CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 14 novembre 2025, n° 24/16852

Vu le jugement rendu le 25 juin 2024 par le tribunal de commerce de Bobigny,

Vu l'appel interjeté selon déclaration du 27 septembre 2024 par la société [Z] [S],

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique par la société [Z] [S] le 17 juin 2025,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique par la société Vapeboys (anciennement Swoke & Co) le 5 mai 2025,

Vu l'ordonnance de clôture du 10 juillet 2025.

SUR CE, LA COUR

La société 16.05 ayant pour activité la production et la distribution de cigarettes électroniques et de tous produits s'y rapportant a été créée en 2014 par MM. [T] [P] et [A] [W].

Une nouvelle société dénommée Swoke & Co devant reprendre l'activité de la société 16.05 a été constituée entre MM. [T] [P], [A] [W], [U] [L] et [G] [L] et enregistrée au RCS de [Localité 5] le 13 février 2017.

M. [U] [L] était statutairement désigné président de la société Swoke & Co.

En raison de désaccords existants entre les associés de la société Swoke & Co, un protocole d'accord transactionnel était signé le 22 décembre 2017 par MM. [T] [P], [A] [W], [U] [L] et [G] [L], la société Swoke & Co représentée par son président M. [U] [L] et la société 16.05 représentée par son gérant M. [A] [W].

Il était convenu aux termes de ce protocole :

- de la cession des actions détenues par MM. [I] [L] et [G] [L] au profit de MM. [T] [P] et [A] [W],

- d'une indemnité transactionnelle versée par la société Swoke & Co à la société 16.05,

- de la fixation de la trésorerie de la société Swoke & Co et de l'octroi de la moitié à MM. [U] [L] et [G] [L],

- du licenciement de M. [G] [L] avec une indemnité transactionnelle fixée à 68 839,75 euros,

- de la révocation de M. [U] [L] de ses fonctions de président et de l'octroi d'une somme de 35 000 euros à son profit à titre de dommages-intérêts,

- de l'engagement d'un transfert du siège social de la société Swoke & Co et d'une modification de sa dénomination sociale afin de ne plus contenir le mot « Swoke » dans un délai d'un mois, MM. [T] [P] et [A] [W] se portant fort de ce dernier engagement.

La société Swoke & Co présidée par M. [T] [P] procédait au transfert de son siège social dans les Yvelines avec transfert de son inscription au registre du commerce et des sociétés de Versailles mais ne modifiait pas sa dénomination sociale.

La société Swoke & Co a changé sa dénomination sociale pour Vapeboys le 8 avril 2025.

La société [Z] [S], immatriculée le 10 janvier 2018 au RCS d'[Localité 7], a pour activité la vente de tous produits se rapportant aux cigarettes électroniques.

Cette société a été constituée par MM. [U] [L], [G] [L] et la société DMVB Holding.

Par courrier recommandé avec demande d'accusé de réception de son conseil du 13 février 2018, la société Swoke & Co, estimant que la société [Z] [S] était l'auteur d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, la mettait en demeure de cesser la fabrication, la promotion, la distribution, la vente des e-liquides reproduisant ses produits et de réparer son préjudice.

Par courrier du 22 février 2018, La société [Z] [S] contestait les faits reprochés, rappelant à la société Swoke & Co qu'elle s'était engagée par protocole transactionnel à ne plus utiliser la dénomination Swoke.

Par ordonnance du 26 septembre 2018, le président du tribunal de commerce de Bobigny a, sur requête de la société Swoke & Co et sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, désigné un huissier de justice pour procéder à des constatations sur le salon Vapexpo à Villepinte du 6 au 8 octobre 2018.

Par ordonnance de référé du 5 mars 2019, le président du tribunal de commerce de Bobigny a rétracté cette ordonnance.

Par arrêt du 9 octobre 2019, la cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance du 5 mars 2019.

Par arrêt du 14 janvier 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt.

Par arrêt du 18 novembre 2021, la cour d'appel de Paris, saisie en tant que cour de renvoi, a infirmé l'ordonnance du 5 mars 2019 et, statuant à nouveau, débouté la société [Z] [S] de sa demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 26 septembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Bobigny à la requête de la société Swoke & Co.

Par ordonnance de référé du 29 septembre 2022, le président du tribunal de commerce de Bobigny a ordonné la mainlevée du séquestre portant sur les pièces recueillies par la Selarl A Y ' [M] [E] et [Y] [D], huissiers de justice, prise en la personne de Me [Y] [D], en exécution des missions 4, 5 et 6 de l'ordonnance du 26 septembre 2018 et la communication desdites pièces à la société Swoke & Co.

Antérieurement, par exploit d'huissier de justice du 2 avril 2019, la société Swoke & Co a fait assigner la société [Z] [S] devant le tribunal de commerce de Bobigny en concurrence déloyale et parasitisme.

Par jugement du 13 octobre 2020, le tribunal de commerce de Bobigny s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris.

Par arrêt du 11 juin 2021, la cour d'appel de Paris a infirmé cette décision et renvoyé la procédure devant le tribunal de commerce de Bobigny.

Par jugement du 25 juin 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a :

- condamné la société [Z] [S] à payer à la société Swoke & Co la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- débouté la société Swoke & Co de ses autres demandes,

- débouté la société [Z] [S] de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts,

- débouté la société [Z] [S] de ses autres demandes,

- condamné la société [Z] [S] à payer à la société Swoke & Co la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement nonobstant appel, sans constitution de garantie,

- condamné la société [Z] [S] aux dépens de l'instance,

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 63,36 euros TTC (dont 10,56 euros de TVA).

Aux termes de ses dernières conclusions « conclusions d'appelant n°3 » remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 17 juin 2025, la société [Z] [S] demande à la cour de :

- la recevoir en son appel,

- déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondé Swoke en son appel incident,

- rejeter l'appel incident de Swoke,

avant dire droit,

- en cas d'appel par Swoke du jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris, ordonner le rabat de la clôture et du calendrier de la présente procédure, ordonner la jonction des deux procédures pour un examen unique par la même chambre en un seul arrêt,

au fond,

- dire [Z] [S] bien fondée,

en conséquence,

- infirmer le jugement entrepris du tribunal de commerce de Bobigny en ce qu'il a :

- condamné la société [Z] [S] à payer à la société Swoke & Co la somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts,

- débouté la société [Z] [S] de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts,

- débouté la société [Z] [S] de ses autres demandes,

- condamné la société [Z] [S] à payer à la société Swoke & Co la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant l'appel, sans constitution de garantie,

- condamné la société [Z] [S] aux dépens de l'instance,

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 63,36 euros TTC,

statuant à nouveau,

- déclarer la société Swoke & Co mal fondée en l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions et l'en débouter intégralement,

- déclarer la société [Z] [S] recevable et bien fondée en ses demandes,

- y faire droit,

- dès lors,

- retenir que la société Swoke & Co a fait preuve de déloyauté et de comportement anticoncurrentiel à l'égard de la société [Z] [S] en violant notamment le protocole d'accord transactionnel du 22 décembre 2017 qui lui interdit de continuer à faire usage de la dénomination « Swoke »,

- relever que le tribunal de commerce de Paris par procédure parallèle a condamné la société Swoke & Co à cesser immédiatement toute utilisation de la dénomination « Swoke », sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

- relever et retenir que toute l'action de Swoke est fondée sur sa propre faute et violation du protocole d'accord de séparation des ex associés et que sa fraude corrompt tout et entache de nullité toute son action comme telle irrecevable et mal fondée,

- en tout état de cause retenir que ni la faute, ni le lien de causalité ni le préjudice allégué, ne sont établis,

- mettre à néant le jugement en toutes ses dispositions contestées et rejeter toutes les demandes formulées par la partie Swoke,

- retenir que la responsabilité de la société Swoke & Co est engagée et que celle-ci doit réparer le préjudice causé à la société [Z] [S],

- condamner la société Swoke & Co à payer à la société [Z] [S] la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et d'image, avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2017,

- condamner la société Swoke & Co à payer à la société [Z] [S] le somme de 150 000 euros de dommages intérêts pour concurrence déloyale par continuation d'usage du nom « Swoke »,

- condamner la société Swoke & Co à payer à la société [Z] [S] :

- la somme de 75 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive de première instance,

- la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Swoke & Co aux entiers dépens et accorder à Me Kong Tong le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions « conclusions d'intimée n°3 » remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 5 mai 2025, la société Vapeboys, anciennement dénommée Swoke & Co, demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société [Z] [S] au titre d'actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la société Swoke & Co (devenue « Vapeboys » à la suite de la modification de sa dénomination sociale),

Et par conséquent :

- juger qu'[Z] [S] a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co ») en raison de l'offre à la vente, de la vente et de la promotion des produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun [Localité 6] », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi »,

- juger que les actes de démarchage effectués par [Z] [S] auprès des clients de Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & co ») et la tenue d'affirmations mensongères selon lesquelles les produits [Z] [S] viendraient remplacer les produits de Swoke sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale au préjudice de Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co »),

- juger que l'offre à la vente et la vente par [Z] [S] de produits ne respectant pas la règlementation sanitaire sont constitutives d'actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co »),

Sur le préjudice et les demandes complémentaires :

- infirmer le jugement en ce qu'il a ;

- condamné la société [Z] [S] à payer à la société Swoke & Co la somme de 80 000 euros de dommages-intérêts,

- débouté la société SWOKE de ses autres demandes,

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour de :

- condamner [Z] [S] à verser à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co ») la somme de 300 000 euros de dommages-intérêts, à parfaire, à valoir sur l'indemnisation définitive du préjudice, au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis du fait de l'offre à la vente, la vente et la promotion des produits précités ;

- condamner [Z] [S] à verser à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke and Co ») la somme de 50 000 euros de dommages-intérêts, à parfaire, à valoir sur l'indemnisation définitive du préjudice, au titre des actes de concurrence déloyale commis du fait du démarchage de ses clients et des actes de dénigrement en résultant;

- condamner [Z] [S] à verser à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke and Co ») la somme de 10 000 euros de dommages-intérêts, à parfaire, à valoir sur l'indemnisation définitive du préjudice, au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis du fait de l'offre à la vente et de la vente de produits ne respectant pas la règlementation sanitaire ;

- condamner [Z] [S] à communiquer à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co ») la totalité de ses factures d'achats et de ses factures de vente depuis le 1er janvier 2018 portant sur ses produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun [Localité 6] », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi », dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir sous astreinte de mille euros par jour de retard ;

- condamner [Z] [S] à communiquer à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke and Co ») les marges réalisées sur chacun de ses produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun [Localité 6] », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi », dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir sous astreinte de mille euros par jour de retard ;

- condamner [Z] [S] à communiquer à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke and Co ») une attestation d'un expert-comptable, choisi par le « tribunal », certifiant, pour chacun de ses produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun Island », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi », le nombre de produits vendus, le nombre de produits en stock, le chiffre d'affaires réalisé depuis le 1er janvier 2018 ainsi que le bénéfice réalisé et ce, dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir sous astreinte de mille euros par jour de retard ;

- réserver l'indemnisation définitive du préjudice et renvoyer l'affaire à une audience ultérieure afin qu'il soit jugé de l'indemnisation définitive du préjudice, en considération des éléments comptables et financiers qu'[Z] [S] aura été condamnée à communiquer à Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke and Co ») ;

- Faire interdiction à la société [Z] [S] de fabriquer, d'offrir à la vente, de vendre, de promouvoir, de faire usage dans sa communication :

- des produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun [Localité 6] », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi »,

- ou de tous produits qui reprendraient les mêmes ingrédients que les produits précités,

- et ce, sous astreinte de mille euros par infraction constatée, à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- ordonner la destruction, aux frais de la société [Z] [S] sous contrôle d'un huissier de justice, de l'ensemble des produits « [F] », « Crazy lips », « Kawa », « Sun way », « Sun [Localité 6] », « Kipick », « Storm Smoker », « Dark cook », « [O] », « Princess » et « Uigi » présent dans ses stocks ;

- juger que le tribunal judiciaire de Paris sera compétent pour connaître de la liquidation des astreintes ordonnées ;

- ordonner la publication, aux frais de la société [Z] [S] du texte suivant dans cinq journaux ou magazines au choix de la société Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co »), dans la limite de cinq mille euros hors taxe (5 000 euros H.T.)

« Par arrêt du '., la cour d'appel de Paris a condamné la société [Z] [S] pour des actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de Swoke pour avoir offert à la vente et vendu 3 gammes de produits (pour un total de 11 produits), reprenant les caractéristiques de 3 gammes de produits de Swoke (pour un total de 11 produits). [Z] [S] a également été condamnée pour avoir démarché des clients de Swoke en leur indiquant de façon mensongère que les produits de [Z] [S] remplaçaient les produits de Swoke et que Swoke était fermée. [Z] [S] a enfin été condamnée pour avoir vendu des liquides pour cigarette électronique en violation des dispositions légales sur les règles sanitaires. La cour a condamné [Z] [S] a des dommages et intérêts et des mesures d'interdiction ont été prononcées ».

- ordonner la publication du texte suivant sur la page Facebook de [Z] [S], sur son compte Instagram ainsi que sur la page d'accueil de son site Internet, pendant une durée de 3 mois et dans une police de caractère d'une taille au moins égale à la taille 16 de la police Time New [Localité 9] :

« Par arrêt du..., la cour d'appel de Paris a condamné la société [Z] [S] pour des actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de Swoke pour avoir offert à la vente et vendu 3 gammes de produits (pour un total de 11 produits), reprenant les caractéristiques de 3 gammes de produits de Swoke (pour un total de 11 produits). [Z] [S] a également été condamnée pour avoir démarché des clients de SWoke en leur indiquant de façon mensongère que les produits de [Z] [S] remplaçaient les produits de Swoke et que Swoke était fermée. [Z] [S] a enfin été condamnée pour avoir vendu des liquides pour cigarette électronique en violation des dispositions légales sur les règles sanitaires. La cour a condamné [Z] [S] a des dommages et intérêts et des mesures d'interdiction ont été prononcées » ;

- juger que lesdites publications sur le site Internet et sur la page Facebook de [Z] [S] interviendront dans le délai de 10 jours à compter du jour où le « jugement » sera définitif, pour une durée d'un mois, sous astreinte de 1000 euros par jour de retard ou jour non exécuté.

Sur les demandes reconventionnelles de la société [Z] [S] :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté la société [Z] [S] de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts,

- débouté la société [Z] [S] de ses autres demandes.

- juger irrecevable la demande de jonction formée par [Z] [S], en application d'une part de l'autorité de la chose jugée et, d'autre part de l'article 915-2 du code de procédure civile,

- juger irrecevable la demande formée par [Z] [S] de « dommages et intérêts pour concurrence déloyale et continuation de l'usage du nom Swoke » en application de l'article 915-2 du code de procédure civile,

- juger irrecevable la demande reconventionnelle d'[Z] [S] fondée sur une prétendue inexécution du protocole transactionnel, en raison des défauts d'intérêts et de qualité à agir, de l'effet relatif des conventions ainsi que de l'absence de lien suffisant avec la demande originaire et de l'autorité de la chose jugée, et, subsidiairement la juger mal fondée et débouter [Z] [S] de sa demande reconventionnelle,

- débouter [Z] [S] de sa demande reconventionnelle pour concurrence déloyale et dénigrement,

- débouter [Z] [S] de sa demande de procédure abusive,

En tout état de cause :

- condamner la société [Z] [S] à verser à la société Vapeboys (anciennement dénommée « Swoke & Co ») la somme de 60 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société [Z] [S] aux entiers dépens.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 10 juillet 2025.

MOTIFS :

Sur la demande de jonction :

Si en vertu de l'article 915-2 alinéa 2 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 906-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond, une demande de jonction, simple mesure d'administration judiciaire, peut être invoquée postérieurement aux premières conclusions d'appel.

Les premières conclusions de [Z] [S] datent de décembre 2024 et l'appel enrôlé à la chambre 5-5 d'avril 2025. Il s'agit d'une demande relative à une question nouvelle, la société [Z] [S] ne pouvait dans ses premières conclusions demander la jonction. Cette demande est recevable.

Par ailleurs, l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 11 juin 2021 de la cour d'appel de Paris, qui, infirmant le jugement du 13 octobre 2020 du tribunal de commerce de Bobigny, a notamment renvoyé la procédure devant cette juridiction, ne s'attache qu'à son dispositif.

En vertu de l'article 367 du code de procédure civile, le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble.

Par jugement du 31 mai 2024, le tribunal de commerce de Paris, dans le cadre d'une action relative à l'exécution du protocole transactionnel du 22 décembre 2017 formée par la société Swoke & Co et M. [T] [P] :

- s'est déclaré compétent pour statuer sur le litige,

- a déclaré recevable l'intervention volontaire de la société [Z] [S],

- a condamné la société Swoke & Co et M. [T] [P] à payer à M. [G] [L] la somme de 68 839,75 euros,

- a autorisé et au besoin ordonné à Me [V] [R] ès-qualités de séquestre à verser la somme de 68 839, 75 euros au profit de M. [G] [L] à charge pour ce dernier de s'acquitter des éventuelles impositions et charges sociales liées à cette indemnité transactionnelle,

- a condamné in solidum la société Swoke & Co et M. [T] [P] à modifier la dénomination sociale de la société Swoke & Co sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du dixième jour après la signification de ladite décision, et ce pendant une période de 30 jours à l'issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution,

- a condamné in solidum la société Swoke & Co et M. [T] [P] à payer à MM. [U] et [G] [L] et la société [Z] [S] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 8 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

- a condamné la société Swoke & Co et M. [T] [P] aux entiers dépens de l'instance.

La société Vapeboys et M. [T] [P] ont interjeté appel de ce jugement, lequel est pendant devant la chambre 5-5 de la cour d'appel de Paris sous le numéro de répertoire général 25/08376.

La demande de jonction, qui porte sur l'appel d'un jugement différent ne concernant pas les mêmes parties, ne peut qu'être rejetée, aucune demande de redistribution des affaires n'ayant en tout état de cause été formulée.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire :

La société [Z] [S] conteste tout comportement fautif de sa part. Elle fait valoir que les produits présents sur le marché sont simplement voisins ; que les liquides commercialisés par la société Swoke & Co ne résultent d'aucun savoir-faire original qui aurait pu être copié ; que les produits sont créés par des techniciens et des laboratoires qui peuvent travailler pour divers grossistes ; que les gammes et les produits des deux sociétés sont différentes sans risque possible de confusion ; qu'il n'y a donc aucune copie ni parasitisme, ne s'étant placée à aucun moment dans le sillage de la partie adverse pour tirer profit d'un savoir-faire et d'une originalité de ses créations ; que, sur la dizaine de produits litigieux visés par la partie adverse, six ne sont plus commercialisés à ce jour car ils n'étaient pas rentables et qu'il s'agissait d'une infime minorité de produits : 11 sur 150 ; que, sur les cinq produits encore commercialisés à la date du jugement, leur composition est totalement différente des produits Swoke ; que leur présentation est différente, de même que leur marketing ; qu'elle ne vend pas de produits qui reprennent les profils aromatiques des produits de Swoke ; que les clientèles sont différentes, soit une clientèle très large pour elle et une clientèle « geek » pour Swoke qui s'inspire de l'univers des mangas ; que le démarchage invoqué de clients de Swoke ne résulte que d'attestations dépourvues de caractère probant ; qu'enfin, elle a respecté les procédures de notification à l'ANSES.

La société Vapeboys réplique que les actes de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société [Z] [S] sont caractérisés dès lors que cette société a repris la même gamme de produits que la société Swoke & Co, chaque gamme étant composée du même nombre de produits et chaque produit comprenant les mêmes arômes ; que les analyses chromatiques confirment que le profil aromatique des produits litigieux est identique ou, à tout le moins, très fortement similaire aux produits correspondants de Swoke & Co ; que les produits litigieux d'[Z] [S] étaient présentés systématiquement, sur le site Internet du distributeur [X] [J], comme une alternative aux produits de Swoke & Co ; que les produits Swoke & Co repris par [Z] [S] déclinés dans les mêmes gammes représentaient 85% des ventes de la société Swoke & Co lors de l'introduction de l'instance ; que la société [Z] [S] a démarché les clients de la société Swoke & Co pour leur dire que les produits de cette société allaient être remplacés par les nouveaux produits de la société [Z] [S], ces man'uvres s'accompagnant de dénigrement en faisant croire qu'une mauvaise gestion a entraîné la fermeture de la société Swoke & Co ; qu'enfin, concernant les produits de vapotage, une déclaration doit être effectuée à l'ANSES au moins 6 mois avant leur mise sur le marché ; que, cependant, la société [Z] [S] a fabriqué et vendu des liquides pour cigarettes électroniques qui n'ont pas fait l'objet de déclaration à l'ANSES dans les conditions du code de la santé publique ; qu'un tel manquement déclaratif est constitutif de concurrence déloyale.

Réponse de la cour :

Il convient de rappeler que la concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l'article 1240 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme, lequel est une forme de déloyauté, constitutive d'une faute au sens du texte susvisé, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d'un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Ces deux notions doivent être appréciées au regard du principe de la liberté du commerce et de l'industrie qui implique qu'un produit, qui ne fait pas l'objet d'un droit de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce.

L'appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l'imitation, l'ancienneté d'usage, l'originalité, la notoriété de la prestation copiée.

1- La commercialisation des produits :

Au cas d'espèce, il est établi (pièces intimée 4) qu'au 8 février 2018, la société [Z] [S] offrait à la vente, sur le site Internet du grossiste de cigarettes électroniques [X] Nua & Co, les e-liquides [F], Crazy Lips, Kawa !!, Sun Way, Sun [Localité 6], Kipick, Storm Smoker, Dark Cook, [O], Princess et Uigi déclinés sous trois gammes « Summer Spicy », « Smoke Wars » et « Game Over ».

Ces produits étaient commercialisés sur le site Internet marchand Taklope au 17 mai 2018 (procès-verbal de constat -pièce intimée 5.4).

Au 24 octobre 2022, sur le site Internet « pro.e-tasty.fr », étaient toujours commercialisés les produits Dark Cook, Storm Smoker, Crazy Lips, Kipick, Kawa !!, Sun Way, Sun [Localité 6], Vap Man, [O] et Uigi. (procès-verbal de constat-pièce intimée 5.5).

A partir du comparatif de ces produits avec celui des e-liquides Pixel, Bisou, Manga, Metro, Bikini, Clone, Donald, Manu, Dragon, Breezer et Païpaï distribués à cette même date par la société Swoke & Co, à l'exception du e-liquide Clone qui a été commercialisé ultérieurement, sur le site Internet [X] Nua & Co par la société Swoke & Co (pièce intimée 3), le tableau suivant peut être établi :

SWOKE

[Z] [S]

Gamme « Original »

Gamme « Summer Spicy »

Pixel : kiwis, goyaves, fraises et fruit du dragon

[F] : kiwis, goyaves, fraises sauvages et fruits du dragon

Bisou : cassis, fruits rouges mentholés et bubble gum

Crazy lips : fruits des bois, bubble gum à la menthe

Manga : litchi, fraise, mangue

Kawa !! : litchi, mangue

Metro : vanille, caramel, noisettes

Sun Way : vanille, noisettes caramélisées

Bikini : passion, mangue, noix de coco

Sun [Localité 6] : fruits exotiques, noix de coco

Clone : cactus, baies sauvages (produit non encore commercialisé à l'époque de la sortie du produit Kipick de la société [Z] [S])

Kipick : cactus, citron

Gamme « Vape Party »

Gamme « Smoke Wars »

Donald : vanille, crème chantilly

Storm Smoker : crème vanille chantilly

Manu : financier aux amandes

Dark Cook : cookie, popcorn caramélisé

Gamme « Saiyen Vapors »

Gamme « Game Over »

Dragon : orange, mangues, ananas

[O] : agrumes, mangues, ananas, fruits du dragon

Breezer : raisin, litchi, ananas, fruit du dragon

Princess : raisin, litchi, groseilles

Païpaï : papaye, goyave, mangue

Uigi : papaye, kaki, mangue

A l'exception des noms des produits, les descriptifs des arômes mentionnés sur les sites Internet présentent de fortes similitudes.

A partir d'échantillons de e-liquides Swoke & Co et [Z] [S], la société intimée a fait procéder à des analyses chromatiques permettant de séparer, identifier et doser les différents composés d'un mélange, cette méthode permettant, grâce à la séparation des molécules, en particulier des arômes, de comparer les profils aromatiques des mélanges.

Elle a fait établir (pièce intimée 8-3) une analyse chromatique par la société Kemix le 5 juin 2018 sur la base d'échantillons de e-liquides Bisou, Bikini, Donald, Dragon, Manga, Metro, Païpaï, Pixel, Breezer, Crazy Lips, Sun [Localité 6], [O], Kawa, Sunday, Uigi, [F], Princess, Smoke Wars, Storm Trooper, de laquelle il résulte qu'il existe une forte ressemblance entre les e-liquides Swoke & Co et [Z] [S].

La société [Z] [S] a communiqué (pièce 39) un rapport d'analyse du laboratoire LEAF du 3 octobre 2023 duquel il résulte qu'en comparant chacun des e-liquides deux à deux, Crazy Lips et Bisou, [O] et Dragon, Dark Cook et Manu, Kipick et Clone, Princess et Breezer, Uigi et Païpaï, Vapeman et Pixel, ils ont une composition très différente, ces e-liquides n'étant pas les mêmes ; en ce qui concerne les liquides suivants, lesquels ont une composition proche car ils sont composés des mêmes molécules mais à des concentrations différentes. Etant donné que ceux-ci diffèrent, cela signifie que les compositions sont différentes et pourraient contenir des arômes minoritaires supplémentaires. Le laboratoire LEAF conclut que de ce fait que Storm Smoker et Donald, Sun [Localité 6] et Bikini, Sun Way et Metro, Kawa et Manga ne sont pas identiques.

Il résulte cependant de l'avis du 26 octobre 2023 du docteur [C], expert près la cour d'appel de Paris, docteur en toxicologie, établi pour le compte de la société Smoke & Co, avis circonstancié ayant pris en compte le rapport du laboratoire LEAF, que les résultats obtenus révèlent des similitudes entre au moins 9 des 11 paires d'e-liquides examinés, l'expert précisant que, toutefois, seules des investigations plus approfondies, notamment par le biais d'analyses en GC-MS et d'informations détaillées sur les matières premières utilisées, permettraient l'identification précise des composants de chaque e-liquide et l'identification de la nature des différences.

Il s'ensuit que le profil aromatique des e-liquides commercialisés par la société [Z] [S] sous les gammes « Summer Spicy », « Smoke Wars » et « Game Over » est similaire à celui des e-liquides commercialisés par la société Swoke & Co sous les gammes « Original », « Vape Party » et « Saiyen Vapors », ce qui est conforme à leur descriptif présenté au consommateur, chaque e-liquide offert à la vente par la société E-[S] apparaissant avoir un correspondant chez Swoke & Co.

Il est relevé, à cet égard, que, dans la présentation des e-liquides de la société [Z] [S] faite sur le site [X] Nua & Co (pièce intimée 4.1), chaque e-liquide commercialisé par cette société est mentionné en lien avec un e-liquide de la société Swoke & Co (« avec ce produit' »).

Ainsi, le produit [F] est mis en relation avec le Pixel, le Crazy Lips avec le Bisou, le Kawa !! avec le Manga ! le Sun Way avec le Metro, le Sun [Localité 6] avec le Bikini, le Storm Smoker avec le Donald, le Dark Cook avec le Manu, le [O] avec le Dragon, le Princess avec le Breezer, le Uigi avec le Païpaï.

La société [Z] [S] fait donc une référence expresse aux e-liquides des gammes de la société Swoke & Co, présentant chacun de ses e-liquides comme une alternative aux e-liquides de cette dernière, étant observé que la société [Z] [S] décline en outre le même nombre de produits par gammes que ceux de la société Swoke & Co.

Or, est fautive la déclinaison systématique de produits similaires dans des gammes comparables accréditant l'idée auprès du public qu'il s'agit de produits substituables, la société [Z] [S] échouant à établir que les e-liquides commercialisés par la société Swoke & Co seraient banals et communs dans un secteur où, à défaut d'originalité, la liberté de composition entre différents parfums est élevée.

La mise en catalogue de gammes, s'inspirant de celles commercialisées antérieurement par la société Swoke & Co, a généré un risque de confusion dans l'esprit du consommateur sur l'origine des produits, celui-ci étant amené à considérer que les e-liquides commercialisés par la société [Z] [S] ont vocation à remplacer ceux de la société Swoke & Co.

La société Vapeboys produit, à cet égard, une attestation de de M. [N] du 16 février 2018 (pièce 7-3), lequel explique que, voulant proposer à ses clients des produits Swoke, un grossiste lui a expliqué que la société E-[S] fournissait les mêmes produits que la société Swoke & Co à l'exception de leur prix, moins chers, et qu'il s'agissait de copies exactes.

2- le démarchage et le dénigrement :

La société Vapeboys communique :

- une attestation de M. [H] [B], fondateur de la société Kumulus Vape, du 19 juin 2018 (pièce intimée 7.2), aux termes duquel il déclare qu'il a appris de M. [G] [L] que Swoke allait disparaître suite à une mauvaise gestion de l'entreprise mais que les recettes continueraient d'être commercialisées sous un autre nom commercial « [Z] [S] » qui serait alors le nouveau nom de la marque « Swoke ». Ces produits disposeraient des mêmes recettes puisque M. [L] certifiait avoir l'intégralité des propriétés.

- un courriel de la société Vapor Home à la société Swoke & Co du 14 juin 2018 (pièce intimée 7.4) aux termes duquel elle leur indique : « Concernant [Z] [S], ils nous ont simplement dit que les recettes des produits Swoke leur appartenaient, que vous vous étiez séparés, que Swoke était fermé et que leurs nouvelles gammes étaient donc créées avec les recettes des gammes existantes de Swoke ».

La société [Z] [S] ne démontre pas que les déclarations de M. [H] [B] et de la société Vapor Home, qui se bornent à rapporter les déclarations des représentants de la société appelante et qui émanent de revendeurs indépendants, seraient mensongères.

Il y a donc lieu de retenir que, dans leurs relations avec certains professionnels du secteur concerné, la société [Z] [S] a eu un comportement dénigrant vis-à-vis de la société intimée dont elle imputait mensongèrement la disparition tout en se prévalant d'une reprise de son savoir-faire, ce qui traduit un comportement fautif tendant à l'évincer vis-à-vis des revendeurs.

3- sur la règlementation des produits de vapotage :

Aux termes de l'article L.3513-10 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur depuis le 21 mai 2016, six mois avant la mise sur le marché de produits du vapotage contenant de la nicotine, les fabricants et importateurs soumettent à l'établissement public désigné par arrêté, un dossier de notification par marque et par type de produit.

Ce dossier porte notamment sur les responsables de cette mise sur le marché, sur la composition, les émissions, les données toxicologiques des ingrédients et des émissions, les composants et le processus de fabrication du produit.

Ce texte est le transposition en droit interne de la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes.

La directive définit, en son article 2-37 le « fabricant » comme toute personne physique ou morale qui fabrique un produit ou fait concevoir ou fabriquer un produit, et commercialise ce produit sous son propre nom ou sa propre marque.

La société Vapeboys oppose que les e-liquides de la société E-[S] ne figuraient pas sur la liste publiée par l'ANSES sur son site Internet à la date du 5 mars 2018 énumérant les produits de vapotage autorisés, alors que ces produits étaient déjà en vente sur le territoire français.

Il résulte d'un tableau de synthèse des déclarations à l'ANSES faites par la société [Z] [S] établi par la société Vapeboys, qui n'est pas formellement contesté, que les produits de la gamme « Spicy Summer », « Game Over » et « Smoke Wars » n'ont fait l'objet d'un dépôt à l'ANSES que le 21 février 2018 et le 19 mars 2018 (pièce intimée 8-16).

Il s'ensuit que les produits n'auraient dû être commercialisés qu'à partir des 21 août 2018 et 19 septembre 2018.

Par conséquent, ayant été promus et offerts à la vente à tout le moins à compter de février 2018, la société [Z] [S], qui, avait bien la qualité de fabricant au sens de la directive en tant que responsable de la mise sur le marché des produits qui portaient son nom et qui étaient couverts par ses marques, n'a pas respecté les obligations déclaratives mises à sa charge par l'article L.3513-10 du code de la santé publique, ce qui lui a conféré un avantage concurrentiel indu au préjudice de la société Swoke & Co qui était soumise aux mêmes obligations.

En conclusion, la société [Z] [S] a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Swoke & Co.

Enfin, à défaut de preuve des investissements consentis pour la conception de ses e-liquides, la société Vapeboys échoue à rapporter la preuve d'une valeur économique individualisée attachée à ses produits. Le comportement parasitaire reproché à la société E- [S] sera écarté.

Sur le préjudice :

La société [Z] [S] fait valoir que la société Vapeboys ne démontre pas le préjudice subi, son résultat net ayant progressé entre 2017 et 2021. Elle oppose que les indemnités demandées sont injustifiées et excessives et n'ont pour but que d'éliminer un concurrent.

La société Vapeboys relève appel incident du jugement en ce qu'il a limité son préjudice à 80 000 euros. Elle fait valoir que, concernant les produits de la gamme « Originale », elle a subi un manque à gagner de 530 466 euros pour les exercices 2018, 2019 et 2020, ainsi qu'un manque à gagner de 163 121 euros de chiffre d'affaires pour les produits Dragon et Païpaï de la gamme « Saiyen Vapors » pour les exercices 2018, 2019 et 2020. Elle ajoute qu'elle a subi une atteinte à l'image du fait des actes dénigrants, que la société [Z] [S] a développé son commerce en profitant indûment de ses investissements et en réalisant des marges plus importantes en s'épargnant les coûts relatifs au respect des règles du code de la santé publique relatives à la mise sur le marché des produits de vapotage et en s'épargnant des coûts de recherche et de développement relatifs à la création de ses produits. La société Vapeboys se prévaut d'un préjudice moral.

Réponse de la cour :

La société [Z] [S], dans le dispositif de ses écritures, demande à la cour de « déclarer irrecevable et à tout le moins mal fondé Swoke en son appel incident » mais ne développe aucune fin de non-recevoir dans les motifs des conclusions.

La reconnaissance des actes de concurrence déloyale et parasitaire implique une réparation intégrale du préjudice subi par la société Vapeboys.

Il résulte de l'attestation de M. [FV], expert-comptable de la société intimée, du 10 septembre 2018 (pièce 8.2) que, sur la période du 17 janvier 2018 au 23 avril 2018, les produits Bisou, Bikini, Pixel, Metro, Manga, Dragon, Païpaï, Breezer, Donald et Manu ont représenté 85,92% du total des quantités de produits vendus sur cette période.

Aux termes de son attestation du 30 mai 2023 (pièce intimée 8.22), M. [FV] mentionne que les produits de la gamme « Originale » ont connu une évolution de -17% d'unités vendues entre 2017 et 2018, de -33% d'unités vendues entre 2017 et 2019 et -52% entre 2017 et 2020.

Au regard du tableau d'extraction des ventes annexé à cette attestation, la société Vapeboys se prévaut d'un manque à gagner de 530 466 euros de chiffre d'affaires pour les exercices 2018, 2019 et 2020 pour les produits de la gamme « Originale ».

Concernant les produits Dragon et Païpaï de la gamme « Saiyen Vapors », la société Vapeboys produit une autre attestation de M. [FV] du 30 mai 2023 (pièce intimée 8.23) aux termes de laquelle il apparaît qu'ils ont connu une évolution de produits vendus de +5% entre 2017 et 2018, -32% entre 2017 et 2019 et -46% entre 2017 et 2020. La société Vapeboys se prévaut, au regard du tableau d'extraction des ventes annexé à cette attestation d'un manque à gagner pour ces produits de 163 121 euros de chiffre d'affaires pour les exercices 2018, 2019 et 2020.

S'il est incontestable que les actes de concurrence déloyale par la commercialisation de produits s'inspirant des gammes et des produits des gammes de la société intimée lui a causé un trouble commercial, empêchant le jeu normal de la concurrence par un comportement fautif visant à opérer dolosivement un transfert de clientèle au profit des produits commercialisés par la société [Z] [S], la société Vapeboys ne justifie pas cependant que l'intégralité de la baisse du chiffre d'affaires attaché à ses produits serait imputable aux agissements de la société [Z] [S].

La cour dispose de suffisamment d'éléments pour évaluer le préjudice imputable à la commercialisation des produits litigieux à la somme de 100 000 euros, aucun élément ne permettant de retenir que le trouble aurait perduré postérieurement à 2020, en l'absence d'éléments comptables démontrant la persistance d'une diminution du chiffre d'affaires à compter de 2021.

Par ailleurs, les actes de dénigrement commis, s'ils sont insuffisant à établir qu'ils ont eu pour effet de détourner d'éventuels revendeurs, ont causé un préjudice moral incontestable à la société Vapeboys, entachant sa réputation.

Ce préjudice sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 20 000 euros.

Enfin, l'avantage concurrentiel injustifié procuré par le non-respect des prescriptions impératives des dispositions du code de la santé publique sur l'obligation du dépôt préalable à l'ANSES avant la commercialisation des produits sera sanctionné par l'allocation d'une indemnité de 10 000 euros.

Par conséquent, la société [Z] [S] sera condamnée à payer à la société Vapeboys la somme de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice imputable aux actes de concurrence déloyale et parasitaire.

Le préjudice étant intégralement réparé, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de production d'éléments comptables.

Pour le même motif, la demande de publication judiciaire sera rejetée.

La commercialisation des produits litigieux étant ancienne tandis qu'il n'est pas discuté que la société [Z] [S] a multiplié ses gammes de produits, la demande d'interdiction sera rejetée, le jugement étant confirmé de ce chef. La demande de destruction des produits sera également rejetée.

Sur les demandes de la société [Z] [S] :

La société [Z] [S] fait valoir que la société Vapeboys n'a pas respecté le protocole d'accord transactionnel du 22 décembre 2017, qui n'a jamais été dénoncé, lui interdisant d'utiliser la dénomination « Swoke », ce qui constitue un comportement illicite et déloyal.

La société [Z] [S] soutient que, bien que tiers à ce protocole, elle peut se prévaloir d'une faute délictuelle tirée de son inexécution et que ses demandes se rattachent aux demandes formées par la société Vapeboys par un lien suffisant. Elle expose qu'elle est victime de la concurrence déloyale commise par la société Vapeboys du fait de la violation du protocole, lequel avait justement pour objet de préserver la future société des consorts [L] de tout risque de confusion et de concurrence déloyale via l'abandon de l'utilisation de la dénomination « Swoke » par la société de M. [P]. La société [Z] [S] soutient donc qu'elle a un intérêt à agir au soutien de son action en responsabilité délictuelle contre la société Vapeboys. Elle oppose que la société Vapeboys ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution alors que la société [Z] [S] n'est à l'origine d'aucun manquement.

Elle ajoute que la société Swoke & Co s'est livrée constamment depuis 2018 à un comportement dénigrant dans l'intention de lui nuire.

Enfin, la société [Z] [S] fait valoir que la société Swoke & Co a multiplié les procédures abusives.

La société Vapeboys réplique que la demande reconventionnelle de la société [Z] [S] relative à l'interdiction d'utiliser la dénomination sociale « Swoke » est irrecevable, faute d'intérêt et de qualité à agir et en application de l'effet relatif des conventions. Elle fait valoir que la société [Z] [S] n'est pas partie au protocole du 22 décembre 2017. Elle ajoute que, par application de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes formées au titre de la dénomination sociale sont irrecevables comme ne se rattachant pas aux demandes principales en concurrence déloyale et parasitaire par un lien suffisant. A titre subsidiaire, la société Vapeboys oppose que la demande est mal fondée, l'absence d'exécution du protocole étant justifiée au titre de l'exception d'inexécution en raison des violations du protocole par M. [U] [L]. La société Vapeboys fait valoir qu'en tout état de cause, la demande de « dommages-intérêts pour concurrence déloyale par continuation de l'usage du nom Swoke » est irrecevable, par application de l'article 915-2 du code de procédure civile.

La société Vapeboys conteste avoir été à l'origine d'un quelconque comportement dénigrant, ses déclarations reposant sur une base factuelle suffisante, la question de la vente de produits de vapotage en violation de la règlementation sanitaire étant un sujet d'intérêt général dont les consommateurs doivent être informés.

Enfin, elle fait valoir que les mesures d'instruction in futurum ont été validées définitivement et que la société [Z] [S] ne peut soutenir que l'action en concurrence déloyale et parasitaire introduite à son encontre mettrait à mal sa pérennité alors que sa situation financière est florissante.

Réponse de la cour :

Sur l'usage de la dénomination « Swoke » :

Aux termes de l'article 915-2 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1 er septembre 2024, l'appelant principal peut compléter, retrancher ou rectifier, dans le dispositif de ses premières conclusions remises dans les délais prévus au premier alinéa de l'article 906-2 et à l'article 908, les chefs du dispositif du jugement critiqués mentionnés dans la déclaration d'appel. La cour est saisie des chefs du dispositif du jugement ainsi déterminés et de ceux qui en dépendent.

A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 906-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'article 914-3, demeurent recevables, dans les limites des chefs du dispositif du jugement critiqués et de ceux qui en dépendent, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Dans ses conclusions d'appel du 27 décembre 2024, la société [Z] [S] s'était bornée à solliciter la condamnation de la société Swoke & Co à lui payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et d'image.

Elle n'avait pas demandé la condamnation de la société Swoke & Co au paiement de la somme de 150 000 euros de dommages-intérêts pour concurrence déloyale par continuation d'usage du nom « Swoke » qui a été formulée pour la première fois dans ses conclusions postérieures.

Cette dernière demande est donc irrecevable par application des dispositions précitées.

La demande formée au titre du préjudice moral et d'image est motivée par l'usage illicite de la dénomination sociale « Swoke » et le dénigrement systématiquement reproché à la société intimée auprès de la clientèle.

Il est rappelé qu'aux termes du protocole d'accord transactionnel signé le 22 décembre 2017 par MM. [T] [P], [A] [W], [U] [L] et [G] [L], la société Swoke & Co représentée par son président M. [U] [L] et la société 16.05 représentée par son gérant M. [A] [W], il était notamment convenu de l'engagement d'un transfert du siège social de la société Swoke & Co et d'une modification de sa dénomination sociale afin de ne plus contenir le mot « Swoke » dans un délai d'un mois, MM. [T] [P] et [A] [W] se portant fort de ce dernier engagement.

Aux termes de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Or, l'action en concurrence déloyale et parasitaire introduite devant le tribunal de commerce de Bobigny dirigée contre la société [Z] [S] est étrangère au protocole d'accord transactionnel du 22 décembre 2017.

C'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que le litige relatif audit protocole pendant devant le tribunal de commerce de Paris était distinct de la demande principale de nature délictuelle dont ils étaient saisis, tirée de l'existence ou non d'actes de concurrence déloyale et parasitaire, le litige devant le tribunal de commerce de Paris opposant la société Swoke & Co et M. [T] [P] à M. [I] [L], M. [G] [L] et la société [Z] [S].

Dans le cadre de cette instance, introduite par assignation du 16 septembre 2019, M. [G] [L] et la société [Z] [S] avait sollicité la condamnation de la société Swoke & Co et de M. [T] [P] à leur payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral et d'image.

Aux termes du jugement du 31 mai 2024, dont l'appel est actuellement pendant devant la cour, le tribunal de commerce de Paris a débouté M. [G] [L] et la société [Z] [S] de cette demande au motif qu'ils ne justifiaient d'aucun préjudice qui découlerait du refus de la société Swoke & Co de modifier sa dénomination sociale, le tribunal ayant toutefois condamné la société Swoke & Co à modifier cette dénomination.

C'est donc à bon droit que le jugement du tribunal de commerce de Bobigny a retenu que la demande reconventionnelle indemnitaire de la société [Z] [S], qui concernait l'exécution du protocole transactionnel du 22 décembre 2017, ne se rattachait pas par un lien suffisant avec les prétentions principales de la société Swoke & Co.

Cependant, c'est de manière juridiquement inexacte que le tribunal a débouté la société [Z] [S] de sa demande de dommages-intérêts, alors qu'il aurait dû dire cette société irrecevable en cette prétention.

Il y a donc lieu, par voie d'infirmation, de dire la société [Z] [S] irrecevable, par application de l'article 70 du code de procédure civile, en sa demande indemnitaire pour préjudice moral et d'image en ce qu'elle vise des faits en lien avec l'interdiction faite par le protocole transactionnel du 22 décembre 2017 de ne plus faire usage de la dénomination « Swoke ».

Sur les faits de dénigrement :

La société [Z] [S] verse aux débats :

- un procès-verbal de constat d'huissier de justice du 20 avril 2018 (pièce 6). Ce procès-verbal décrit un clip vidéo publié sur la page Facebook de la société Swoke & Co avec un texte affiché en début de clip : « Ceci est un message de Swoke (Le Vrai) à destination des professionnels de la vape (les vrais) ». Les propos exprimés sont : « Bonsoir. Depuis plusieurs jours un individu appelle les Vape shop pour tenter de leur vendre des copies de eliquid Swoke en prétendant qu'elles seraient TPD READY. Chers amis nous vous recommandons la plus grande prudence. Et cet individu est connu pour être un ». S'il s'ensuit une vidéo d'un groupe de musiciens, avec des paroles de chanson répétant les termes « Mytho Man », et un message appelant à appeler un numéro qui correspondait à une page d'annonce publicitaire, le présentateur poursuivant : « rassurez-vous cet individu ne vous inquiétera bientôt plus » ; force est de relever qu'aucun élément du clip vidéo ne désigne précisément la société [Z] [S] comme à l'origine de la commercialisation des e-liquides concernés, son nom n'étant pas cité.

- un procès-verbal de constat d'huissier de justice du 24 octobre 2018 (pièce 20) retranscrivant une interview publiée sur Youtube de M. [T] [P] à l'occasion du Vapexpo 2018. Dans cette entretien, M. [P] a déclaré : « (') [Localité 8] qu'à l'heure actuelle la TPD n'est faite que pour les gens qui sont déjà honnêtes à la base. C'est-à-dire que tu n'as pas, j'ai eu ce problème là en début d'année, tu vois, sans épiloguer, enfin, il en a pas mal qui sont au courant d'avoir un concurrent qui s'amuse à sortir des trucs qui étaient très très très rapprochant de ce que je faisais et criait sur tous les toits que son truc était TPD, l'ANCES savait que c'était pas TPD, tout le monde savait que c'était pas TPD, il n'est rien arrivé (') ».

Mais M. [P] ne désigne pas nommément la société [Z] [S] dans cette interview.

Enfin, la société [Z] [S] se prévaut (pièce 32) d'échanges sur les réseaux sociaux non datés émanant de la société Swoke & Co, laquelle faisait valoir que ses produits étaient une source d'inspiration mais sans citer aucun nom d'opérateur qui l'imiterait.

Au regard de ces seuls éléments, la société [Z] [S] échoue à rapporter la preuve des faits de dénigrements reprochés à la société Swoke & Co. Sa demande indemnitaire sera rejetée.

Sur la procédure abusive :

En vertu de l'article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L'abus de procédure, qui n'exige pas mauvaise foi ou dol, résulte d'un comportement fautif.

Au cas d'espèce, il est rappelé que, par arrêt du 18 novembre 2021, la cour d'appel de Paris a infirmé l'ordonnance de référé du 5 mars 2019 et, statuant à nouveau, débouté la société [Z] [S] de sa demande de rétractation de l'ordonnance rendue le 26 septembre 2018 par le président du tribunal de commerce de Bobigny sur la requête de la société Swoke & Co ayant autorisé des mesures sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Par ailleurs, la cour reconnaît le bien-fondé de l'action en concurrence déloyale et parasitaire introduite par la société Swoke & Co à laquelle le tribunal de commerce de Bobigny a fait droit.

Il convient, dans ces conditions, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [Z] [S] de sa demande indemnitaire formée au titre de la procédure abusive, aucune faute imputable à la société Swoke & Co n'étant caractérisée.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement sera confirmé du chef des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile.

La société [Z] [S] sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à la société Vapeboys une indemnité de procédure au titre de ses frais irrépétibles d'appel dans les termes du dispositif du présent arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

DECLARE recevable la demande de jonction,

DIT n'y avoir lieu à jonction avec l'appel du jugement rendu le 31 mai 2024 par le tribunal de commerce de Paris pendant devant la chambre 5-5 de la cour d'appel de Paris (RG : 25/08376),

CONFIRME le jugement dont appel en que, déboutant la société Swoke & Co de ses autres demandes, il l'a déboutée de sa demande d'interdiction, a débouté la société [Z] [S] de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive, des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile,

L'INFIRME pour le surplus,

STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

DIT que la société [Z] [S] a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Swoke & Co,

REJETTE la demande fondée sur le parasitisme,

CONDAMNE la société [Z] [S] à payer à la société Vapeboys la somme de 130 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la réparation définitive du préjudice imputable aux actes de concurrence déloyale dont la société E-[S] a été l'auteur,

REJETTE en conséquence les demandes de production de documents comptables,

DEBOUTE la société Vapeboys de sa demande de destruction des produits commercialisés par la société E-[S],

DIT n'y avoir lieu à publication du présent arrêt,

DECLARE irrecevable la demande de la société [Z] [S] de dommages-intérêts pour concurrence déloyale par continuation d'usage du nom « Swoke »,

DECLARE irrecevable la demande indemnitaire de la société [Z] [S] pour préjudice moral et d'image en ce qu'elle vise des faits en lien avec la violation du protocole transactionnel du 22 décembre 2017 sur l'interdiction d'usage de la dénomination « Swoke »,

DEBOUTE la société [Z] [S] en sa demande indemnitaire pour préjudice moral et d'image en ce qu'elle vise des faits relatifs au dénigrement,

CONDAMNE la société [Z] [S] aux dépens d'appel,

EN APPLICATION de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société [Z] [S] à payer à la société Vapeboys la somme de 25 000 euros et REJETTE la demande de la société [Z] [S].