CA Montpellier, 5e ch. civ., 4 novembre 2025, n° 23/03492

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

5e chambre civile

ARRET DU 04 NOVEMBRE 2025

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 23/03492 - N° Portalis DBVK-V-B7H-P4JM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 JUIN 2023

Tribunal judiciaire de BÉZIERS

N° RG 22/00159

APPELANTE :

S.A.S. MOUCHET-BURY représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 2]

[Adresse 9]

[Localité 3]

Représentée par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de Me Rémy CONSEIL, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE :

S.C.I. POLYGONE BEZIERS SCI au capital de 98.064,00 €, inscrite au RCS de BEZIERS sous le numéro 538 132 341 prise en la personne de son président en exercice domicilié ès qualités audit siège social sis

[Adresse 5],

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et plaidant

Ordonnance de clôture du 18 Août 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 SEPTEMBRE 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :

Mme Françoise FILLIOUX, Présidente de chambre

M. Emmanuel GARCIA, Conseiller

Mme Corinne STRUNK, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par M. Emmanuel GARCIA, Conseiller en remplacement Mme Françoise FILLIOUX, Présidente de chambre, empêchée et par Madame Sylvie SABATON, greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Aux termes d'un acte sous seing privé du 26 février 2009, la SCI Polygone [Localité 6], venue aux droits de la société SNC Polygone [Localité 6], a donné à bail à la SAS Mouchet-Bury un local à usage commercial situé au sein du centre commercial dénommé [Adresse 8], pour une durée de dix années à compter du 31 mars 2010 et moyennant un loyer annuel de 60 400 euros hors taxes.

Par acte sous seing privé du 13 décembre 2019, le bail a été renouvelé pour une durée de dix années à compter du 1er janvier 2020 jusqu'au 31 décembre 2029, moyennant un loyer minimum garanti de 67 191euros hors charges et hors taxes par an.

Dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid 19, le gouvernement a pris plusieurs dispositions légales et réglementaires et, notamment :

- un arrêté du 14 mars 2020 disposant que « ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 (') les centres commerciaux »,

- un arrêté du 15 mars 2020 précisant que « ne peuvent plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 (') Magasins de vente et [Localité 7] commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes »,

- un décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 dont l'article 8 dispose : « ne peuvent accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020 (') Magasins de vente et [Localité 7] commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes »,

- un décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 qui a prolongé le délai de l'interdiction jusqu'au 11 mai 2020,

- un décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020.

Dans ces conditions, les locaux de la SAS Mouchet-Bury sont restés fermés du 15 mars au 11 mai 2020 puis du 30 octobre 2020 jusqu'au 27 novembre 2020.

A compter du 15 décembre 2020, un couvre-feu a été mis en place à partir de 20 heures en application du décret n° 2020-1582 du 14 décembre 2020, puis à compter du 16 janvier 2021, le couvre-feu est passé à 18 heures en application du décret n° 2021-31 du 15 janvier 2021.

Par assignation délivrée le 17 septembre 2020, la SCI Polygone [Localité 6] a assigné la SAS Mouchet-Bury devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers, afin d'obtenir à titre provisionnel le règlement de la somme de 34 951,20 euros au titre de loyers et charges impayés.

Par ordonnance du 22 décembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers a enjoint les parties à rencontrer un médiateur dans le cadre des demandes exposées.

Cette mesure n'a pas abouti.

Par acte extrajudiciaire signifié le 16 décembre 2021, la SCI Polygone [Localité 6] a signifié un commandement de payer visant la clause résolutoire à la SAS Mouchet-Bury pour réclamer le paiement de la somme de 241 089,65 euros.

Par ordonnance du 22 mars 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers a dit n'y avoir lieu à référé et a rejeté l'ensemble des demandes des parties.

La SCI Polygone [Localité 6] a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt infirmatif du 15 décembre 2022, la cour d'appel de Montpellier statuant en référé a condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme provisionnelle de 291 962,15euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés arrêtés au troisième trimestre 2022, outre intérêts au taux de 1% par mois dus à compter de l'exigibilité des factures, rejeté les demandes de provisions formées par la SAS Mouchet-Bury à l'encontre de la SCI Polygone [Localité 6] au titre du remboursement des provisions sur charges et de l'indexation du loyer, constaté l'acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 juin 2022, rejeté la demande de délai de paiement formée par la SAS Mouchet-Bury, ordonné à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans le délai de quinze jours suivant la signification de la décision et à défaut pour elle d'avoir volontairement libéré les lieux et restitué les clés dans ce délai, la SCI Polygone [Localité 6] pourra faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef des locaux occupés, avec le concours d'un serrurier et de la force publique le cas échéant, rejeté la demande formée par la SCI Polygone [Localité 6] aux fins d'assortir l'expulsion d'une astreinte, fixé l'indemnité d'occupation due par la SAS Mouchet-Bury de la date de résiliation du bail jusqu'au départ effectif des lieux au montant s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, et condamné en tant que de besoin la SAS Mouchet-Bury au paiement de cette indemnité.

Le 1er mars 2023, la SAS Mouchet-Bury a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 15 décembre 2022.

Par arrêt du 24 octobre 2024, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 15 décembre 2022 par la cour d'appel de Montpellier, sauf en ce qu'il rejette l'exception d'incompétence du juge des référés au profit du tribunal judiciaire de Béziers, dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle formée par la SAS Mouchet-Bury relative à la révision du loyer pour imprévision, et rejette les demandes de provisions formées par la société Mouchet-Bury au titre du remboursement des provisions sur charges et de l'indexation du loyer.

La Cour de cassation a exposé, au visa de l'article 4 du code de procédure civile, qu'en retenant que la bailleresse avait, le 23 mai 2022, fait délivrer à la locataire un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire, demeuré infructueux après l'expiration d'un délai d'un mois, lequel reproduit intégralement ladite clause et comprend le détail des sommes impayées par factures, numérotées et datées, permettant au destinataire de l'acte de connaître le détail des sommes qui lui étaient réclamées, pour constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail au 24 juin 2022, alors que dans leurs conclusions d'appel, aucune des parties ne sollicitait l'acquisition de la clause résolutoire par l'effet du commandement de payer du 23 mai 2022, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé, de sorte qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt qui constate la résiliation du bail au 24 juin 2022 entraîne la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la locataire au paiement d'une provision sur les loyers arrêtés au troisième trimestre 2022 et fixant une indemnité d'occupation à compter de la date de résiliation du bail, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Par acte du 14 janvier 2022, la SAS Mouchet-Bury a fait assigner la SCI Polygone [Localité 6] devant le tribunal judiciaire de Béziers.

Par acte extrajudiciaire signifié le 23 mai 2022, la bailleresse a signifié un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire pour réclamer le paiement de la somme de 272 630,63 euros.

Le jugement contradictoire rendu le 19 juin 2023 par le tribunal judiciaire de Béziers :

Déclare non-écrite la clause d'indexation stipulée au bail conclu entre les parties ;

Déboute la SAS Mouchet-Bury du surplus de ses demandes ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de la somme de 262 600 euros au titre au titre des loyers, charges et accessoires impayés, résultant du bail commercial en date du 13 décembre 2019, outre intérêts au taux de 1 % par mois dus à compter de l'exigibilité des factures ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 26 260 euros à titre de pénalité de retard de paiement ;

Constate l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail commercial en date du 13 décembre 2019 avec effet à compter du 24 juin 2022 ;

Ordonne à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision et à défaut pour elle d'y avoir volontairement procédé dans ce délai, la SCI Polygone [Localité 6] pourra faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tout occupant de son chef, avec le concours d'un serrurier et de la force publique, le cas échéant ;

Déboute la SCI Polygone [Localité 6] de sa demande d'astreinte ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] une indemnité d'occupation à compter du 24 juin 2022 jusqu'à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury aux dépens ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que la présente décision est exécutoire par provision et dit n'y avoir lieu à l'écarter ;

Rejette le surplus des demandes.

