'Auxiliaire selon laquelle cette requête constituerait le point de départ de la prescription.

Par ailleurs et comme le relève exactement la société OTV, les notes des 25 juin 2011 et 13 janvier 2012 que l'expert a adressées aux parties pendant le cours de ses opérations sont destinées à susciter leurs observations techniques, sans pouvoir dès lors comporter aucune conclusion qui ne pourrait pas être remise en cause dans le cadre de la discussion contradictoire ainsi mise en 'uvre. Dans ces conditions et dès lors qu'il n'est pas prétendu, et encore moins démontré, que leur teneur faisait consensus, ces notes ne sont pas suffisantes à faire courir le délai de prescription puisqu'elles ne peuvent être regardées comme contenant des faits établis dont la connaissance permet d'exercer une action au sens de l'article 2224.

En revanche, il est certain qu'à compter du jour où elle a été assignée en référé-provision par la commune de [Localité 5], la société OTV avait connaissance des faits lui permettant d'exercer ses propres recours, tant contre la société Girerd que contre l'assureur de cette dernière société. Ainsi, le point de départ de ses recours doit être fixé au 9 décembre 2013, ce qui porte au 9 décembre 2018 la date avant laquelle elle devait agir pour être recevable.

Le débat opposant les parties concernant l'interruption de la prescription à l'égard de la société Girerd, par voie d'assignation en référé devant le tribunal de commerce de Paris, puis par voie de déclaration de créance, et enfin par voie de demandes reconventionnelles formées contre les organes de la procédure collective, demandes déclarées irrecevables, est en réalité sans aucune incidence sur l'issue du présent litige dès lors que le recours contre le sous-traitant ne se confond pas avec l'action directe contre son assureur. A supposer que la société OTV n'avait pas connaissance de l'identité de l'assureur de la société Girerd, elle ne démontre aucune impossibilité de se procurer cette information, outre au demeurant qu'elle l'a manifestement obtenue en temps utiles puisqu'elle a fait assigner la société L'Auxiliaire par exploit d'août 2017, soit avant l'expiration du délai quinquennal. Son action contre l'assureur n'est en conséquence pas prescrite.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société L'Auxiliaire, est en conséquence confirmé par substitution de motifs puisque, en première instance, la société L'Auxiliaire opposait à la société OTV un défaut d'intérêt à agir.

Sur la responsabilité de la société Girerd et la contribution à la dette de réparation':

La société OTV soutient que la société Girerd a engagé sa responsabilité lors de l'exécution du contrat de sous-traitance qui lui a été confié. Elle expose que le maître d''uvre a établi que le sous-traitant avait implanté des ouvrages de la station d'épuration trop bas dans le lit de la rivière par rapport au niveau fixé par les plans-guides de la société MSE.

Elle rappelle que la construction des ouvrages étant achevée, ce défaut n'a pas pu être corrigé. Elle rappelle qu'il est apparu qu'un des étages de filtration est en permanence sous l'eau de la rivière, ce qui fait obstacle au bon fonctionnement de la station d'épuration et, elle rappelle que l'expert judiciaire a conclu à une faute d'exécution imputable au sous-traitant.

Elle conteste que les plans qu'elle a fournis étaient faux ou défectueux, sauf à dénaturer les conclusions de l'expert. Elle ajoute que le lien de causalité entre le défaut d'altimétrie des ouvrages causé par la société Girerd et les désordres est manifeste. Elle rappelle que le sous-traitant est tenu d'une obligation de résultat et que, à ce titre, il répond des défauts affectant les travaux.

Elle rappelle que la condamnation de la société Girerd n'a été écartée par le juge administratif qu'à raison de son incompétence pour connaître du litige l'opposant au sous-traitant mais que cependant, le juge administratif a retenu l'erreur d'implantation des ouvrages comme étant l'une des causes des désordres. Elle estime que l'argumentation contraire de la société L'Auxiliaire se heurte définitivement à l'avis de l'expert judiciaire selon lequel la société Girerd devait supporter 30 % des responsabilités.

Elle conteste que le premier juge ait aggravé la responsabilité retenue à l'encontre du sous-traitant puisque, en fixant la part de responsabilité de la société MSE à 50 %, le juge administratif a expressément pris en compte la part de responsabilité sous-jacente du sous-traitant. Elle considère que la rédaction de l'ordonnance du 22 octobre 2014 est sans ambiguïté à ce sujet. Elle estime que la lecture combinée de cette ordonnance et du rapport d'expertise conduit à imputer à la société Girerd 30 % de responsabilité. Elle rappelle que si le tribunal s'est écarté de ces évaluations, l'avis de l'expert judiciaire ne lie pas le juge et que la décision du tribunal administratif est définitive sur ce point. Elle conteste à la lueur de ces éléments que le tribunal judiciaire ait aggravé la responsabilité de la société Girerd puisque, au contraire, il ne lui a imputé que 25 % et non 30 %.

La société L'Auxiliaire conteste, à titre subsidiaire, la responsabilité de son assuré. Elle estime que le tribunal, en retenant que la plupart des vices étaient imputables à la société Girerd et en retenant que deux causes majeures seraient à l'origine des désordres, a dénaturé le rapport d'expertise. Elle considère que la décision n'est d'ailleurs pas suffisamment motivée pour expliquer que les vices retenus seraient d'avantage imputables à la société Girerd par rapport aux conclusions expertales qui ne lui imputaient que 30 %, ce qui était déjà trop au regard de l'absence de lien causal entre la faute et le désordre constaté.

Elle expose que selon le sapiteur, dont les conclusions sont reprises par l'expert judiciaire, ce sont les non-conformités du système hydraulique qui sont à l'origine du dysfonctionnement, tandis que l'erreur d'implantation altimétrique, ainsi que celle du fil de l'eau de rejet n'ont qu'accéléré les dysfonctionnements constatés.

Elle affirme que le dysfonctionnement hydraulique résulte de vices de conception imputables au maître d''uvre qui a prévu une submersion des bâchées d'un centimètre, ce qui est insuffisant par rapport aux recommandations techniques en la matière, ce qui emporte que le débit des bâchées du 1er étage est lui aussi nettement insuffisant par rapport aux recommandations de 200 m3.

Elle rappelle que l'expert a également jugé insuffisant la surface filtrante du 2ème étage et elle souligne que son assuré est totalement étranger à ces vices de conception. Concernant les vices de réalisation du système hydraulique, elle rappelle que l'expert met en cause le sous-dimensionnement des drains et elle affirme que leur diamètre a été fixé par la société OTV dans son mémoire technique. Elle ajoute que le dysfonctionnement du dispositif de chasse entre le 1er et le 2nd niveau a été conçu et installé par OTV et elle rappelle que le dénivelé conçu par le maître d''uvre était déjà insuffisant, indépendamment de l'erreur d'implantation qui aurait été commise par la société Girerd. Elle renvoie pareillement aux non-conformités du réseau de distribution des eaux devant desservir le 2nd niveau, auxquelles son assuré est étranger. Elle ajoute que la qualité des matériaux filtrants n'est pas retenue comme cause du dysfonctionnement que le sapiteur impute au mauvais fonctionnement des clapets, à la section insuffisante des rampes d'alimentation et des pentes insuffisantes. Elle rappelle le rôle de la mauvaise surveillance des travaux par le maître d''uvre.

Concernant l'erreur d'implantation altimétrique de l'ouvrage, elle rappelle qu'en vertu du contrat de sous-traitance, la société MSE devait fournir au sous-traitant les plans et elle affirme que le niveau de référence d'implantation des ouvrages devait ainsi être défini par l'entrepreneur principal. Elle fait valoir que l'expert a relevé un dénivelé de 2,98 m, inférieur aux recommandations techniques pour la conception et la réalisation de ce type de station d'épuration et qu'il en conclut que cela ne permet pas l'écoulement gravitaire. Elle souligne que l'expert a estimé que le DCE établi par le maître d''uvre comportait des incohérences et lacunes et que ce DCE a été modifié par la société OTV avec l'accord du maître d''uvre ce qui a conduit à une implantation plus basse, de nature à empêcher l'écoulement gravitaire, soit des erreurs de conception antérieures à l'intervention de la société Girerd.

Concernant les erreurs d'implantation par rapport aux plans d'exécution, elle relève que le maître d''uvre a pu demander à son assuré de s'en expliquer mais que, par la suite, il n'en a plus été question et qu'en tout état de cause, ces erreurs ne sont à l'origine du dysfonctionnement de l'ouvrage, n'étant tout au plus qu'un facteur aggravant.

En conclusion, elle considère que le dysfonctionnement de l'ouvrage a pour origine principale les non-conformités du système hydraulique et la mauvaise conception de l'ouvrage au regard de son dénivelé insuffisant de sorte qu'aucune faute ne peut être retenue à l'encontre de son assuré.

Concernant le lien de causalité, elle rappelle que, selon le CEMAGREF, les problèmes majeurs que connaît la station sont d'ordre principalement hydraulique, notamment le sous-dimensionnement des débits d'alimentation des volumes de bâchées, le sous-dimensionnement du système de distribution des eaux et le sous-dimensionnement du système de drainage-aération. Elle expose que selon le CEMAGREF, les problèmes d'altimétrie entre les niveaux entrée et sortie ne sont pas en cause, sauf en période de crues et pour accélérer le dysfonctionnement. Elle en conclut que la faute d'implantation n'a joué qu'un rôle secondaire, la cause prépondérante étant l'erreur de conception de l'ouvrage, ce qui explique que l'expert ait proposé un partage de responsabilité à hauteur de 50 % pour MSE et 30 % pour la société Girerd et elle estime pour sa part que les fautes de son assuré n'ont eu aucun rôle causal dans les désordres.

Pour finir, elle rappelle que l'expert avait proposé de retenir 20 % pour le cabinet Charpentier, 50 % pour MSE et 30 % pour Girerd, que le juge administratif en référé a alourdi la responsabilité du maître d''uvre à hauteur de 50 %. Pour autant, elle considère que le juge des référés n'a pas tranché la question de la répartition des responsabilités entre les sociétés MSE et Girerd car, d'une part cette question échappait à sa compétence en raison de l'existence d'un lien de droit privé, et d'autre part, le juge administratif a estimé qu'une telle répartition était impossible à individualiser avec précision. Dans ces conditions, elle fait valoir que l'absence de faute de son assuré doit être retenue par la cour.

À supposer que la société Girerd ait commis une faute, elle considère que sa responsabilité ne saurait excéder la proportion de répartition faite par l'expert, ramenant ainsi la part à la charge de son assuré à 112'125 € TTC.

Sur ce,

Le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation contractuelle de résultat par application de l'article 1147 du code civil devenu 1231-1 du code civil emportant présomption de faute et de causalité, sauf à ce qu'il ne démontre que le vice de l'ouvrage provient d'une cause étrangère.

Il est de principe que dans leurs relations entre eux, les responsables ne peuvent exercer de recours qu'à proportion de leurs fautes respectives, sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du code civil s'agissant des locateurs d'ouvrage non liés contractuellement entre eux, ou de l'article 1147 du code civil s'ils sont contractuellement liés.

En l'espèce, il résulte du rapport d'expertise (pages 102 et suivantes du rapport) que le principe «'FPRv'» sur lequel repose la station d'épuration litigieuse est basée sur la filtration, puis l'oxydation des eaux à traiter au travers de filtres dont la surface horizontale et aérienne est plantée de roseaux fixés sur supports fins (sable, gravier). Une telle filière de traitement biologique à culture comprend deux étages de filtration fonctionnant en série (soit un 1er étage de filtration, puis un 2ème) et normalement en cascade, en ayant recours de préférence à l'écoulement gravitaire depuis la surface arase du 1er étage jusqu'au point de rejet final dans le milieu naturel après être passé par le 2ème étage.

La station de la commune de [Localité 5] comprend, en amont du 1er étage, un poste de relevage enterré vers lequel convergent les eaux à traiter provenant du réseau d'assainissement de la commune. Cet ouvrage de génie civil permet de stocker une certaine quantité d'effluents devant constituer un volume transférable appelé «'bâchée'» à fin d'alimenter la «'file'» sélectionnée de l'étage de filtration qui le suit. Chaque étage comprend trois «'files'» distinctes en parallèle, mais dont une seule est en service, les deux autres étant au repos.

L'expert judiciaire a d'abord constaté, pages 117 et suivantes de son rapport, des désordres à chaque niveau de cet ouvrage (chambre de comptage, 1er étage de filtration, 2ème étage de filtration et rejet final) à raison':

d'un cuvelage immergé par des eaux usées,

d'une distribution non-uniforme de l'effluent à traiter à la surface de la «'file'» sélectionnée du 1er étage,

d'un dispositif d'alimentation du 2ème étage non-fonctionnel,

d'un 2ème étage de filtration entièrement et constamment submergé,

d'un niveau d'épuration insuffisant du rejet.

Il a ensuite attribué ces désordres tant à des vices de conception qu'à des vices de réalisation.

Parmi les vices de conception, l'expert judiciaire en a dénombré trois, pages 125 et suivantes de son rapport, et il les a attribués de la manière suivante':

Une erreur de l'implantation altimétrique des deux étages de filtration compromettant l'écoulement gravitaire des effluents et qu'il attribue aux documents graphiques établis par le maître d''uvre, ainsi qu'à l'offre de la société OTV, erreurs qui ont fait perdre un peu plus d'un mètre de dénivelé au détriment des lois de l'hydraulique et du concept lui-même.

Un défaut d'alimentation par bachées du 1er étage de filtration qu'il attribue aux débits et volumes nettement insuffisants prévus au CCTP pour permettre la couverture totale de la file sollicitée et la répartition uniforme des effluents. L'expert indique à cet égard que la société Girerd est totalement étrangère à cette non-conformé fonctionnelle.

Une surface insuffisante du 2ème étage de filtration là encore résultant des prévisions des documents graphiques du maître d''uvre, des plans de la société OTV et du CCTP, l'expert précisant que ce sous-dimensionnement ne constitue pas un défaut dont le rôle causal est prépondérant.

Il est constant que la société Girerd est étrangère à ces fautes de conception, la plupart commise avant même son intervention.

Parmi les vices de réalisation, l'expert en a dénombré six, pages 135 et suivantes de son rapport, et il les a attribués de la manière suivante':

Une erreur d'implantation altimétrique au niveau de l'exécution des ouvrages de la station et ceci, par rapport au cahier des charges et plans de la société OTV, imputable à la société Girerd à laquelle le maître d''uvre avait d'ailleurs demandé de bien vouloir faire des propositions pour pallier les écarts d'altitude qu'elle avait relevés. L'expert précise que cette erreur a remis en cause l'écoulement gravitaire à chaque interface, lequel écoulement était déjà en partie compromis par le vice de conception tenant à l'erreur d'implantation altimétrique des étages de filtration.

Un sous-dimensionnement des drains de chacune des trois «'files'» du 1er étage de filtration et de chacune des deux files du 2ème étage, l'expert renvoyant aux observations et mesures effectuées par le CEMAGREF à ce sujet.

Un défaut d'installation du dispositif de chasse servant à alimenter par bâchées le deuxième étage de filtration, voir également une incompatibilité entre l'ouvrage de génie civil réalisé et le dispositif lui-même, sans que l'expert ne puisse attribuer ce défaut à l'un des intervenants en particulier puisqu'il n'a pas pu obtenir les plans de ce qui a été exécuté, malgré ses demandes répétées.

Un défaut de réalisation et d'installation du réseau de distribution de l'effluent liquide à la surface du 2ème étage de filtration, réseau que l'expert n'a pas pu examiner de près dans la mesure où lors de ces visites, la station était toujours immergée mais pour lequel il a relevé, d'une part, l'utilisation de tuyauteries en PVC à usage sanitaire au lieu de tuyauteries en PVC dit « pression », c'est-à-dire avec une épaisseur des parois plus importantes conférant aux tubes une plus grande rigidité et une meilleure auto importance et, d'autre part, une configuration du réseau de distribution en surface non conforme comme signalé par le maître d''uvre à la société Girerd.

Une hauteur du lit filtrant du 2ème étage insuffisante et un drainage réalisé avec des canalisations de drainage non conforme, défauts que l'expert qualifie de manquements aux règles de l'art imputables à la société Girerd.

Une qualité des matériaux des médias filtrant des étages de filtration non conforme au cahier des charges, à ce qui est requis pour une telle fonction, défauts que l'expert qualifie de manquements aux règles de l'art imputables à la société Girerd.

Il n'est ainsi pas sérieusement contestable que la société Girerd est comptable, seule ou aux côtés des autres intervenants, de quatre de ces vices de réalisation (le premier et les trois derniers) qui concernent d'ailleurs directement ses prestations. En réalité, la société L'Auxiliaire, en proposant une lecture sélective du rapport d'expertise, échoue à contredire les conclusions précises et circonstanciées de l'expert dès lors notamment que la société appelante passe sous silence certains des vices de réalisation relevés.

L'expert judiciaire a pour finir souligné les défauts de surveillance imputables au maître d''uvre et à la société OTV et, concernant le dysfonctionnement du 2ème étage de filtration, il a précisé qu'il résultait de deux types d'erreurs : l'une de conception, incombant au maître d''uvre et à l'entrepreneur principal, à laquelle se rajoute une erreur de réalisation du génie civil sur site.

A la lueur de l'ensemble ces éléments, il est établi que le dysfonctionnement de la station d'épuration résulte de manquements conjugués du cabinet Frédéric Charpentier, de la société OTV et de la société Girerd à leurs obligations respectives, sans que, contrairement à ce que soutient la société L'Auxiliaire, aucun de ces manquements pris isolément ne puissent se voir attribuer un rôle causal exclusif.

En effet, si l'expert [D] a pu préciser, concernant le sous-dimensionnement de la surface du 2ème étage de filtration, que ce vice n'avait pas un rôle prépondérant dans la survenue du désordre, il n'a à aucun moment indiqué que l'une des causes énumérées pouvait être retenue comme étant le seul fait générateur. Dans ces conditions et au regard des multiples causes à l'origine du désordre, c'est par des motifs exacts et pertinents tant en droit qu'en fait et que la cour adopte expressément, que le premier juge a retenu que la société Girerd était responsable, aux côtés du maître d''uvre et de l'entreprise générale, des désordres affectant l'ouvrage réalisé.

Il y a lieu ici de préciser que les fautes du sous-traitant engagent sa responsabilité contractuelle à l'égard de l'entreprise générale.

Par ailleurs, les conclusions expertales ne liant pas le juge en vertu de l'article 246 du code de procédure civile et au regard des causes des désordres ci-avant examinées, la cour écarte comme non fondée en droit et en fait, l'argumentation de la société L'Auxiliaire tendant à voir juger que le partage de responsabilité entre la société OTV et la société Girerd doit respecter la proportion de répartition retenue par l'expert. La cour retient qu'au regard de la gravité des fautes respectives des intervenants à l'acte de construire dont la responsabilité est recherchée et telles que ces fautes résultent du rapport d'expertise judiciaire, le premier juge a de manière pertinente fixé un partage de responsabilité entre le cabinet Frédéric Charpentier, la société OTV et la société Girerd, respectivement à hauteur de 50 %, 25 % et 25 %.

La décision attaquée est en conséquence confirmée de ces chefs.

Sur l'action directe contre l'assureur':

La société OTV demande la confirmation du jugement qui a condamné L'Auxiliaire, en qualité d'assureur responsabilité civile de la société Girerd à lui payer la somme de 149'500 € et elle conteste les exclusions de garantie invoquées.

En premier lieu, elle considère que la compagnie d'assurances ne prouve pas que les documents qu'elle produits sont ceux en vigueur dans sa relation avec la société Girerd et elle affirme qu'il incombe à l'assureur de prouver que les conditions de la garantie ont bien été portées à la connaissance de l'assuré dans les conditions de l'article R.112-3 du code des assurances. Elle rappelle que les documents initialement produits par la société d'assurance n'étaient pas signés. Elle relève que si désormais, les conditions particulières de la police sont signées, les conditions générales ne le sont pas, pas plus qu'il n'est établi que lesdites conditions générales ont été effectivement remises à la société Girerd en 1993. Elle conteste que les mentions stéréotypées figurant sur les conditions particulières ou encore la comparaison des numéros de série de documents, constituent la preuve de la remise à l'assuré des documents contractuels. Elle conteste l'allégation d'une résiliation automatisée de la police d'assurance lorsque les conditions générales changent et elle estime que la société L'Auxiliaire est dans l'incapacité de prouver, d'une part, que les conditions générales produites sont bien celles qui étaient en vigueur en 1993, et d'autre part, que les conditions générales ont été remises à l'assuré. Elle en conclut que la société appelante ne peut pas se prévaloir des exclusions de garantie.

À titre subsidiaire, elle considère que les deux exclusions de garantie mises en avant ne trouvent pas à s'appliquer, les désordres causés à la station d'épuration étant d'une gravité telle qu'ils nécessitent de reconstruire une nouvelle station d'épuration complète. Dans ces conditions, elle estime qu'il ne peut être raisonnablement considéré que ces désordres relèveraient de «'dommages incombant à l'assuré en vertu de la garantie de parfait achèvement prévu à l'article 1792-6 du Code civil'». Elle ajoute que cette garantie ne peut s'appliquer en l'absence de réception des ouvrages ainsi que le juge administratif l'a rappelé dans son ordonnance du 22 octobre 2014, confirmé en appel et en cassation. Elle ajoute que le régime de garantie prévue à l'article 1792-6 ne s'applique pas aux sous-traitants mais uniquement entre le maître d'ouvrage et l'entreprise principale et elle conteste que l'exclusion de garantie alléguée s'interprète largement. Elle affirme au contraire que les exclusions de garantie s'interprètent strictement.

Elle conteste de la même façon l'application de l'exclusion de garantie concernant les dépenses nécessaires à l'exécution de la finition du marché. Elle fait valoir la gravité des dommages décrits par l'expert judiciaire, qui nécessitent la destruction et la reconstruction de l'ouvrage, ce qui exclut qu'il puisse être considéré comme étant des «'dépenses nécessaires à l'exécution de la finition du marché'».

Concernant la faute inexcusable qui serait celle de la société Girerd, la société intimée relève que cette demande est nouvelle en appel et elle demande à la cour de l'écarter. Elle conteste ensuite une telle faute inexcusable en l'absence de preuve du caractère volontaire ou inexcusable des erreurs commises par la société Girerd et elle souligne qu'il est étonnant que l'assureur, après avoir prétendu que son assuré n'avait eu un rôle causal que faible, voire inexistant dans la survenance des désordres, soutienne in fine que le même assuré aurait commis une faute inexcusable.

Plus généralement et en toute hypothèse, elle rappelle que les clauses d'exclusion de garantie doivent être «'formelles et limitées'» ce qui exclut que l'exclusion de garantie conduise à vider la garantie de cette substance.

La société L'Auxiliaire dénie sa garantie à titre plus subsidiaire.

À titre liminaire, elle fait valoir l'opposabilité de la police d'assurance dès lors qu'elle justifie que la société Girerd a signé le contrat le 13 décembre 1993. Elle souligne le numéro de référence est celui que l'on retrouve dans les conditions générales produites se rapportant au contrat Pyramide. Elle précise qu'en cas de modification des conditions générales, la résiliation de la police aurait été automatique avec souscription d'une nouvelle police, comme cela a été le cas avec les nouvelles conditions générales C05RCP qui ont entraîné une résiliation du contrat antérieur pour une nouvelle police à effet au 1er janvier 2011. Elle considère au demeurant que l'acceptation des conditions générales et particulières par l'assuré n'a pas d'effet sur l'opposabilité du contrat au tiers.

Elle expose ensuite que le désordre en question n'est pas de nature décennale puisqu'il était apparent et a fait l'objet de réserves pour rappeler que seule la responsabilité civile construction de la société Girerd est susceptible d'être mobilisée. Or, elle invoque les clauses d'exclusion de garantie dont elle conteste qu'elles seraient rédigées trop largement. Elle prétend en effet que les clauses d'exclusion sont bien «'formelles'» puisqu'elles sont clairement exprimées et qu'il n'y a aucun doute possible sur le fait que la société Girerd les ait acceptées. Elle prétend que ces exclusions, classiques en droit des assurances, sont «'limitées'» puisque leur contenu est parfaitement déterminé.

Elle affirme que dès lors que les désordres ont été réservés, la réparation relève de la responsabilité contractuelle de droit commun qui, en application de l'article 6.2.1. concernant les dommages incombant à l'assuré au titre de la garantie de parfait achèvement, ne sont pas garantis. Elle considère que le tribunal a commis une erreur d'appréciation et a dénaturé le contrat d'assurance puisque, si la garantie de parfait achèvement n'est pas en tant que tel applicable aux sous-traitants, il convient toutefois d'interpréter largement la clause d'exclusion de garantie en l'étendant aux désordres réservés à la réception ou signalés aux sous-traitants dans l'année de parfait achèvement. Plus généralement, elle fait valoir qu'elle ne doit pas sa garantie pour les désordres survenus avant réception.

Elle invoque ensuite la clause d'exclusion de garantie pour les dommages résultant de travaux nécessaires à l'exécution ou à la finition de l'ouvrage. Elle rappelle les termes de l'article 27 des conditions générales et elle considère que le tribunal a commis une erreur de droit puisque la jurisprudence admet cette exclusion de garantie, quelle que soit l'ampleur des travaux de reprise. Elle considère que la nécessité de reprendre la totalité de l'ouvrage ne fait pas obstacle à l'application de cette clause d'exclusion.

Plus généralement, elle considère que les premiers juges ont dénaturé la portée du contrat.

Elle invoque l'article 6.4 des conditions générales, non invoqué en première instance, qui exclut «'les dommages aux ouvrages ayant, avant réception, motivé des réserves techniques précises d'un contrôleur technique, du maître d'ouvrage, de l'architecte, de tout autre personne visée à l'article 1792.1 du code civil, si le sinistre a son origine dans l'objet même des réserves et ce, tant que lesdites réservent n'auront pas été levées'». Elle rappelle que le maître d''uvre avait mentionné des écarts altimétriques dès le mois de mai 2006 puis que le service d'assistance technique aux exploitants de station d'épuration (SATESE), avec le conseil général de l'Ain, avait relevé le dysfonctionnement de l'ouvrage en novembre 2006.

Elle invoque à titre encore plus subsidiaire l'erreur inexcusable commise par la société Girerd qui constitue une exclusion de garantie prévue à l'article 6.1.3. Elle rappelle qu'elle avait signifié à son assuré un refus de garantie pour cette raison par courrier du 11 décembre 2009. Elle précise qu'elle avait soulevé cette exclusion en première instance et elle précise qu'une telle faute n'exige pas la démonstration d'une volonté de nuire ou d'une intention de tromper son cocontractant.

Sur ce,

Selon l'article 124-3 du Code des assurances, le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.

Cette action, qui trouve son fondement dans le droit à réparation du préjudice causé dont l'assuré est responsable, ne peut s'exercer que dans les limites du contrat d'assurance.

Aux termes de l'article R.112-3 du code des assurances, dans sa rédaction antérieure au décret du 30 mars 2018, la remise des documents visés au deuxième alinéa de l'article L.112-2 est constatée par une mention signée et datée par le souscripteur apposée au bas de la police, par laquelle celui-ci reconnaît avoir reçu au préalable ces documents et précisant leur nature et la date de leur remise.

En l'espèce, la société L'Auxiliaire verse aux débats les conditions particulières d'un contrat pyramide n°020-930248 datées du 13 décembre 1993 et supportant une signature attribuée à l'assuré, la société Girerd. Ce document comporte la mention': «'vous reconnaissez par ailleurs avoir reçu': ' conditions générales C02091 ...'» et la société appelante produit lesdites conditions générales désignées «'contrat Pyramide'» et portant la référence C02091. Dans ces conditions, il est suffisamment établi que les conditions générales produites, d'une part, sont bien celles qui étaient applicables au jour de la signature du contrat puisqu'elles comportent la même référence que celle mentionnée aux conditions particulières, et d'autre part, ont été régulièrement remises à l'assuré comme ce dernier l'a reconnu en apposant sa signature au bas des conditions particulières. L'argumentation contraire de la société OTV est en conséquence écartée et la société appelante est en conséquence en droit d'opposer au tiers lésé qui exerce une action directe les exclusions de garanties mentionnées dans les conditions générales.

A cet égard, la cour relève qu'il n'est pas discuté que seule la garantie responsabilité civile de l'assureur est mobilisable.

Concernant l'exclusion des dommages résultant de la garantie de parfait achèvement énoncée à l'article 6.2.1, elle ne trouve évidemment pas à s'appliquer dans les relations entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant et, même en admettant la possibilité d'une telle application par une interprétation pragmatique de la police, l'absence de réception de l'ouvrage réalisé conduit à écarter cette exclusion de garantie. En effet, il est constant que le procès-verbal de constat de fin de travaux qui a été établi le 5 décembre 2006 n'a jamais été suivi d'une réception de l'ouvrage comme cela était pourtant prévu aux CCAG applicables de sorte que la garantie de parfait achèvement, qui suppose une réception préalable, ne trouve pas à s'appliquer.

Il importe ici de relever que cette absence de réception a été retenue par juge des référés du tribunal administratif, mais également par la cour administrative d'appel contrairement à ce que prétend l'assureur dans ses écritures et qu'en tout état de cause, cette absence de réception est retenue et explicitée par l'expert judiciaire [B] page 113 et suivantes de son rapport. Dès lors, la société L'Auxiliaire n'est pas fondée à opposer cette première exclusion de garantie.

Concernant l'exclusion des dommages résultant des travaux nécessaires à l'exécution ou la finition de l'ouvrage énoncée à l'article 27 des conditions générales, elle ne trouve pas d'avantage à s'appliquer parce qu'il n'est pas prétendu, et encore moins démontré, que la société Girerd n'aurait pas terminé le chantier. Au contraire, le procès-verbal de constat de fin de travaux atteste de l'exécution complète des travaux, l'absence de réception ne se justifiant que par l'ampleur des désordres constatés. Dès lors que la société Girerd ne voit ainsi imputer aucune inexécution totale, ni aucune inexécution partielle entendue comme une «'non-finition de ses prestations'» au sens de la clause d'exclusion de garantie, cette clause est, sans dénaturation aucune, parfaitement inapplicable à la cause et la société L'Auxiliaire est, là encore, non-fondée à l'opposer à la société OTV.

La cour se contente de relever, en l'absence de fin de non-recevoir formalisée au dispositif des écritures de la société OTV, que la société appelante est recevable à opposer une clause d'exclusion de garantie non-invoquée en première instance puisque, conformément aux prévisions de l'article 564 du code de procédure civile, son argumentation de ce chef ne vise qu'à faire écarter les prétentions adverses. Sur le fond, l'article 6.4 des conditions générales, inséré dans le chapitre III «'exclusions de garanties'», énonce, concernant la responsabilité civile construction que ne sont pas garantis «'Les dommages aux ouvrages ayant, avant réception, motivé des réserves techniques précises d'un contrôleur technique, du maître de l'ouvrage, de l'architecte ou de toute autre personne visée à l'article 1792-1 du code civil, si le sinistre a son origine dans l'objet même des réserves et ce, tant que lesdites réserves n'auront pas été levées'».

Même en retenant que celle clause serait formelle et limitée au sens de l'article L.113-1 du code des assurances, reste que l'erreur d'implantation altimétrique relevée par le maître d''uvre en mai 2006 n'est pas seule à l'origine des désordres. En effet, il a été retenu ci-avant que le dysfonctionnement de la station d'épuration est le résultat de plusieurs vices de conception et de réalisation et que, pour n'évoquer que les vices de réalisation imputables à la société Girerd, certains n'ont été révélé que dans le cadre des opérations d'expertise, comme c'est le cas de l'utilisation de tuyauteries en PVC à usage sanitaire au lieu de tuyauteries en PVC dit « pression » et, d'autre part, de la non-conformité de la configuration du réseau de distribution en surface. Dans ces conditions, la société L'Auxiliaire échoue nécessairement à établir que le dommage trouverait son origine dans un vice ayant motivé une réserve préalable qui n'a pas été levée. La société L'Auxiliaire n'est ainsi pas fondée à opposer cette nouvelle exclusion de garantie.

Concernant pour finir l'exclusion des dommages résultant de l'inobservation inexcusable des règles de l'art par l'assuré, la cour relève que l'argumentation de la société L'Auxiliaire contestant tout amalgame entre, d'une part, cette clause qui serait formelle et limitée et, d'autre part, la règle générale selon laquelle l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, ne suffit pas à pallier l'absence de toute démonstration d'une inobservation inexcusable des règles de l'art par la société Girerd. L'assureur procédant par affirmation sur ce dernier point, son argumentation ne peut qu'être rejetée. Au demeurant, la cour relève que l'expert a pu au contraire relever que le sous-traitant était tributaire des plans fournis par la société OTV et qu'en l'état des erreurs contenues dans ces plans, dont aucun n'était visé par le maître d''uvre, «'il n'est pas non plus étonnant que cela ait pu générer des erreurs de lecture de la part des exécutants'» (page 147 du rapport d'expertise).

Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'exclusion de garantie valablement opposée, la société OTV est fondée en son action directe contre l'assureur de la société Girerd, cette dernière devant répondre à hauteur de 25 % de l'entier dommage comme retenu ci-avant.

La société OTV justifiant s'être acquittée de la somme de 299'000 € correspondant au 50% de la condamnation mise à sa charge par le juge des référés qui avait expressément mentionné qu'elle répondait des fautes de son sous-traitant, la société Girerd doit lui rembourser la somme de 149'500 € et la société OTV est fondée à rechercher la garantie de l'assureur à due concurrence.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a accueilli l'action directe de la société OTV à l'encontre de la société L'Auxiliaire, assureur de la société Girerd à hauteur de 149'500 €, est confirmé sous réserve de l'application de la franchise comme il sera vu ci-après.

Sur l'application de la franchise':

La société L'Auxiliaire invoque à titre infiniment subsidiaire sa franchise d'assurance correspondant à 20% du montant du sinistre, minimum 32,5 BT01, maximum de 195 BT01, telle que prévue par les conditions particulières de la police. Elle considère que cette franchise peut être opposée pour la première fois en appel dans la mesure où il s'agit d'un moyen qui se rattache à la demande de rejet de condamnation conformément aux prévisions de l'article 563 et, à défaut, qui tend à faire écarter les prétentions adverses conformément aux prévisions de l'article 564.

La société OTV demande à la cour de juger que cette demande est nouvelle en appel et de l'écarter. Elle ajoute que compte tenu de l'incertitude planant sur le contenu de la police d'assurance, une telle demande doit être rejetée. Enfin elle relève que la société L'Auxiliaire ne chiffre pas sa demande fixée au «'maximum de 195 BT01'».

Sur ce,

En vertu de l'article L.112-6 du code des assurances : «'L'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire'».

En l'espèce, la cour se contente de relever, en l'absence de fin de non-recevoir formalisée au dispositif des écritures de la société OTV, que la société appelante est recevable à opposer une franchise d'assurance non-invoquée en première instance puisque, conformément aux prévisions de l'article 564 du code de procédure civile, son argumentation de ce chef ne vise qu'à faire écarter les prétentions adverses, fût-ce partiellement.

Sur le fond, la cour constate que le principe même de l'opposabilité de ses franchises par l'assureur n'est pas discuté.

Concernant l'identification de la franchise applicable, la société L'Auxiliaire justifie des conditions particulières de la police souscrite par la société Girerd comportant, dans le tableau des garanties et franchises, dans la colonne «'montant des franchises par sinistre'» et à la rubrique «'responsabilité civile construction'», la mention suivante': «'20% du coût du sinistre, mini 32,5 BT01, maxi 195 BT01'». Dès lors, la société OTV invoque en vain l'incertitude sur le contenu de la police d'assurance puisqu'il a été vu ci-avant que les conditions particulières sont régulièrement signées par l'assuré.

Concernant pour finir le quantum de cette franchise, celui-ci est, contrairement à ce que soutient la société OTV, d'un montant déterminable puisqu'il correspond à 20 % du coût du sinistre, sous réserve d'un seuil et d'un plafond déterminés par référence à l'indice national du bâtiment (BT01) alors applicable.

Au final, la cour dit que pour l'exécution de la condamnation prononcée à son encontre au bénéfice de la société OTV, la société L'Auxiliaire est fondée à opposer sa franchise contractuelle.

Pour le cas où la société L'Auxiliaire aurait versé des sommes en exécution du jugement attaqué sans déduction de sa franchise contractuelle dont elle n'avait pas sollicité l'application en première instance, la cour condamne la société OTV à rembourser le montant de cette franchise.

Sur les demandes accessoires':

La cour confirme la décision attaquée qui a condamné la société L'Auxiliaire, partie perdante, aux dépens de première instance et à payer à la société OTV la somme de 2'500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, montant justifié en équité.

La société L'Auxiliaire, partie perdante, est condamnée aux dépens à hauteur d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de Maître Damien Richard, SELARL Racine, avocat, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile et elle est déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour condamne en outre à hauteur d'appel la société L'Auxiliaire à payer à la société OTV la somme de 2'500 € à valoir sur l'indemnisation de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu le 14 octobre 2021 par le Tribunal Judiciaire de Lyon en toutes ses dispositions critiquées,

Y ajoutant,

Dit que la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire est fondée à opposer sa franchise contractuelle correspondant,

Pour le cas où la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire aurait versé des sommes en exécution du jugement attaqué sans déduction de sa franchise contractuelle, condamne la SAS OTV, prise en la personne de son représentant légal, à rembourser à la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire la somme correspondant à cette franchise,

Condamne la SAS OTV, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens de l'instance d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de Maître Damien Richard, SELARL Racine, avocat, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS OTV, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société d'assurance mutuelle L'Auxiliaire la somme de 2'500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT