CA Aix-en-Provence, ch. 4-6, 31 octobre 2025, n° 21/14827

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 31 OCTOBRE 2025

N°2025/295

N° RG 21/14827

N° Portalis DBVB-V-B7F-BIICS

[A] [E]

C/

S.A.S. RIVIERA PATRIMOINE & CONSEILS

S.E.L.A.R.L. MJ [X] représentée par Me [O] [X]agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA PATRIMOINE & CONSEILS

AGS - CGEA DE [Localité 6]

Copie exécutoire délivrée

le : 31/10/2025

à :

- Me Sarah GHASEM-JUPPEAUX avocat au barreau de GRASSE

- Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 17 Septembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/00066.

APPELANTE

Madame [A] [E], demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Sarah GHASEM-JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEES

S.A.S. RIVIERA PATRIMOINE & CONSEILS

(placée en liquidation judiciaire)

représentée par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Estelle VALENTI, avocat au barreau de TOULON

PARTIES APPELEES EN INTERVENTION

S.E.L.A.R.L. MJ [X] représentée par Me [O] [X]agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA PATRIMOINE & CONSEILS, sise [Adresse 1] [Adresse 2]

défaillante

AGS - CGEA DE [Localité 6], sise [Adresse 3]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 04 Septembre 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre, et Madame Audrey BOITAUD, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Octobre 2025.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Octobre 2025.

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

A la suite de la cessation d'un mandat d'intérêt commun conclu entre les parties dont les effets ont perduré du 1er mars 2016 au 9 janvier 2017, Mme [A] [E] a été embauchée en qualité de négociatrice immobilier voyageur ' représentant - placier (VRP) par la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils selon contrat à durée indéterminée à compter du 9 janvier 2017.

Mme [E] a sollicité une rupture conventionnelle qui lui a été refusée par son employeur le 6 mai 2019 et le 10 mai suivant, elle a été placée en arrêt de travail pour troubles anxiodépressifs, sans qu'elle ne reprenne jamais son poste de travail. Le 17 juin 2019, la médecine du travail a déclaré Mme [E] inapte à son poste de négociateur immobilier VRP avec impossibilité de reclassement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 9 juillet 2019, Mme [E] a été licenciée pour inaptitude dans les termes suivants :

«Madame,

Nous vous avons convoquée par lettre recommandée avec AR en date du 20/06/2019 à un entretien préalable à votre éventuel licenciement fixé au 02/07/2019.

Vous vous êtes présentée à cet entretien assistée.

Nous sommes au regret de vous informer que nous sommes dans l'obligation de poursuivre notre projet de licenciement pour les motifs suivants :

A la suite de votre arrêt de travail pour maladie professionnelle du 10/05/2019, vous avez passé une visite de reprise le 17/06/2019.

Pour rappel, le médecin du travail s'est présenté dans nos locaux le 29/05/2019 afin que nous évoquions ensemble les possibilités d'aménagement de poste de travail ou de reclassement vous concernant. L'étude de poste et l'étude des conditions de travail ont également eu lieu ce même jour, lors de cette visite.

A l'issue de la visite de reprise le 17/06/2019, le médecin du travail, le Docteur [S] [C] préconise les recommandations suivantes :

« Madame [E] [P] [A] est inapte au poste de négociateur immobilier VRP. Une deuxième visite n'est pas exigée pour confirmer l'aptitude. L'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi selon l'Art.R.4624-42 »

Le médecin du travail ayant précisé qu'aucun reclassement n'était envisageable car vous ne pouviez pas reprendre une activité professionnelle, nous n'avons pas effectué de recherches de reclassement.

Nous sommes donc malheureusement dans l'obligation de vous notifier par la présente votre licenciement en raison de votre inaptitude à occuper votre emploi constatée par le médecin du travail et en raison de l'impossibilité de vous reclasser compte tenu de la mention expresse dans l'avis du médecin.

Le licenciement est prononcé conformément aux dispositions de l'article 1235-2 du Code du travail.

Nous vous rappelons qu'à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance en vigueur au sein de notre entreprise, sous réserve de prise en charge par le régime d'assurance chômage.

Le maintien de cette couverture sera d'une durée de 12 mois pour la prévoyance. Le financement de ces garanties est assuré par un système de mutualisation. Il s'agit de la prise en charge des droits à portabilité par les salariés « actifs » de votre branche professionnelle.

De fait, la mutualisation vous permet d'être couverte sans paiement de cotisations après rupture de votre contrat de travail.

Il vous appartient néanmoins de faire parvenir au plus vite le justificatif de votre prise en charge par le régime d'assurance chômage à KLESIA pour la prévoyance.

Vous aurez également à leur faire parvenir l'information de la date de cessation du versement des allocations du régime d'assurance chômage dans le cas où celle-ci interviendrait avant la fin de la durée de portabilité.

Nous attirons votre attention sur le fait que les garanties qui vous sont maintenues sont celles dont bénéficieront les salariés de la société pendant votre période de chômage, de telle sorte que toute évolution collective de ces garanties à compter de votre départ vous sera opposable.

Nous vous précisons que votre contrat de travail prend fin à la date d'envoi de cette lettre.

De ce fait, vous n'effectuerez pas votre préavis qui ne vous sera pas rémunéré.

Aux termes de votre contrat, nous vous demandons de prendre rendez-vous avec la direction afin que nous puissions vous remettre votre solde de tout compte, attestation Pôle Emploi, certificat de travail et rémunérations que nous resterions à vous devoir.

Nous vous remercions de bien vouloir restituer sous huitaine à compter de la présentation du présent courrier l'ensemble des outils, matériels, fichiers clients, échantillons et/ou documents appartenant à l'entreprise et dont vous seriez en possession, et de restituer également véhicule mis à votre disposition ainsi que la clé et les documents de ce véhicule.

Nous vous prions d'agréer, Madame, l'expression de nos salutations distinguées ».

Par courrier daté du 12 juillet 2019, la société RIVIERA Patrimoine et Conseil a rappelé à Mme [E] qu'elle n'était pas libérée de la clause de non concurrence figurant à l'article 13 du contrat de travail et qu'elle percevrait en contrepartie de son engagement une indemnité. Selon courrier du 15 juillet suivant, elle lui a adressé son solde de tout compte.

Contestant le paiement de ses commissions et la régularisation de la clause de non-concurrence, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus en la formation des référés qui, par ordonnance du 19 juin 2020, l'a déboutée de ses demandes.

Par requête reçue au greffe le 14 mai 2020, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus aux fins d'obtenir à titre principal, des dommages et intérêts pour exécution d'une clause de non concurrence illicite et le paiement de commissions et d'une indemnité de clientèle et, à titre subsidiaire, le paiement d'une indemnité légale de licenciement outre des dommages et intérêts pour préjudice moral.

Par jugement du 17 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Fréjus, section encadrement, a :

Dit que Mme [A] [E], en sa qualité de négociatrice immobilier VRP, dépend de la convention collective de l'immobilier,

Dit que la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils n'a nullement manqué à son obligation de sécurité de résultat,

Dit que le licenciement de Mme [A] [E] repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

débouté Mme [A] [E] de toutes ses demandes,

condamné Mme [A] [E] à payer à la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné Mme [A] [E] à supporter les entiers dépens,

débouté les parties du surplus de leurs prétentions.

8. La décision a été notifiée par courrier daté du 30 septembre 2021 à Mme [E] qui en a interjeté appel par déclaration électronique le 19 octobre 2021. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 1er août 2025.

9. La société RIVIERA Patrimoine et Conseil a été placée en liquidation judiciaire suivant décision du tribunal de commerce de Fréjus en date du 1er août 2023, et la clôture de la procédure collective a été prononcée pour insuffisance d'actifs par jugement du 3 mars 2025. Sur initiative de l'appelante, le 22 mai suivant, le président du tribunal de commerce a ordonné la désignation de Maître [O] [X] pour la SELARL MJ [X], en qualité de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils.

10. Par actes en dates des 28 et 31 juillet 2025, l'AGS CGEA de Marseille et la SELARL MJ [X], en qualité de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils, ont été citées à comparaître à l'audience de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 4 septembre 2025 et se sont vus signifiées la déclaration d'appel et les conclusions de l'appelante.

11. Maître [O] [X] es qualités de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils n'a pas constitué avocat et à l'audience de plaidoirie du 4 septembre 2025, l'avocat de la société a indiqué avoir déposé son mandat. Par courrier du 1er août 2025, l'AGS CGEA de [Localité 6] a informé la cour qu'elle ne serait ni présente, ni représentée.

12. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 19 mars 2024 aux termes desquelles Mme [E], appelante, demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Fréjus le 17 septembre 2021 en ce qu'il a :

dit et jugé qu'en sa qualité de négociatrice immobilier VRP, elle dépend de la convention collective de l'immobilier,

dit et jugé que la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils n'a nullement manqué à son obligation de sécurité de résultat,

dit et jugé que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

l'a condamnée à verser à la SAS RIVIERA Patrimoine et conseils la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

l'a condamnée aux entiers dépens,

Requalifier son licenciement en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer les sommes suivantes :

- 42 576,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 25 848,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 2 584,82 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

Déclarer la clause de non concurrence nulle ;

en conséquence, à titre principal, condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer une somme de 20.000 euros à titre de préjudice pour avoir été contrainte d'exécuter une clause de non concurrence illicite,

à titre subsidiaire, condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer la somme de 4.466,87 euros au titre de la régularisation de la clause de non concurrence et 446,68 euros au titre de l'indemnité de congé payé afférente,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils au paiement de la somme de 25.293,99 euros au titre de l'indemnité de clientèle,

Subsidiairement, si le versement de l'indemnité de clientèle est écarté, condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer la somme de 3.125,55 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer la somme de 1.636,40 euros au titre du reliquat des commissions dues,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils au paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du retard dans le versement de ses commissions,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'application d'un salaire non régularisé pour le calcul des allocations chômage,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils au paiement de la somme de 5.000 euros au titre du préjudice moral subi,

Ordonner la remise des documents de fin de contrat et du bulletin de salaire de juillet 2019 rectifiés dans un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

Assortir les condamnations prononcées des intérêts légaux à compter de la décision à intervenir le tout avec anatocisme en application des articles 1231-7 et 1343-2 du code civil,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et conseils à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamner la SAS RIVIERA Patrimoine et conseils aux entiers dépens de la première instance et de la présente instance.

MOTIFS DE LA DECISION

13. A titre liminaire, il convient de rappeler qu'il résulte de l'article 472 du code de procédure civile qu'en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés.

En outre, aux termes de l'article 954, dernier alinéa, du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

Il s'en suit qu'en l'absence de constitution et de conclusions des parties intimées, il appartient à la cour de se prononcer sur le bien-fondé de l'appel au regard de la motivation des premiers juges et des moyens de l'appelante.

Sur les dispositions applicables à la relation de travail entre les parties

14. La salariée fait valoir qu'ayant été engagée en qualité de négociatrice immobilier VRP, elle doit bénéficier du statut de VRP, de sorte que, tant les dispositions du code du travail relatives aux VRP, notamment celle de l'article L.7313-3 concernant l'indemnité de clientèle, que les dispositions de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 3 octobre 1975, notamment en son article 17, relatif à la clause de non-concurrence, lui sont applicables.

15. Il résulte des motifs du jugement déféré que : « Madame [E] a été embauchée à compter du 09 janvier 2017 en qualité de négociatrice immobilier VRP. Le contrat de travail et les bulletins de paie précisent que la convention collective applicable est celle de l'immobilier N°3090. (') Le conseil retiendra que les dispositions de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ne s'appliquent pas au négociateur immobilier VRP et que Madame [E] dépend de la convention collective de l'immobilier. »

16. Selon l'article L.7311-3 du code du travail :

« Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ;

c) Le taux des rémunérations. »

L'application du statut de VRP dépend des conditions d'activité réellement exercées par l'intéressé et les juges, saisis d'une demande de reconnaissance du statut de VRP, doivent rechercher si de fait le salarié exerce les fonctions de VRP (Soc. 10 juillet 2002 n° 00-44.014 ; Soc 25 mars 2010 n° 08-42.302).

Au plan conventionnel, la situation des VRP statutaires présente des particularités. Ils sont liés aux entreprises qu'ils représentent par un contrat de travail. Ce sont donc des salariés. Ils bénéficient comme tels des dispositions du code du travail, sous réserve, toutefois, des règles particulières inscrites dans le statut légal des VRP, qui touchent notamment à la durée du préavis, au droit à l'indemnité de clientèle et aux retours sur échantillonnages. En effet, sauf clause expresse contraire de ceux-ci, les conventions collectives ou accords collectifs dont bénéficie le reste du personnel des entreprises qu'ils représentent ne leur sont pas applicables, sauf en ce qui concerne les indemnités de rupture du contrat. Cette particularité est à l'origine de l'existence de textes conventionnels propres aux VRP et notamment de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975.

Faisant suite aux arrêts du Conseil d'Etat du 17 janvier 1986, la chambre sociale de la Cour de cassation a censuré une cour d'appel qui avait condamné un employeur, cabinet immobilier, à payer à sa salariée, engagée en qualité de négociatrice, une contrepartie à la clause de non-concurrence en application de l'article 17 de l'ANI des VRP. (Soc 11 octobre 1990 Bull n°463). Mais il a également été jugé qu'une cour d'appel ne pouvait déduire de la soumission des négociateurs salariés à la convention collective de l'immobilier la non application du statut légal des VRP qui était d'ordre public et ne pouvait écarter l'application du statut sans rechercher si les conditions d'application de ce statut étaient réunies (censure au visa de l'article L.751-1 devenu L.7313-1, L.7311-3 et L.7313-2 du code du travail) (Soc 5 janvier 1999 n° 97-45.345 ; Soc 15 février 2006 n°°4-45.665).

En l'espèce, le contrat de travail signé par la salariée le 9 janvier 2017 dispose en son article 1er que :

« Madame [A] [P] est engagée par la SAS RIVIERA PATRIMOINE & CONSEILS en qualité de négociatrice en immobilier ' V.R.P.

Cet emploi est régi par la Convention collective Nationale de l'immobilier N°3090.

La déclaration nominative préalable à l'embauche a été remise à l'URSSAF PACA. Conformément à la loi du 6 janvier 1978, Madame [A] [P] a un droit d'accès et de rectification aux informations portées sur ce document.

Madame [A] [P] bénéficiera du Statut de voyageur - représentant - placier exclusif dans les conditions prévues par les articles L7311-3 et suivants du Code du travail. »

En outre, les fonctions de la salariée sont contractuellement définies à l'article 4 du contrat comme suit :

« Les fonctions de Madame [A] [P] consisteront essentiellement à représenter l'Agence en matière de vente de locaux à usage d'habitation et professionnel et de leurs annexes.

En conséquence, Madame [A] [P] aura principalement pour mission :

- Connaître le marché immobilier de l'agence à laquelle elle est affectée au moyen de visites quotidiennes des biens en vente, connaître et contacter les prescripteurs.

- Contacter par toutes les techniques de prospection utilisées par la société et principalement le démarchage à domicile, les personnes susceptibles de vendre des biens immobiliers situés dans ce marché.

- Prendre des mandats vendables grâce à une évaluation sérieuse des biens et à la présentation de la société et de ses méthodes de ventes.

- Etablir des dossiers mandat, ficher en informatique, veiller à une bonne présentation des biens et tenir informés les propriétaires vendeurs (par contacts hebdomadaires) de l'ensemble des démarches entreprises pour vendre des biens.

- Etablir des relevés d'information patrimoniale afin de soumettre des préconisations sur des supports financiers et immobiliers.

- Présenter des produits immobiliers correspondants à leur situation patrimoniale.

- Rechercher des acquéreurs par toutes les méthodes utilisées par l'agence, entre autres : la présentation des biens aux négociateurs de la société, aux agences confrères et au public en privilégiant le contact direct et notamment le sur-place, en se servant de l'affichage, des supports de publicité et surtout du panneau « à vendre ».

- Radiographier les prospects pour pouvoir déterminer leurs motivations d'achat, leurs besoins et leur solvabilité ; ficher en informatique ; faire visiter les biens et suivre les prospects ; négocier les offres et les contre-offres.

- Etablir et faire signer les dossiers de promesse de vente et suivre ces dossiers en assurant un contact avec les propriétaires vendeurs, les acquéreurs, locataires, notaires et organismes de crédit, afin d'aboutir dans les meilleurs délais à la signature définitive des actes ; poser des panneaux « vendu ».

- Assurer le suivi des clients après signature. »

L'article 3 du contrat prévoit que la salariée « pourra développer son activité dans la région PACA et auprès de tout type de clientèle sans limitation », et l'article 5 prévoit la rémunération de la salariée en fonction d'un taux de commission variant selon le chiffre d'affaires HT annuel.

Il s'en déduit que la salariée a effectivement exercé les fonctions de VRP salariée comme négociatrice immobilier, relevant de la branche des agents immobiliers et des mandataires de vente de fonds de commerce.

L'accord du 3 octobre 1975 et ses avenants, dont se prévaut la salariée, ont été élargis à l'ensemble des professions non agricoles respectivement par un arrêté du 5 octobre 1983 et un arrêté du 21 décembre 1983, et la légalité de ces deux arrêtés a été partiellement remise en cause par le Conseil d'Etat qui, par arrêts du 17 janvier 1986 (CE 17/01/1986 n° 55693 ; CE 17/01/1986 n° 55717-57404, CE 17/01/1986 n° 55728,), a annulé l'arrêté du 5 octobre 1983 élargissant la convention du 3 octobre 1975 en ce qui concerne les branches suivantes :

- agents immobiliers et mandataires en vente de fonds de commerce ;

- grossistes en confiserie, biscuiterie, chocolaterie et alimentation fine ;

- vente et service à domicile.

L'article 1er de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 mise à jour par avenant du 23 novembre 2010, dispose que « Les démarcheurs vérificateurs et négociateurs, salariés des entreprises relevant de la présente convention (du fait d'une activité s'exerçant à titre exclusif ou dominant dans son champ d'application), qui remplissent les conditions prévues par les articles L. 7311-1 et suivants du code du travail régissant les VRP, relèvent de la présente convention et non de l'accord national interprofessionnel VRP du 3 octobre 1975. À ce titre, les partenaires sociaux indiquent que le négociateur immobilier fait l'objet d'un avenant spécifique (avenant n° 31 du 15 juin 2006). »

En outre, le statut des négociateurs immobiliers a été créé suivant un avenant n°31 du 15 juin 2006 à la convention collective de l'immobilier qui dispose, en son préambule, quatrième alinéa, que : « Les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, également appelé « convention collective des VRP », ne sont pas applicables aux négociateurs immobiliers VRP, lesquels dépendent exclusivement de la convention collective nationale de l'immobilier (arrêt du Conseil d'Etat en date du 17 janvier 1986) ».

La cour en conclut que les dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier sont applicables à la salariée, à l'exclusion des dispositions de l'ANI du 3 octobre 1975 relatif aux VRP.

Néanmoins, la salariée VRP ne relevant pas de l'accord du 3 octobre 1975, conserve, en qualité de VRP, les droits propres à ces derniers prévus aux articles L.7311-1 et suivants du code du travail, si les conditions sont réunies (Soc 15 février 2006 n° 04-45.665 à propos d'une indemnité de clientèle allouée à une négociatrice en immobilier). Dès lors qu'il résulte des dispositions du contrat de travail que la salariée a effectivement exécuté les fonctions de VRP définies à l'article L.7311-3 du code du travail, les dispositions légales propres aux VRP visées au titre Ier du Livre III du code du travail, relatif aux voyageurs, représentants et placiers, lui sont également applicables.

En conséquence, pour une meilleure compréhension de la décision, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la salariée dépend de la convention collective de l'immobilier, et de dire que la salariée dépend de la convention collective de l'immobilier et des dispositions légales relatives aux VRP, à l'exclusion de l'ANI du 3 octobre 1975.

Sur l'exécution du contrat

Sur la demande en paiement d'un reliquat de commissions et de dommages et intérêts

17. La salariée se fonde sur le mail du 23 août 2017 modifiant le taux de commissionnement et un rapport d'expertise comptable amiable pour démontrer que le bon taux de commissionnement était appliqué en 2018 à hauteur de 22 %, et non de 20 %, jusqu'à son arrêt maladie, et que l'employeur reste redevable de la somme de 1.636,40 euros, l'intégralité des commissions dues sur les mandats [L], [M] et [B] ne lui ayant pas été réglée. Elle fait également valoir qu'en raison de la minoration des commissions versée selon un taux de commissionnement erroné, le salaire retenu pour le calcul des allocations d'aide au retour à l'emploi a également été minoré à tort et lui cause un préjudice qui doit être réparé par des dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros.

18. Il résulte du jugement entrepris que « la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils confirme avoir payé toutes les commissions dues à Madame [E] et soutient qu'il s'agit d'une demande d'expertise amiable de Madame [E] et non d'une expertise judiciaire ». Les motifs du jugement sont les suivants : « Le conseil ne peut se substituer à une expertise judiciaire.

Madame [E] ne justifie aucunement sa demande de dommages et intérêts, et ne rapporte pas la preuve du préjudice subi.

En conséquence, Madame [E] sera déboutée de sa demande sur le paiement du reliquat des commissions ».

19. La cour retient que l'article 5 du contrat de travail dispose qu'à titre de rémunération de ses services et des responsabilités qui y sont attachées, la salariée « recevra une rémunération variable sur les affaires qu'elle aura apportées à la société sous forme d'intéressement définie au présent contrat, en fonctions d'objectifs déterminés à l'article 6 du présent contrat :

18% sur le HT des commissions de ventes réalisées par elle-même sur les affaires qu'elle aura apportées à la société jusqu'au 79 999 euros de chiffre d'affaires HT annuel (')

Dès lors que le chiffre d'affaires HT annuel réalisé par elle-même atteint 80 000 euros, elle percevra 20 % sur le HT des commissions de vente réalisées par elle-même sur les affaires qu'elle aura apportées à la société ('). »

20. Par courriel du 23 août 2017, adressé par la gérante de la société à la salariée, il est indiqué :

« concernant les taux de com

donc pour le départ 18% après 20% puis 3ème palier à partir de 120.000 € à 22% (ventes signée sur l'année civile du 1er janvier au 31 décembre)

à compter de la deuxième année soit 2018 date à laquelle tu es rentrée tu passeras directement à 20% le palier à 18% n'existera plus pour les années suivantes »

21. Si l'expertise comptable amiable constitue un élément de preuve à prendre en compte par le juge dans son appréciation des faits, bien qu'elle ne revête pas un caractère judiciaire, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, il n'en demeure pas moins, que le cabinet d'expertise, dont l'audit daté du 2 septembre 2019 est produit par la salariée, affirme que la commission due sur les mandats [K], [L] et [M] doit être calculée sur un taux de 22% sans expliciter sa position ni par la date à partir de laquelle le chiffre d'affaires apportées par la salariée a atteint le seuil de 120.000 euros, comme il est prévu dans le mail du 23 août 2017, ni par la date à laquelle les mandats concernés par le non-paiement de la commission ont été apportés par la salariée. Il est donc insuffisant à démontrer que le taux de commissionnement appliqué par la société est inexact.

22. En outre, l'audit produit ne fait aucunement état du mandat [B] pour lequel la commission n'aurait pas été payée en tout ou en partie.

23. Il s'en suit qu'il convient de confirmer le jugement qui a débouté la salariée de sa demande en paiement d'un reliquat de commissions, ainsi que de sa demande en dommages et intérêts.

Sur l'obligation de sécurité

24. En vertu de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité en démontrant qu'il s'est bien conformé à chacune des prescriptions figurant aux articles L. 4121-1 à 5 du code du travail. Toutefois, les exigences d'un débat judiciaire loyal et respectueux du principe du contradictoire ne lui impose que de justifier du respect des obligations dont la violation est alléguée par le salarié et non celles qui sont absolument étrangères au débat tel qu'il s'est développé entre les parties.

25. La salariée considère que la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils a manqué à son obligation de sécurité, en faisant valoir que ses conditions de travail se sont détériorées après sa demande tendant à bénéficier d'une rupture conventionnelle ainsi que ses prétentions quant à ses notes de frais et ses commissions. Elle précise qu'il lui a été demandé de commettre un abandon de poste pour que son employeur puisse la licencier, qu'elle a été victime de menaces verbales, de critiques injustifiées de son travail, de dévalorisation publique et de pressions sans dialogue possible avec sa supérieure hiérarchique, qui l'ont lourdement affectée psychologiquement et ont conduit à son arrêt de travail le 10 mai 2019 pour troubles anxio-dépressifs.

26. Il résulte du jugement déféré que l'employeur conclut à l'absence de manquement à son obligation de sécurité de résultat sans qu'aucun moyen au soutien de sa prétention ne soit exposé, et la motivation des premiers juges est restituée comme suit :

« Madame [E] prétend que ses conditions de travail se sont dégradées après avoir demandé une rupture conventionnelle et surtout ses prétentions concernant ses notes de frais et le montant des commissions versées.

Madame [E] présente son dossier médical santé travail (pièce n°47) en page 8, le médecin du travail écrit :

« Psychiatrie : Résultat à surveiller. Commentaire : Elle me dit avoir passé 3 années sans problème au sein de l'entreprise. Fin novembre 2018 crise conjugale et décision de divorce mal vécue par son mari et ses 2 enfants ce qui a un impact profond sur sa santé. Elle me dit avoir perdu 16 kg, dort mal. Retentissement sur son travail. Elle ne se sent plus présente et investie. Elle aurait demandé une rupture conventionnelle accordée dans 1 premier temps, puis refusée. Elle aurait alors eu des intimidations verbales' »

Puis pièce n°48, Questionnaire rempli par Madame [E] elle-même, ce questionnaire n'a jamais été porté à la connaissance de son employeur avant la saisie du conseil.

Pièce n°16, certificat médical Docteur [Y] écrit « 'présente des troubles anxiodépressifs qu'elle attribue à ses conditions de travail »

Pièce n°17, Docteur [H] écrit : « elle me demande' » « Elle relate' », « il semble selon ses dires' »

Madame [E] « dit », mais ne justifie pas ses dires, aucun élément de preuve justifie la corrélation entre l'état dépressif de madame [E] et ses conditions de travail.

2 salariées ont fourni des attestations, elles ne sont pas remplies sur le formulaire adéquat et ne contiennent pas les mentions obligatoires pour être recevables.

Le 17 juin 2019, Madame [E] a été vue par la médecine du travail qui rendait l'avis suivant :

(pièce n°3) « Avis d'Inaptitude ( Art.L.4624-4 du Code du travail)

« Visite de reprise (art.R.4624-31) »

« Etude de poste en date du : 29/05/2019 »

« Etude des conditions de travail en date du : 29/05/2019 »

« Echange avec l'employeur en date du : 29/05/2019 »

« Cas de dispense de l'obligation de reclassement : « l'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Conclusion :

Inapte. Madame [E] est inapte au poste de négociateur immobilier VRP. Une deuxième visite n'est pas exigée pour confirmer l'aptitude. L'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi article R5624-42 du code du travail »

Madame [E] ne justifie pas ses dires et n'apporte aucun élément de preuve sur le manquement de l'employeur. »

27. La cour estime que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en retenant que la salariée n'a pas rapporté la preuve du manquement à son obligation de sécurité par l'employeur et retient que celui-ci, à qui incombe la charge de la preuve, ne répond à aucun des griefs soulevés par la salariée. Il ne justifie par un quelconque élément objectif qu'il a protégé la santé psychique de la salariée par des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation ou la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, conformément à la loi.

Il s'ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils n'a nullement manqué à son obligation de sécurité.

Sur la rupture du contrat

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

28. Il est constant qu'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude lorsqu'il est démontré que l'inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée (Soc., 3 mai 2018, pourvoi n° 16-26.850).

29. La salariée fait valoir que son licenciement pour inaptitude est dénué de toute cause réelle et sérieuse dans la mesure où son inaptitude est directement imputable aux manquements de la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils à son obligation de sécurité.

Il résulte du jugement déféré que l'employeur a conclu que le licenciement reposait bien sur une cause réelle et sérieuse et que les motifs retenus par les premiers juges en première instance étaient les suivants :

« Madame [E] ne justifie pas ses dires et n'apporte aucun élément de preuve sur le manquement de l'employeur.

