Cass. com., 26 novembre 2025, n° 23-23.363

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 octobre 2023), la commune de [Localité 6] a, par une convention de délégation de service public conclue le 24 juin 2002 et expirant le 31 octobre 2021, confié l'exploitation d'un casino à la société anonyme Société [Localité 6] Thermal SA (la société Forge Thermal), détenue notamment à 60,38 % par la société Groupe partouche et à 38,5 % par M. [P], Mme [P] [U] et les sociétés World Media Holding et First Family Holding (les actionnaires minoritaires).

2. Le 5 février 2021, la commune de [Localité 6] a publié un appel d'offres concernant une prochaine délégation de service public relative à l'exploitation du casino.

3. Le 19 février 2021, le conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal, estimant que les immeubles de la société affectés à l'exploitation du casino pourraient être qualifiés de « biens de retour » appartenant à la personne publique concédante, a décidé, d'une part, que la société ne serait pas candidate au renouvellement de la délégation de service public, d'autre part, qu'il y avait lieu de dissocier la personne morale exploitant le casino de celle propriétaire des immeubles affectés à cette exploitation.

4. Le 22 mars 2021, le conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal a autorisé la société à conclure avec la société Groupe partouche un contrat de bail portant sur les immeubles appartenant à la société [Localité 6] Thermal et affectés à l'exploitation du casino, ainsi qu'un contrat de vente des biens mobiliers nécessaires à cette exploitation et dont la société [Localité 6] Thermal est propriétaire. Ces deux contrats ont été conclus le 27 mars 2021.

5. Le 26 avril 2021, la société Groupe partouche a créé la Société d'exploitation du casino de [Localité 6] (la société SECF), qu'elle détient en totalité, et s'est, pour le compte de cette société, portée candidate à l'appel d'offres.

6. Le 9 juillet 2021, la commune de [Localité 6] a conclu avec la société SECF une convention de délégation de service public pour l'exploitation du casino, d'une durée de vingt ans.

7. Le 30 octobre 2021, le conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal a autorisé la conclusion, entre cette société et la société SECF, d'un contrat de bail portant sur les immeubles affectés à l'exploitation du casino et dont la société [Localité 6] Thermal est propriétaire, ainsi que d'un contrat de cession du matériel nécessaire à cette exploitation. Ces contrats ont été conclus le même jour.

8. Soutenant que les décisions du conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal des 19 février, 22 mars et 30 octobre 2021 constituaient un abus de majorité, les actionnaires minoritaires ont assigné cette société et la société Groupe partouche en annulation de ces décisions et, par voie de conséquence, des contrats de bail et de cession conclus les 27 mars et 30 octobre 2021. M. [X] a été désigné mandataire ad hoc de la société [Localité 6] Thermal, aux fins de la représenter dans cette instance. Les actionnaires minoritaires ont, ultérieurement, assigné en intervention forcée la société SECF.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en ses première à troisième branches

Enoncé du moyen

9. Les actionnaires minoritaires font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes, alors :

« 1° / qu'il appartient aux juridictions de l'ordre judiciaire, saisies d'un litige relevant de leur compétence, de trancher les questions de droit administratif dont dépend son issue, dès lors qu'il ne leur est pas demandé de statuer sur une demande ressortissant de la compétence des juridictions administratives ; qu'en affirmant qu'il ne lui appart(enait) pas de se substituer à la juridiction administrative" pour apprécier si les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal affectés à l'exploitation du casino pourraient être, ou non, qualifiés de biens de retour, dans l'hypothèse où l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, serait assurée par une filiale de celle-ci quand, pour apprécier la conformité à l'intérêt social des décisions litigieuses, il lui appartenait de déterminer, elle même, en procédant à l'analyse des règles de droit applicables, si l'exploitation du casino par une filiale de la société [Localité 6] Thermal pouvait entraîner l'application de la théorie des biens de retour, serait-ce en retenant une marge d'incertitude, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles 1240 et 1833 du code civil ;

2°/ que le juge judiciaire n'est tenu de se déclarer incompétent pour trancher une question relevant de la compétence des juridictions administratives que si elle soulève une difficulté sérieuse ; qu'en affirmant qu'il ne lui appart(enait) pas de se substituer à la juridiction administrative" » pour apprécier si les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal affectés à l'exploitation du casino pourraient être, ou non, qualifiés de biens de retour, dans l'hypothèse où l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, serait assurée par une filiale de celle-ci, sans préciser pour quelle raison les termes clairs de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique qui circonscrivent la qualification de biens de retour à ceux appartenant au concessionnaire, pourraient être appliqués en dehors de cette hypothèse, visée par ce texte, aux biens d'une société mère de la société délégataire du service public, la cour d'appel qui s'est, ainsi, abstenue de caractériser l'existence d'une difficulté sérieuse soulevée par la question qu'elle a refusé de trancher, a privé sa décision de base au regard au regard de la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ;

3° / que le juge judiciaire qui se déclare incompétent pour trancher une question dont dépend la solution du litige dont il est saisi doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; qu'en affirmant qu'il ne lui appart(enait) pas de se substituer à la juridiction administrative" pour apprécier si les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal affectés à l'exploitation du casino pourraient être, ou non, qualifiés de biens de retour, dans l'hypothèse où l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, serait assurée par une filiale de celle-ci, sans transmettre cette question, dont la solution du litige dépendait, à la juridiction administrative compétente et sans surseoir à statuer, la cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article 49, alinéa 2, du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

10. Il résulte de l'article 1833 du code civil que la décision du conseil d'administration d'une société anonyme ne peut être annulée pour abus de pouvoirs que s'il est démontré que cette décision est contraire à l'intérêt social et qu'elle a été prise dans l'intérêt exclusif de membres du conseil d'administration ou de toute autre personne déterminée, en particulier d'actionnaires.

11. L'existence d'un abus de pouvoirs s'apprécie à la date à laquelle la décision suspectée d'abus a été prise.

12. Ayant relevé que le Conseil d'Etat ne s'était pas prononcé sur l'application aux biens appartenant à un tiers et affectés à l'exploitation d'un service public, des dispositions de l'article L. 3132-4, 1°, du code de la commande publique, selon lesquelles les biens meubles ou immeubles d'un concessionnaire de service public, nécessaires au fonctionnement de ce service, sont des biens de retour appartenant à la personne publique concédante, et que les parties produisaient, sur ce point, des consultations en sens contraire de deux professeurs de droit public, et retenu, à bon droit, qu'à la date des décisions en litige, l'état du droit ne permettait pas de déterminer si les biens appartenant à un tiers et nécessaires à l'exploitation d'un service public devaient être qualifiés de biens de retour au sens et pour l'application de l'article L. 3132-4, 1°, du code de la commande publique, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il ne lui appartenait pas, à l'occasion du litige dont elle était saisie, de se substituer à la juridiction administrative pour dire si les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal et affectés à l'exploitation du casino relevaient, ou non, de la qualification de biens de retour dans l'hypothèse de l'exploitation du casino par une société filiale de la société [Localité 6] Thermal, et qu'elle devait seulement rechercher si le fait, pour la société [Localité 6] Thermal, de louer ses immeubles nécessaires à l'exploitation du casino présentait un risque pour son actif immobilier.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le moyen, pris en ses quatrième à neuvième branches

Enoncé du moyen

14. Les actionnaires minoritaires font le même grief à l'arrêt, alors :

« 4° / que le risque d'application d'un texte s'apprécie au regard de ses dispositions et de ses conditions de mise en œuvre ; qu'en retenant l' existence" d'un risque que les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal et affectés à l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, soient qualifiés de biens de retour si le casino avait été exploité par une filiale de celle-ci, ne pouvait être totalement écarté" après s'être, pourtant, déclarée incompétente pour trancher cette question, aux seuls motifs que le Conseil d'Etat ne s'était pas prononcé sur l'application de la théorie des biens de retour "dans une telle configuration", que la Cour des comptes avait formulé des "remarques" dans un rapport, et qu'un recours en excès de pouvoir avait été dirigé contre le contrat de délégation de service public conclu entre la filiale de la société Groupe Partouche et la commune de [Localité 6] et en se contentant d'affirmer qu'il aurait pu être retenu que la société [Localité 6] Thermal et sa filiale formaient une unique entité" ou que la constitution d'une filiale aurait pu être qualifiée d' "artifice", sans autre précision et, ainsi, sans analyser les termes de l'article de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique ni préciser les règles de droit qui auraient pu fonder l'application de la théorie des biens de retour dans cette configuration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cet article ;

5° / que seuls peuvent être qualifiés de biens de retour ceux appartenant au concessionnaire ; qu'en affirmant que le risque que les biens appartenant à
la société [Localité 6] Thermal et affectés à l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, soient qualifiés de biens de retour, si le casino avait été exploité par une filiale de celle-ci, ne pouvait être totalement écarté", quand une telle qualification ne pouvait s'appliquer à des biens qui n'auraient, ainsi, pas appartenu à la société bénéficiant d'une délégation de service public, la cour d'appel a violé l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique ;

6° / qu'une société filiale a une personnalité juridique distincte de celle de la société mère quand bien même cette dernière la détiendrait à 100 % ; qu'en affirmant que le risque que les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal et affectés à l'exploitation du casino, faisant l'objet d'une délégation de service public, soient qualifiés de biens de retour, si le casino avait été exploité par une filiale de celle-ci, ne pouvait être "totalement écarté", cependant qu'une filiale, même détenue à 100 % par la société [Localité 6] Thermal, aurait eu une personnalité juridique distincte et qu'elles n'auraient donc pas formé une "unique entité", de sorte que les biens appartenant à la société [Localité 6] Thermal n'auraient pu être soumis aux dispositions de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique, la cour d'appel a violé l'article 1832 du code civil ;

7° / que les actes de droit privé sont opposables à l'administration sauf s'ils sont constitutifs d'une fraude à la loi qui se caractérise par la réalisation d'une opération exclusivement destinée à éluder l'application d'une règle de droit impérative ; qu'en affirmant que la constitution d'une filiale de la société [Localité 6] Thermal destinée à exploiter le casino en vertu d'une délégation de service public aurait pu être considérée comme un artifice destiné à contourner la théorie des biens de retour", sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, dès lors que le règlement de la délégation de service public imposait qu'elle soit exploitée par une société dont l'objet ser(ait) dédié exclusivement à la gestion de ce service délégué", de sorte que cette exigence justifiait la constitution d'une filiale de la société [Localité 6] Thermal exclusivement destinée à l'exploitation du casino, en exécution d'une délégation de service public, et que cette constitution n'aurait pu, dès lors, être considérée comme ayant pour unique objet d'éluder l'application des dispositions de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique, ce qui aurait exclu toute qualification de fraude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fraus omnia corrumpit ;

8° / que la fraude corrompt tout ; qu'en affirmant que la création d'une filiale à 100 % du Groupe Partouche destinée à exploiter le casino engendrait moins de risque d'application de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique et présentait, pour cette raison, une différence significative" par rapport à la constitution d'une filiale de la société [Localité 6] Thermal qui aurait eu la même finalité, sans établir en quoi la seule circonstance que la filiale exploitant le casino soit détenue à 100 % par l'associé majoritaire de la société [Localité 6] Thermal plutôt que par celle-ci directement serait de nature à justifier d'un objectif autre que la volonté d'éluder l'application des dispositions de l'article L. 3132-4 1° du code de la commande publique et aurait, partant, diminué le risque que l'opération soit jugée frauduleuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe fraus omnia corrumpit ;

9° / est constitutive d'un abus de majorité, toute décision contraire à l'intérêt social et prise dans l'unique dessein de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires ; qu'en relevant, pour affirmer que les décisions du conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal ayant conduit à renoncer à l'exploitation du casino, au profit d'une filiale constituée uniquement par l'associé majoritaire, n'était pas contraire à l'intérêt social, que l'associé majoritaire aurait, ainsi, poursuivi l'intérêt primordial" de la société [Localité 6] Thermal de "préserver son actif immobilier", sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée et l'avait retenu le tribunal, si les bénéfices que la société [Localité 6] Thermal aurait pu retirer de l'exploitation du casino et auxquels, par cette opération, elle avait renoncé, n'étaient pas largement supérieurs à la valeur des immeubles dont elle aurait ainsi évité le risque de perte, de sorte que ce risque n'était pas de nature à justifier la décision qui demeurait contraire à l'intérêt social - la mesure de prévention adoptée pour éviter prétendument ce risque engendrant plus de perte que sa réalisation -, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240, ensemble l'article 1833 du code civil. »

Réponse de la Cour

15. L'arrêt retient qu'à la date des décisions en litige et en l'état de la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui n'était pas fixée, et d'un recours en annulation de la délégation de service public consentie à la société SECF, pendant devant un tribunal administratif et par lequel il était reproché à la commune de [Localité 6] de ne pas faire application de la théorie des biens de retour aux immeubles appartenant à la société [Localité 6] Thermal et loués à la société SECF, le risque de voir qualifier les immeubles appartenant à la société [Localité 6] Thermal de biens de retour en cas d'attribution de la délégation de service public à une société filiale de la société [Localité 6] Thermal spécialement créée ne pouvait être écarté.

16. L'arrêt retient encore que ce risque, d'importance puisqu'il portait sur la propriété de biens immobiliers d'une valeur de plus de 30 millions d'euros, commandait, dans l'intérêt de la société [Localité 6] thermal, la prudence quant à la manière de continuer de tirer profit de l'exploitation du casino, et que, si la création de la société SECF, société filiale de la société Groupe partouche, pour obtenir l'attribution de la délégation de service public n'excluait pas tout risque de remise en cause de la propriété des biens affectés à l'exploitation du casino, la société [Localité 6] Thermal, propriétaire de ces biens, et la société SECF, exploitant le casino, n'avaient toutefois pas le même actionnariat, ce qui constituait une différence significative. L'arrêt en déduit que le conseil d'administration de la société [Localité 6] Thermal a pu considérer qu'il était plus protecteur de l'actif immobilier de la société, dans ce contexte juridique incertain, d'opter pour la création d'une société filiale, non pas de la société [Localité 6] Thermal, mais de la société Groupe partouche pour exploiter le casino et que, si cette option avantageait la société Groupe Partouche par rapport aux actionnaires minoritaires en lui permettant, au travers de sa société filiale SECF, de bénéficier des fruits de l'exploitation du casino, cet avantage ne contredisait pas l'intérêt primordial qu'il y avait, pour la société [Localité 6] Thermal de préserver son actif immobilier.

17. L'arrêt ajoute que, si l'encaissement, par la société [Localité 6] Thermal, des loyers que lui verse la société SECF, déterminés par l'expert immobilier désigné par le conseil d'administration et d'un montant annuel d'1,5 million d'euros hors taxes, ne couvre pas la baisse de ses ressources liée à la perte des résultats du casino, cet écart est à corréler à l'aléa pesant sur les biens immobiliers de la société [Localité 6] Thermal, et que la circonstance que les décisions en litige aient une incidence sur les résultats de la société [Localité 6] Thermal, en ce que l'encaissement du loyer à recevoir pour la prise à bail des locaux n'équivaut pas aux résultats dégagés par l'exploitation du casino, ne suffit pas à démontrer que ces décisions ont été prises contrairement à l'intérêt social, une restructuration de l'activité pouvant être dictée par des événements extérieurs devant être pris en compte en dépit d'une incidence financière défavorable.

18. En l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a pu déduire que les éléments invoqués par les actionnaires minoritaires étaient insuffisants à démontrer que la décision de créer la société SECF pour exploiter, par une convention de délégation de service public, le casino de [Localité 6], était contraire à l'intérêt de la société [Localité 6] Thermal, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a légalement justifié sa décision.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [P], Mme [P] [U] et les sociétés World Media Holding S A L et First Family Holding S A L aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [P], Mme [P] [U] et les sociétés World Media Holding S A L et First Family Holding S A L et les condamne à payer à la Société d'exploitation du casino de [Localité 6] la somme de 3 000 euros et à la société Groupe partouche la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé publiquement le vingt-six novembre deux mille vingt-cinq par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.