ADLC, 22 décembre 2022, n° 22-DCC-254

 I. Les entreprises concernées et l’opération

 A. LES ENTREPRISES CONCERNÉES

Le groupe Parfait est un groupe ultimement contrôlé par la famille Parfait (ci-après, « le groupe Parfait » ou « Parfait »). Le groupe Parfait exploite, à travers différentes sociétés principalement actives en Martinique et en Guadeloupe, des activités de distribution automobile, alimentaire et de décoration intérieure. Le groupe Parfait contrôle notamment la société Socohold qui regroupe les activités de distribution alimentaire du groupe. Il exploite trois hypermarchés sous l’enseigne Leclerc en Martinique, situés au Lamentin pour deux d’entre eux (97 232) et à Fort-de-France pour le troisième (97 200).

Le magasin cible est un magasin de distribution à dominante alimentaire, qui dispose d’une surface de vente de 2 693 m². Le magasin cible est situé en Martinique et plus particulièrement dans la zone de la plaine foyalaise (zone correspondant au territoire de la conurbation Schœlcher – Fort de France – Le Lamentin), dans le centre commercial Ozanam – La Batelière sis à Schœlcher (97 233). Avant l’opération, le fonds de commerce du magasin cible était exploité par la société H Alimentation sous enseigne Géant Casino et ses murs, ainsi que ceux du centre commercial Ozanam – La Batelière étaient détenus par la société H Immobilier. Ces sociétés appartenaient au groupe Ho Hio Hien.

 B. L’OPÉRATION

1. RAPPEL DE LA PROCÉDURE

La cession de l’hypermarché La Batelière et de la galerie commerciale dans laquelle il est situé a d’abord été envisagée en 2019, à la suite des difficultés financières rencontrées par le groupe Ho Hio Hen.

Dans le cadre de cette première étape de la procédure, le groupe Parfait avait déposé une offre pour acquérir à la fois le fonds de commerce de l’hypermarché cible et l’immobilier de la galerie commerciale.

Le groupe Parfait s’est toutefois désisté et aucune des autres offres n’ayant aboutie par ailleurs, le groupe Ho Hio Hen a demandé, fin janvier 2020, le placement en redressement judiciaire du fonds de commerce du magasin de La Batelière. En revanche, le cas de la société H Immobilier, la société propriétaire de l’ensemble de l’immobilier de la galerie commerciale, qui était détenue en fiducie au bénéfice de créanciers privés et publics, a été traité à part, afin de céder la société in bonis.

La société H Alimentation a été déclarée en cessation de paiement le 28 février 2020 et a été placée en redressement judiciaire le 3 mars 2020.

Dans le cadre de cette seconde étape de la procédure, les groupes SAFO et Parfait ont, chacun, déposé une offre effective pour la reprise de cette société assortie d’une condition suspensive.

Le 10 avril 2020, l’Autorité de la concurrence a accordé une dérogation, prévue à l’article

L. 430-4 du code de commerce, à l’effet suspensif du contrôle des concentrations au groupe Parfait s’agissant de son projet de reprise du magasin cible. Une dérogation a également été accordée au groupe SAFO.

Le 15 avril 2020, le groupe Parfait a acquis la société H Immobilier et la vente a été réalisée le 17 avril 2020.

Le 17 avril 2020, s’est également tenu l’audience d’examen des offres de reprise du fonds de commerce, dans le cadre du redressement judiciaire de la société H Alimentation, devant le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France. Il a alors été constaté que le groupe Parfait était le seul des deux candidats repreneurs à pouvoir lever la condition suspensive de son offre, « la condition suspensive de la société SAFO visant à obtenir une réduction du loyer ne pouvant plus guère être levée dès lors que le groupe Parfait est devenu le bailleur. »

En conséquence, le 30 avril 2020, le tribunal mixte de commerce de Fort-de-France a ordonné la cession des actifs de la société H Alimentation au groupe Parfait .

Le groupe Parfait envisageait alors d’exploiter le fonds de commerce cible sous enseigne Leclerc. L’Autorité a dès lors considéré qu’il s’agissait d’une prise de contrôle de conjoint du groupe Parfait et de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc (ci-après, « ACDLec »), eu égard notamment aux liens contractuels existant entre ces deux opérateurs . Cette opération était enregistrée sous le numéro n° 19-319 (ci-après, « le dossier 19-319 »).

À l’issue de la première phase d’instruction du dossier 19-319, l’Autorité de la concurrence a estimé que l’opération soulevait des doutes sérieux d’atteinte à la concurrence. En l’absence d’engagements présentant un caractère suffisamment abouti proposés par les parties, un examen approfondi a été engagé, en application du dernier alinéa du III de l’article L. 430-5 du code de commerce, par décision n° 20-DEX-02 du 18 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de l’hypermarché Géant-Casino La Batelière par le groupe Parfait aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc et à la prise de contrôle exclusif de la société H Immobilier par le groupe Parfait.

Les services d’instruction ont adressé un rapport aux parties notifiantes le 12 mai 2021.

À la suite de ce rapport, l’ACDLec s’est désengagée de l’opération et a retiré le dossier en tant que déposé en son nom. En conséquence, l’Autorité a indiqué au groupe Parfait qu’il devrait « soumettre un dossier de notification actualisé, relatif à l’opération de concentration décrite précédemment et tenant compte du retrait de l’ACDLec, dans un délai de deux mois à compter de la date de notification de la présente lettre ; et que s’agissant de la dérogation accordée au Groupe Parfait le 10 avril 2020, et sous réserve du respect de l’exigence décrite au deuxième tiret mentionné ci-dessus, le nouveau dossier de notification transmis par le Groupe Parfait au sens de l’article L. 430-4 du code de commerce, sera[it] réputé se substituer au dossier n° 19-319 ».

2. LA PRÉSENTE OPÉRATION DE CONCENTRATION

Le 23 septembre 2021, le groupe Parfait a, à nouveau, notifié l’opération à l’Autorité de la concurrence.

Comme détaillé ci-avant, le fonds de commerce du magasin cible qui était détenu par la société H Alimentation, et l’immobilier de la galerie commerciale dans laquelle l’hypermarché est situé, qui était détenu par la société H Immobilier, ont fait l’objet d’acquisitions distinctes par le groupe Parfait.

L’acquisition du fonds de commerce du magasin cible est intervenue le 30 avril 2020 par un jugement de cession du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France ordonnant, au bénéfice du groupe Parfait la cession des éléments incorporels et corporels du fonds de commerce de la société H Alimentation ainsi que le transfert du bail commercial conclu avec la société H Immobilier. À cet égard, contrairement aux autres hypermarchés du groupe Parfait, l’hypermarché cible n’a pas vocation à intégrer le réseau d’enseigne animé par l’ACDLec.

Cette acquisition s’analyse en une prise de contrôle exclusif du fonds de commerce du magasin cible par le groupe Parfait.

L’acquisition de la société H Immobilier, qui détient les murs du centre commercial Ozanam – La Batelière dans lequel est situé le magasin cible, par le groupe Parfait, est intervenue par acte de cession du 15 avril 2020. L’acte de cession prévoit la vente au groupe Parfait de l’intégralité du capital social et des droits de vote de la société H Immobilier.

Cette acquisition s’analyse également comme une prise de contrôle exclusif de la société H Immobilier par le groupe Parfait.

Ces deux opérations constituent en outre des opérations interdépendantes et peuvent, à ce titre, être considérées comme une seule et même concentration.

En effet, le considérant 20 du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (ci-après, le « règlement n° 139/2004 »), précise qu’il convient de traiter comme une concentration unique les opérations étroitement liées en ce qu’elles font l’objet d’un lien conditionnel.

La Commission européenne indique, au paragraphe 40 de la Communication juridictionnelle codifiée de la Commission concernant le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (ci-après, la « communication juridictionnelle de la Commission européenne »), que cette « approche générale reflète […] la philosophie selon laquelle, dans le cadre du règlement sur les concentrations, les opérations qui constituent un tout en fonction des objectifs économiques poursuivis par les parties doivent également être appréciées dans le cadre d'une seule et même procédure. Dans ces cas, la modification de la structure du marché est induite par l'ensemble de ces opérations mises bout à bout. »

Les lignes directives de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations de 2020 (ci-après, les « lignes directrices ») indiquent au paragraphe 78 que, « en ligne avec les paragraphes 38 et suivants de la communication consolidée de la Commission », l’Autorité considère que « des opérations multiples constituent une seule et même concentration dès lors qu’elles sont interdépendantes, au sens où une opération n’aurait pas été effectuée sans l’autre. En revanche, si les opérations ne sont pas interdépendantes, c’està-dire dans le cas où les parties peuvent mener à son terme l’une des opérations même en

cas d’échec des autres, elles doivent être évaluées individuellement et chaque opération constitue une concentration distincte. »

Pour être qualifiées d’interdépendantes, les opérations doivent remplir trois conditions cumulatives : (i) il doit exister un lien conditionnel entre les opérations, (ii) les opérations doivent être réalisées par le même acquéreur et (iii) chaque opération doit constituer, en ellemême, une concentration .

S’agissant plus particulièrement du premier critère, afin de déterminer s’il existe un lien conditionnel entre les opérations, l’Autorité prend en compte leurs aspects juridiques et économiques . Ce lien conditionnel peut être démontré de jure, c’est-à-dire si les contrats prévoient explicitement qu’aucune des opérations n’aura lieu si les autres ne se réalisent pas, mais il peut être aussi établi de facto. Dans ce cas, le critère déterminant pour l’appréciation du lien conditionnel réside dans l’évaluation économique de l’interdépendance entre les différentes opérations selon le but économique poursuivi par les parties . À cet égard, le simple fait que l’une des opérations ne soit pas, juridiquement, conditionnée à la réalisation de l’autre ne suffit pas à écarter l’interdépendance des deux opérations.

En l’espèce, et en premier lieu, l’existence d’un lien conditionnel entre les opérations ressort à la fois d’éléments de fait et de droit.

Premièrement, le but économique global poursuivi par le groupe Parfait consistait à acquérir, ensemble, la propriété de l’immobilier et du fonds de commerce afin de pouvoir exploiter le magasin cible conformément à son plan d’affaires, celui-ci impliquant d’avoir le contrôle tant sur l’hypermarché que sur ses « murs » et ceux du centre commercial.

En effet, les différentes offres de reprise formées par le groupe Parfait ont, dès le départ, prévu d’adjoindre un drive à l’hypermarché cible. La dernière offre de reprise des activités de la société H Alimentation du 14 avril 2020 précise sur ce point « (…) D’autre part, il est prévu la mise en place d’un système de drive [au magasin de La Batelière] afin de satisfaire les besoins de la clientèle de ce côté de l’île. Il est à préciser que sur le Centre Commercial du Rond Point, le repreneur n’est pas propriétaire de l’immobilier hébergeant l’activité commerciale. Il n’est donc pas habilité à intervenir sur les aménagements immobiliers du Centre le Rond Point » .

La perspective de réaliser ces lourds et coûteux travaux impliquait donc, pour le groupe

Parfait, qu’il puisse maîtriser l’immobilier du magasin et du centre commercial. Sur ce point, la partie notifiante ne peut sérieusement soutenir qu’elle avait l’assurance de pouvoir réaliser ces aménagements sous réserve d’un simple accord négocié avec le propriétaire de l’ensemble immobilier. Il ressort en effet de l’offre du groupe Parfait du 14 avril 2020 citée ci-avant que c’est précisément parce qu’il n’est pas propriétaire de l’immobilier de l’hypermarché situé à proximité du Rond-Point qu’il ne peut y construire un drive, un tel accord ne pouvant être assuré si le groupe Parfait n’est pas propriétaire de l’ensemble immobilier.

Par ailleurs, l’équilibre économique d’un centre commercial d’une manière générale, et plus particulièrement celui du centre commercial Ozanam – La Batelière, dépend largement de la capacité de sa galerie commerçante à drainer un flux de clientèle qui profitera également à l’hypermarché et, réciproquement, de la capacité de l’hypermarché à être suffisamment attractif pour drainer un flux de clientèle qui profitera également à la galerie commerçante.

Ainsi, compte tenu de l’importance du coût des travaux nécessaires à la réouverture du magasin et au renforcement de son attractivité, il est évident que le groupe Parfait ne pouvait les envisager sans plus de garanties sur l’attractivité de la galerie commerçante et sur sa capacité à drainer un flux de clientèle au magasin cible.

Deuxièmement, le groupe Parfait a toujours lié les aspects immobiliers et fonds de commerce. En effet, comme détaillé aux paragraphes 3 et suivants ci-avant, dès la première offre déposée en 2019, le groupe Parfait envisageait l’acquisition à la fois du fonds de commerce de l’hypermarché cible et de l’immobilier de la galerie commerciale. Ensuite, lors de la deuxième étape de la procédure en 2020, au cours de laquelle les cessions des murs et du fonds de commerce ont été dissociées, le groupe Parfait a soumis une offre de reprise des activités de la société H Alimentation, modifiée à plusieurs reprises jusqu’au 14 avril 2020. Chacune de ces offres était conditionnée à la reprise de l’actif immobilier. Ainsi, la dernière offre du groupe Parfait contenait la condition suspensive suivante : « la présente Offre est expressément conditionnée à la cession de l’intégralité des parts sociales de la société H Immobilier, ou à la cession du bail à construction ainsi qu’à la cession des biens immobiliers portant sur l’ensemble des biens comportant l’hypermarché au profit [des sociétés du groupe Parfait] » .

La condition suspensive d’acquisition de l’immobilier confirme le fait que la détention des murs et la capacité à intervenir sur l’immobilier de la galerie commerciale constituaient bien une condition indispensable afin d’envisager la reprise du fonds de commerce de l’hypermarché. Les parties ne peuvent, en conséquence, prétendre que l’acquisition dudit fonds de commerce n’était pas subordonnée à la réalisation de l’opération immobilière.

Troisièmement, la chronologie des deux opérations a permis au groupe Parfait de s’assurer une emprise sur le sort réservé au fonds de commerce. En effet, comme détaillé aux paragraphes 3 à 11 ci-avant, la société H Alimentation, détentrice du fonds de commerce du magasin cible, a été placée en redressement judiciaire le 3 mars 2020 et le groupe Parfait a soumis une offre de reprise du fonds de commerce le 14 avril 2020, tout comme l’opérateur SAFO. 37. Ainsi, le 15 avril, au jour de la signature de l’acte de cession de la société H Immobilier, le groupe Parfait avait l’assurance que le fonds de commerce du magasin cible ne serait pas liquidé. En outre, et ainsi que l’a constaté le jugement du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France du 30 avril 2020, compte tenu de l’acquisition des murs de la galerie commerciale par le groupe Parfait, à compter de cette date, « la condition suspensive de la société SAFO visant à obtenir une réduction du loyer ne pouvait plus guère être levée dès lors que le groupe Parfait est devenu le bailleur » . Le groupe Parfait ne peut donc avancer de manière crédible que l’acquisition de l’immobilier n’était pas liée à l’acquisition du fonds de commerce de l’hypermarché.

En conséquence, il ressort de ces éléments de fait et de droit que les deux acquisitions étaient conditionnées.

En second lieu, le groupe Parfait est, dans les deux cas, l’opérateur qui procède à l’achat des actifs concernés par la prise de contrôle. Il a acquis le contrôle exclusif des biens immobiliers dans le cadre d’un contrat de cession d’actions qu’il a conclu le 15 avril 2020 avec la société Crédit Agricole Corporate and Investment Bank, agissant en qualité de fiduciaire de la société H Immobilier. Le groupe Parfait a également acquis le contrôle du fonds de commerce par jugement de cession du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France du 30 avril 2020.

En dernier lieu, ces deux opérations d’acquisition constituent chacune une opération de concentration au sens du 2° du I de l’article L. 430-1 du code de commerce, comme cela ressort des paragraphes 16 à 21 ci-dessus.

Ces deux acquisitions présentent donc les caractéristiques de deux opérations de concentration interdépendantes et constituent donc une concentration unique au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce.

Au jour de la réalisation de l’opération, rendue possible par la dérogation accordée par l’Autorité de la concurrence, les entreprises concernées réalisaient ensemble un chiffre d’affaires total hors taxes sur le plan mondial de plus de 75 millions (Parfait : [≥ 75 millions] d’euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2019 ; cible : [≤ 75 millions] d’euros pour le même exercice, correspondant au chiffre d’affaires réalisé par le fonds de commerce). Chacune de ces deux entreprises réalisait alors, en Martinique, un chiffre d’affaires supérieur à 5 millions d’euros dans le secteur du commerce de détail (Parfait : [≥ 5 millions] d’euros pour l’exercice clos au 31 décembre 2019 ; cible : [≥ 5 millions] d’euros pour le même exercice).

Compte tenu des chiffres d’affaires réalisés par les entreprises concernées, l’opération ne relève pas de la compétence de l’Union européenne. En revanche, les seuils mentionnés au III de l’article L. 430-2 du code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions de l’article L. 430-3 et suivants du code de commerce relatifs à la concentration économique.

II. Délimitation des marchés pertinents

Les parties sont simultanément actives sur le marché amont de l’approvisionnement de produits à dominante alimentaire (A) et sur les marchés aval de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire (B). Elles sont également actives sur les marchés de la gestion d’actifs immobiliers (C).

 A. LES MARCHÉS AMONT DE L’APPROVISIONNEMENT DE PRODUITS À

DOMINANTE ALIMENTAIRE

1. DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE SERVICES

Selon une pratique décisionnelle constante, les entreprises du secteur de la distribution alimentaire sont présentes, en tant qu’acheteurs, sur les marchés amont de l’approvisionnement, qui comprennent la vente de biens de consommation courante pour les producteurs à des clients tels que les grossistes, les détaillants ou d’autres entreprises (par exemple les cafés/hôtels/restaurants) .

Les autorités de concurrence distinguent habituellement autant de marchés qu’il existe de familles ou groupes de produits . Les catégories suivantes ont ainsi été distinguées :

- produits de grande consommation : (1) liquides, (2) droguerie, (3) parfumerie et hygiène, (4) épicerie sèche, (5) parapharmacie, (6) produits périssables en libreservice ;

- frais traditionnel : (7) charcuterie, (8) poissonnerie, (9) fruits et légumes, (10) pain et pâtisserie fraîche, (11) boucherie ;

- bazar : (12) bricolage, (13) maison, (14) culture, (15) jouets, loisir et détente, (16) jardin, (17) automobile ;

- électroménager, photo, cinéma et son : (18) gros électroménager, (19) petit électroménager, (20) photo et ciné, (21) hi-fi et son, (22) TV et vidéo ; et - textile : (23) textile et chaussures.

L’Autorité de la concurrence a également identifié un marché distinct de l’approvisionnement en produits alimentaires destinés aux grandes surfaces alimentaires (« GSA ») .

Par ailleurs, au sein de ce canal, l’Autorité a envisagé une sous-segmentation en fonction du positionnement commercial du produit (marque de fournisseur « MDF » ou marque de distributeur « MDD ») .

Il n’y a pas lieu de remettre en cause les segmentations retenues par la pratique décisionnelle de l’Autorité dans le cadre de la présente décision.

En l’espèce, les parties sont simultanément actives en qualité d’acheteur pour l’approvisionnement de leurs GSA.

2. DÉLIMITATION DES MARCHÉS GÉOGRAPHIQUES

Les autorités de concurrence considèrent que la délimitation géographique des marchés de l’approvisionnement est essentiellement nationale, tout en n’excluant pas que, pour certaines catégories de produits, la dimension du marché puisse, en partie, être plus étroite.

En ce qui concerne les départements et régions d’outre-mer (ci-après, « DROM »), l’Autorité de la concurrence a souligné le caractère spécifique des circuits d’approvisionnement en produits de grande consommation et ses effets sur l’équilibre concurrentiel des marchés concernés . De plus, une partie de l’approvisionnement des enseignes de distribution de détail à dominante alimentaire provient de producteurs locaux, afin notamment de répondre aux goûts et habitudes alimentaires locaux, mais aussi de limiter les coûts d’importation dont celui du fret maritime et celui de l’octroi de mer. Les marchés géographiques en matière d’approvisionnement pourraient donc être limités à chaque DROM, d’une part, et à la zone Antilles-Guyane, d’autre part .

En l’espèce, les parties sont simultanément actives sur ces marchés au niveau national, dans la zone Antilles-Guyane et en Martinique. L’analyse sera donc menée à ces différents niveaux.

 B. LES MARCHÉS AVAL DE LA DISTRIBUTION DE PRODUITS À DOMINANTE

ALIMENTAIRE

1. DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE SERVICE

S’agissant de la vente au détail des biens de consommation courante, la pratique décisionnelle distingue de manière constante six catégories de commerces en utilisant plusieurs critères, notamment la taille des magasins, leurs techniques de vente, leur accessibilité, la nature du service rendu et l’ampleur des gammes de produits proposés : (i) les hypermarchés (surface légale de vente supérieure à 2 500 m²), (ii) les supermarchés (entre 400 et 2 500 m²), (iii) le commerce spécialisé, (iv) le petit commerce de détail ou supérettes (moins de 400 m²), (v) les maxi discompteurs et (vi) la vente par correspondance.

Au sein du petit commerce de détail , sont distingués les petits libres-services qui offrent un assortiment étroit de produits courants (surface inférieure à 120 m²) et les supérettes dont l’offre de produits est un peu plus étendue (surface comprise entre 120 et 400 m²).

Il convient toutefois de rappeler que les seuils de surfaces doivent être utilisés avec précaution et peuvent être adaptés au cas d’espèce, car des magasins dont la surface est située à proximité d’un seuil, soit en-dessous, soit au-dessus, peuvent se trouver en concurrence directe avec les magasins d’une autre catégorie21.

De plus, si chaque catégorie de magasin conserve sa spécificité, une concurrence asymétrique entre certaines de ces catégories peut exister. L’Autorité de la concurrence a ainsi distingué, de pratique constante :

- un marché comprenant uniquement les hypermarchés ; et

- un marché comprenant les supermarchés et les formes de commerce équivalentes (hypermarchés, maxi discompteurs et magasins populaires) hormis le petit commerce de détail (moins de 400 m²).

L’Autorité considère que l’analyse concurrentielle ne porte que sur le second marché lorsque le magasin cible est un supermarché. Lorsque le magasin cible est un hypermarché, les deux marchés présentés sont analysés.

Il n’y a pas lieu de remettre en cause les segmentations retenues par la pratique décisionnelle de l’Autorité dans le cadre de la présente décision.

En l’espèce, le magasin cible dispose d’une surface de vente de 2 693 m². En outre, il répond aux standards attendus d’un hypermarché (assortiment large et profond, offre alimentaire importante, volumes traités permettant des économies d’échelle, prix de ventes attractifs, actions de communications régulières et ciblées, présence d’un parking, etc.). Il entre donc dans la catégorie des hypermarchés.

La partie notifiante ne conteste pas cette catégorisation. L’analyse concurrentielle portera donc, d’une part, sur le marché pertinent de l’offre en hypermarchés et, d’autre part, sur le marché pertinent de l’offre en supermarchés et formes de commerces équivalentes.

2. DÉLIMITATION DES MARCHES GÉOGRAPHIQUES

L’Autorité considère qu’en fonction de la taille des magasins concernés, les conditions de la concurrence s’apprécient généralement sur deux zones différentes :

- une première zone (« zone primaire ») où se rencontrent la demande des consommateurs et l’offre des hypermarchés auxquels ils ont accès en moins de 30 minutes en voiture et qui sont, de leur point de vue, substituables entre eux ;

- une seconde zone (« zone secondaire ») où se rencontrent la demande des consommateurs et l’offre des supermarchés et autres formes de commerce équivalentes situées à moins de 15 minutes en voiture. Ces dernières formes de commerce peuvent comprendre, outre les supermarchés, les hypermarchés situés à proximité des consommateurs et les magasins discompteurs implantés dans la zone secondaire .

L’Autorité considère que l’analyse concurrentielle ne porte que sur le zone secondaire lorsque le magasin cible est un supermarché, la zone primaire n’étant prise en compte que lorsque le magasin cible est un hypermarché.

D’autres critères peuvent néanmoins être pris en compte pour évaluer l’impact d’une concentration sur la situation de concurrence sur les marchés de la distribution de détail, ce qui peut conduire à affiner les délimitations usuelles en zones isochrones, en se fondant par exemple sur l’analyse du comportement réel des consommateurs (apprécié en examinant les sondages, ou en calculant des ratios de diversion ) et sur les empreintes réelles du magasin cible.

En l’espèce, la pratique décisionnelle de l’Autorité a déjà considéré à plusieurs reprises qu’il convenait de prendre en compte les spécificités locales et topographiques de la Martinique dans le cadre de la délimitation des marchés . L’Autorité a notamment considéré que la conurbation regroupant Fort-de-France, Schœlcher et Le Lamentin est structurée autour d’un réseau de transport très dense et que les zones de chalandises des magasins à dominante alimentaire situés dans cette zone s’interpénètrent très fortement, justifiant de considérer la plaine foyalaise comme une seule et même zone de chalandise.

La partie notifiante fait valoir à cet égard que la zone à retenir pour l’analyse de l’offre en hypermarché autour de la cible est une zone recouvrant non seulement la conurbation de la plaine foyalaise mais également, au minimum, la commune de Ducos, au sud de celle-ci. Le groupe Parfait justifie l’inclusion de l’hypermarché sous enseigne Carrefour situé à Ducos et appartenant au groupe GBH notamment par une référence au raisonnement tenu dans la décision n° 18-DCC-142 du 23 août 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SDRO et Robert II par la société Groupe Bernard Hayot .

Toutefois, cette analyse doit être écartée. S’il n’est pas exclu que les hypermarchés de la plaine foyalaise concurrencent l’hypermarché de Ducos, par leur situation géographique et par le fait qu’ils constituent une alternative pour les personnes travaillant au sein de la plaine foyalaise et résidant à Ducos, l’inverse n’est pas établi, l’hypermarché de Ducos n’exerçant qu’une faible pression concurrentielle sur les hypermarchés de la plaine foyalaise.

En effet, l’offre en hypermarchés au sein de la plaine foyalaise est suffisamment riche pour ne pas justifier un déplacement régulier jusqu’au Carrefour de Ducos. Aussi, un consommateur de la plaine foyalaise n’aurait que peu d’intérêt à se déplacer régulièrement jusqu’au Carrefour de Ducos puisqu’il trouverait sur son trajet au moins un hypermarché Carrefour appartenant également au groupe GBH (Carrefour Cluny de Schœlcher ou Carrefour Dillon de Fort-de-France) proposant un assortiment proche du Carrefour de Ducos.

En conséquence, s’agissant du marché pertinent de l’offre en hypermarchés, conformément à la pratique décisionnelle de l’Autorité, l’analyse concurrentielle sera menée sur la zone géographique de la plaine foyalaise, incluant les hypermarchés situés dans les communes de Schœlcher, Fort-de-France et Le Lamentin.

S’agissant du marché géographique regroupant l’offre en supermarchés et formes de commerces équivalentes dans la zone concernée par l’opération, la pratique décisionnelle de l’Autorité n’a pas définitivement tranché cette question. Dans certains précédents, l’analyse concurrentielle a été menée à partir d’une zone de 15 minutes autour du point de vente cible . En revanche, dans la décision n° 10-DCC-25 du 19 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif d’actifs du groupe Louis Delhaize par la société H Distribution (groupe Hoio), l’analyse concurrentielle a été menée sur un marché géographique limité à la plaine foyalaise, quand bien même l’opération concernait des magasins de moins de 2 500 m².

En l’espèce, l’inclusion de l’un des magasins des parties dans la zone isochrone de 15 minutes autour de la cible est contestée par la partie notifiante. Elle estime en effet que l’hypermarché Leclerc Place d’Armes, situé dans la commune du Lamentin, et exploité par le groupe Parfait, ne doit pas être intégré dans cette zone, celui-ci étant situé, selon les simulations qu’elle a réalisées, à plus de 15 minutes de la cible.

En tout état de cause, et sans qu’il ne soit besoin de se prononcer sur la limite exacte de la zone isochrone de 15 minutes autour du point de vente cible, dès lors que la pratique décisionnelle a laissé ouverte la question de la définition du marché des supermarchés et commerces équivalents dans la plaine foyalaise, il y a lieu de procéder à une analyse conservatrice des effets de l’opération sur ce marché, de façon à écarter tout doute sérieux d’atteinte à la concurrence. L’analyse des effets de l’opération sera donc réalisée sur l’ensemble de la plaine foyalaise, incluant ainsi l’hypermarché Leclerc Place d’Armes, ce qui constitue, en l’espèce, l’approche la plus conservatrice.

 C. LES MARCHÉS DE LA GESTION D’ACTIFS IMMOBILIERS

1. DÉLIMITATION DES MARCHÉS DE SERVICES

Les autorités de concurrence nationale et européennes ont envisagé, tout en laissant la question ouverte, différentes segmentations dans le secteur des services immobiliers selon (i) les destinataires des services (particuliers ou entreprises), (ii) le mode de fixation des prix (immobilier résidentiel libre et logements sociaux ou intermédiaires aidés ), (iii) le type d’activité exercée dans les locaux (bureaux, locaux commerciaux ou autres locaux d’activités ) et (iv) la nature des services ou biens offerts .

Concernant la segmentation selon la nature des services ou des biens offerts, la pratique décisionnelle a envisagé la distinction entre :

(i) la promotion immobilière qui comprend les activités de construction et de vente de biens immobiliers ;

(ii) la gestion d’actifs immobiliers pour compte propre ;

(iii) la gestion d’actifs immobiliers pour compte de tiers ;

(iv) l’administration de biens immobiliers qui recouvre les activités de gestion des immeubles pour le compte de propriétaires et qui peut être segmentée entre la gestion locative et la gestion de copropriété ;

(v) l’expertise immobilière ;

(vi) le conseil immobilier ;

(vii) l’intermédiation dans les transactions immobilières, activité au sein de laquelle il peut être distingué entre la vente et la location d’immeubles .

En l’espèce, les parties sont simultanément présentes sur le marché de la détention et de la gestion d’actifs immobiliers pour compte propre de locaux commerciaux, et en particulier de centres commerciaux.

Sur ce marché, la pratique décisionnelle française, tout en laissant la question ouverte, a envisagé une segmentation entre centres commerciaux et locaux commerciaux en pied d’immeuble , ainsi qu’une segmentation des centres commerciaux selon leur taille, à savoir :

(viii) les petits centres commerciaux (« PCC »), dont la surface commerciale utile est comprise entre 5 000 et 20 000 m² et qui contiennent entre 20 et 40 boutiques (magasins et services) ;

(ix) les grands centres commerciaux (« GCC »), dont la surface commerciale utile est comprise entre 20 000 et 40 000 m² et qui contiennent entre 40 et 80 boutiques ;

(x) les centres commerciaux régionaux (« CCR »), dont la surface commerciale utile est supérieure à 40 000 m² et dont le nombre de boutiques est supérieur à 80 ; et

(xi) les centres à thèmes spécialisés (« CCT »), par exemple, dans l’équipement de la maison et les boutiques de fabriquants.

Il n’y a pas lieu de remettre en cause la pratique décisionnelle de l’Autorité à l’occasion de la présente décision. En tout état de cause, la question de la délimitation exacte de ces marchés pertinents peut être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurant inchangées, quelles que soient les délimitations retenues.

En l’espèce, la cible est active sur ce marché. En effet, la société H Immobilier détient un ensemble immobilier composé d’un hypermarché d’une surface de 2 693 m² et de 24 points de vente d’une surface de 1 931 m², soit une surface totale de 4 624 m².

Le groupe Parfait est également actif sur ce marché puisqu’il est propriétaire du centre commercial de La Galleria, implanté dans la commune du Lamentin en Martinique. Dans la zone des Antilles, il détient également la société Immo Bas du Fort, propriétaire du centre commercial Bas du Fort en Guadeloupe dans lequel est exploité un hypermarché également détenu par le groupe Parfait.

2. DÉLIMITATION DES MARCHÉS GÉOGRAPHIQUES

La pratique décisionnelle a considéré que les marchés de la gestion pour compte propre de centres commerciaux pouvaient être de dimension nationale ou infranationale, tout en laissant la question ouverte .

Au niveau infranational, en particulier, deux niveaux d’analyse ont jusqu’à présent été retenus : la région et l’agglomération, l’analyse étant généralement menée au niveau régional lorsque la taille de l’aire urbaine est trop réduite pour permettre une véritable analyse concurrentielle.

Il n’y a pas lieu de remettre en cause la pratique décisionnelle de l’Autorité dans le cadre de la présente décision. En tout état de cause, la question de la délimitation géographique exacte de ces marchés peut être laissée ouverte, les conclusions de l’analyse concurrentielle demeurant inchangées, quelle que soit la délimitation retenue.

En l’espèce, l’analyse sera menée au niveau de la région et de la plaine foyalaise.

III. Analyse concurrentielle

L’opération permet au groupe Parfait d’acquérir un fonds de commerce à dominante alimentaire de type hypermarché situé dans la commune de Schœlcher, auparavant exploité sous enseigne Géant Casino, dans le centre commercial La Batelière. Le groupe Parfait a également acquis l’intégralité des titres composant le capital social de la société H Immobilier possédant le centre commercial La Batelière.

Les parts de marchés ont été calculées, conformément à la pratique décisionnelle, sur la base des estimations en surface de vente fournies par la partie notifiante. Au cas d’espèce, l’hypermarché cible est d’une surface de 2 693 m² et le reste de la galerie commerciale d’une surface de 1 931 m².

 A. LES MARCHÉS AMONT DE L’APPROVISIONNEMENT EN PRODUITS À

DOMINANTE ALIMENTAIRE

1. AU NIVEAU NATIONAL

Si l’on considère les marchés amont de l’approvisionnement en produits à dominante alimentaire, le changement de contrôle d’un seul magasin de type hypermarché n’est pas susceptible de renforcer significativement la puissance d’achat du groupe Parfait, que l’analyse soit faite tous produits confondus ou par familles ou groupes de produits.

La nouvelle entité, à l’issue de l’opération et quelle que soit la segmentation envisagée, détiendra une part de marché à l’achat inférieure à 1 %, sur les marchés amont de l’approvisionnement en produit à dominante alimentaire.

S’agissant de l’approvisionnement en produits MDD, quand bien même la cible ne sera pas exploitée sous enseigne Leclerc, elle pourra se fournir en partie auprès des centrales d’achat Leclerc. Il ne saurait donc être exclu que ces approvisionnements couvrent, au moins en partie, des produits MDD. En tout état de cause, sur ce marché, la part de marché de la nouvelle entité serait inférieure à 1 % au niveau national dans l’hypothèse où le magasin serait approvisionné, même pour partie, auprès de la centrale d’achat Leclerc.

Par conséquent, il résulte de ce qui précède que l’opération n’est pas susceptible de renforcer significativement la puissance d’achat du groupe Parfait au niveau national, tous produits confondus, comme par familles ou groupes de produits et ce, quels que soient les canaux considérés.

2. AU NIVEAU LOCAL

Sur le marché de l’approvisionnement destiné aux GSA, la part de marché de la nouvelle entité, en tant qu’acheteur, au niveau de la Martinique, est inférieure à 30 % toutes catégories de produits confondues. Ces parts de marché sont encore plus faibles tous canaux de distribution confondus, la cible n’ayant pas d’autres activités sur ces autres canaux.

Conformément aux délimitations de marché envisagées, il convient par ailleurs d’examiner si l’opération est susceptible de renforcer la puissance d’achat du groupe Parfait par familles et groupes de produits. Une opération de concentration peut en effet porter atteinte à la concurrence par le renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs de certaines catégories ou familles de produits en situation de dépendance économique.

En l’espèce, au niveau de la Martinique, les achats effectués par les parties se superposent sur 10 catégories de produits identifiés par la pratique décisionnelle, appartenant essentiellement aux familles des produits de grande consommation et des produits frais.

Toutefois, pour les différentes catégories de produits pour lesquelles les achats des parties se superposent, l’incrément associé à l’opération est nul ou faible, et, selon les informations disponibles, la part représentée par le groupe Parfait demeurera dans la majorité des cas inférieure à 30 % .

En outre, pour l’ensemble de ces catégories de produit, le groupe Parfait continuera, sur les marchés amont, à faire face à la plupart de ses concurrents distributeurs sur les marchés aval, parmi lesquels le groupe GBH, le groupe Créo, le groupe SAFO ou encore le groupe GFH, le groupe Sainte Claire et le groupe Pamphile.

Dans la zone Antilles-Guyane, les parts de marché de la nouvelle entité, et l’addition de parts de marché liée à l’opération, sont systématiquement inférieures à celles constatées en Martinique, quelles que soient les segmentations envisagées.

L’opération ne semble ainsi pas de nature à renforcer la puissance d’achat du groupe Parfait de manière significative.

Il faut néanmoins tenir compte de ce que ce renforcement, même limité, de la puissance d’achat du groupe Parfait au niveau local, issu de l’addition des parts de marché de l’hypermarché cible, intervient sur des marchés où le secteur de l’offre est beaucoup moins concentré que celui de la demande. En effet, sur les marchés de la distribution en Martinique, sept groupes de distribution exploitent la totalité des grandes surfaces alimentaires (Parfait, GBH, SAFO, Créo, GFH, Sainte Claire, Pamphile). Ils s’adressent à de nombreux producteurs locaux et grossistes-importateurs, de tailles différentes, plus ou moins spécialisés dans une famille de produits, adossés ou non à un groupe de distribution. Il ne saurait donc être exclu que l’opération engendre un risque de renforcement de la dépendance économique au détriment des fournisseurs, susceptible d’avoir un effet sur la concurrence sur les différents segments du marché de l’approvisionnement en produits à dominante alimentaire.

En tout état de cause, il n’y a pas lieu de caractériser davantage un éventuel risque sur ce marché puisque les parties ont proposé des engagements qui permettront également de répondre aux préoccupations de concurrence identifiées sur le marché amont, au niveau local.

B. LES MARCHÉS AVAL DE LA DISTRIBUTION AU DÉTAIL DE PRODUITS À DOMINANTE ALIMENTAIRE

Comme indiqué aux paragraphes 62 et suivants ci-avant, l’analyse concurrentielle porte :  sur le marché de l’offre en supermarchés et formes de commerces équivalentes de plus de 400 m² situés dans la plaine foyalaise ;

 sur le marché de l’offre en hypermarchés dans la plaine foyalaise.

Avant d’exposer l’analyse des effets de l’opération sur les marchés aval, il y a lieu d’apprécier dans quelle mesure le magasin Megastock doit être inclus parmi les opérateurs actifs sur le marché aval de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire.

1. APPRÉCIATION DE L’APPARTENANCE DU MAGASIN MEGASTOCK AU MARCHÉ AVAL DE LA DISTRIBUTION AU DÉTAIL DE PRODUITS À DOMINANTE ALIMENTAIRE

Le groupe Parfait estime qu’il y a lieu d’inclure dans l’analyse de l’offre en hypermarchés le magasin sous enseigne Megastock appartenant au groupe Créo, dès lors que ce magasin dispose d’une surface commerciale de 2 500 m², qu’il est situé dans la commune du Lamentin, soit à 20 minutes en voiture du magasin cible, et qu’il exercerait une pression concurrentielle forte sur les hypermarchés de la zone.

À titre d’illustration, le groupe Parfait a fourni une analyse fondée sur des relevés de prix chez Megastock et les hypermarchés du groupe Parfait exploités sous enseigne Leclerc, qui montrerait que pour une partie substantielle des produits proposés par les deux opérateurs, le prix Megastock est inférieur au prix Leclerc. En outre, le coût de l’abonnement, qui conditionne le fait de pouvoir effectuer ses achats chez Megastock, serait négligeable et ne constituerait pas une barrière à l’entrée.

Toutefois, les éléments au dossier ont mis en évidence que le magasin du groupe Créo sous enseigne Megastock relève d’un modèle atypique de « club-entrepôt » et est, en tout état de cause, différent d’un magasin classique de distribution alimentaire. En effet, le nombre de références de produits (environ 4 000 ) et les prestations proposées à la clientèle y sont substantiellement limités en comparaison d’un point de vente de distribution au détail, en particulier d’un hypermarché, les produits y sont présentés différemment (notamment à la palette ou en quantités importantes), et la clientèle se compose à la fois de professionnels et de particuliers alors que les magasins traditionnels sont usuellement destinés aux particuliers.

En outre, le paiement d’un abonnement, même s’il ne représenterait pas une barrière à l’entrée et un coût insurmontable pour le consommateur, n’est pas usuel des modèles de distribution classique des grandes surfaces alimentaires. L’accès au magasin n’est en effet pas libre comme il peut l’être dans un point de vente classique et peut potentiellement décourager certains consommateurs, par ailleurs moins sensibles aux prix.

En conséquence, le magasin Megastock doit être exclu de l’analyse concurrentielle du marché aval de la distribution au détail de produits à dominante alimentaire au sein de la plaine foyalaise.

2. ANALYSE DES MARCHÉS AVAL DE LA DISTRIBUTION AU DÉTAIL DE PRODUITS À

DOMINANTE ALIMENTAIRE

S’agissant du marché de l’offre en supermarchés et formes de commerce équivalentes, sur la zone de la plaine foyalaise, la nouvelle entité possédera, à l’issue de l’opération, une part de marché, en surface de vente, de [50-60] %.

Sont également présents deux hypermarchés Carrefour du groupe GBH, représentant ensemble [20-30] % de parts de marché, ainsi qu’un supermarché du groupe SAFO également sous enseigne Carrefour dont la part de marché est de [0-5] %. L’enseigne Carrefour détiendra donc sur cette zone une part de marché de [20-30] %.

Par ailleurs, la nouvelle entité fera face à la concurrence des magasins sous enseigne Auchan du groupe GFH (deux supermarchés situés à Fort-de-France et un au Lamentin) totalisant ensemble une part de marché de [5-10]%. Le groupe Créo, par le biais de quatre magasins sous enseigne Leader Price situés au Lamentin, à Schœlcher et à Fort-de-France, détiendra une part de marché de [10-20] %. Enfin, le groupe Pamphile, par le biais d’un magasin sous enseigne U Express situé à Fort-de-France, détiendra une part de marché de [0-5] %.

S’agissant du marché de l’offre en hypermarchés, sur la zone de la plaine foyalaise, à l’issue de l’opération, le marché sera constitué de six hypermarchés exploités par deux opérateurs seulement. En effet, deux hypermarchés seront détenus par le groupe GBH et exploités sous enseigne Carrefour. Quant au groupe Parfait, il exploitera quatre hypermarchés, dont trois seront exploités sous enseigne Leclerc et un sous enseigne « Hypermarché La Batelière ». Malgré le maintien, postérieurement à l’opération de trois enseignes d’hypermarchés dans la zone, l’exploitation de deux d’entre elles par un même opérateur limite nécessairement toute forme de concurrence entre ces dernières .

En surface de vente, la part de marché de la nouvelle entité s’élèvera à [60-70] %. La part de marché du groupe GBH s’élèvera quant à elle à [30-40] %. L’opération renforce donc significativement la position du groupe Parfait sur le marché de l’offre en hypermarchés dans la plaine foyalaise.

Par ailleurs, si le nombre d’enseignes reste identique à la suite de l’opération, la reprise de l’hypermarché cible par le groupe Parfait entraîne la disparition d’un opérateur sur le marché de l’offre en hypermarché dans la plaine foyalaise. Le magasin cible était en effet exploité par le groupe Ho Hio Hen sous enseigne Casino. Il ne restera donc, dans la zone, que deux opérateurs, le groupe Parfait (qui exploitera les trois magasins Leclerc et le magasin cible) et le groupe GBH, ce qui entraîne une réduction de la diversité de l’offre pour le consommateur et un risque de hausse de prix, ou en tout cas de moindre baisse de prix.

Ces risques sont renforcés, en l’espèce, par la proximité géographique des magasins des parties. En effet, à la suite de l’opération, les deux hypermarchés du Rond-Point et de La Batelière, situés à quelques encablures l’un de l’autre, seront détenus par le même propriétaire, ce qui aura pour effet d’harmoniser les produits commercialisés et les politiques commerciales des deux points de vente.

Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, le risque d’atteinte à la concurrence du fait de l’opération ne peut être écarté sur les marchés aval dans la plaine foyalaise. En particulier, l’opération est susceptible de soulever des problèmes de concurrence significatifs sur le marché de l’offre en hypermarchés dans la plaine foyalaise. La partie notifiante a toutefois proposé des engagements qui permettent de répondre à ces préoccupations de concurrence.

 C. LES MARCHÉS DE LA GESTION D’ACTIFS IMMOBILIERS

La cible est active sur le marché de la gestion d’actifs immobiliers par le biais de la société H Immobilier. Cette société détient un ensemble immobilier composé d’un hypermarché d’une surface de 2 693 m² et de 24 points de vente d’une surface de 1 931 m², soit une surface totale de 4 624 m², situé à Schœlcher dans la plaine foyalaise. Ce centre commercial est considéré, selon les catégories identifiées dans la pratique décisionnelle, comme appartenant à la catégorie des « petits centres commerciaux » ou « PCC ».

Le groupe Parfait est actif sur le marché de la gestion d’actifs immobiliers en tant que propriétaire du centre commerciale de La Galleria d’une surface totale de [20 000-30 000] m², situé au Lamentin, dans la plaine foyalaise. Au regard de sa surface, ce centre commercial appartient donc à la catégorie des « grands centres commerciaux » ou « GCC ».

Les parties ont indiqué ne pas détenir d’autres centres commerciaux, toutes catégories confondues, en Martinique.

Les activités ne se chevauchent donc pas, en Martinique et au sein de la plaine foyalaise, dès lors qu’est prise en compte la segmentation selon la taille des centres commerciaux retenue par la pratique décisionnelle.

En revanche, les activités des parties se chevauchent dès lors que des marchés de la gestion de centres commerciaux pour compte propre ou, plus largement, de la gestion de locaux commerciaux pour compte propre, sont envisagés en Martinique et au sein de la plaine foyalaise.

Sur le marché global de la gestion pour compte propre de locaux commerciaux, la nouvelle entité possédera, quelle que soit la segmentation géographique envisagée, une part de marché inférieure à 30 %.

Sur le marché, plus spécifique, de la gestion pour compte propre de centres commerciaux en Martinique, la part de marché cumulée des parties sera de [30-40] %, avec une addition de parts de marché de moins de 5 points. Sur le marché plus étroit encore de la plaine foyalaise, la nouvelle entité possédera une part de marché cumulée de [40-50] %, avec une addition de parts de marché de [5-10] points.

En outre, sur ce marché, tant en Martinique que dans la plaine foyalaise, la partie notifiante sera confrontée à la concurrence du groupe GBH, de Cacib et du groupe Duval, qui exploitent, chacun, des centres commerciaux attractifs, similaires à ceux des parties (centre commercial du Rond Point – [5 000-10 000] m², de Place d’Armes – [10 000-15 000] m², de Cluny – [3 000-5 000]m², de Dillon – [5 000-10 000] m²).

Compte tenu des éléments qui viennent d’être exposés, le risque d’atteinte à la concurrence du fait de l’opération peut être écarté, sur le marché de la gestion de centres commerciaux pour compte propre.

IV. Les engagements

 Afin de répondre aux préoccupations de concurrence identifiées par l’Autorité de la concurrence ci-avant, le groupe Parfait a soumis aux services d’instruction, le 26 juillet 2022, une proposition d’engagements visant à résoudre ces préoccupations de concurrence. 124. La proposition du groupe Parfait comprend deux volets :

– la cession du fonds de commerce cible à un tiers dans un délai de [confidentiel] mois à compter de la notification de la décision de l’Autorité de la concurrence au groupe Parfait. Cette cession a vocation à être réalisée par le groupe Parfait ou par un mandataire en charge de la cession si le groupe Parfait n’est pas parvenu à céder le fonds à l’issue d’une période de [confidentiel] mois ;

– la modification des statuts de la société SoCoconseil, désormais propriétaire des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce. Cette modification statutaire a vocation à empêcher, d’une part, le groupe Parfait d’exercer un contrôle sur la société et, d’autre part, toute circulation de l’information entre le groupe Parfait et l’exploitant du fonds de commerce. Elle sera maintenue tant que le fonds de commerce cédé sera exploité au sein du centre commercial La Batelière en tant que magasin de commerce de détail à dominante alimentaire et tant que le groupe Parfait sera associé de la société SocoConseil, propriétaire de la galerie commerciale.

Cette proposition d’engagement a fait l’objet d’un test de marché auprès des concurrents des parties à l’issue duquel les parties ont proposé des modifications.

Les engagements présentés le 26 juillet 2022, et modifiés en dernier lieu le 14 décembre 2022 sont ceux présentés dans les développements qui suivent. Leur texte, joint en annexe, fait partie intégrante de la présente décision.

 A. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

1. LES ENGAGEMENTS RELATIFS À LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE DE L’HYPERMARCHÉ CIBLE ET AU BAIL COMMERCIAL À CONCLURE AVEC LE

REPRENEUR DUDIT FONDS

Le groupe Parfait s’engage, en premier lieu, à céder le fonds de commerce de l’hypermarché cible au profit d’un tiers avant la fin de la période de cession – soit une période de [confidentiel] mois à compter de la notification de la décision acceptant les engagements.

Cette période de cession est divisée en deux phases :

 la première période de cession pendant laquelle le groupe Parfait cherchera à conclure un accord contraignant avec un tiers soumis à l’agrément préalable de l’Autorité ;

 à l’expiration de cette première phase, une seconde période de cession pendant laquelle, si le groupe Parfait n’a pas conclu un contrat de cession du fonds de commerce avec un tiers agréé par l’Autorité de la concurrence, un mandataire chargé de la cession du fonds de commerce sera désigné.

Le groupe Parfait s’engage à ce que la cession du fonds de commerce se fasse au profit d’un tiers indépendant de la partie notifiante, qui devra faire l’objet d’un agrément préalable par l’Autorité de la concurrence.

Le groupe Parfait s’engage, en second lieu, à consentir, en tant que propriétaire de l’ensemble immobilier, un nouveau bail commercial au tiers repreneur du fonds de commerce, en exécution duquel celui-ci pourra exploiter le fonds de commerce dans des conditions économiques et commerciales normales. Ce bail sera un bail commercial soumis au statut des baux commerciaux d’une durée minimale de 9 ans (article L. 145-4 du code de commerce).

Ce nouveau bail sera également assorti d’une promesse de renouvellement, à des conditions similaires à celles de la dernière période triennale écoulée, et ce, pendant toute la période durant laquelle le groupe Parfait sera propriétaire de l’immobilier.

La première version des engagements proposés par le groupe Parfait prévoyait que le loyer se décomposerait en deux parties : une partie fixe, à savoir un prix au m², correspondant au niveau constaté sur le marché de la distribution en Martinique et tenant compte notamment des investissements réalisés et de la localisation de l’ensemble immobilier, qui pouvait être complétée chaque année par une part variable proportionnelle au chiffre d’affaires annuel réalisé dans le cadre de l’exploitation du fonds de commerce. À la suite des retours du test de marché, cette possibilité a été supprimée et le loyer sera exclusivement établi sur une base fixe, tant que le groupe Parfait sera propriétaire de l’immobilier.

En effet, les engagements précisent désormais que « le loyer sera fixé à 3 % du chiffre d’affaires annuel réalisé par le cessionnaire dans le cadre de l’exploitation du Fonds de commerce, tel que résultant des éléments comptables publiés au registre du commerce par le cessionnaire. Le bail comportera un minimum annuel de 18,47 €/m2 (montant du loyer antérieur indexé). Tant que la Partie Notifiante sera propriétaire de l’ensemble immobilier seul le minimum sera exigible du preneur ». Ce loyer sera indexé en application des indices retenus par les usages.

Le projet du contrat de bail élaboré entre le groupe Parfait et l’acquéreur du fonds de commerce sera soumis à l’agrément de l’Autorité.

Afin de préserver la valeur du fonds de commerce et du centre commercial dans lequel il est situé, le groupe Parfait s’engage à ce que le propriétaire du centre commercial procède aux travaux, y compris ceux visant à assurer la conformité aux normes et l’entretien, et embellissements (peinture, éclairages, etc.) et aménagements qu’il jugerait nécessaires ou qui lui incomberaient en sa qualité de propriétaire et bailleur, en particulier au titre des obligations légales ou réglementaires de sécurité. En outre, le groupe Parfait s’engage à ne pas modifier ni faire modifier la configuration et l’accessibilité du centre commercial situé dans le quartier de La Batelière sauf accord de l’exploitant du fonds de commerce cédé sur de telles modifications. Enfin, et spécifiquement avant la cession du fonds de commerce à un tiers, le groupe Parfait s’engage à préserver la valeur tant du fonds de commerce que de l’ensemble immobilier et à s’assurer que le fonds de commerce, non exploité à ce jour, demeurera en état, de manière à garantir l’attractivité de ce dernier en vue de sa cession.

Afin de préserver l’effet structurel des présents engagements, le groupe Parfait s’engage à ne pas acquérir une influence directe ou indirecte sur tout ou partie du repreneur exploitant le fonds pendant une durée de dix ans à compter de la notification de la décision, sauf accord préalable de l’Autorité de la concurrence.

Les engagements proposés par le groupe Parfait sur le fonds de commerce s’accompagnent d’une modification des statuts de la société Sococonseils, actuellement propriétaire des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce.

2. LES ENGAGEMENTS RELATIFS À LA MODIFICATION DES STATUTS DE LA SOCIÉTÉ

SOCOCONSEILS

La partie notifiante s’engage à ce que, pendant toute la durée du bail, et tant qu’il sera renouvelé, la gestion du contrat de bail du fonds de commerce soit conduite de manière indépendante par rapport au groupe Parfait.

Pour cela, le groupe Parfait a proposé d’introduire dans les statuts de la société Sococonseils des règles de fonctionnement et un mode de gouvernance de nature à garantir l’indépendance de la gestion du bail commercial du fonds de commerce par rapport au groupe Parfait, et à empêcher toute transmission d’informations sensibles relatives à l’activité du repreneur du fonds de commerce à toute entité du groupe Parfait.

Les statuts contiennent, en conséquence, des dispositions permettant de distinguer :

 d’une part, la détention des actions ordinaires assurant à leur propriétaire, à savoir le groupe Parfait, des droits essentiellement financiers ; et

 d’autre part, la détention d’une action de préférence assurant à son propriétaire le contrôle de la direction et de la gestion de la société et de son actif immobilier.

Ainsi, l’article 13.2 des statuts prévoit que le titulaire de l’action de préférence, qui sera préalablement agréé par l’Autorité de la concurrence, détient seul le pouvoir de nommer et révoquer le président de la société, qui lui-même est seul compétent pour assumer la gestion de la société et notamment celle de son actif immobilier. Le titulaire de l’action de préférence, personne, physique ou morale, sera une entité distincte et indépendante du groupe Parfait.

Cette même disposition précise également que l’action de préférence confère à son détenteur les droits suivants :

 le pouvoir exclusif de fixer le montant de la rémunération du président ;

 le droit exclusif d’avoir accès à toute information sur les conditions d’exécution du bail commercial portant sur le local du magasin de détail à dominante alimentaire exploité dans les locaux de La Batelière ;

 le droit exclusif d’avoir accès à toute information recueillie auprès du locataire dudit local de magasin de détail à dominante alimentaire concernant ses activités au sein desdits locaux ainsi que leur résultat ;

 le droit exclusif d’avoir accès à toute information détenue par le président sur tout mandat qui sera confié par la société à un professionnel de l’administration et de la gestion des baux commerciaux pour ce qui concerne le local du magasin de détail à dominante alimentaire, avec la précision que toute information relative à la gestion des baux des boutiques de la galerie commerçante autres que celui dudit fonds de commerce pourra être communiquée au(x) propriétaire(s) des actions dites ordinaires, sauf si une telle transmission conduit à un échange d’informations sensibles entre concurrents.

À la suite des retours du test de marché, le droit exclusif du titulaire de l’action de préférence d’avoir accès à toute information relative à la gestion commerciale des locaux du magasin

de détail à dominante alimentaire a été étendu à tout salarié éventuel de la société par l’article 13.2 des statuts. Cette clause figurera dans leur contrat de travail.

L’article 12 des statuts, modifié suite au test de marché, dispose que tout changement de titulaire de l’action de préférence devra donner lieu à l’agrément préalable de l’Autorité de la concurrence. L’agrément portera également sur la personne du cessionnaire en particulier lorsque celui-ci est nommé à la suite de la mise en œuvre de la procédure d’exclusion pour mésentente entre le propriétaire de l’action de préférence et les associés titulaires d’actions ordinaires prévue par l’article 14 des statuts.

Les droits et obligations attachés à l’action de préférence seront maintenus tant que le groupe Parfait sera associé de la société propriétaire de l’immobilier et qu’une activité de commerce de détail à dominante alimentaire sera exercée au sein du local sus-visé dont la société est propriétaire indépendamment du format du commerce de détail à dominante alimentaire qui y sera exploité.

Si l’une ou l’autre de ces deux circonstances n’est plus vérifiée, l’action de préférence sera immédiatement et automatiquement convertie en une action ordinaire de la société. L'Autorité de la concurrence vérifiera que les conditions d’une telle conversion sont bien remplies. Dans ce cas, le président de la société sera nommé et révoqué par une décision ordinaire adoptée par le ou les associés détenant plus de la moitié des actions composant le capital social qui pourront également statuer sur sa rémunération. Tous les droits spécifiques attachés à l’action de préférence seront caducs.

L’article 15 des statuts détaille les pouvoirs du président de la société Sococonseils, qui est ainsi nommé par le détenteur de l’action de préférence après agrément de l’Autorité (article 13.2 des statuts). Le président de la société dirige et administre la société. À cet effet, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. Il représente également la société auprès des tiers.

Le président est désigné pour une durée illimitée mais peut toutefois être révoqué à tout moment par le propriétaire de l’action de préférence, et exclusivement par lui.

Le président percevra à ce titre une rémunération dont le montant est défini par le propriétaire de l’action de préférence. Les statuts précisent une fourchette de rémunération.

Aussi, les statuts formalisent l’obligation souscrite par la partie notifiante dans le cadre des engagements, concernant le maintien de la valeur du fonds de commerce et de l’attractivité du centre commercial. Ils prévoient ainsi que le président pourra faire réaliser l’ensemble des travaux, y compris visant à assurer la conformité aux normes, l’entretien, les travaux d’embellissement (peinture, éclairages, etc.) et aménagements qu’il jugerait nécessaires ou qui lui incomberaient en sa qualité de représentant de la société propriétaire et bailleur, en particulier au titre des obligations légales ou réglementaires de sécurité incombant à la société. Il devra, en revanche, s’abstenir de modifier ou de faire modifier la configuration et l’accessibilité du centre commercial, sauf accord du locataire du fonds de commerce sur de telles modifications.

La première version des statuts précisait également que le président de la société « ne pourra pas faire entamer au nom et pour le compte de la société d’autres travaux dont le coût dépasserait un montant individuel de Cent Mille Euros Hors Taxes (100.000 € HT), et/ou un montant global cumulé sur une période de six (6) mois glissants supérieur à Trois Cent Mille Euros Hors Taxes (300.000 € HT), sans avoir obtenu par écrit l’accord préalable du ou des associés détenant seul ou ensemble plus des deux tiers (2/3) des actions ordinaires émises par la société ».

À la suite du test de marché, ces seuils ont été relevés et l’article a été modifié comme suit : « le président de la société ne pourra pas faire entamer au nom et pour le compte de la société d’autres travaux dont le coût dépasserait un montant individuel de Deux Cent Mille Euros Hors Taxes (200.000 € HT), et/ou un montant global cumulé sur une période de six (6) mois glissants supérieur à Quatre Cent Mille Euros Hors Taxes (400.000 € HT), sans avoir obtenu par écrit l’accord préalable du ou des associés détenant seul ou ensemble plus des deux tiers (2/3) des actions ordinaires émises par la société ». Les travaux dépassant ces seuils devront donc être pris approuvés une décision collective extraordinaire des associés de la société. Le président devra néanmoins rechercher une rentabilité positive, définie comme l’existence d’un bénéfice net après impôt.

Tout changement dans la présidence de la société Sococonseils devra faire l’objet d’un accord préalable de l’Autorité de la concurrence.

Enfin, les engagements précisent que toute modification des statuts de la société Sococonseils devra également faire l’objet de l’approbation préalable de l’Autorité tant que le fonds de commerce sera exploité en tant que magasin de commerce de détail à dominante alimentaire et tant que la partie notifiante sera associée de la société Sococonseils, propriétaire du centre commercial. À la suite des retours du test de marché, il a été ajouté au sein des engagements que « toute documentation contractuelle de nature à modifier la gouvernance ou le fonctionnement de la société Sococonseil[s] devra être soumis à l’Autorité pour agrément préalable ».

 B. APPRÉCIATION DES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

1. PRINCIPES APPLICABLES

Les mesures destinées à remédier aux atteintes à la concurrence résultant de l’opération notifiée doivent être conformes aux critères généraux définis par la pratique décisionnelle et la jurisprudence afin d’être jugées aptes à assurer une concurrence suffisante.

Ainsi que le précisent les lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations, ces mesures doivent être efficaces en permettant de remédier pleinement aux atteintes à la concurrence identifiées. À cette fin, leur mise en œuvre ne doit pas soulever de doute, ce qui implique qu’elles soient rédigées de manière suffisamment claire et précise, et que les modalités opérationnelles pour les réaliser soient suffisamment détaillées. Leur mise en œuvre doit être rapide, la concurrence n’étant pas préservée tant qu’elles ne sont pas réalisées. Elles doivent en outre être contrôlables . Enfin, l’Autorité doit veiller à ce que les mesures correctives soient neutres, au sens où elles doivent viser à protéger la concurrence en tant que telle et non des concurrents spécifiques, et proportionnées, dans la mesure où elles doivent être nécessaires pour maintenir ou rétablir une concurrence suffisante .

Afin de remédier aux atteintes à la concurrence résultant d’une opération de concentration, l’Autorité recherche généralement en priorité des mesures structurelles, qui visent à garantir des structures de marché compétitives par des cessions d’activités ou de certains actifs à un acquéreur approprié, susceptible d’exercer une concurrence réelle, ou l’élimination de liens capitalistiques entre des concurrents , sauf lorsque des remèdes de nature comportementale s’avèrent tout aussi efficaces pour compenser les atteintes à la concurrence.

De plus, l’Autorité veille à ce que les remèdes soient proportionnés. Par conséquent, les mesures adoptées doivent être de nature à remédier effectivement aux atteintes à la concurrence identifiées, en imposant aux entreprises une charge strictement nécessaire pour maintenir ou rétablir une concurrence suffisante.

Au cas présent, les engagements souscrits comportent des mesures structurelles assorties de mesures comportementales en vue de garantir l’efficacité des premières.

2. SUR L’ADÉQUATION DES MESURES PROPOSÉES

Compte tenu du fait que le groupe Parfait a acquis à la fois le fonds de commerce de l’hypermarché La Batelière et l’immobilier de la galerie commerciale dans laquelle il est situé, la seule cession du fonds de commerce cible n’aurait pas permis de rétablir une concurrence suffisante sur les marchés concernés. En effet, si une telle cession peut permettre de préserver la structure du marché aval de la distribution à dominante alimentaire telle qu’elle existait avant l’opération, avec trois enseignes contrôlées par trois opérateurs distincts, le repreneur sera nécessairement un concurrent du groupe Parfait – notamment via l’hypermarché du Rond-Point détenu par le groupe Parfait, situé à quelques encablures de celui de La Batelière.

Ce nouveau schéma pourrait créer un risque d’échanges d’informations sensibles entre le groupe Parfait et le repreneur. Il aurait également créé un risque que le groupe Parfait puisse s’immiscer dans la gestion du bail commercial et, plus généralement, du centre commercial de la Batelière, au détriment du repreneur, et ainsi influencer le développement de l’activité du fonds de commerce.

Le groupe Parfait a donc proposé, en sus de la cession du fonds de commerce cible, une modification des statuts de la société propriétaire de l’immobilier de la galerie commerciale afin de remédier à ces difficultés.

a) Sur la cession du fonds de commerce cible et l’exécution du bail commercial

Le groupe Parfait s’engage à céder le fonds de commerce situé au sein du centre commercial La Batelière et à consentir un bail commercial, dans des conditions économiques et commerciales normales, au repreneur du fonds de commerce.

S’agissant tout d’abord de la cession du fonds de commerce de l’hypermarché La Batelière, cet engagement est adéquat en ce qu’il délie le point de vente concerné de tout lien vis-à-vis du groupe Parfait en permettant à un opérateur concurrent, préalablement agréé par l’Autorité, d’acquérir le fonds de commerce de l’hypermarché cible. En outre, l’engagement prévoit que cette cession doit intervenir dans un délai suffisamment rapide, la partie notifiante s’engageant à ce que la cession intervienne dans un délai de [Confidentiel] mois.

Cette cession permet de rétablir une concurrence suffisante sur les marchés concernés en limitant la part de marché de la nouvelle entité en Martinique. Cet engagement permettra, en outre, le maintien de la structure du marché qui prévalait avant l’opération dans les zones concernées, avec trois enseignes contrôlées par trois opérateurs distincts.

Le groupe Parfait s’engage par ailleurs à ne pas acquérir d’influence directe ou indirecte sur tout ou partie du repreneur du fonds de commerce pendant une durée de dix ans, afin de préserver l’effet structurel des engagements.

Les engagements assurent également la pérennité et l’attractivité du fonds de commerce avant sa cession, puisque le groupe Parfait s’est engagé à préserver la valeur tant du fonds de commerce que de l’ensemble immobilier abritant le centre commercial jusqu’à la cession du fonds de commerce à un tiers, notamment en s’assurant que ce dernier demeurera en état.

S’agissant de la mise en œuvre des engagements, le groupe Parfait proposera à l’Autorité la nomination d’un mandataire qui aura pour mission de veiller au respect des obligations résultant de la présente décision.

Par ailleurs, si le groupe Parfait ne trouve pas de repreneur dans un délai de [Confidentiel] mois, un mandataire sera chargé de trouver des repreneurs du fonds du commerce cédé et de négocier avec eux, pour le compte du groupe Parfait, les conditions de la cession du fonds de commerce.

Ces éléments renforcent ainsi la crédibilité des engagements souscrits par la partie notifiante. 171. L’engagement relatif à la cession du fonds de commerce s’accompagne d’un ensemble de garanties s’agissant du bail commercial qui sera conclu entre le groupe Parfait et le repreneur du fonds de commerce. Le groupe Parfait s’engage à consentir un bail commercial à des conditions économiques et commerciales normales pour le repreneur, qui fera préalablement l’objet d’un agrément par l’Autorité de la concurrence. Cette dernière garantie suffit à assurer l’équilibre du bail commercial vis-à-vis du repreneur, sans qu’il soit besoin que le bail soit intégré dans les engagements proposés par la partie notifiante, contrairement à ce qu’a fait valoir l’un des répondants au test de marché.

Ce bail sera soumis au statut des baux commerciaux. Il est conclu pour une durée minimale de 9 ans. Le groupe Parfait s’engage par ailleurs à ne pas refuser le renouvellement du bail à des conditions similaires, sauf en cas de motifs graves et légitimes, tant que le groupe Parfait restera propriétaire de l’ensemble immobilier.

Les engagements prévoient également des garanties suffisantes s’agissant du loyer dû par le repreneur du fonds de commerce. Les engagements initiaux prévoyaient à la fois une part fixe, déterminée en fonction du niveau constaté sur le marché de la distribution en Martinique et tenant compte notamment des investissements réalisés et de la localisation de l’ensemble immobilier, et une part variable.

À cet égard, les répondants au test de marché ont soulevé deux objections : d’une part, la détermination du montant du loyer fixe en fonction du prix moyen en Martinique serait peu pertinente, compte tenu des différences importantes entre les baux, en fonction de la localisation des locaux et, d’autre part, l’existence d’un complément de loyer en pourcentage de chiffre d’affaires pourrait générer des échanges d’informations sensibles entre le groupe Parfait et l’exploitant du fonds de commerce.

La dernière version des engagements proposés par la partie notifiante répond à ces objections. Tout d’abord, le montant fixe tel qu’initialement prévu est remplacé par un montant variable fixé à « 3 % du chiffre d’affaires réalisé par le cessionnaire dans le cadre de l’exploitation du Fonds de commerce, tel que résultant des éléments comptables publiés au registre du commerce par le cessionnaire ». Il ressort des éléments fournis par la partie notifiante que le chiffre de 3 % correspond au bas de la fourchette des loyers figurant dans les baux commerciaux actuellement conclus par le groupe Parfait en Martinique dans le cadre de son activité immobilière. En outre, la prise en compte des « éléments comptables publiés au registre du commerce par le cessionnaire » pour calculer ce loyer écarte tout risque d’échanges d’informations sensibles entre concurrents, dès lors que le loyer est calculé à partir de données publiquement disponibles. Enfin, et en tout état de cause, tant que le groupe Parfait sera propriétaire des locaux commerciaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité, le loyer sera fixé à partir d’un prix fixe de 18,47 euros au m², écartant ainsi tout échange d’informations entre le groupe Parfait et l’exploitant du fonds de commerce. Ce prix minimum, qui garantit que la rémunération perçue par le groupe Parfait ne sera pas corrélée à la performance de son concurrent, est similaire à ceux figurant dans les baux commerciaux conclus par le groupe Parfait pour des locaux commerciaux de surface équivalente et s’avère donc proportionné.

Ces engagements relatifs au bail commercial instaurent donc des garanties sur le long terme pour le repreneur du fonds de commerce dans sa relation avec son bailleur, tant que le groupe Parfait sera propriétaire des locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’Autorité de la concurrence considère que cet engagement proposé par la partie notifiante est suffisant pour éliminer les risques d’atteinte à la concurrence résultant de l’opération.

b) Sur l’engagement relatif à la modification des statuts de la société Sococonseils

L’engagement relatif à la modification des statuts de la société Sococonseils a vocation à garantir l’indépendance du repreneur du fonds de commerce vis-à-vis du groupe Parfait, à un double titre : il permet de faire obstacle à toute tentative du groupe Parfait de s’immiscer dans la gestion du centre commercial, et ainsi d’amoindrir la performance du fonds de commerce, tout en écartant les risques d’échanges d’informations sensibles.

 Sur le risque d’influence du groupe Parfait sur le centre commercial de La Batelière

À titre liminaire, il convient de relever que les présents engagements n’ont pas vocation à intervenir sur les conditions générales de gestion du centre commercial, qui demeurent du seul ressort de la société Sococonseils. Un tel engagement, qui a été demandé par un répondant au test de marché, serait en effet excessif en l’espèce car des engagements moins contraignants permettent de remédier aux problèmes de concurrence identifiés, comme il sera démontré ci-après.

En effet, la cession d’une action de préférence à un tiers au groupe Parfait, préalablement agréé par l’Autorité de la concurrence, auquel les pouvoirs relatifs à la nomination et la révocation du président de la société – également indépendant du groupe Parfait – seraient exclusivement concédés, combinés aux autres modifications des statuts, permettent d’empêcher tout contrôle ou influence du groupe Parfait sur l’actif immobilier et, par suite, sur la conduite de la relation contractuelle avec l’exploitant du fonds de commerce.

Un des répondants au test de marché considère qu’il ressort des statuts de la société Sococonseils que le détenteur de l’action de préférence n’aurait en réalité, en dehors de la désignation du président, aucun pouvoir propre allant au-delà de la simple information.

Toutefois, il ressort de l’article 13.2 des statuts que le détenteur de l’action de préférence dispose d’un pouvoir à plusieurs niveaux sur le président de la société Sococonseils : c’est lui qui le désigne, lui seul qui peut le révoquer, et enfin lui qui décide de sa rémunération.

C’est ensuite ledit président qui dirige et administre la société. À cet effet, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, dans la limite toutefois de l’objet social et sous réserve des pouvoirs attribués aux associés par les dispositions légales ou les présents statuts de la société Sococonseils.

C’est notamment le président qui pourra décider d’entamer des travaux au nom et pour le compte de la société, visant notamment à assurer la conformité aux normes, l’entretien ou tout travaux d’embellissement (peinture, éclairage, etc.) et aménagement qu’il jugerait nécessaires ou qui lui incomberaient en sa qualité de représentant de la société propriétaire et bailleur. Cette prérogative est essentielle dans la mesure où l’attractivité de la galerie commerciale dépend de celle du magasin de détail à dominante alimentaire, et inversement.

À la suite des retours du test de marché qui estimaient que le contrôle du groupe Parfait sur les travaux à réaliser au profit de l’actif immobilier rendrait difficile toute exploitation pérenne du fonds de commerce, les pouvoirs du président ont été renforcés s’agissant des décisions concernant ce type de travaux à effectuer. En effet, le groupe Parfait a proposé de rehausser les seuils inscrits dans les statuts de Sococonseils (voir les paragraphes 151 et 152 ci-avant) pour lesquels le président est le seul à même de pouvoir décider de travaux, sans avoir à obtenir l’accord des associés de la société. Ces seuils sont désormais les suivants : « le président de la société ne pourra pas faire entamer au nom et pour le compte de la société d’autres travaux dont le coût dépasserait un montant individuel de Deux Cent Mille Euros Hors Taxes (200.000 € HT), et/ou un montant global cumulé sur une période de six (6) mois glissants supérieur à Quatre Cent Mille Euros Hors Taxes (400.000

€ HT), sans avoir obtenu par écrit l’accord préalable du ou des associés détenant seul ou ensemble plus des deux tiers (2/3) des actions ordinaires émises par la société ».

À titre indicatif, depuis la construction du centre commercial en 1997, seule une décision a conduit à des travaux d’une valeur supérieure à ces seuils. Il s’agit ainsi d’une situation exceptionnelle dans le cours de la vie du centre commercial. Cette clause des statuts ne confère donc pas au groupe Parfait le pouvoir de prendre les décisions stratégiques de

Sococonseils, mais s’apparente uniquement à un dispositif permettant de protéger son intérêt financier, en tant qu’actionnaire. L’exigence pesant sur le président de rechercher une rentabilité positive n’est pas de nature à remettre en cause cette analyse, puisqu’il ne s’agit que d’une obligation de moyen, imposant au président une obligation légitime, à savoir la recherche d’une performance économique dans la gestion du centre commercial.

En outre, afin de protéger l’exploitant du fonds de commerce, le président ne pourra pas modifier ou faire modifier la configuration ni l’accessibilité du centre commercial, sauf accord du locataire du fonds de commerce sur de telles modifications. L’article 15 précise en effet que « le président devra s’abstenir de modifier, ou de faire modifier , la configuration ou l’accessibilité du centre commercial situé dans le quartier de la Batelière, sur le territoire de la commune de Schœlcher (97) dont la Société est propriétaire, sauf accord du locataire du commerce de détail à dominante alimentaire […] s’y trouvant sur de telles modifications », sous peine d’une révocation automatique de son mandat social.

Enfin, un des répondants au test de marché estime que les statuts permettent au président de déléguer tout ou partie de ses pouvoirs à d’autres organes d’administration, qui pourraient dès lors être liés au groupe Parfait. Toutefois, la création de tels organes d’administration nécessiterait une modification des statuts de la société Sococonseils. Or, les engagements prévoient que toute modification des statuts ou de toute documentation contractuelle de nature à modifier la gouvernance ou le fonctionnement de la société Sococonseils est soumise à l’accord préalable de l’Autorité de la concurrence tant que le groupe Parfait est propriétaire de l’ensemble immobilier. Ainsi, dans le cas où une telle situation était envisagée par les parties, l’Autorité serait en mesure de s’assurer que les engagements du groupe Parfait ne soient pas contournés et que l’indépendance du contrôle et de la gestion de

la société par rapport au groupe Parfait soit toujours garantie. L’article 15 des engagements prévoit également que le président peut déléguer les pouvoirs qu’il juge convenable et constituer des mandataires spéciaux. Un tel pouvoir devrait être mis en œuvre en respectant l’objectif des présents engagements, à savoir assurer l’indépendance de la gestion du centre commercial par rapport au groupe Parfait et empêcher toute circulation d’information entre le groupe Parfait et le repreneur.

En conséquence, il ressort de la combinaison des prérogatives du détenteur de l’action de préférence et du président de la société qu’ils sont investis de la gestion quotidienne et du contrôle de la société Sococonseils en toute indépendance par rapport au groupe Parfait. L’agrément du titulaire de l’action de préférence et du président par l’Autorité renforce la garantie de leur indépendance par rapport à la partie notifiante. À cet égard, contrairement à ce qu’indique l’un des répondants au test de marché, il n’apparaît pas nécessaire que les tiers se prononcent quant à l’identité du titulaire de l’action de préférence, l’agrément de l’Autorité apportant un contrôle suffisant sur son indépendance.

Un des répondants a par ailleurs relevé que le titulaire de l’action de préférence pourrait aisément être révoqué par la procédure décrite à l’article 14 des statuts. Cependant les statuts précisent qu’en cas de révocation du titulaire de l’action de préférence pour mésentente, par une décision prise par le ou les associés détenant seul ou ensemble plus de deux tiers des actions ordinaires, le nouveau propriétaire de l’action de préférence devra également être agréé par l’Autorité de la concurrence. Ce dispositif permet ainsi de s’assurer, à tout moment, de l’indépendance du détenteur de l’action de préférence par rapport au groupe Parfait dès lors que ce groupe restera propriétaire de l’actif immobilier, tout en garantissant le bon fonctionnement de la société Sococonseils qui pourrait voir son activité compromise en cas de mésentente entre ses actionnaires. La définition de la mésentente retenue en l’espèce est suffisamment restrictive pour empêcher le groupe Parfait d’en faire un usage abusif, puisqu’elle requiert l’existence d’un « manque de diligence manifeste dans l’exercice par le titulaire de l’[action de préférence] des droits qui lui sont conférés ».

De même, s’agissant de la cession de l’action de préférence, celle-ci est soumise à l’accord préalable de l’Autorité de la concurrence. Afin d’éviter tout risque de contournement de cette obligation, les statuts ont été modifiés de façon à également soumettre à l’accord préalable de l’Autorité tout changement de titulaire de l’action de préférence, quel que soit le type de transmission envisagée.

Ces dispositions permettent ainsi à l’Autorité de veiller à l’indépendance du titulaire de l’action de préférence en cas de changement de son titulaire, peu important la procédure suivie.

193. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’Autorité de la concurrence considère que cet engagement proposé par la partie notifiante est suffisant pour éliminer les risques d’influence du groupe Parfait sur l’actif immobilier et sur la gestion de la relation contractuelle avec le repreneur du fonds de commerce cible.

 Sur le risque d’échanges d’informations sensibles entre le groupe Parfait et le repreneur du fonds de commerce cible

194. Les statuts dans leur version modifiée permettent également d’empêcher tout risque d’échanges d’informations sensibles entre le groupe Parfait et l’exploitant du fonds de commerce.

195. Tout d’abord, l’article 13.2 des statuts précise que le détenteur de l’action de préférence aura l’exclusivité de l’accès à l’information détenue par le président de la société sur les conditions d’exécution du bail commercial du local du fonds de commerce cible, ainsi que sur les activités du repreneur du fonds de commerce exploité au sein dudit local. Il aura également l’exclusivité de l’accès à toute information détenue par le président de la société sur tout mandat qui serait confié par la société à un professionnel de l’administration et de la gestion des baux commerciaux pour ce qui concerne le local du fonds de commerce ainsi que de la gestion des baux des boutiques de la galerie commerciale si cette transmission conduit à un échange d’informations sensibles entre concurrents.

Cette disposition a été étendue à tout salarié de la société Sococonseils en réponse aux retours du test de marché. Cette modification permet ainsi d’empêcher toute circulation d’informations à destination du groupe Parfait concernant le repreneur du fonds de commerce et les conditions de gestion du bail commercial, dans l’hypothèse où des salariés seraient embauchés par la société Soconseils.

De même, s’agissant du loyer, la première version des engagements proposés par le groupe Parfait prévoyait un loyer composé d’une part fixe et d’une part variable proportionnelle au chiffre d’affaires annuel réalisé dans le cadre de l’exploitation du fonds de commerce.

Toutefois, cette disposition, au demeurant non systématique dans les baux commerciaux de ce type, aurait pu permettre une circulation d’informations sensibles de l’exploitant du fonds de commerce à la partie notifiante, comme cela a été mis en lumière par certains répondants au test de marché.

Comme évoqué aux paragraphes 174 et 175 ci-avant, la nouvelle version des engagements supprime ainsi la part variable liée au chiffre d’affaires réalisé par l’exploitant du fonds de commerce tant que le groupe Parfait sera propriétaire de l’ensemble immobilier. Cette modification écarte ainsi tout risque d’échanges d’informations entre le groupe Parfait et le repreneur du fonds de commerce cible.

Ces éléments garantissent donc l’absence de transmission d’informations sensibles au sens du droit de la concurrence du repreneur du fonds de commerce à la partie notifiante.

 Sur la durée de l’engagement relatif aux statuts de Sococonseils

Il résulte des engagements proposés par la partie notifiante que les droits et obligations incombant au titulaire de l’action de préférence ne seront levés qu’en cas de cession de l’ensemble immobilier à un tiers non concurrent du fonds de commerce ou tant que le fonds de commerce cédé sera exploité comme magasin de détail à dominante alimentaire. L’Autorité s’assurera que l’une ou l’autre de ces conditions sont remplies lorsqu’il sera procédé à une telle modification.

À la suite des retours du test de marché, cette disposition a été renforcée dans l’ultime version des engagements proposés par la partie notifiante, puisque cette dernière précise que seule la cession de l’ensemble immobilier à un tiers non contrôlé par le groupe Parfait et qui est commercialement autonome de celui-ci pourra justifier une telle modification. Il est également précisé que cette organisation statutaire sera maintenue, indépendamment du format du magasin exploité par le fonds de commerce cédé. Ces ajouts contribuent à augmenter les garanties offertes à l’exploitant du fonds de commerce s’agissant de l’absence d’intervention du groupe Parfait dans la gestion de l’actif immobilier dans lequel il sera exploité.

Afin d’assurer l’effectivité de cet engagement, les statuts de Sococonseils ne pourront, par ailleurs, pas être modifiés sans l’accord de l’Autorité. Afin d’éviter un contournement de cette disposition, elle a été étendue à toute documentation contractuelle de nature à modifier la gouvernance ou le fonctionnement de la société Sococonseils (par exemple, un pacte d’actionnaires).

La modification de statuts de Sococonseils, qui revêt un caractère durable, garantit donc, de façon structurelle, l’effectivité de la cession du fonds de commerce à dominante alimentaire de La Batelière à un tiers indépendant du groupe Parfait en écartant tout risque d’immixtion du groupe Parfait dans le fonctionnement dudit fonds de commerce.

***

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, l’Autorité de la concurrence considère que les engagements proposés par la partie notifiante permettent d’éliminer les risques d’atteinte à la concurrence résultant de l’opération.

NOTES

1.      Jugement du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France du 30 avril 2020, n° 2020/001278, adoptant un plan de cession.

2.      Jugement du tribunal mixte de commerce de Fort-de-France du 30 avril 2020, précité.

3.      Décision n° 20-DEX-02 du 18 décembre 2020 relative à la prise de contrôle conjoint de l’hypermarché GéantCasino La Batelière par le groupe Parfait aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc et à la prise de contrôle exclusif de la société H Immobilier par le groupe Parfait, paragraphe 5. 

4.      Paragraphe 79 des lignes directrices.

5.         Paragraphe 80 des lignes directrices.

6.        Paragraphe 39 de la communication juridictionnelle de la Commission européenne.

7.        Arrêt du Tribunal de première instance du 23 février 2006, Cementbouw Handel & Industrie BV c/ Commission, affaires T-282/02, paragraphes 101 et suivants.

8.        Offre de reprise complémentaire à l’offre de reprise du 26 mars 2020 des activités de la société H Alimentation du 14 avril 2020.

9.        Offre de reprise complémentaire précitée.

10.   Jugement précité.

11.   Voir notamment les décisions n° 13-DCC-90 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Monoprix par la société Casino Guichard-Perrachon, n° 17-DCC-11 relative à la prise de contrôle de Colruyt France SAS par Metro AG, n° 20-DCC-72 du 26 mai 2020 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Vindémia Group par la société Groupe Bernard Hayot, n° 20-DCC-116 du 28 août 2020 relative à la prise de contrôle conjoint d’un fonds de commerce de détail à dominante alimentaire par la société Soditroy aux côtés de l’Association des Centres Distributeurs E. Leclerc et n° 20-DCC-164 du 17 novembre 2020 relative à la prise de contrôle exclusif d’actifs de la société Franprix Leader Price Holding par Aldi.

12.   Voir notamment la décision de la Commission européenne du 3 février 1999 rendue dans l’affaire M.1221, Rewe Meinl, et du 25 janvier 2000 rendue dans l’affaire M.1684 Carrefour / Promodès. Voir également la lettre du ministre C2008-32 du 9 juillet 2008, Carrefour/SAGC et les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 09-DCC-50 du 1er octobre 2009 relative à l’acquisition du groupe Team Ouest par la société France Frais, et n° 13-DCC-90, n° 20-DCC-116 et n° 20-DCC-164 précitées.

13.   Voir par exemple les décisions n° 13-DCC-90, n° 17-DCC-11, n° 20-DCC-72, n° 20-DCC-116 et n° 20DCC-164 précitées, ainsi que les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 14-DCC-173 du 21 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de la société Dia France SAS par la société Carrefour France SAS, n° 15-DCC-80 du 26 juin 2015 relative à la prise de contrôle par Ponoma SA de huit adhérents du réseau Relais d’Or Miko et de la société Lux Fraiset n° 15-DCC-141 du 27 octobre 2015 relative à la prise de contrôle exclusif de Davigel par Bain Capital et n° 20-D-13 du 22 octobre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire par les groupes Auchan, Casino, Metro et Schiever.

14.   Voir les avis n° 97-A-14 relatif à la prise de participation de la société Carrefour dans le capital de la société

Grands Magasins B et n° 98-A-06 relatif à l’acquisition par la société Casino-Guichard-Perrachon de la société TLC Béatrice Holdings France SA, l’avis de l’Autorité n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution et les décisions n° 17-DCC11, n° 20-DCC-116 et n° 20-DCC-164 précitées.

15.   Avis du Conseil de la concurrence n° 09-A-45 du 8 septembre 2009, relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d’outre-mer.

16.   Voir par exemple les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 10-DCC-25 du 19 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif d’actifs du groupe Louis Delhaize par la société H Distribution (groupe Hoio), n° 10DCC-197 du 30 décembre 2010 relative à la prise de contrôle d’un fonds de commerce par la société Ho Hio Hen Investissements Outre-Mer, n° 11-DCC-45 du 18 mars 2011 relative à l’acquisition du contrôle exclusif du fonds de commerce de l’hypermarché Cora Desmarais par la société Sodex Desmarais, n° 18-DCC-142 du 23 août 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SDRO et Robert II par la société Groupe Bernard Hayot et n° 20-DCC-72 précitée.

17.   Voir notamment la décision de l’Autorité de la concurrence  n° 13-DCC-90 précitée.

18.   Voir par exemple la décision de l’Autorité n° 14-DCC-30 du 6 mars 2014 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Carrefour Proximité France de 129 magasins de commerce de détail à dominante alimentaire et la décision n° 14-DCC-173 précitée. 21 Voir à cet effet la décision n° 20-DCC-116 précitée.

19.   Voir les décisions de l’Autorité n° 13-DCC-90, n° 17-DCC-11, n° 20-DCC-72, n° 20-DCC-116 et n° 20DCC-164 précitées.

20.   Voir notamment les décisions de l’Autorité n° 13-DCC-90, 14-DCC-173 et 20-DCC-116 précitées.

21.   Le ratio de diversion mesure la proportion de consommateurs d’un bien qui se reportent sur un autre bien en raison de l’augmentation du prix du premier bien.

22.   Voir notamment les décisions n° 10-DCC-25 du 19 mars 2010 relative à la prise de contrôle exclusif d'actifs du groupe Louis Delhaize par la société H Distribution (groupe Hoio), n° 11-DCC-134 du 02 septembre 2011 relative à la prise de contrôle exclusif d'actifs du groupe Louis Delhaize par la société Groupe Bernard Hayot, n° 12-DCC-59 du 04 mai 2012 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Socolam, Somacom et René Lancry (actifs du Groupe Lancry) par la société Socohold (Groupe Parfait), et n° 18-DCC-142 du 23 août 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SDRO et Robert II par la société Groupe Bernard Hayot.

23.   Dans cette décision, où le magasin cible était situé dans la commune du Robert, les magasins de La Batelière et de Ducos avaient été inclus dans le zone de chalandise du magasin cible lors de l’analyse concurrentielle de l’offre en hypermarchés

24.   Voir en ce sens la décision n° 12-DCC-76 précitée. 

25.   Voir notamment les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 13-DCC-80 du 3 juillet 2013 relative à la prise de contrôle conjoint du pôle de compétences urbaines de Bordeaux par la société Midi Foncière 2 et la Caisse des Dépôts et Consignations ; n° 11-DCC-178 du 13 décembre 2011 relative à la prise de contrôle conjoint par la Caisse des Dépôts et Consignations et CNP Assurances de la société Althazar SAS ; n° 10DCC-112 du 17 septembre 2010 relative à la prise de contrôle conjoint par Prédica et Altaréa de la société Alta

Marigny Carré de Soie ; n° 10-DCC-13 du 29 janvier 2010 relative à la prise de contrôle exclusif par Icade

S.A. de la Compagnie la Lucette S.A ; la lettre du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi C200879 du 22 août 2008, aux conseils des sociétés CDC et Eurosic, relative à une concentration dans le secteur de l’immobilier.

26. Voir la lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie C2002-112 du 8 novembre 2002 aux conseils de la société Gecina relative à une concentration dans le secteur des actifs immobiliers.

27. Voir la décision de l’Autorité de la concurrence n° 11-DCC-178 du 13 décembre 2011, précitée ; les lettres du ministre de l’économie C 2007-85 du 16 juillet 2007 aux conseils de la société Compagnie Altarea Habitation, relative à une concentration dans le secteur de la promotion immobilière résidentielle et C 2006151 du 10 janvier 2007 au conseil du groupe Société Nationale Immobilière, relative à une concentration dans le secteur du développement et de la gestion de parc immobilier à vocation essentiellement résidentielle ; la décision de la Commission européenne COMP/M.3370 du 9 mars 2004, BNP Paribas / Ari.

28. Voir les décisions de l’Autorité de la concurrence n° 11-DCC-178 du 13 décembre 2011 et n° 10-DCC-112 du 17 septembre 2010, précitées et la lettre du ministre de l’économie C2007-52 du 22 mai 2007 aux conseils de la société Unibail, relative à une concentration dans le secteur des services immobiliers.

29. Voir la lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie C2005-126 du 25 janvier 2006, aux conseils de la société Perexia relative à une concentration dans le secteur des services immobiliers.

30. Voir la décision de l’Autorité de la concurrence n° 11-DCC-178 du 13 décembre 2011 et la lettre du ministre de l’économie C2007-52 du 22 mai 2007, précitées, ainsi que la décision n° 14-DCC-36 du 18 mars 2014 relative à la prise de contrôle exclusif par le groupe Carrefour d’un portefeuille de 57 galeries commerciales auprès la société Klépierre, et la décision n° 14-DCC-166 du 13 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif par Klépierre SA de Corio NV.

31.   Voir les décisions n° 14-DCC-36 et n° 14-DCC-166 précitées.

32.   Notamment pour les catégories « produits de grande consommation » et « produits frais ». Il existe par ailleurs trois catégories de produits pour lesquelles la part représentée par Parfait est supérieure à 30 % mais inférieure à 45%, à savoir pour les catégories « bazar », « maison » et « culture ».

33. [1] https://martinique.megastock.fr/content/8-nos-produits-services

34.   Selon la pratique décisionnelle constante, le pouvoir de marché d’un groupe de distribution doit s’apprécier en tenant compte des magasins détenus en propre et de ceux exploités en réseau, dès lors que leur politique commerciale n’est pas suffisamment autonome par rapport à la tête de réseau (voir notamment la décision du Conseil d’État du 23 décembre 2010, Société Monsieur Bricolage). En l’espèce, le problème concurrentiel ne peut donc pas être résolu par un engagement comportemental assurant l’autonomie commerciale du magasin de La Batelière, comme cela a pu être le cas dans des configurations où les magasins appartiennent à des opérateurs différents (voir notamment la décision n° 18-DCC-142 du 23 août 2018 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés SDRO et Robert II par la société Groupe Bernard Hayot), puisque ce dernier continuerait à appartenir au groupe Parfait sans qu’on puisse assurer son autonomie commerciale par rapport aux autres magasins du groupe, sous enseigne Leclerc.

35.   Voir également l’article 24 sur le droit de communication aux associés qui précise également les informations qui ne peuvent être délivrées qu’au détenteur de l’action de préférence.

36.   Voir le paragraphe 573 des lignes directrices de l’Autorité.

37.   Voir le paragraphe 574 des lignes directrices de l’Autorité.