Le conseil notera que la procédure de licenciement pour inaptitude a été parfaitement respectée par la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils et que le licenciement de madame [A] [E] repose bien sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, Madame [A] [E] sera déboutée de sa demande de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse »

30. La cour retient que la salariée a été placée en arrêt de travail le 10 mai 2019 pour troubles anxiodépressifs et déclarée inapte sans possibilité de reclassement, sans jamais avoir repris son poste de travail, le 17 juin 2019. Les déclarations de la salariée rapportées par le médecin du travail en ces termes, sans qu'elles soient aucunement discutées par l'employeur : « Elle aurait demandé une rupture conventionnelle accordée dans 1 premier temps, puis refusée. Elle aurait alors eu des intimidations verbales pour poursuivre avec le même chiffre. Son employeur lui aurait alors proposé un abandon de poste, qu'elle refuse, elle aurait préféré un licenciement pour insuffisance de résultats. Elle me dit ne pas accepter psychologiquement un abandon de poste et ne pas pouvoir attendre sans revenus. Compte tenu de son épuisement, de la nécessite d'avoir le temps matériel d'avoir un entretien avec son employeur et du contexte ambigu de l'employeur (Elle demande qui a pris le RDV auprès de ma secrétaire, alors que c'est l'employeur lui-même qui l'a demandé...) j'opte pour une inaptitude temporaire (') », ainsi que la justification de sa décision d'inaptitude temporaire par le médecin du travail, permettent d'établir que l'inaptitude trouve son origine, au moins pour partie, dans le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes en requalification du licenciement et en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de congés payés sur préavis.

Sur la demande d'indemnité de préavis

31. Si le salarié est dans l'impossibilité d'effectuer son préavis, il ne peut, en principe, prétendre au paiement d'un préavis qu'il est dans l'impossibilité d'exécuter. Cependant, il en va différemment lorsque le licenciement prononcé sur le fondement de cette impossibilité est déclaré sans cause réelle et sérieuse. L'indemnité compensatrice de préavis est due, et ce même si le salarié était en arrêt de travail pendant le préavis.

La convention collective nationale de l'immobilier applicable à la salariée, prévoit en son article 32, qu'« À l'expiration de la période d'essai, la démission et le licenciement (sauf en cas de faute grave ou lourde), donnent lieu à un préavis d'une durée de :

(')

À compter de 2 ans d'ancienneté :
' 2 mois pour les employés, ouvriers et agents de maîtrise ;
' 3 mois pour les cadres.

Pour les négociateurs VRP multi-employeurs, le préavis est le suivant :
' jusqu'à moins de 1 an : 1 mois ;
' de 1 à moins de 2 ans : 2 mois ;
' à compter de 2 ans : 3 mois. »

32. La salariée embauchée le 9 janvier 2017 et licenciée le 17 juin 2019 justifie d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans. Il résulte de l'article 1er du contrat de travail précité au paragraphe 17 du présent arrêt, que la salariée exerce les fonctions de négociatrice VRP à titre exclusif et il ne ressort d'aucune de ses dispositions que la salariée est cadre. La cour en tire la conclusion qu'elle a droit à un préavis de deux mois.

Compte tenu de la rémunération moyenne brute figurant sur les bulletins de salaires des douze derniers mois (3.020 euros), sans qu'il soit ajouté un reliquat de commission comme demandé par la salariée déboutée de cette demande, il sera attribué la somme de 6.040 euros à titre d'indemnité de préavis.

Sur la demande de congés payés afférents

33. Aux termes des deux premiers alinéas de l'article L.1234-5 du code du travail : « Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

En outre, l'article L.3141-24 du même code dispose en son premier alinéa que : « Le congé annuel prévu à l'article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. »

En application de ces dispositions, il sera fait droit à la demande d'indemnité de congés payés formée par la salariée à hauteur de 604 euros.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

34. La salariée fait valoir que l'article L.1235-3 du code du travail, en instituant un plafonnement limitatif des indemnités prud'homales, ne permet pas aux juges d'apprécier les situations individuelles des salariés licenciés abusivement dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu'ils ont subi, de sorte qu'il est contraire à la Convention de l'Organisation Internationale du Travail et viole la Charte Sociale européenne. Elle en conclut qu'il y a lieu d'écarter l'application de l'article L1235-3 du code du travail au profit des conventions internationales précitées qui prévoient expressément que les indemnités octroyées en cas de licenciement abusif doivent être en rapport avec le préjudice subi par le salarié et ainsi permettre son indemnisation intégrale.

35. Les premiers juges n'ayant pas retenu que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, il n'est exposé aucun motif concernant la demande de dommages et intérêts afférents.

36. La cour considère que le barème fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail permet de réparer le préjudice invoqué par la salariée par une indemnisation adaptée, adéquate et appropriée et qu'il convient de faire application de celui-ci.

La salariée réclame des dommages et intérêts à hauteur de 42.576,40 euros en faisant valoir qu'elle a perdu son emploi en raison des seuls manquements de son employeur de sorte que la situation est très injuste, d'autant qu'elle a perdu le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée et n'a pu travailler pendant 12 mois du fait de la clause de non concurrence rendant la situation très compliquée moralement et financièrement.

Pour une ancienneté entre 2 et 3 années (qui s'entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 4 mois de salaire brut.

Compte tenu notamment du montant de la rémunération, de l'âge de la salariée (39 ans au jour du licenciement), de son ancienneté, des circonstances de la rupture et des pièces produites, il convient de lui allouer la somme 9.060 euros, sur la base d'une rémunération brute de référence de 3.020 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

37. La salariée sollicite le paiement de la somme de 5.000 euros à titre de préjudice moral, sans développer aucun moyen au soutien de sa prétention.

Néanmoins, la cour ayant retenu que le manquement à son obligation de sécurité par l'employeur est à l'origine de l'inaptitude de la salariée ayant conduit à son licenciement, ce manquement a nécessairement généré un préjudice moral qu'il convient de réparer à hauteur de la somme réclamée.

Sur la nullité de la clause de non concurrence

38. La salariée fait valoir qu'ayant été engagée en qualité de négociatrice immobilier VRP, elle devait bénéficier du statut de VRP de sorte que les dispositions de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 3 octobre 1975, prévoyant que la clause de non concurrence devait respecter un montant minimal de 33% de la rémunération brute, s'appliquaient, ce qui n'était pas le cas avec une indemnité contractuellement prévue à hauteur de 15% seulement. Elle ajoute que s'agissant d'une contrepartie financière dérisoire s'analysant en une absence de contrepartie selon une jurisprudence constante, il convient de dire que la clause de non-concurrence est nulle.