Le premier juge déclare nul et de nul effet le commandement délivré le 16 décembre 2021, dans la mesure où en ne reproduisant pas les termes de la clause résolutoire visée au bail commercial et en ne visant pas de manière suffisamment explicite celle-ci, ledit commandement a pu induire en erreur la SAS Mouchet-Bury sur sa portée. A contrario, il déclare valable le commandement délivré le 23 mai 2022, relevant l'absence d'imprécision du décompte y figurant ainsi que le défaut d'établissement de la mauvaise foi de la SCI Polygone [Localité 6] dès lors que « le contexte procédural » invoqué par la SAS Mouchet-Bury ne suffit pas à en rapporter la preuve, que la bailleresse a délivré ledit commandement après deux mises en demeure de payer restées infructueuses, se limitant à exiger le paiement de loyers impayés.

Il rejette la demande de restitution des provisions sur charges formée par la SAS Mouchet-Bury, retenant que la SCI Polygone [Localité 6] justifie des montants des dépenses effectuées.

Le premier juge rejette également les demandes formulées par la SAS Mouchet-Bury de suppression et de réduction des loyers et charges dues pendant les périodes de fermeture administrative des locaux ou d'ouverture encadrée, relevant notamment qu'aucune des mesures réglementaires et légales prises dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de covid 19 n'a suspendu l'exigibilité des loyers commerciaux s'agissant des périodes d'interdiction de recevoir du public ou d'ouverture encadrée, que la chose louée n'a pas été détruite ni en totalité ni partiellement, qu'il n'est pas plus allégué qu'elle souffrirait d'une non-conformité, que durant lesdites périodes le preneur a été en possession du bien loué et qu'aucun manquement à l'obligation de délivrance conforme et de jouissance paisible ne saurait être reproché au bailleur, lequel, en l'absence de stipulations contractuelles particulières, n'était pas tenu de garantir la commercialité des locaux et qu'il résulte de l'article 1218 du code civil que la SAS Mouchet-Bury, débitrice des loyers, n'apparaît pas fondée à invoquer à son profit la force majeure.

Il déclare non écrite la clause d'indexation stipulée au bail litigieux, condamnant la SCI Polygone [Localité 6] au paiement de la somme de 24 728,52 euros à titre de trop-perçu, indiquant que le bail prévoit qu'en cas de baisse de l'indice le loyer ne pourra être inférieur au loyer minimum garanti initial, que la clause d'échelle mobile, qui limite la baisse du loyer révisé à un montant plancher, doit être réputée non écrite en ce qu'elle a pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative et conduit le preneur à renoncer par avance à son droit d'obtenir la révision judiciaire dans les conditions de l'article L. 145-39 du code de commerce.

Le premier juge retient que la SCI Polygone [Localité 6] est bien fondée à solliciter le paiement de la somme de 72 597,66 euros au titre de la déchéance du bénéfice de l'abattement qu'elle a consenti à la SAS Mouchet-Bury et de 17 337,71 euros au titre des pénalités pour infraction à la règle de continuité d'ouverture, constatant que l'enseigne a été fermée les dimanches 31 janvier, 7 février, 14 février et 21 février 2021 alors que l'argument selon lequel la SAS Mouchet-Bury n'a pas pu ouvrir son commerce ces journées-là, eu égard au refus de travailler de l'ensemble de ses salariés qu'elle n'a pas pu contraindre conformément aux dispositions du code du travail, est inopérant en ce qu'en toute hypothèse, cela ne pouvait légitimement faire obstacle aux stipulations contractuelles relatives à la continuité d'ouverture. Il ajoute que la SAS Mouchet-Bury a cessé de payer les appels de loyers et charges depuis le 2ème trimestre 2020 et n'a repris certains paiements qu'épisodiquement à compter de 2022, ne respectant pas les échéances contractuelles de paiement des loyers.

Il condamne, par application de l'article 22.2 des conditions générales du bail, la SAS Mouchet-Bury au paiement de la somme de 26 260 euros à titre de pénalités de retard, constatant qu'il n'y a pas lieu de réduire le montant de cette clause pénale en ce qu'elle n'est pas manifestement excessive.

Le premier juge rejette la demande de délais de paiement formulée par la SAS Mouchet-Bury, constate l'acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 juin 2022 conformément au commandement de payer délivré le 23 mai 2022 resté infructueux après le délai d'un mois, ordonne l'expulsion de la SAS Mouchet-Bury et la condamne à une indemnité d'occupation, relevant qu'une reprise des paiements à l'issue des périodes de fermeture du centre commercial en 2020 n'est pas démontrée alors même que la société preneuse a pu poursuivre son activité et ne justifie pas que sa situation financière était particulièrement obérée.

Il rejette également la demande de révision du loyer pour imprévision ainsi que celle tendant subsidiairement à voir nommer un expert avec pour mission d'estimer le loyer qui pourrait être appliqué, formulées par la SAS Mouchet-Bury, dans la mesure où elle ne produit aux débats aucune pièce financière relative à sa situation économique permettant de démontrer qu'un changement de circonstances imputable à l'arrivée du Covid 19, qu'elle se contente d'alléguer, rendrait l'exécution du contrat particulièrement onéreuse pour elle et aucune analyse chiffrée ou élément permettant de justifier la somme sollicitée au titre du loyer.

La SAS Mouchet-Bury, prise en la personne de son représentant légal en exercice, a relevé appel de la décision par déclaration au greffe du 7 juillet 2023.

Dans ses dernières conclusions du 20 novembre 2024, la SAS Mouchet-Bury, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demande à la cour de :

Recevoir la société Mouchet-Bury en son appel et la dire bien fondée ;

Infirmer le jugement du 19 juin 2023 en ce qu'il a :

« Débouté la SAS Mouchet-Bury du surplus de ses demandes,

Condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de la somme de 262 600 euros au titre au titre des loyers, charges et accessoires impayés, résultant du bail commercial en date du 13 décembre 2019, outre intérêts au taux de 1 % par mois dus à compter de l'exigibilité des factures,

Condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 26 260 euros à titre de pénalité de retard de paiement,

Constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail commercial en date du 13 décembre 2019 avec effet à compter du 24 juin 2022,

Ordonné à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision et à défaut pour elle d'y avoir volontairement procédé dans ce délai, la SCI Polygone [Localité 6] pourra faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tout occupant de son chef, avec le concours d'un serrurier et de la force publique, le cas échéant,

Condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] une indemnité d'occupation à compter du 24 juin 2022 jusqu'à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location,

Condamné la SAS Mouchet-Bury aux dépens,

Condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rappelé que la présente décision est exécutoire par provision et dit n'y avoir lieu à l'écarter,

Rejeté le surplus des demandes ;

Le confirmer pour le surplus, en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'indexation du bail, annulé le commandement de payer du 16 décembre 2021 et débouté la SCI Polygone [Localité 6] de sa demande d'astreinte ;

Sur le commandement de payer visant la clause résolutoire du 16 décembre 2021 :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a annulé le commandement de payer visant la clause résolutoire du 16 décembre 2021 ;

Subsidiairement, juger inopérant, nul et de nul effet le commandement de payer visant la clause résolutoire signifiés par la SCI Polygone [Localité 6] à la SAS Mouchet-Bury en date du 16 décembre 2021 car :

le commandement de payer délivré à la SAS Mouchet-Bury le 16 décembre 2021 est incomplet et ne reproduit pas la clause résolutoire,

la clause résolutoire a été appliquée de mauvaise foi par la SCI Polygone [Localité 6] et qu'elle ne peut produire aucun effet,

au vu de l'imprécision des comptes et du défaut de justification des sommes, les commandements de payer visant la clause résolutoire sont, de la même façon, inopérants ;

En tout état de cause, juger qu'après avoir fait les comptes entre les parties, la SAS Mouchet-Bury n'est redevable d'aucune somme envers la SCI Polygone [Localité 6] et qu'en conséquence, les causes du commandement de payer sont infondées et que la clause résolutoire n'a pas pu jouer ;

Juger que la SAS Mouchet-Bury s'est acquitté des causes du commandement du 16 décembre 2021 suite au virement de 291 962,15 euros le 17 février 2023 et la saisie attribution effectuée par la SCI Polygone [Localité 6] pour un montant de 293 113,90 euros, et qu'ainsi la clause résolutoire n'a pas pu jouer ;

Subsidiairement, accorder des délais rétroactifs à la SAS Mouchet-Bury, suspendre la clause résolutoire pendant lesdits délais, constater que les sommes ont été réglées et dire que la clause résolutoire n'a pas pu jouer à son encontre ;

Très subsidiairement, s'il existerait un arriéré locatif, accorder à la SAS Mouchet-Bury des délais sur 24 mois et suspendre les effets de la clause résolutoire pendant lesdits délais ;

Juger qu'en cas de non-respect de cet échéancier, la clause résolutoire ne reprendra ses effets que 15 jours après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse ;

Sur le commandement de payer visant la clause résolutoire du 23 mai 2022 :

Juger qu'à défaut pour la SCI Polygone [Localité 6] d'avoir expressément visé le commandement de payer du 23 mai 2022 et à défaut d'avoir expressément demandé l'acquisition de la clause résolutoire sur le fondement de ce commandement dans ses conclusions de première instance, aucune acquisition de clause résolutoire, ni aucune expulsion, ne peut être fondée sur cet acte ;

Juger irrecevable, s'agissant d'une prétention nouvelle en cause d'appel non soumise au premier juge, la demande subsidiaire de la SCI Polygone [Localité 6] de constater la résiliation du bail aux torts de la SAS Mouchet Bury à la date du 24 juin 2022 attachée au commandement de payer visant la clause résolutoire du 23 mai 2022 ;

Subsidiairement, juger inopérant, nul et de nul effet le commandement de payer visant la clause résolutoire signifiés par la SCI Polygone [Localité 6] à la SAS Mouchet-Bury en date du 23 mai 2022 car :

la clause résolutoire a été appliquée de mauvaise foi par la SCI Polygone [Localité 6] et qu'elle ne peut produire aucun effet,

au vu de l'imprécision des comptes et du défaut de justification des sommes, les commandements de payer visant la clause résolutoire sont, de la même façon, inopérants ;

En tout état de cause, juger qu'après avoir fait les comptes entre les parties, la SAS Mouchet-Bury n'est redevable d'aucune somme envers la SCI Polygone [Localité 6] et qu'en conséquence, les causes du commandement de payer sont infondées et que la clause résolutoire n'a pas pu jouer ;

Juger que la SAS Mouchet-Bury s'est acquitté des causes du commandement du 23 mai 2022 suite au virement de 291 962,15 euros le 17 février 2023 et la saisie attribution effectuée par la SCI Polygone [Localité 6] pour un montant de 293 113,90 euros, et qu'ainsi la clause résolutoire n'a pas pu jouer ;

Subsidiairement, accorder des délais rétroactifs à la SAS Mouchet-Bury, suspendre la clause résolutoire pendant lesdits délais, constater que les sommes ont été réglées et dire que la clause résolutoire n'a pas pu jouer à son encontre ;

Très subsidiairement, s'il existerait un arriéré locatif, accorder à la SAS Mouchet-Bury des délais sur 24 mois et suspendre les effets de la clause résolutoire pendant lesdits délais ;

Juger qu'en cas de non-respect de cet échéancier, la clause résolutoire ne reprendra ses effets que 15 jours après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse ;

Sur la clause d'indexation :

Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé non écrite dans son intégralité la clause d'indexation du bail commercial en date du 26 février 2009 et condamner la SCI Polygone [Localité 6] à rembourser à la SAS Mouchet Bury les trop-versés d'indexation indues pour un montant de 24.728,25 euros ;

Sur les charges :

Juger que les charges ne sont pas justifiées et condamner la SCI Polygone [Localité 6] à rembourser à la SAS Mouchet-Bury les provisions sur charges sur la période non-prescrites de 5 ans, soit la somme de 258 729,60 euros ;

Sur les loyers « Covid :

Juger que la SCI Polygone [Localité 6] n'a pas respecté son obligation de délivrance et de jouissance paisible en fermant son centre commercial et ses parties communes à la clientèle, autorisant la SAS Mouchet-Bury à lui opposer l'exception d'inexécution pendant les périodes de fermeture du centre commercial, soit du 15 mars au 11 mai 2020, puis du 30 octobre au 27 novembre 2020, puis du 4 avril au 18 mai 2021 ;

Juger qu'en raison de l'impossibilité d'exécuter le contrat de bail, celui-ci a été suspendu pendant les périodes de fermeture du Centre commercial et de ses parties communes et de l'interdiction d'y faire entrer la clientèle ;

Juger qu'en raison de la perte partielle des parties communes du centre commercial, accessoires de la chose louée, les loyers doivent être ramener à 0 euro pendant les périodes de fermeture du centre commercial ;

Juger que la SAS Mouchet-Bury n'est pas redevable des loyers, charges et taxes du 15 mars au 11 mai 2020, puis du 30 octobre au 27 novembre 2020, puis du 4 avril au 18 mai 2021 correspondant aux périodes de fermeture du centre commercial, soit la somme non due de 31 401,68 euros ;

Juger que même pendant la période d'ouverture encadrée des parties communes du centre commercial, accessoires de la chose louée, du 11 mai 2020 au 31 décembre 2021, les mesures de distanciation, les jauges à l'entrée et les couvre-feux ont également conduit à une perte partielle de la chose louée, entraînant une diminution des loyers, charges et accessoires de 50 % sur cette période, soit la somme indue de 61 163,56 euros ;

Débouter la SCI Polygone [Localité 6] de sa demande en paiement de loyers, charges, accessoires et pénalités sur ces périodes ;

Sur les comptes entre les parties :

Juger qu'après avoir fait les comptes entre les parties, la SCI Polygone [Localité 6] doit être condamnée à payer à la SAS Mouchet-Bury la somme de 619 990 euros détaillée comme suit :

Somme réclamée par la bailleresse : 287 328,52 euros,

Règlements du 1T et 2T 2022 de la SAS Mouchet-Bury :

(-) 44 801,81 euros,

Pénalités de fermetures : (-) 17 337,71 euros,

Abattement sur loyer : (-) 72 597,66 euros,

Périodes de fermetures gouvernementales (loyers, charges et accessoires) : (-) 31 401,68 euros,

Diminution des loyers de 50 % pendant les périodes d'ouverture encadrée : (-) 61 163,56 euros,

Trop versés de loyers suite à indexation illicite :

(- ) 24 728,52 euros,

Provisions sur charges non justifiées : (-) 258 729,60 euros,

Conversion saisie attribution : (-) 206 138,45 euros,

Règlement de la SAS Mouchet-Bury du 17 février 2023 :

(-) 291.962,15 euros,

Remboursement partiel du trop perçu par bailleresse : 101 542,62 euros,

Total : (-) 619 990 euros ;

A titre infiniment subsidiaire, en cas d'existence d'un arriéré locatif et/ou d'acquisition de la clause résolutoire :

Ramener la condamnation au titre de la clause pénale de l'article 22.2 des conditions générales et autres intérêts de retard prévus du bail commercial en date du 13 décembre 2019 au montant plus raisonnable d'un euro ;

Fixer l'indemnité d'occupation dû par la SAS Mouchet-Bury à la SCI Polygone [Localité 6] au même montant que le dernier loyer ;

Accessoirement, sur la révision pour imprévision :

Réviser le contrat de bail et fixer ledit loyer à 18 477,52 euros par an en principal à compter de la demande de révision pour imprévision du 7 mai 2020 afin que la commercialité et le commerce retrouvent leur équilibre initial ;

Subsidiairement, ordonner la nomination d'un expert avec pour mission d'estimer le loyer qui pourrait être appliqué dans le cadre de la nouvelle situation économique et commerciale actuelle, afin que le loyer soit supportable au vu de l'équilibre initial du contrat de bail ;

En tout état de cause

Débouter la SCI Polygone [Localité 6] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner la SCI Polygone [Localité 6] à payer à la SAS Mouchet-Bury la somme de 30 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

La condamner aux entiers dépens et autoriser à les recouvrer directement conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Concernant le commandement de payer du 16 décembre 2021 délivré pour une somme de 241 089,65euros, elle soutient que si l'intitulé de l'acte vise bien la clause résolutoire , le document ne comporte aucune reproduction de la dite clause, de sorte que cet acte est nul et de nul effet, qu'en tout état de cause, il a été délivré avec mauvaise foi par la bailleresse durant la période d'incertitudes économiques liées au COVID et de surcroît, qu'il est particulièrement imprécis ne permettant pas à la locataire d'apprécier le montant de sa dette et enfin que par virement du 17 février 2023, la locataire a soldé les causes dudit commandement à la date de l'audience de plaidoiries en première instance , ce que ne conteste pas la bailleresse , de sorte que la clause résolutoire n'a pu jouer .

Elle conteste l'affirmation de la bailleresse selon laquelle le bail était annexé au commandement et affirme que la bailleresse a obtenu deux fois le paiement de la même somme, la première fois de façon amiable et la seconde fois, en exécution de la saisie.

Concernant le commandement de payer du 23 mai 2022, elle soutient que le tribunal ne pouvait constater la résiliation du bail sur la base de ce commandement, puisque la bailleresse n'a pas formulé une telle demande, ne visant dans ses conclusions que le commandement du 16 décembre 2021, que la juridiction de premier degré a statué ultra petita, que la bailleresse a bien visé dans ses conclusions devant le Tribunal Judiciaire et fondé ses demandes sur le seul commandement de payer du 16 décembre 2021 et qu'elle a demandé l'acquisition de la clause résolutoire un mois après la délivrance de ce même commandement, que par arrêt du 24 octobre 2024, la Cour de cassation a très clairement jugé qu'il n'était pas possible de tenir compte de ce second commandement de payer, étant donné que la bailleresse ne le visait pas dans ses conclusions et ne sollicitait pas l'acquisition de la clause résolutoire sur le fondement de ce second commandement :

Elle soutient que compte tenu du contexte du litige, la délivrance d'un second commandement de payer par la bailleresse illustre sa mauvaise foi à l'encontre de sa locataire, cette délivrance intervenant alors que la société Mouchet-Bury avait repris le règlement de ses loyers à compter du 1er trimestre 2022 dans un effort d'apaiser les relations avec la société Polygone [Localité 6], et ce malgré la crise post-covid persistante.

Elle souligne également l'imprécision de ce second commandement et fait valoir que les causes du commandement ont été intégralement réglées par virement du 17 février 2023.

Elle s'oppose à la demande de prononcé la résiliation sur la base du second commandement délivré le 23 mai 2022 au motif qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel qui n'est ni l'accessoire ni le complément ni la conséquence de la première, la rendant irrecevable en cause d'appel.

Sur l'arriéré locatif, elle fait valoir qu'un bailleur doit, pour conserver les provisions sur charges qu'il a reçues du preneur, justifier du montant des dépenses et que, faute d'y satisfaire, il doit restituer au preneur les sommes versées au titre des provisions, qu'en l'espèce, elle ne peut vérifier les montants qui lui sont refacturés, faute de précision sur les tantièmes retenus par la bailleresse pour calculer ses charges, que le prorata appliqué a fait l'objet d'une modification unilatérale par le bailleur, passant de 3/12 à 92/366 sans explication, qu'il convient de la condamner à lui rembourser les provisions indûment perçues sur la période non prescrite des cinq dernières années, soit la somme de 258.729,60 €TTC.

Pendant la période de fermeture du centre commercial en raison du COVID et les mesures d'interdiction d'accueil du public du centre commercial « Polygone [Localité 6] » doivent permettre de suspendre l'obligation de paiement des loyers pendant cette même durée soit : - du 15 mars au 11 mai 2020, - du 30 octobre au 29 novembre 2020, - du 4 avril au 18 mai 2021, la période de COVID s'analysant en cas de force majeure.

A défaut de retenir la force majeure, elle soutient que le bailleur n'a pas exécuté son obligation de délivrance pendant la période du COVID que l'interdépendance des obligations réciproques résultant d'un contrat synallagmatique comme le bail permet à l'une des parties de ne pas exécuter son obligation lorsque l'autre n'exécute pas la sienne.

Enfin, elle fait valoir qu'en raison de la perte juridique de la chose louée, le preneur est dégagé de ses obligations.

Elle reconnait que le 30 juin 2022, la Cour de cassation a écarté ces arguments juridiques pour s'opposer au remboursement des loyers et de charges dus pendant les fermetures administratives des locaux en raison de la Covid-19, mais que ces arrêts rendus pas la Cour de cassation le 30 juin 2022 n'ont pas jugé la question de la fermeture du centre commercial mais seulement celle de la fermeture des locaux loués, que la somme de 31.401,68 € TTC correspondant aux périodes de la fermeture du centre commercial des 15 mars au 11 mai 2020 et du 30 octobre au 29 novembre 2020 et du 4 avril au 18 mai 2021 n'est pas due par la société Mouchet-Bury, que les périodes d'ouvertures encadrées ont nécessairement eu un impact sur la commercialité des lieux , les réouvertures n'ayant lieu que durant quelques semaine sur des mois de fermeture et que selon le même raisonnement, il conviendra de réduire de moitié le loyer pendant la période d'ouverture encadrée soit du 11 mai 2020 au 31 décembre 2021 du fait de la perte partielle de la chose louée, soit une somme contestable de 63.163,56 € détaillée .

Concernant la clause d'indexation, elle soutient qu'elle doit être réputée non écrite d'une part car une clause qui comporte un loyer de base en-dessous duquel l'indexation ne peut jamais aboutir, exclut la réciprocité et est contraire aux règles monétaires et d'autre part car elle est contraire à l'article L145-39 du code de commerce qui autorise le locataire a sollicité une fixation à la valeur locative lorsque le loyer a varié de plus de 25% en raison de l'indexation, que la clause d'indexation étant réputée non écrite, seul est dû le loyer de base prévu au bail du 26 février 2009, d'un montant de 60.400 euros HT l'an, soit 5.033,33 euros HT par mois, qu'en tenant compte de la prescription quinquennale, les trop-versés de loyers à ce titre s'établissent à 24.728,25 € TTC au titre des trop-versés de loyer arrêtés au mois de décembre 2019.

Sur les pénalités réclamées par la bailleresse en raison de la non continuité de l'ouverture , elle conclut que les sommes réclamées par la bailleresse comprennent la somme de 17.337,71 € TTC correspondant à des pénalités pour infraction à la règle de la continuité d'ouverture, que la lecture de la facture permet de constater que ces pénalités sont appliquées pour les dimanche 31 janvier, puis le 7, 14 et 21 février 2021, que d'une part, la bailleresse est malvenue de facturer une pénalité de fermeture pour le 31 janvier 2021 alors qu'elle a dû, sous le coup d'un arrêté préfectoral, fermer son Centre Commercial dès 17 heures comme l'illustre la publication publiée sur la page Facebook du Centre Polygone [Localité 6] et que d'autre part, le Centre commercial Polygone [Localité 6] est usuellement fermé le dimanche, qu'enfin une stipulation contractuelle ne peut aller à l'encontre de l'ordre public social et que l'intégralité des salariés du site Polygone [Localité 6] a refusé de travailler ces journées-là.

Concernant les pénalités contractuelles, qu'elle soutient que ces diverses poursuites et pénalités sont inopportunes en raison « des circonstances aussi exceptionnelles, indépendantes de la volonté de parties , que de surcroît, le montant de toute pénalité excessive peut être réduit par la juridiction conformément au droit commun et il importe de rappeler à cet égard que l'article 1231-5 du code civil permet au juge, même d'office, de modérer la pénalité lorsque celle-ci est manifestement excessive, qu'en l'espèce, étant donné le contexte économique et social, les pénalités que la bailleresse réclame sont manifestement excessives.

Concernant la révision du loyer pour imprévision, elle soutient qu'en application de l'article 1195 du code civil, il est demandé à la Cour d'adapter le contrat de bail et, en particulier d'adapter le loyer à la nouvelle commercialité et, ainsi de fixer ledit loyer à 18.477,52 € par an en principal à compter de la demande de révision pour imprévision faite le 7 mai 2020.

Dans ses dernières conclusions du 9 janvier 2024, la SCI Polygone [Localité 6], prise en la personne de son représentant légal en exercice, demande à la cour de :

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 262 600 euros au titre du bail commercial en date du 13 décembre 2019, outre intérêts au taux de 1 % par mois dus à compter de l'exigibilité des factures :

N°2020/03/140 en date du 12 mars 2020,

N°2020/06/RED140 en date du 24 juin 2020,

N°2020/07/140 en date du 1er juillet 2020,

N°2020/01/140 en date du 1er octobre 2020,

N°2021/01/140 en date du 13 janvier 2021,

N°2021/01/014 en date du 25 février 2021,

N°2021/04/140 en date du 1er avril 2021,

N°2021/07/140 en date du 6 juillet 2021,

N°2021/009/140 en date du 22 septembre 2021,

N°2021/10/140 en date du 20 octobre 2021,

N°2021/12/140 en date du 23 décembre 2021,

N°2022/03/140 en date du 23 mars 2022,

N°2022/06/140 en date du 27 juin 2022,

N°2022/009/140 en date du 20 septembre 2022,

N°2022/10/RED140 en date du 7 octobre 2022,

N°2022/04/009 en date du 6 avril 2022,

N°2022/04/039 en date du 7 avril 2022 ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] la somme de 26 260 euros au titre des dispositions de l'article 22.2 des conditions générales du bail commercial en date du 13 décembre 2019 ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la SAS Mouchet-Bury de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l'exception de la demande de nullité de la clause d'indexation stipulée au contrat de bail ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a constaté l'acquisition des effets de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail commercial en date du 13 décembre 2019 ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a ordonné à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement et, à défaut pour elle d'y avoir volontairement procédé dans ce délai, dit que la SCI Polygone [Localité 6] pourra faire procéder à son expulsion ainsi qu'à celle de tout occupant de son chef, avec le concours d'un serrurier et de la force publique le cas échéant ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone [Localité 6] une indemnité d'occupation courant de la date de résiliation du bail à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, étant précisé que cette indemnité doit s'entendre augmentée des charges et taxes afférentes qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié ;

Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré nul et de nul effet le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 16 décembre 2021 à la SAS Mouchet-Bury ;

Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a fixé les effets de la clause résolutoire au 24 juin 2022 ;

Constater en conséquence la résolution dudit bail à la date du 17 janvier 2022 ;

Condamner la SAS Mouchet-Bury à régler à la SCI Polygone [Localité 6] une indemnité d'occupation à compter du 17 janvier 2022 jusqu'à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, étant précisé que cette indemnité doit s'entendre augmentée des charges et taxes afférentes qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié ;

A titre subsidiaire

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail commercial en date du 13 décembre 2019 avec effet à compter du 24 juin 2022 ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Mouchet-Bury à régler à la SCI Polygone [Localité 6] une indemnité d'occupation à compter du 24 juin 2022 jusqu'à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, étant précisé que cette indemnité doit s'entendre augmentée des charges et taxes afférentes qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié ;

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la SAS Mouchet-Bury au paiement de la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance ;

Condamner la SAS Mouchet-Bury au paiement de la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'appel.

Elle soutient que si la mise en demeure ou le commandement de payer délivré au preneur doit indiquer avec précision les clauses du contrat auxquelles il aurait contrevenu, la loi n'impose pas la reproduction in extenso de ladite clause, qu'en l'espère, le commandement vise expressément la clause résolutoire telle qu'insérée au bail, lequel était annexé au commandement, que face à un commandement de payer intitulé « commandement de payer visant la clause résolutoire », auquel était annexé le contrat de bail, en ce compris la clause résolutoire en son intégralité, et rappelant les causes de la délivrance du commandement, aucune ambiguïté ne pouvait induire en erreur la société MOUCHET BURY sur la portée de cet acte.

Sur le prononcé de la résiliation, elle fait valoir que saisie de la question de la validité des commandements de payer visant clause résolutoire en date des 16 décembre 2021 et 23 mai 2022, la juridiction de première instance pouvait parfaitement constater l'acquisition de la clause résolutoire en vertu du commandement du 23 mai 2022.

Sur l'exigibilité des loyers, elle fait valoir que les charges facturées par la société POLYGONE BEZIERS ne sont que la stricte application du bail conclu avec la société MOUCHET-BURY, qu'il a été versé dans le cadre de la procédure d'appel, dans le cadre de la procédure au fond et une nouvelle fois dans le cadre de la présente procédure, l'ensemble des factures de charges supportées par le centre commercial POLYGONE BEZIERS pour les années 2016 à 2021, que la clé de répartition est précisée au contrat de bail : le coefficient de pondération est de 1 puisque la surface GLA est de 151 m² ; en conséquence, les tantièmes sont de 151 pour le calcul des charges, que la SCI POLYGONE BEZIERS a justifié des charges qu'elle a supportées et dument refacturées à son preneur, que la société MOUCHET BURY n'émet aucune critique sérieuse quant aux charges appelées qu'il lui appartient ainsi, dans le cadre de la présente procédure d'appel, de rapporter la preuve de ce qu'elle aurait procédé à des paiements indus, que la société MOUCHET-BURY ne rapporte évidemment pas la preuve de ce que le paiement de ces charges était indu.

Sur la suppression des loyers pendant la période de fermeture, elle soutient que le locataire n'est pas fondé à opposer au bailleur le principe de l'exception d'inexécution, la fermeture administrative ne suffisant pas à démontrer que ce dernier aurait manqué à son obligation de délivrance selon un arrêt de la cour de cassation rendu le 30 juin 2022, que dès lors, c'est à tort que la société MOUCHET BURY excipe de l'absence d'exigibilité des loyers pendant les fermetures du commerce liées à l'épidémie de COVID-19 et à la réduction du montant des loyers pendant les périodes d'ouverture restreintes, que la société MOUCHET BURY prétend fallacieusement qu'il conviendrait de distinguer la situation des bailleurs centres commerciaux des bailleurs de centre-ville, mais qu'il n'en est rien, la société MOUCHET BURY tentant de distinguer là où il n'y a pas lieu.

Elle fait valoir qu'elle a consenti à la SAS MOUCHET-BURY un abattement de 45% sur le loyer minimum garanti sur la période courant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022, ce qui correspondait peu ou prou à la demande formulée actuellement par la société MOUCHET-BURY, que toutefois, les parties ont expressément stipulé au bail qu'en cas de non-respect par le preneur des échéances contractuelles de paiement des loyers et accessoires et/ou de non-respect par celui-ci de l'une des quelconques dispositions du bail, le preneur sera déchu du bénéfice des réductions du loyer minimum garanti octroyées par la SCI POLYGONE BEZIERS, que la société MOUCHET-BURY a cru pouvoir se prévaloir de l'abattement de 45% sans devoir régulariser aucun de ses arriérés.

Elle soutient que la clause pour infraction à la règle de continuité d'ouverture est claire, licite et compréhensible, de sorte qu'elle ne souffre d'aucune difficulté d'interprétation, que le centre commercial POLYGONE BEZIERS était ouvert les dimanches 31 janvier, 7, 14 et 21 février 2021, tandis que la société MOUCHET BURY n'a pas ouvert son établissement au public à ces dates, que l'infraction à la règle de continuité d'ouverture a été délibérément violée par la société MOUCHET BURY, qui le reconnaît elle-même alors qu'il lui appartenait de prendre toute mesure nécessaire pour répondre à ses obligations contractuelles ; que le travail dominical est certes encadré, mais qu'il lui appartenait d'organiser l'ouverture de son établissement lors des jours d'ouverture exceptionnelle du centre commercial.

Sur l'abattement de 45% accordé par la bailleresse pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022, elle fait valoir que les parties ont expressément stipulé au bail qu'en cas de non-respect par le preneur des échéances contractuelles de paiement des loyers et accessoires et/ou de non-respect par celui-ci de l'une des quelconques dispositions du bail, le preneur sera déchu du bénéfice des réductions du loyer minimum garanti octroyées par la SCI POLYGONE BEZIERS que La SAS MOUCHET-BURY a incontestablement manqué aux dispositions du bail et à son obligation de payer aux échéances contractuelles,

Concernant la résiliation, elle soutient que les causes des commandements n'ont pas été réglé dans le mois suivant la délivrance de ces actes, de sorte que la clause résolutoire était acquise au jour de l'audience devant la juridiction de premier degré, que la locataire avisée dès le 15 février 2023 de la conversion de la saisie conservatoire a opté pour un règlement amiable le 17 février 2023, que le trop-perçu a été affecté aux sommes dues au titre de l'indemnité d'occupation.

Concernant l'imprévision elle fait valoir que la condition sine qua non de la révision pour imprévision est que la partie qui la sollicite continue à exécuter ses obligations durant la renégociation, que force est de constater que la société MOUCHET BURY n'a aucunement respecté ses obligations des suites de son courrier du 7 mai 2020 pour n'avoir réglé aucun loyer, charges et accessoires, qu'il appartient à la société MOUCHET BURY de rapporter la preuve, outre d'un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat, du fait que ce changement rend l'exécution du contrat particulièrement onéreuse pour elle, que la société MOUCHET BURY est défaillante à prouver ses allégations

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 18 août 2025.

MOTIFS

Sur la validité des commandements de payer :

L'acte délivré le 16 décembre 2021

Le bailleur a fait délivrer à son locataire le 16 décembre 2021 un acte intitulé « commandement de payer visant la clause résolutoire » lui intimant l'ordre de payer la somme de 241 484,13euros dans un délai d'un mois, à défaut le bailleur entendant se prévaloir de la clause résolutoire insérée au bail et solliciter la résiliation du bail.

S'il est acquis et constant que l'article L 145-41 du code de commerce n'impose nullement la reproduction de la clause résolutoire dans le commandement de payer, il demeure exact que cet acte ne doit laisser place à aucune ambiguïté quant à son fondement et sa finalité.

Or en l'espèce, non seulement la clause résolutoire contractuelle n'est pas reprise dans l'acte contrairement aux dires même du commandement, mais le bail commercial, prétendument annexé, est également absent, l'extrait du bail joint concernant l'exigibilité de majoration en cas de retard de paiement et les dispositions de l'article L 145-17 du code de commerce relatives au renouvellement du bail. Ce montage hétéroclite et contradictoire, loin d'éclairer la locataire sur la finalité de l'acte, est de nature au contraire à jeter la confusion dans son esprit.

Il convient dès lors de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé nul et de nul effet le commandement de payer du 16 décembre 2021.

L'acte délivré le 23 mai 2022

La bailleresse a fait délivrer le 23 mai 2022 un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 272 630,63euros.

La bailleresse sollicite pour la première fois en cause d'appel la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire sur le fondement de l'acte du 23 mai 2022 puisque dans ses conclusions récapitulatives déposées le 23 novembre 2022, elle demande au tribunal de 'constater la résolution du bail à la date du 17 janvier 2022" se référant nécessairement uniquement au commandement du 16 décembre 2021 .

La locataire s'oppose en cette demande qu'elle qualifie de nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile et donc d' irrecevable .

L'article 565 du code de procédure civile énonce que 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.'

En l'espèce, les deux demandes tendent exactement aux mêmes fins puisqu'elles visent toutes deux à obtenir la résiliation du bail et le départ du locataire des lieux loués, la différence entre les sommes réclamées n'est pas de nature à donner un caractère nouveau à la demande formulée au titre du second commandement.

La locataire critique cet acte aux motifs qu'il aurait été signifié de mauvaise foi par la bailleresse eu égard au contexte du litige à savoir la période de fermeture des commerces en raison de l'épidémie de COVID .

Par arrêté du 14 mars 2020, il a été fait interdiction aux centres commerciaux d'accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, interdiction prorogée par le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 jusqu'au 11 mai 2020 . Le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 a prescrit une nouvelle fermeture du 30 octobre au 27 novembre 2020 et enfin le décret n° 2020-384 du 2 avril 2021 du 4 avril au 18 mai 2021 .

L'acte délivré le 23 mai 2022 concerne :

* une facture du 12 mars 2020 concernant les provisions pour charges pour la période 1 avril 2020 au 30 juin 2020,

* une facture du 1er juillet 2020 pour des provisions sur charges du 1er juillet au 30 septembre 2020,

* une facture du 24 juin 2020 pour régularisation de charges pour la période pour l'année 2019,

* une facture du 1er octobre 2020 portant sur des provisions sur charges pour la période 1er octobre 2020 au 31 décembre 2020,

* une facture du 13 janvier 2021 portant sur les provisions pour charges du 1er octobre 2021 au 31 mars 2021,

* une facture du 25 février 2021 de pénalités pour fermetur intempestive,

* une facture du 1er avril 2021 pour des provisions sur charges pour la période du 1er avril 2021 au 30 juin 2021,

* une facture du 22 septembre 2021 pour des provisions sur charges pour la période du 1er octobre 2021 au 31 décembre 2021,

* une facture du 20 octobre 2021 pour déchéance de l'abattement,

* une facture du 23 décembre 2021 pour des provisions pour charges pour la période du 1 janvier 2022 au 31 mars 2022 .

Il résulte de ces documents que la locataire a cessé le paiement des provisions pour charges à compter de 2ième trimestre 2020 et qu'elle a repris les paiements à compter du 2ième trimestre 2022, sachant que les décisions administratives d'obligation de fermeture des commerces ont été prises à compter du 2ième trimestre 2020 et ce jusqu'au 3ième trimestre 2021. Il est incontestable que ces mesures ont affectées de manière considérable les commerces de vente et ont ouvert une période d'incertitude de nature à affaiblir notablement la fréquentation des centres commerciaux. Nonobstant ce contexte sanitaire et les restrictions qui en ont découlé pour les échanges commerciaux, le bailleur, conscient des contraintes auxquelles était confrontés son locataire , a fait délivrer une mise en demeure de paiement des charges le 14 mai 2020, puis l7 septembre 2020, suivi d'un premier commandement de payer délivré le 8 décembre 2021, alors même qu'il avait déjà assigné le 17 septembre 2020 sa locataire en paiement et diligenté un saisie conservatoire pour un montant de 34 951,20euros qui s'est révélée fructueuse et que sa locataire contestait le décompte de charge produit.

Le commandement de payer délivré le 23 mai 2022 concerne également la période comprise entre septembre 2021 et mars 2022, alors que les mesures de confinement avaient toutes été levées. Toutefois, une procédure contentieuse en cours opposait les parties au jour de la délivrance de cet acte sur la réalité de la dette puisque l'ordonnance de référé du 22 mars 2022 avait considéré n'y avoir lieu à référé en raison des contestations sérieuses soulevées par la locataire sur l'existence de la créance et l'appel diligenté par la bailleresse n'a été examiné que le 3 novembre 2022 et l'arrêt rendu le 15 décembre 2022 et que la saisie conservatoire opérée le 30 décembre 2021 sur les comptes détenus par la locataire à la société Marseillaise de Crédit pour un montant de 206 138,45euros ont révélé un solde créditeur de 9 837 925euros démontrant l'absence de risque d'insolvabilité.

Ainsi la bailleresse en délivrant le 23 mai 2022 un commandement de payer visant les sommes contestées et mentionnant la clause résolutoire, compte tenu des circonstances particulières liées à la période de confinement et à la procédure en cours de nature à remettre en cause le bien fondé de la créance, n'a pas manifesté sa bonne foi et il convient d'infirmer le jugement de premier instance et de déclarer nul et de nul effet cet acte délivré de mauvaise foi par la bailleresse.

Il convient de débouter la bailleresse de sa demande de constatation de la résiliation du bail.

2) Sur l'arrièré locatif

* Sur la suppression ou réduction des loyers pendant les périodes de fermeture du centre commercial :

La locataire soutient qu'aucun loyer n'est du pendant la période de crise sanitaire due au Covid , la fermeture du centre commercial s'analysant comme un défaut de délivrance ayant pour conséquence la suspension des loyers en invoquant successivement l'exception d'inexécution, la théorie de la force majeure et la perte même partielle de la chose louée .

Toutefois, ainsi que l'a retenu la cour de cassation dans un arrêt du 30 juin 2022, 'la mesure générale et temporaire d'interdiction de recevoir du public n'entraîne pas la perte de la chose louée et n'est pas constitutive d'une inexécution, par le bailleur, de son obligation de délivrance. Un locataire n'est pas fondé à s'en prévaloir au titre de la force majeure pour échapper au paiement de ses loyers.'

L'interdiction de recevoir du public en période de crise sanitaire ne pouvait être assimilée à une perte de la chose louée au sens de l'article 1722 du code civil en raison de son caractère générale et temporaire qui répond à un objectif de préservation de la santé publique et est sans lien direct avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat. Cette fermeture n'est pas non plus consécutive à une inexécution du bailleur de son obligation de délivrance puisque l'impossibilité d'exploiter alléguée par la locataire est le seul fait du législateur. Enfin, le locataire, créancier qui n'a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit, ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant la force majeure.

Il convient de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a rejeté les demandes de suppression et de réduction des loyers pendant les périodes de fermetures administratives .

* Sur le caractère non écrit de la clause d'indexation :

Le bail du 26 février 2009 stipule ' le loyer minimum garanti fixé par les conditions particulières , nonobstant son actualisation à la date de prise de possession des locaux, sera d'autre part indexé pour la première fois le 1er janvier suivant cette date et ensuite réajusté en plus ou moins, tous les ans au 1er janvier de plein droit et sans aucune formalité ni demande en fonction des variations de l'indice INSEE des loyers commerciaux . La variation de l'indice sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l'indice ; toutefois et en aucun cas, le loyer ne pourra être inférieur au loyer de base stipulé à l'article C 5-2 Titre I ci-dessus' .

Le jugement rendu en première instance a déclaré non écrite la clause d'indexation prévue au bail .

La bailleresse s'oppose à la confirmation de ce chef du jugement, sans toutefois développer d'argumentaire à ce sujet dans le corps de ses écritures .

Cette clause d'indexation exclut la réciprocité de la variation en prohibant en cas de baisse de l'indice , l'ajustement du loyer en deçà du loyer de base contractuel alors que le propre d'une clause d'indexation est de permettre la variation du loyer à la baisse comme à la hausse . Ainsi la clause figurant au bail fausse le jeu normal d'une indexation doit être réputée non écrite .

Il convient de confirmer la décision de première instance à ce titre et de dire qu'il existe à ce titre un trop perçu de loyers TTC d'un montant de 24 728,52euros .

* sur les pénalités :

Le jugement de première instance a mis à la charge de la locataire une pénalité de 72 597,66euros au titre de la déchéance du droit aux abattements consentis par la bailleresse conformément à l'article E.2 du titre II du contrat .

Conformément aux dispositions contractuelles énoncées à l'article E.2 du bail, la bailleresse a consenti un abattement de 45% sur le loyer minimum garanti pendant la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2022, cet abattement étant toutefois conditionné au respect par le preneur des échéances contractuelles de paiement des loyers et accessoires, à défaut, ce dernier est déchu des réductions octroyées et devra rembourser au bailleur la totalité des abattements consentis depuis la date de prise effet du bail jusqu'à la première défaillance du preneur, le preneur ne pouvant plus bénéficier d'aucun abattement à compter de la date de la première défaillance .

Or il est acquis que durant la période du 2ième trimestre 2020 au 2ième trimestre 2022, la locataire a été défaillante dans le paiement des sommes réclamées. Or malgré les critiques qu'elle formule sur la fiabilité du décompte produit, il lui appartenait de régler les loyers et provisions pour charges à terme échu, en l'absence de toute décision l'en exonérant.

Il convient de confirmer la décision de première instance à ce titre et de dire que la bailleresse est fondée à solliciter le paiement de la somme de 72 597,66euros à ce titre .

Le jugement de première instance a également fait droit à la demande de la bailleresse concernant la créance de 17 337,71euros au titre des pénalités pour fermeture intempestive du commerce.

L'article 22.2 du bail prévoit que ' toute infraction au règlement de copropriété éventuel et ou au règlement intérieur sera sanctionnée par une indemnité forfaitaire et irréductible correspondant à 1/20ième des charges afférentes aux locaux loués en infraction au cours del'exercice annuel écoulé , affecté d'un multiple correspondant au nombre de jours pendant lesquels l'infraction se poursuivra ou se renouvelera . Cette indemnité sera doublé en cas d'infraction à la règle de la continuité d'ouverture ...'

La bailleresse soutient que la locataire n'a pas respecté son obligation d'ouverture les dimanches 31 janvier, 7, 14, et 21 février 2021 .

La locataire ne conteste pas avoir fermer son commerce aux dates sus visées en arguant d'une part d'une fermeture imposée par le bailleur dés 17 h le dimanche 31 janvier et d'autre part l'impossibilité pour elle de contraindre ses employés à travailler un dimanche .

L'obligation de fermer dès 17 heures le 31 janvier n'autorisait nullement la locataire à refuser d'ouvrir son commerce au moins jusqu'à 17 h . Il lui appartenait de prendre les mesures appropriées pour obtenir une ouverture de son commerce le dimanche en respectant les dispositions du droit du travail en la matière .

Il convient de confirmer le jugement de première instance et de condamner la locataire au paiement de la somme de 17 337,71euros à ce titre .

* Sur les provisions sur charges

Le jugement de première instance a retenu que la créance de provisions sur charges et régularisation de charges réclamées par la bailleresse pour la période du 1er avril 2020 au 31 mars 2022 était justifiée par les tableaux détaillés produits aux débats .

La locataire s'oppose à cette motivation en arguant d'une part que la bailleresse ne justifie pas des bases de calcul retenues et notamment des tantièmes de copropriété affectés aux locaux loués, que d'autre part les coûts des prestations de service liées à la mise en oeuvre du plan 'vigipirate' sont indûment qualifiés de frais de gardiennage et enfin que les décomptes produits manquent de précision et que la bailleresse ne démontre pas que les provisions correspondent à de réelles dépenses .

Le bail convenu entre les parties stipule en son article 8.2.1 des conditions générales que ' le preneur devra rembourser au bailleur, dans les limites de l'article R 145-35 du code de commerce, les charges, impôts, taxes et redevances , actuelles ou futures afférentes aux locaux loués et sa quote part correspondante dans les parties communes ou à usage collectif du centre commercial . En application de l'article L 145-40-2 du code de commerce , les catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail sont les suivantes : nettoyage , élimination des déchets, fonctionnement et entretien de l'immeuble , liaisons mécaniques, espaces verts, sécurité incendie, surveillance, climatisation/chauffage pour les parties communes, fonctionnement général, charges privatives, état et collectivité, honoraires , charges non récurrentes, procédures et expertises, travaux. Etant précisé que ces charges sont constituées de contrats prestations ponctuelles en ce y compris : les rémunérations et charges sociales du personnel administratif et technique et /ou montant facturés par des entreprises de prestations de services extérieures ( circulation, sécurité, gardiennage, nettoyage, entretien..., les fournitures et consommables , outillage, tenues,uniformes et équipements, pièces détachées, équipements, les fluides, et énergie (abonnements et consommation ) afférents aux prestations des contrats et bon fonctionnement du centre commercial, les prestations de contrôles réglementaires' et en son article 8-2-2 ' la quote part du preneur sera calculée au prorata de la surface exploitée....le bailleur précise que pour le calcul de la quote part des charges, impôts, taxes et redevance dus au preneur (hors charges privatives , taxe foncière et honoraires de gestion des charges ) un coefficient de pondération ... sera appliqué sur la surface louée ' ' et enfin en son article G du titre II relatif aux conditions particulières que pour le calcul de la quote part de charges, il sera appliqué sur la surface loué (151m²) un coefficient de pondération de 1 .

Le bailleur produit aux débats les justificatifs de charges pour les années 2016 à 2021et un tableau synthétisant les charges pour les années 2017 à 2021. De sorte que la locataire ne peut se prévaloir d'une absence de preuve de la réalité de sa créance par la bailleresse et ce d'autant qu'elle n'émet aucune critique circonstanciée sur une dépense précise .

La locataire critique l'application d'un coefficient de pondération de 1 convenant son local. Toutefois une telle modalité de calcul résulte de l'accord contractuel des parties.

Elle soutient que la production de factures ne lui permet nullement de connaître le montant de son sommes dues par elle, faute de production d'une grille de répartition entre les différents locataires et tantièmes de répartition.

Toutefois, le bail mentionne en son article 8-2-2 que la part du preneur est calculé au prorata de la surface louée qui en l'espèce s'élève à 151m² permettant ainsi au locataire de connaître le mode de calcul adopté par la bailleresse et ce d'autant que les factures de provisions sur charges mentionne le prorata appliqué, soit 91/366, sur le montant total de la dépense avec une répartition en fonction des différentes catégories de dépenses, la bailleresse opérant en 2019 une régularisation annuelle d'un montant de 63euros démontrant la justesse du montant des provisions . Enfin , la bailleresse produit un tableau de répartition pour la période de 2017 à 2020 indiquant la clé de répartition appliquée pour le local considéré.

La locataire estime que sont indus les frais relatifs à la prestation rendue nécessaire par la mise en oeuvre d'un plan de sécurisation intitulé 'vigipirate'. Toutefois, le bail mentionne au titre des charges récupérables sur le locataire , 'les frais de gardiennage et de sécurisation' du centre commercial. Or ce vocable inclut précisément le coût relatifs à l'intervention d'une société de prestation de service en matière de sécurité.

Il convient de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la locataire de sa demande de restitution des sommes versées à titre de provision .

3) Sur le compte entre les parties :

La bailleresse sollicite le règlement de la somme de 287 328,52euros au titre de sa créance locative , somme à laquelle il convient de déduire la somme de 24 728,52euros représentant le trop perçu en raison de l'application de la clause d'indexation jugée illicite , reste dû la somme de 262 600euros au titre de la créance locative .

Eu égard au virement effectué le 17 février 2023 par la locataire au bénéficie de la bailleresse d'un montant de 291 962,15euros et dans le même temps, la conversion des deux saisies conservatoires en saisie attribution pour un montant de 206 138,45euros, la locataire n'est plus redevable à ce jour d'aucun reliquat concernant la dette de 287 328,52euros . Ainsi, seuls les retards de paiement compris entre la date d'exigibilité de chaque somme et le 17 février 2023 ont pu produire des intérêts de retard au taux de 1% prévu conventionnellement à l'article 22-2 du bail.

La bailleresse sollicite également l'application des dispositions de l'article 22.2 du bail prévoyant une majoration de 10% des sommes dues en cas de retard dans le paiement .

L'article 1231-5 du code civil énonce que 'lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent. Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure'

Il appartient au débiteur de l'obligation dont l'inexécution donne lieu à l'application de la clause pénale de rapporter le preuve du caractère « manifestement excessif » de la sanction au regard du préjudice subi par le créancier afin d'obtenir la réduction de son montant . La disproportion manifeste s'apprécie en comparant le « montant conventionnellement fixé » et celui du « préjudice effectivement subi » il appartient aux juges du fond, souverains dans l'appréciation du préjudice subi par le créancier, de fixer librement le montant de l'indemnité résultant de l'application d'une clause pénale des lors qu'ils l'estiment manifestement excessive, sans pouvoir toutefois allouer une somme inférieure au montant du dommage.

En l'espèce, le préjudice subi par la bailleresse est constitué par le retard dans le paiement des loyers et charges . Or le retard dans le paiement d'une dette se résout en intérêts moratoires et le bail prévoit expressément l'application d'un taux d'intérêt moratoire de 1% pour chaque somme payée avec retard. De surcroît, la bailleresse ne justifie d'aucun autre préjudice de nature à justifier l'application de la clause pénale contractuelle qu'il convient de qualifier d'excessive et de réduire à 1euros.

4) Sur l'imprévision prévue par l'article 1195 du code civil :

En application des dispositions de l'article 1195 du code civil 'Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant....'.

La locataire soutient que la crise sanitaire dû au Covid remplit les critères permettant l'application de ces dispositions dans la mesure où elle constitue un changement de circonstances imprévisibles qui a rendu l'exécution du bail plus onéreuse. La SAS Mouchet-Bury produit, à l'appui de ses dires, une analyse de l'INSEE afférente à l'année 2020 constatant un repli de la consommation consécutif à la crise sanitaire.

Toutefois, la SAS Mouchet Bury ne produit aucun élément comptable concernant ses propres résultats financiers permettant de corroborer ses affirmation sur une modification du comportement des consommateurs dans son commerce, les seules constations globales et générales de l'INSEE sur un repli de l'activité en 2020 sur l'ensemble du territoire national dans tous les secteurs étant insuffisantes à l'établir , pas plus qu'il n'est justifié d'une exécution plus onéreuse pour elle.

Il convient de confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la locataire de sa demande à ce titre.

Enfin , il n'y a pas lieu de recourir à une mesure d'instruction pour estimer le nouveau loyer dans la mesure où la demande de négociation d'un nouveau loyer a été rejetée.

Par ces motifs, la cour statuant par arrêt contradictoire :

Confirme le jugement rendu le 19 juin 2023 par le tribunal judiciaire de Béziers en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'indexation stipulée au bail, débouté la SAS Mouchet Bury de ses demandes relatives au remboursement des provisions pour charge, des loyers pendant la période de risque sanitaire dû au COVID , de la pénalité pour fermeture non autorisée et de non application de l'abattement et a évalué la créance locative due par la locataire à la somme de 262 600euros ;

Infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Déclare nul et de nul effet le commandement de payer visant la clause résolutoire délivrée le 23 mai 2022 ;

Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer en deniers ou quittance à la SCI Polygone Beziers la somme de 262 600euros au titre de la créance locative et la somme de 1euro au titre de la clause pénale ;

Dit que les intérêts moratoire au taux contractuel de 1% courent à compter de la date d'exigibilité de chaque somme et ce jusqu'au 17 février 2023;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la SAS Mouchet Bury aux entiers dépens.

Le Greffier Le conseiller en remplacement de la Présidente empêchée