Elle fait également valoir que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, et que dès lors qu'elle a été contrainte de limiter son activité professionnelle en vertu d'une clause de non-concurrence non valable, elle a subi un préjudice qu'il convient de réparer par l'allocation de 20.000 euros de dommages et intérêts.

Les motifs du jugement sont les suivants :

« En fait, Madame [E] a été embauchée à compter du 09 janvier 2017 en qualité de négociatrice immobilier VRP.

Le contrat de travail et les bulletins de paie précisent que la convention Collective applicable est celle de l'immobilier N°3090.

L'article 13 du contrat de travail mentionne que :

« Compte tenu de la nature de ses fonctions, Madame [P] s'engage en cas de rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, y compris pendant la période d'essai :

A ne pas démarcher la clientèle de l'agence et notamment celle avec laquelle elle aurait été en relation professionnelle,

A ne pas proposer à une quelconque clientèle, ni exploiter les produits spécifiques de la société'

L'interdiction de non concurrence est applicable pendant une durée de 12 mois dans le cas où c'est la salariée qui prend' ou en cas de rupture du contrat a l'initiative de l'employeur (sauf faute grave ou lourde) limitée dans la région PACA' En contrepartie de l'application de cette clause, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité' »

L'indemnité de non-concurrence a été payée sur les bulletins de paie d'août 2019, septembre 2019 et octobre 2019, conformément à l'article n° 13 du contrat de travail de Madame [E] ; ainsi que les congés payés y afférents.

Par une ordonnance de référé en date du 19 juin 2020, le Conseil de Prud'hommes de Fréjus a débouté Madame [A] [E] de sa demande au titre de la clause de non-concurrence, et de l'ensemble de ses demandes (Piece n°14 : Ordonnance du Conseil de

Prud'hommes de [Localité 4] du 19 juin2020).

En conséquence, le conseil retiendra que les dispositions de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ne s'appliquent pas au négociateur immobilier VRP et que Madame [E] dépend de la convention collective de l'immobilier. »

39. La cour rappelle que la convention collective nationale de l'immobilier s'applique à la salariée à l'exclusion de l'ANI du 3 octobre 1975 comme il a été vu aux paragraphes 14 à 16 de la présente décision.

L'article 9 de la convention collective nationale de l'immobilier, dans sa version en vigueur sur la période d'exécution du contrat de travail, dispose que : « Le contrat de travail du négociateur immobilier peut contenir une clause de non-concurrence, après la cessation d'activité du négociateur. Cette clause devra être limitée dans le temps et dans l'espace. En contrepartie de cette clause de non-concurrence le négociateur percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des 3 derniers mois d'activité passés dans l'entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels en sont exclus. », de sorte que la clause de non-concurrence contractuellement prévue à hauteur de 15% est conforme aux dispositions d'ordre public applicables.

40. La cour ne peut donc que confirmer le jugement ayant débouté la salariée de ses demandes principales en nullité de la clause de non-concurrence et dommages et intérêts pour exécution d'une clause de non-concurrence illicite.

Sur la demande subsidiaire tendant à la régularisation de l'indemnité due au titre de la clause de non-concurrence

41. La salariée fait valoir à titre subsidiaire, si la juridiction ne devait pas déclarer nulle la clause de non concurrence, qu'il convient de condamner l'employeur au paiement de la somme de 4.466,87 euros pour régulariser le montant de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence, suite à la réintégration de certaines commissions à son salaire du mois de juillet, et au paiement de la somme de 446,68 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents.

42. Compte tenu de ce que la demande en paiement d'un reliquat de commissions présentée par la salariée a été rejetée, aucune régularisation du montant de l'indemnité due au titre de la clause de non-concurrence n'a lieu d'être. La cour ne peut que confirmer le jugement qui a débouté la salariée de sa demande tendant à la régularisation de l'indemnité due au titre de la clause de non-concurrence et de l'indemnité de congés payés afférents.

Sur la demande d'indemnité de clientèle

43. L'appelante se fonde sur les dispositions de l'article L.7313-13 du code du travail pour solliciter le versement de l'indemnité de clientèle prévue pour les VRP, et soutient que c'est à tort que les premiers juges ont écarté sa demande au motif que seule la convention collective nationale immobilier s'appliquait, à l'exclusion de l'ANI du 3 octobre 1975 relatif aux VRP, sans vérifier la nature de ses fonctions.

Elle précise que l'employeur n'aurait pas dû lui verser une indemnité de licenciement à hauteur de 2.439 euros, mais une indemnité de clientèle de 25.293,99 euros correspondant à 5% de la somme qu'elle a rapportée à son employeur en deux ans d'ancienneté. Elle évalue la part qui lui revient personnellement dans l'importance de la clientèle apportée à son employeur en considérant qu'elle a perçu 101.175,96 euros brut sur les deux années d'exercice, soit 4.215,66 euros par mois, et que ce qu'elle percevait correspondait, au mieux, à 20% des commissions, de sorte qu'elle a rapporté à la société qui l'emploie la somme de 505.879,80 euros.

Les motifs du jugement déféré sont les suivants :

« En droit,

Article L7313-13- Version en vigueur depuis le 01 mai 2008 - Convention Collective des

VRP.

« En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié.»

En fait,

Le conseil ayant retenu que Madame [E] dépend de la convention Collective de l'immobilier N°3090, elle ne peut donc pas prétendre à une indemnité clientèle qui dépend de la convention Collective des VRP.

En conséquence, Madame [E] sera déboutée de sa demande d'indemnité clientèle pour la somme de 25.293,99 €. »

44. La cour, reprenant les motifs développés au paragraphe 16 du présent arrêt, rappelle que dès lors qu'il résulte des dispositions du contrat de travail que la salariée a effectivement exécuté des fonctions de VRP définies à l'article L.7311-3 du code du travail, et que le fait que la relation de travail soit régie par les dispositions de la convention collective de l'immobilier ne fait pas obstacle à l'application de l'article L.7313-13 du code du travail applicable aux VRP, si les conditions en sont réunies.

Cet article dispose que :

« En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié. »

En l'espèce, la salariée VRP, embauchée par contrat à durée indéterminée, pour exercer des fonctions de négociatrice immobilier, a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que les dispositions de l'article L.7313-3 précité lui sont applicables. Le jugement qui a débouté la salariée de sa demande sera infirmé de ce chef.

Au regard des montants annuels brut perçus par la salariée figurant sur les bulletins de salaires produits et compte-tenu de ce que cette somme représente au mieux, 20 % des commissions perçues par la société grâce à l'activité de la salariée, le montant de l'indemnité de clientèle demandée, au demeurant non discuté, est conforme aux dispositions légales et il convient de fixer au passif de la société la somme de 25.293,99 euros au titre de l'indemnité de clientèle.

Sur le préjudice résultant du retard dans le paiement des commissions

45. La salariée fait valoir qu'alors que la vente a été finalisée le 13 mai 2019 dans le cadre de son mandat [B], l'employeur ne lui a versé sa commission qu'au mois de juillet 2019. Elle explique que le retard dans le paiement de sa commission est dû à la transmission tardive de la facture par la société qui l'employait au client le 9 juillet 2019, soit deux mois après la vente, et précise qu'elle ne s'explique pas la tardiveté de l'édition de la facture. Elle ajoute qu'alors que la société qui l'emploie a reçu le paiement du client le 30 mai 2019, dans le cadre du mandat [M], elle n'a reçu paiement de sa commission qu'au mois de septembre 2019. Elle explique que ces retards lui causent un préjudice car dans l'attribution de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, seuls sont pris en compte les douze derniers mois travaillés, cette période prenant fin pour elle en juin 2019 inclus, et que faute d'avoir pu intégrer à son salaire du mois de juin le montant des commissions payées tardivement, elle a perçu des allocations de chômage minorées. En réparation de son préjudice, elle sollicite 2000 euros de dommages et intérêts.

Alors qu'il résulte de l'exposé des prétentions des parties dans le jugement déféré que la salariée avait présenté cette demande devant les premiers juges, aucun motif n'est développé au soutien du débouté.

46. La cour retient qu'au soutien de sa prétention, la salariée produit un mail en provenance de M. [W], chef des ventes du groupe arcade, promoteur, selon lequel il : « confirme le paiement de la facture De commission pour le dossier [M]. Le règlement a été fait en date du 30/05. », ainsi que son bulletin de salaire du mois de septembre 2019 faisant état du paiement de commissions à hauteur de 6.828 euros pour la « vente [M] (incluant paiement cp +13ème mois) ».

Il résulte des dispositions du contrat de travail en son article 5 relatif à la rémunération, que : « Le règlement des commissions exigibles interviendra comme suit :

- à la fin de chaque mois pour l'immobilier et des lors que la société perçoit le règlement des commissions

- à la fin de l'année civile pour les produits financiers.

Dans tous les cas, le droit à commission ne sera ouvert que sur les ordres acceptés par la société. »

Il s'ensuit que le paiement de la commission due à la salariée dans le cadre de son mandat pour le dossier [M] aurait dû intervenir le mois suivant le paiement de la facture par le client, soit au mois de juin 2019, et non pas seulement au mois de septembre 2019. Ce retard dans le paiement a eu pour conséquence de minorer le salaire servant de base de calcul aux allocations chômage de l'intéressée et lui cause nécessairement un préjudice qu'il convient de réparer. Il sera donc fait droit à la demande de la salariée, en tenant compte cependant, du fait que le retard dans le paiement de la commission concernant le dossier [B] n'est aucunement justifié. Il sera ainsi alloué la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la demande d'intérêts légaux

47. La salariée demande que les condamnations en paiement de sommes soient assorties des intérêts légaux à compter de la décision à venir, avec anatocisme.

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes et ce jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure collective, les intérêts étant capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière, et les sommes allouées à titre indemnitaires ne produiront pas intérêts.

Sur la demande de remise de documents de fin de contrat et bulletins de salaires rectifiés

48. Si la cour n'a pas retenu que le montant des commissions dues à la salariée devait être régularisé, en revanche il a été retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande de remise de documents de fin de contrat rectifiés, notamment concernant l'attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 9 juillet 2019.

Sur les frais et dépens

49. L'employeur, succombant au principal, les dépens de la première instance et de l'appel, seront fixé, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile, au passif de la société RIVIERA Conseil et Patrimoine.

50. En application de l'article 700 du même code, l'équité commande de fixer au passif de la société employeuse le montant des frais irrépétibles dus à l'appelante à hauteur de 3.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision réputée contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [E] de ses demandes principales en nullité de la clause de non concurrence et dommages et intérêts pour exécution d'une clause illicite et, subsidiaires, de régularisation de l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence et indemnités de congés payés afférents,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit que Mme [E] dépend de la convention collective de l'immobilier et des dispositions légales relatives aux voyageurs, représentants et placiers, à l'exclusion de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975,

Dit que la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils a manqué à son obligation de sécurité,

Dit que le manquement par l'employeur à son obligation de sécurité est à l'origine du licenciement,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la SAS RIVIERA Patrimoine et Conseils les sommes suivantes :

6.040 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

604 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents,

9.060 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

25.293,99 euros au titre de l'indemnité de clientèle,

1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultant du retard dans le paiement des commissions,

3.000 euros à titre de frais irrépétibles,

les dépens de la première instance et de l'appel,

Dit que les sommes allouées à titre salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes et ce jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure collective, les intérêts étant capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière, et les sommes allouées à titre indemnitaires ne produisent pas intérêts,

Ordonne à Maître [O] [X] es qualités de mandataire ad hoc de la SAS RIVIERA Conseil et Patrimoines de transmettre les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT