CA Besançon, 1re ch., 18 novembre 2025, n° 24/00972
BESANÇON
Arrêt
Autre
PM/LZ
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
N° RG 24/00972 - N° Portalis DBVG-V-B7I-EZFL
COUR D'APPEL DE BESANÇON
1ère chambre civile et commerciale
ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2025
Décision déférée à la Cour : jugement du 09 avril 2024 - RG N°2021002649 - TRIBUNAL DE COMMERCE DE BELFORT
Code affaire : 39H - Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts
COMPOSITION DE LA COUR :
M. Michel WACHTER, Président de chambre.
Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER et M. Philippe MAUREL, Conseillers.
Greffier : Mme Fabienne ARNOUX, Greffier, lors des débats et Mme Leila Zait au prononcé de la décision.
DEBATS :
L'affaire a été examinée en audience publique du 09 septembre 2025 tenue par M. Michel WACHTER, président de chambre, Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER et M. Philippe MAUREL, conseillers et assistés de Mme Fabienne ARNOUX, greffier.
Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.
L'affaire oppose :
PARTIES EN CAUSE :
APPELANTE
S.A.S. TC2M
Sise [Adresse 1]
Immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le numéro 844 971 994
Représentée par Me Robert BAUER de la SARL GRC FRANCHE-COMTÉ, avocat au barreau de MONTBELIARD
ET :
INTIMÉS
Monsieur [P] [O]
né le 08 Décembre 1953 à [Localité 4], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Madame [I] [F] épouse [O]
née le 28 Février 1950 à [Localité 4], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Monsieur [C] [O]
né le 08 Octobre 1986 à [Localité 5], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Représentés par Me Lilian SOUMSA de la SELEURL SOUMSA, avocat au barreau de COLMAR, avocat plaidant
Représentés par Me Emmanuelle-Marie PERNET, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par M. Michel WACHTER, président de chambre et par Mme Leila Zait, greffier lors du prononcé.
*************
EXPOSE DU LITIGE
Suivant protocole d'accord de cession et d'acquisition de titres sous conditions suspensives régularisé par acte sous-seing-privé en date du 30 janvier 2019, M. [P] [O], Mme [M] épouse [O] et leur fils M. [C] [O] ont vendu à M. [U] [R] et Mme [Z] [H] l'intégralité des parts sociales composant le capital de la SARL « Energie Dessin Assistance » (ci-après dénommée société EDA) moyennant un prix provisoire de 359'000 euros. La société en question était spécialisée dans les conseils et assistance aux maîtres d'ouvrage et entreprise, coordination de chantier, aide administrative, aide au chiffrage, orientation sur l'économie énergétique. Le prix de vente définitif devait être calculé en référence aux capitaux propres de l'entreprise, les comptes étant arrêtés au 31 janvier 2019, date finalement reportée au 28 février de la même année.
Suivant acte en date du 6 mars 2019, l'acte définitif de cession des parts a été établi.
Le prix de cession a finalement été fixé à la somme de 323'851, 29 euros. L'opération a été réalisée moyennant une clause de garantie de l'actif et du passif limitée à la somme de 45'000 euros, sous réserve d'une franchise de 5000 euros, et pour une durée de trois ans. À cet égard, les cédants attestaient de ce qu'il n'existait aucune circonstance de nature à affecter de manière négative les activités de la société EDA.
L'acte contenait également une clause de non rétablissement et de non concurrence au bénéfice des cessionnaires, engagement pris par les cédants.
Pendant une durée d'un an suivant la date de cession, M. [O] s'engageait à accompagner la société cessionnaires afin de favoriser la transition dans la gouvernance de l'entreprise. Un contrat de prestation de services, régularisé par acte sous-seing-privé en date du 11 janvier 2020 a été souscrit entre le repreneur et l'ancien dirigeant, M. [P] [O], pour une activité de conseil relatif à l'un des chantiers devant être exécuté par la société Edeuros pour le remplacement d'un réseau d'eau chaude du centre hospitalier de [Localité 8]. Le contrat prévoyait des honoraires d'un montant de 28'898 euros hors-taxes en rémunération du soumissionnaire du marché. Le marché de travaux concernant ce chantier a été interrompu pour cause de confinement. La note d'honoraires que le prestataire de conseil a adressée à la société donneuse d'ordre émanait d'une société « Fluide Conseils » dont il était le gérant. La société EDA refusa d'acquitter le paiement de cette note d'honoraires qui n'émanait pas de la personne à qui avait été dévolue la mission. Une instance contentieuse a prospéré sur la base de ce différend et un jugement du tribunal de commerce de Belfort, aujourd'hui définitif, en date du 9 juin 2022, a accueilli les moyens et arguments développés par la société maîtresse de l'affaire pour la condamner au paiement d'un solde d'honoraires limité à la somme de 7500 euros.
La société EDA accusa alors l'ancien dirigeant et co-cédant du capital social de concurrence déloyale par détournement des codes d'accès numériques propres à l'entreprise à des fins personnelles et au moyen de débauchage de salariés attachés à la structure. Dans ces conditions, M. [C] [O], qui était resté salarié de l'entité sociétaire, a été licencié pour faute grave, décision entérinée par le conseil de prud'hommes et par la cour d'appel de Besançon.
Des investigations menées concernant les comptes et le carnet de commandes de l'entreprise ont, selon les cessionnaires, fait apparaître un manque à gagner de 258'945,27 euros HT. Ce constat a été fait alors que le chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise était déficitaire pour un montant de 213'674,94 euros pour l'exercice suivant l'opération de cession.
Estimant que l'insincérité des comptes et des différents documents fournis lors de la vente des parts sociales ne permettait pas de considérer comme fiable le prix acquitté, les consorts [W] ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Belfort les trois cédants de parts sociales, et ce par acte d'huissier en date du 2 septembre 2021 aux fins de voir ces derniers condamnés à leur payer la somme de 114'347 euros correspondant à la quotité représentative de la moins-value affectant les titres cédés. La société TC2M, qui s'est substituée aux consorts [R]- [H], est intervenue volontairement à l'instance par conclusions en date du 21 septembre 2021. Les requérants ont assigné comme fondement juridique à leur demande le dol commis par leurs partenaires commerciaux pour vicier le consentement des acquéreurs.
Suivant jugement en date du 9 avril 2024, le tribunal de commerce de Belfort a statué dans les termes suivants :
' Déclare M. [U] [R] et Mme [Z] [H] irrecevables en leur action à l'encontre de M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] au titre du protocole du 30 janvier 2019 et de la cession des parts sociales de la société EDA du 6 mars 2019.
' Déclare la société EDA irrecevable en son action à l'encontre de M. [P] [O] de Mme [I] [M] épouse [O], et M. [C] [O] au titre de la cession de parts sociales de la société EDA.
' Déboute M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] de leur action en irrecevabilité à l'encontre de la société TC2M en son action au titre de la garantie d'actif et de passif.
' Condamne in solidum M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] à payer à la société TC2M la somme de 31'025 euros pour dol et la déboute du surplus de sa demande à ce titre.
' Déboute la société TC2M de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 30'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier, moral allégués.
' Déboute la société TC2M de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 20'000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de non sollicitation.
' Déboute M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] de leur demande tendant à voir condamner M. [U] [R] et Mme [Z] [H], la société EDA et la société TC2M au paiement de la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
' Condamne in solidum M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] à verser à la société TC2M la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute du surplus de sa demande à ce titre, outre les frais d'instance liquidée à la somme de 169,97 euros.
Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a retenu les motifs suivants :
' La demande visant à mobiliser la garantie de passif est recevable dès l'instant où le délai de trois ans a valablement été interrompu par un courrier de mise en demeure adressé aux cédants le 15 février 2021.
' Même si les contrats recensés dans le carnet de commandes ne peuvent être valorisés en tant que capitaux propres de l'entreprise, leur nombre, soit 10 au total, suffit à caractériser de la part des cédants une man'uvre dolosive justifiant l'octroi d'une indemnité de 31'025 euros.
' Le préjudice évalué à la somme de 30'000 euros n'est aucunement démontré.
' Le seul fait qu'une facture émanant d'une entreprise tierce ait été adressée aux cédants au nom et pour le compte du prestataire de services suffit à caractériser un acte de concurrence déloyale et une violation de la clause de non rétablissement, mais il n'est pas rapporté la preuve d'un préjudice indemnisable.
Suivant déclaration au greffe en date du 7 juillet 2024, formalisé par voie électronique, la société TC2M a interjeté appel du jugement rendu. Dans le dernier état de ses écritures en date du 2 octobre 2024 elle invite la cour à statuer dans le sens suivant :
' Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Belfort en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes formulées à l'encontre des consorts [O], l'a déboutée de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 30'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral allégué, et déboutée égaement de sa demande dirigée contre M. [P] [O] tendant à le voir condamner à lui payer la somme de 20'000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de non sollicitation.
Il est proposé à la cour de statuer de nouveau dans le sens suivant :
' Dire et juger que les consorts [O], cédants, ont commis un dol au préjudice des cessionnaires dans le cadre de la cession des titres de la SARL EDA.
' Condamner en conséquence les intimés, in solidum, à payer à la société concluante la somme de 114'347 euros de dommages et intérêts au titre des encours et chiffres d'affaires fictifs au 30 juin 2019.
Subsidiairement :
' Les condamner in solidum à payer à la société concluante la somme de 45'000 euros en application de la clause de garantie du passif insérée à l'acte de cession et les condamner à ce titre au paiement de la somme de 20'000 euros.
' Condamner les intimées à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait à ce titre valoir les moyens et arguments suivants :
' Les cédants ont menti sur l'état réel du carnet de commandes puisque de nombreux contrats signés ont fait l'objet de désistements de la part des donneurs d'ordre ou bien étaient totalement inexistants. C'est ce manque à gagner qui doit être compensé par l'allocation de la somme de 114'347 euros.
' Les contrats manquants ont été validés et garantis par les cédants si bien que leur valeur économique était un gage substantiel pour le développement futur de l'entreprise.
* * *
Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O], dans leurs dernières conclusions à portée responsive et récapitulative en date du 23 décembre 2024 se sont prononcés en faveur du débouté pur et simple des prétentions de la société appelante.
Se portant demandeurs à l'appel incident, ils sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il les a déboutés de leur 'action en irrecevabilité' (sic) concernant le jeu de la clause de garantie du passif, les a condamnés au paiement de la somme de 31'025 euros pour dol, outre une somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 CPC et les a enfin condamnés à supporter les dépens de l'instance liquidés à la somme de 169,97 euros.
Ils demandent à la cour statuant à nouveau, de :
' Déclarer la société TC2M irrecevable en ses demandes au titre de la garantie du passif.
' Débouter la société TC2M de l'intégralité de ses fins, moyens et conclusions.
' La condamner aux entiers frais et dépens outre le paiement d'un montant de 5000 euros au titre de leurs frais exposés en marge des dépens.
Ils soutiennent pour ce faire que :
' La garantie du passif ne peut être mobilisée au cas présent dans la mesure où l'acte interruptif du délai de forclusion qu'a admis le premier juge émane, en réalité, d'une société, la société EDA, qui n'était pas partie, en tant que telle, à l'acte de cession.
' La mobilisation de la garantie du passif est subordonnée à l'envoi d'une mise en demeure de la part des cessionnaires dans un délai de 15 jours à l'effet de leur assurer un temps suffisant pour préparer leur défense, si le passif est étalonné à la suite d'un redressement fiscal ou social, et de 30 jours pour tout autre cause, formalité qui n'a pas été respectée au cas présent.
' S'agissant du dol, il convient de souligner que M. [R] est un ancien salarié de l'entité sociétaire et disposait de tous les renseignements relatifs au fonctionnement et à la rentabilité de celle-ci.
' Les négociations préalables à la cession ont fait l'objet, en toute transparence de discussions au cours desquelles chaque partie était assistée, en qualité de conseil, de son propre expert-comptable.
' Le prix de cession a été calculé sur la base des capitaux propres de la société alors que le carnet de commandes ne peut être pris en compte puisqu'il représente une simple virtualité de développement sans que sa valeur puisse être intégrée dans les capitaux propres servant d'assiette de calcul au prix de cession.
' Il est fréquent dans la profession que des contrats et marchés de travaux fassent l'objet d'un engagement non confirmé par la suite. Ce simple aléa ne peut caractériser une entreprise de dissimulation de la part des cédants.
' L'intervention de la société 'Fluide Conseils' ne peut davantage établir une violation de la clause de non-concurrence dans la mesure où cette société n'a été créée que dans l'objectif de venir en aide à la société EDA à l'effet d'assurer la continuité de gestion du fonds de commerce par la société cessionnaire.
* * *
La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 19 août 2025.
MOTIFS DE LA DECISION
Il sera relevé à titre liminaire qu'alors qu'un avocat s'est constitué pour l'ensemble des consorts [O], en ce compris M. [P] [O], ses écritures n'ont curieusement été prises qu'au nom de Mme [O] et de M. [C] [O].
La société TC2M a entendu tout d'abord, rechercher les intimés en responsabilité extra contractuelle sur le fondement du dol, estimant qu'en leur qualité de cédants ils avaient agi avec malveillance en dissimulant certaines informations déterminantes de leur consentement.
Aux termes de l'article 1137 du code civil :
« Le dol et le fait pour le contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des man'uvres et des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.
Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant l'estimation de la valeur de la prestation. »
Ainsi, le dol entraîne normalement la nullité de l'engagement mais la partie lésée peut simplement obtenir l'indemnisation du préjudice que lui ont causé les man'uvres imputables à son cocontractant. Ainsi, l'article 1178 alinéa quatre du code civil énonce que :
« Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions de droit commun de la responsabilité extra-contractuelle.».
Au soutien de ses prétentions, la société appelante fait essentiellement valoir qu'un certain nombre de contrats souscrits par la société EDA avant la cession de parts sociales se sont révélés inexistants ou entachés de caducité si bien que leur valorisation au titre des fonds propres s'est révélée fallacieuse. Cette fictivité des capitaux détenus par la société objet du transfert témoigne, selon elle, de la mauvaise foi des cédants qui ont ainsi optimisé le profit tiré de l'opération au détriment des cessionnaires.
Le premier juge a admis ce raisonnement en indiquant que la perte de marge bénéficiaire sur 10 des 20 dossiers comptabilisés comme étant en cours caractérisaient des man'uvres déloyales imputables aux anciens détenteurs de titres participatifs.
Il sera simplement rappelé, de ce point de vue, que le dol ne se présume pas et doit être prouvé par la partie qui l' invoque. Il ne peut donc être déduit, de manière univoque, de contrats en cours d'exécution mais dépourvus de toute rentabilité du point de vue économique et financier, une malhonnêteté de la part des souscripteurs originaires devenus cédants de parts sociales.
L'encours se distingue d'un simple projet de contrat en ce qu'il est déjà finalisé par la rencontre réciproque des volontés des parties contractantes. Il s'en déduit que la phase de négociation est achevée et que les partenaires sont désormais tenus à l'exécution des prestations convenues.
L'expert-comptable M. [N], dans une note explicative produite aux débats, explicite cette distinction en précisant que les contrats de maîtrise d''uvre ou de contrôle technique donnent généralement lieu à l'établissement d'une pré-étude qui s'analyse en une prestation préalable au rapport d'échange marchand et qui ne peut être valorisée à ce titre comme un encours. Seul le contrat ayant donné lieu à un engagement ferme et définitif est justiciable d'une telle dénomination. Dès lors, la valeur de ce marché de travaux participe de l'actif circulant quand bien même la rémunération du prestataire est différée et tributaire de l'avancement du chantier. En cet état, la créance de prix ne peut être définitivement acquise qu'à l'issue du décompte général fixant l'exigibilité de celle-ci.
Toutefois, la particularité du service rendu par le contrôleur technique ou le maître d''uvre de travaux de construction immobilière est d'introduire un coefficient de variabilité du gain escompté, et donc un aléa, qui tient à la pérennité même de l'opération. En effet, si le chantier est interrompu en phase de conception, l'encours, bien que manifeste, ne donnera pas lieu à la rétribution initialement prévue. Différents facteurs sont de nature à fragiliser la perspective de bénéfices réels comme l'admission de l'un des intervenants à une procédure collective, une impécuniosité conjoncturelle, des facteurs extérieurs comme la pression inflationniste sur le coût de la main-d''uvre des matériaux. Dès lors, le simple fait qu'un contrat n'ait pas été mené à terme ne peut être regardé comme sous-tendu par une volonté dissimulatrice du souscripteur. Il convient donc de caractériser l'intention dolosive, c'est-à-dire la conscience de causer à autrui un dommage en proportion équivalente des gains retirés dans l'opération.
Au cas présent, la société cessionnairs se recommande de l'existence de 20 marchés de travaux correspondant à des encours mais dont l'issue s'est révélée préjudiciable à ses intérêts. Elle produit à cet égard aux débats (piece 32) différents contrats dont rien n'établit cependant qu'ils correspondent objectivement à des pertes. L'intéressée fait ainsi état d'engagements inexistants sans pour autant le démontrer. Au regard des documents figurant au dossier, les marchés de travaux ont bien été souscrits et ont semble-t-il donné lieu à un commencement d'exécution de la part du titulaire de ce marché. Il ne peut en être déduit, comme le fait la société TC2M qu'un certain nombre de ces formulaire contractuels auxquels sont annexées des pièces d'exécution aient été fabriqués pour les besoins de la cause et ne correspondent à aucune prestation réellement délivrée ni même à un accord réciproque de volonté.
Dans un courriel adressé à la société EDA et portant la date du 11 janvier 2021, l'un des donneurs d'ordre, à savoir la société 'Engie Home Services', établit une recension des différents projets dont la réalisation est attribuée à la société destinataire et dans lequel, de manière très laconique, le maître de l'ouvrage informe son cocontractant du sort réservé à six contrats régularisés dans le courant de l'année 2018. Toutefois, il ne ressort pas de ce document que la résiliation anticipée de ces différents engagements soit intervenue, c'est-à-dire qu'une telle initiative aitt été notifiée par le donneur d'ordre avant la cession opérée ce qui, si elle s'était produite, aurait pu caractériser une intention dissimulatrice de la part du cédant.
Enfin, en reprenant la dichotomie établie par l'expert-comptable entre les contrats en cours et ceux demeurés au stade de la pré-étude, il peut être conjecturé qu'une erreur ait pu être commise en comptabilisant comme encours des conventions n'ayant pas cet objet. Même si cette hypothèse peut difficilement se concevoir, puisqu'au moment où la liquidation du prix définitif a fait l'objet d'un accord entre les parties, leurs comptables respectifs ont avalisé l'évaluation de l'opération dans son ensemble, il n'en reste pas moins que cette irrégularité comptable ne traduit pas, de manière intrinsèque, un esprit de malveillance du vendeur tout au long de l'opération de cession. Dès lors, la circonstance que des professionnels ont assisté les parties dans la fixation du prix définitif est de nature à objectiver l'assiette de calcul sur laquelle elle repose.
Dans ces conditions, le fait qu'une dizaine de contrats se sont révélés improductifs n'est pas de nature à caractériser une man'uvre dolosive imputable au cédant.
Il est également fait grief au cédant d'avoir, par une opération de cosmétique administrative et comptable, exagérément dilaté la teneur du carnet de commandes sur lequel le cessionnaire entendait voir prospérer l'activité reprise. Mais là encore, la preuve n'est pas administrée qu'une dissimulation intentionnelle, c'est à dire sous-tendue par la malveillance,ait eu pour dessein de surprendre le consentement des acquéreurs des parts sociales. Il est clairement indiqué, tant par l'expert-comptable que par les protagonistes de la présente affaire, que l'engagement prévisionnel n'est qu'une projection aléatoire soumise à des impondérables déjà évoqués si bien que le carnet de commandes, quand bien même au départ aurait-il été fourni, ne peut représenter une base objective reflétant le dynamisme de l'entreprise à court ou moyen terme. Ainsi, non seulement il n'est pas rapporté la preuve de ce que les contrats non finalisés de manière ferme et définitive soient totalement abandonnés mais il n'est pas davantage établi qu'il existait pour chaque contrat litigieux une probabilité certaine qu'ils ne puissent être exécutés par le prestataire.
De la sorte, et même s'il est concevable que le rendement productif prévisible ait été déterminant du consentement des cessionnaires, la circonstance qu'un certain nombre des avants contrats aient été voués à l'échec avant même leur régularisation par acte sous-seing-privé n'induit nullement que la dissimulation du sort réservé au contrat en question, à la supposer établie ce qui n'est pas le cas en l'espèce, doivent être regardée comme constituant une man'uvre dolosive. Compte tenu du coefficient d'incertitude qui affecte des contrats intégrés dans le carnet de commandes mais dont la valeur patrimoniale n'est pas comptabilisée dans les capitaux propres de l'entreprise, il ne peut en résulter, au détriment des cessionnaires, une erreur sur la valeur laquelle, à la lettre même de l'article 1137 sus-reproduit, ne peut, à lui seul, caractériser l'existence d'un dol.
Il suit des motifs qui précèdent que la société appelante sera déboutée de sa demande fondée sur le dol incident. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
* * *
À titre subsidiaire, la société TC2M se recommande d'une clause de garantie du passif inséré à l'acte de cession aux fins de voir condamner l'adversaire à lui payer la somme de 45'000 euros correspondant au plafond exigible au titre de cette garantie.
Cette clause de garantie d'actif et de passif est rédigée dans les termes suivants :
Article 4.11.6:
« La garantie est consentie pour une durée de trois ans à compter de la date de la cession (sauf en matière de contrôle par les organismes fiscaux, para-fiscaux, douaniers ou de sécurité sociale.). »
En outre, l'article 4.11.5 du même acte énonce que :
Toute demande de mise en 'uvre des engagements de garantie ne sera opposable au garant à la condition qu'ils aient été préalablement informés, sous peine de déchéance des faits ou événements (sic) susceptibles d'être couverts par la garantie et qu'ils aient été mis en mesure d'y répondre et de s'y opposer. (. . .)
À cet effet, le cessionnaire s'engage à informer les garants par lettre recommandée avec accusé de réception de tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en 'uvre des garanties dans un délai de (. . .) 30 jours de tout fait susceptible d'être couvert au titre de la présente garantie à compter de la découverte dudit fait.
Il est expressément convenu que le dépassement du délai entraînera la déchéance des droits du cessionnaire au titre de la réclamation concernée. »
La clause sus-reproduite introduit, au terme d'une exégèse littérale, deux indications distinctes, l'une correspondant à la durée de validité de la clause de garantie, fixée à trois années, et l'autre afférente à l'intervalle de temps dans lequel l'action aux fins de mobilisation de la garantie doit nécessairement être introduite, à peine de déchéance, soit une durée de 30 jours.
Pour se voir déclarer quittes de toute obligation au titre de cette garantie du passif, les intimés excipent du non-respect du formalisme conventionnel qui identifie le seul cessionnaire comme partie habilitée à formuler des doléances génératrices d'un droit à compensation dans le cadre de la garantie souscrite. Ils signalent, à cet égard, que le courrier de doléances en date du 15 février 2021, émane de la société EDA dont le capital a fait l'objet de l'opération de cession et qui n'a pas la qualité de cessionnaire si bien que cette lettre missive demeure sans incidence sur le jeu de la garantie. Le premier juge, sans au préalable avoir tranché la question de l'efficacité du courrier de mise en demeure eu égard à l'identité et la qualité de son auteur, a retenu l'effet interruptif de la formalité ainsi accomplie.
Cependant, à la lettre du texte conventionnel, seul le cessionnaire est habile à adresser ses doléances au cédant en vue de mobiliser la garantie du passif. Or, ainsi que le font remarquer à bon escient les parties intimées, la société EDA, de qui émane le courrier de mise en demeure, est dépourvue de cette qualité. Il n'est par ailleurs nullement soutenu que la société rédactrice du courrier de mise en demeure ait été investie d'un mandat tacite des porteurs de parts du capital qui ont seuls la qualité de cessionnaire ou encore de la société TC2M qui s'est ultérieurement substituée à eux. C'est donc à juste titre que les consorts [O] entendent voir déclarer inopposable à leur endroit le courrier de mise en demeure susvisé.
Surabondamment, et dans la mesure où le moyen n'a pas été expressément formulé dans le cadre des débats, force est de constater qu'à supposer même que le courrier du 17 février 2021 s'analyse en une diligence conforme à celle que doit entreprendre le cessionnaire dans le délai de 30 jours à compter de la découverte du déficit comptable antérieur à la cession, elle ne peut à elle seule ouvrir droit à la partie lésée au bénéficié d'une quelconque garantie. En effet, il convient, à cet égard, de rappeler que toute clause fixant un terme au droit d'agir d'un créancier constitue un délai de forclusion et non un simple aménagement conventionnel de la prescription au sens conféré à ce terme par l'article 2254 du code civil. L'article 2220 du même code précise que le délai de forclusion n'est pas soumis au régime du titre XX de ce code afférent au régime de la prescription de droit commun. Dès lors, la forclusion étant insusceptible d'interruption, la formalité de mise en demeure constitue une modalité d'exercice des droits de la défense mais n'est pas, de manière intrinsèque, une cause interruptive de délai. Il s'ensuit que, dès l'instant où aucune action contentieuse n'a été introduite dans le délai de trois ans suivant la cession, la clause de garantie du passif ne pouvait en toute hypothèse être revendiquée par la partie prétendument lésée par la sous-évaluation des capitaux propres de l'entreprise.
* * *
La société TC2M réclame enfin l'indemnisation du préjudice subi du fait de la méconnaissance par les cédants de la clause de non-concurrence et de non sollicitation insérée à l'acte de cession et libellée dans les termes suivants :
« M. [P] [O] s'interdit, en sa qualité de gérant de la société EDA sauf autorisation préalable écrite du cessionnaire, soit personnellement soit conjointement avec ou pour le compte d'une autre personne physique ou morale ou tout autre société (que ce soit en tant qu'administrateur, gérant, directeur général, employés, consultants, actionnaires, associés, collaborateurs ou autrement) :
à titre directement ou indirectement engagé, concerné ou intéressé dans aucune autre activité commerciale professionnelle ni aucun autre emploi d'aucune sorte susceptible de concurrencer les activités actuelles de la société, ainsi que toutes activités connexes, similaires ou complémentaires ; notamment M. [P] [O] s'interdit de réaliser des études et conception de l'eau fluide et de se doter d'une note de calcul. Il pourra toutefois exercer un rôle de consultant technique auprès d'experts en assurance judiciaire ou d'autres entreprises en contrepartie de son engagement de faire effectuer l'ensemble de ces calculs se rapportant à ces seuls besoins par la société EDA.
L'interdiction restera valable pour une durée de trois ans à compter de la date de cession.
L'interdiction est applicable sur tout le territoire suivant : département du territoire de [Localité 3], du [Localité 6], du Haut-Rhin et du Bas-Rhin. »
Il est constant que l'entreprise EDA s'est attachée les services de M. [P] [O] pour la délivrance de certaines prestations d'assistance et de conseil dans le cadre d'un programme de rénovation d'envergure de l'hôpital de [Localité 8]. Néanmoins celui-ci a émis des factures des travaux réalisés à l'ordre d'une société commerciale, la société « Fluides Conseils » dont il est apparu qu'il était le gérant. L'extrait du registre du commerce et des sociétés relatif à cette entité sociétaire n'a pas été produite au dossier. Néanmoins, dans la mesure où le service rendu était imputé à la société susnommée, il y a lieu d'en déduire que son objet social comprenait l'ensemble des prestations délivrées par le cédant. Pour conclure à l'inanité des critiques formulées à son endroit, l'intéressé indique que la création de cette société était uniquement destinée à la couverture des activités exercées par lui-même au profit de la société EDA, en ce compris l'accord conclu avec celle-cin si bien que la condition d'autorisation exposée dans la stipulation précitée trouve nécessairement à s'appliquer et avalise une cause exonératoire de responsabilité.
Toutefois, la société donneuse d'ordres a refusé tout paiement de factures à la société en question en estimant qu'elle n'était redevable envers elle d'aucun solde d'honoraires. Il n'y a donc eu aucun consentement à la création d'une société dont l'activité reprenait celle précédemment exercée par les cédants. La méconnaissance de la clause de non-concurrence est donc manifeste.
Pour débouter la société appelante des prétentions exposées sur ce fondement, le premier juge a estimé qu'elle ne pouvait se prévaloir d'aucun préjudice. En effet si une attestation est produite aux débats émanant de M. [T] qui a rapporté que M. [O] avait l'intention de développer une activité de maîtrise d''uvre et de conseil en matière de construction immobilière dans les départements d'Alsace, laquelle était couverte par la clause de non- rétablissement, cette simple manifestation d'intention ne caractérisait pas une violation de la clause stipulée dans les intérêts du cessionnaire.
Il y a lieu de rappeler qu'en vertu de l'article 1145 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, la simple contravention à une obligation de ne pas faire met en jeu la responsabilité de son auteur abstraction faite de tout préjudice. L'article 1231 du même code dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée portant réforme des contrats a supprimé la traditionnelle distinction entre l'obligation de donner, de faire et de ne pas faire si bien que que la caractérisation d'un préjudice constitue le préalable à l'engagement de toute responsabilité.
En l'espèce, la création de la société « Fluides Conseils » quand bien même ne serait-il pas démontré qu'elle n'ait pas encore développé une activité concurrente à celle de la société EDA, témoigne de la part de son gérant d'une volonté de s'affranchir de ses obligations conventionnelles en se prévalant du contrat de prestation de services conclus avec la société dont le capital a été cédé. En cela, la simple intervention sur le marché pertinent sur lequel intervenait la société EDA d'un autre opérateur venant en concurrence avec elle constitue de manière intrinsèque un dommage dont la partie lésée est fondée à réclamer réparation. En cet état, la cour fera une juste appréciation du quantum dû à ce titre en l'arbitrant à la somme de 3000 euros. M. [P] [O], puisque seul concerné par la clause de non-concurrence, sera tenu d'en acquitter le paiement à son profit. Le jugement sera donc également réformé sur ce point.
Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a condamné les intimés au paiement d'une certaine somme au titre de leurs frais irrépétibles.
Au regard des motifs qui précèdent, l'équité ne commande pas de faire application au cas présent des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Chaque partie conservera donc l'entière charge de ses frais irrépétibles.
Il sera fait masse des dépens qui seront supportés pour trois quarts de leur quotité par la société TC2M et pour le quart restant par les consorts [O], in solidum.
PAR CES MOTIF
La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi :
' Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné les consorts [O] à payer à la société TC2M, la somme de 31'025 euros au titre du dol incident, en ce qu'il a débouté celle-ci de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la violation par M. [P] [O] de la clause de non-concurrence, et mis à la charge des consorts [O] une indemnité au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens.
Statuant à nouveau :
' Déboute la SAS TC2M de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice du dol.
' Déboute la SAS TC2M de sa demande en paiement d'une créance indemnitaire au titre de la garantie du passif stipulé à l'acte de cession.
' Condamne M. [P] [O] à payer à la SAS TC2M la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence insérée à l'acte de cession.
' Déboute les parties pour le surplus.
' Dit qu'il sera fait masse des dépens, de première instance et d'appel, qui seront supportés pour les trois quarts de leur quotité par la SAS TC2M et pour le quart restant par les consorts [O] pris in solidum.
Le greffier, Le président,
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
N° RG 24/00972 - N° Portalis DBVG-V-B7I-EZFL
COUR D'APPEL DE BESANÇON
1ère chambre civile et commerciale
ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2025
Décision déférée à la Cour : jugement du 09 avril 2024 - RG N°2021002649 - TRIBUNAL DE COMMERCE DE BELFORT
Code affaire : 39H - Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts
COMPOSITION DE LA COUR :
M. Michel WACHTER, Président de chambre.
Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER et M. Philippe MAUREL, Conseillers.
Greffier : Mme Fabienne ARNOUX, Greffier, lors des débats et Mme Leila Zait au prononcé de la décision.
DEBATS :
L'affaire a été examinée en audience publique du 09 septembre 2025 tenue par M. Michel WACHTER, président de chambre, Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER et M. Philippe MAUREL, conseillers et assistés de Mme Fabienne ARNOUX, greffier.
Le rapport oral de l'affaire a été fait à l'audience avant les plaidoiries.
L'affaire oppose :
PARTIES EN CAUSE :
APPELANTE
S.A.S. TC2M
Sise [Adresse 1]
Immatriculée au RCS de [Localité 7] sous le numéro 844 971 994
Représentée par Me Robert BAUER de la SARL GRC FRANCHE-COMTÉ, avocat au barreau de MONTBELIARD
ET :
INTIMÉS
Monsieur [P] [O]
né le 08 Décembre 1953 à [Localité 4], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Madame [I] [F] épouse [O]
née le 28 Février 1950 à [Localité 4], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Monsieur [C] [O]
né le 08 Octobre 1986 à [Localité 5], de nationalité française,
demeurant [Adresse 2]
Représentés par Me Lilian SOUMSA de la SELEURL SOUMSA, avocat au barreau de COLMAR, avocat plaidant
Représentés par Me Emmanuelle-Marie PERNET, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par M. Michel WACHTER, président de chambre et par Mme Leila Zait, greffier lors du prononcé.
*************
EXPOSE DU LITIGE
Suivant protocole d'accord de cession et d'acquisition de titres sous conditions suspensives régularisé par acte sous-seing-privé en date du 30 janvier 2019, M. [P] [O], Mme [M] épouse [O] et leur fils M. [C] [O] ont vendu à M. [U] [R] et Mme [Z] [H] l'intégralité des parts sociales composant le capital de la SARL « Energie Dessin Assistance » (ci-après dénommée société EDA) moyennant un prix provisoire de 359'000 euros. La société en question était spécialisée dans les conseils et assistance aux maîtres d'ouvrage et entreprise, coordination de chantier, aide administrative, aide au chiffrage, orientation sur l'économie énergétique. Le prix de vente définitif devait être calculé en référence aux capitaux propres de l'entreprise, les comptes étant arrêtés au 31 janvier 2019, date finalement reportée au 28 février de la même année.
Suivant acte en date du 6 mars 2019, l'acte définitif de cession des parts a été établi.
Le prix de cession a finalement été fixé à la somme de 323'851, 29 euros. L'opération a été réalisée moyennant une clause de garantie de l'actif et du passif limitée à la somme de 45'000 euros, sous réserve d'une franchise de 5000 euros, et pour une durée de trois ans. À cet égard, les cédants attestaient de ce qu'il n'existait aucune circonstance de nature à affecter de manière négative les activités de la société EDA.
L'acte contenait également une clause de non rétablissement et de non concurrence au bénéfice des cessionnaires, engagement pris par les cédants.
Pendant une durée d'un an suivant la date de cession, M. [O] s'engageait à accompagner la société cessionnaires afin de favoriser la transition dans la gouvernance de l'entreprise. Un contrat de prestation de services, régularisé par acte sous-seing-privé en date du 11 janvier 2020 a été souscrit entre le repreneur et l'ancien dirigeant, M. [P] [O], pour une activité de conseil relatif à l'un des chantiers devant être exécuté par la société Edeuros pour le remplacement d'un réseau d'eau chaude du centre hospitalier de [Localité 8]. Le contrat prévoyait des honoraires d'un montant de 28'898 euros hors-taxes en rémunération du soumissionnaire du marché. Le marché de travaux concernant ce chantier a été interrompu pour cause de confinement. La note d'honoraires que le prestataire de conseil a adressée à la société donneuse d'ordre émanait d'une société « Fluide Conseils » dont il était le gérant. La société EDA refusa d'acquitter le paiement de cette note d'honoraires qui n'émanait pas de la personne à qui avait été dévolue la mission. Une instance contentieuse a prospéré sur la base de ce différend et un jugement du tribunal de commerce de Belfort, aujourd'hui définitif, en date du 9 juin 2022, a accueilli les moyens et arguments développés par la société maîtresse de l'affaire pour la condamner au paiement d'un solde d'honoraires limité à la somme de 7500 euros.
La société EDA accusa alors l'ancien dirigeant et co-cédant du capital social de concurrence déloyale par détournement des codes d'accès numériques propres à l'entreprise à des fins personnelles et au moyen de débauchage de salariés attachés à la structure. Dans ces conditions, M. [C] [O], qui était resté salarié de l'entité sociétaire, a été licencié pour faute grave, décision entérinée par le conseil de prud'hommes et par la cour d'appel de Besançon.
Des investigations menées concernant les comptes et le carnet de commandes de l'entreprise ont, selon les cessionnaires, fait apparaître un manque à gagner de 258'945,27 euros HT. Ce constat a été fait alors que le chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise était déficitaire pour un montant de 213'674,94 euros pour l'exercice suivant l'opération de cession.
Estimant que l'insincérité des comptes et des différents documents fournis lors de la vente des parts sociales ne permettait pas de considérer comme fiable le prix acquitté, les consorts [W] ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Belfort les trois cédants de parts sociales, et ce par acte d'huissier en date du 2 septembre 2021 aux fins de voir ces derniers condamnés à leur payer la somme de 114'347 euros correspondant à la quotité représentative de la moins-value affectant les titres cédés. La société TC2M, qui s'est substituée aux consorts [R]- [H], est intervenue volontairement à l'instance par conclusions en date du 21 septembre 2021. Les requérants ont assigné comme fondement juridique à leur demande le dol commis par leurs partenaires commerciaux pour vicier le consentement des acquéreurs.
Suivant jugement en date du 9 avril 2024, le tribunal de commerce de Belfort a statué dans les termes suivants :
' Déclare M. [U] [R] et Mme [Z] [H] irrecevables en leur action à l'encontre de M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] au titre du protocole du 30 janvier 2019 et de la cession des parts sociales de la société EDA du 6 mars 2019.
' Déclare la société EDA irrecevable en son action à l'encontre de M. [P] [O] de Mme [I] [M] épouse [O], et M. [C] [O] au titre de la cession de parts sociales de la société EDA.
' Déboute M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] de leur action en irrecevabilité à l'encontre de la société TC2M en son action au titre de la garantie d'actif et de passif.
' Condamne in solidum M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] à payer à la société TC2M la somme de 31'025 euros pour dol et la déboute du surplus de sa demande à ce titre.
' Déboute la société TC2M de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 30'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier, moral allégués.
' Déboute la société TC2M de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 20'000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de non sollicitation.
' Déboute M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] de leur demande tendant à voir condamner M. [U] [R] et Mme [Z] [H], la société EDA et la société TC2M au paiement de la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
' Condamne in solidum M. [P] [O], Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O] à verser à la société TC2M la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute du surplus de sa demande à ce titre, outre les frais d'instance liquidée à la somme de 169,97 euros.
Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a retenu les motifs suivants :
' La demande visant à mobiliser la garantie de passif est recevable dès l'instant où le délai de trois ans a valablement été interrompu par un courrier de mise en demeure adressé aux cédants le 15 février 2021.
' Même si les contrats recensés dans le carnet de commandes ne peuvent être valorisés en tant que capitaux propres de l'entreprise, leur nombre, soit 10 au total, suffit à caractériser de la part des cédants une man'uvre dolosive justifiant l'octroi d'une indemnité de 31'025 euros.
' Le préjudice évalué à la somme de 30'000 euros n'est aucunement démontré.
' Le seul fait qu'une facture émanant d'une entreprise tierce ait été adressée aux cédants au nom et pour le compte du prestataire de services suffit à caractériser un acte de concurrence déloyale et une violation de la clause de non rétablissement, mais il n'est pas rapporté la preuve d'un préjudice indemnisable.
Suivant déclaration au greffe en date du 7 juillet 2024, formalisé par voie électronique, la société TC2M a interjeté appel du jugement rendu. Dans le dernier état de ses écritures en date du 2 octobre 2024 elle invite la cour à statuer dans le sens suivant :
' Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Belfort en ce qu'il l'a déboutée du surplus de ses demandes formulées à l'encontre des consorts [O], l'a déboutée de sa demande tendant à voir condamner M. [P] [O] à lui payer la somme de 30'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral allégué, et déboutée égaement de sa demande dirigée contre M. [P] [O] tendant à le voir condamner à lui payer la somme de 20'000 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de non sollicitation.
Il est proposé à la cour de statuer de nouveau dans le sens suivant :
' Dire et juger que les consorts [O], cédants, ont commis un dol au préjudice des cessionnaires dans le cadre de la cession des titres de la SARL EDA.
' Condamner en conséquence les intimés, in solidum, à payer à la société concluante la somme de 114'347 euros de dommages et intérêts au titre des encours et chiffres d'affaires fictifs au 30 juin 2019.
Subsidiairement :
' Les condamner in solidum à payer à la société concluante la somme de 45'000 euros en application de la clause de garantie du passif insérée à l'acte de cession et les condamner à ce titre au paiement de la somme de 20'000 euros.
' Condamner les intimées à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait à ce titre valoir les moyens et arguments suivants :
' Les cédants ont menti sur l'état réel du carnet de commandes puisque de nombreux contrats signés ont fait l'objet de désistements de la part des donneurs d'ordre ou bien étaient totalement inexistants. C'est ce manque à gagner qui doit être compensé par l'allocation de la somme de 114'347 euros.
' Les contrats manquants ont été validés et garantis par les cédants si bien que leur valeur économique était un gage substantiel pour le développement futur de l'entreprise.
* * *
Mme [I] [M] épouse [O] et M. [C] [O], dans leurs dernières conclusions à portée responsive et récapitulative en date du 23 décembre 2024 se sont prononcés en faveur du débouté pur et simple des prétentions de la société appelante.
Se portant demandeurs à l'appel incident, ils sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il les a déboutés de leur 'action en irrecevabilité' (sic) concernant le jeu de la clause de garantie du passif, les a condamnés au paiement de la somme de 31'025 euros pour dol, outre une somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article 700 CPC et les a enfin condamnés à supporter les dépens de l'instance liquidés à la somme de 169,97 euros.
Ils demandent à la cour statuant à nouveau, de :
' Déclarer la société TC2M irrecevable en ses demandes au titre de la garantie du passif.
' Débouter la société TC2M de l'intégralité de ses fins, moyens et conclusions.
' La condamner aux entiers frais et dépens outre le paiement d'un montant de 5000 euros au titre de leurs frais exposés en marge des dépens.
Ils soutiennent pour ce faire que :
' La garantie du passif ne peut être mobilisée au cas présent dans la mesure où l'acte interruptif du délai de forclusion qu'a admis le premier juge émane, en réalité, d'une société, la société EDA, qui n'était pas partie, en tant que telle, à l'acte de cession.
' La mobilisation de la garantie du passif est subordonnée à l'envoi d'une mise en demeure de la part des cessionnaires dans un délai de 15 jours à l'effet de leur assurer un temps suffisant pour préparer leur défense, si le passif est étalonné à la suite d'un redressement fiscal ou social, et de 30 jours pour tout autre cause, formalité qui n'a pas été respectée au cas présent.
' S'agissant du dol, il convient de souligner que M. [R] est un ancien salarié de l'entité sociétaire et disposait de tous les renseignements relatifs au fonctionnement et à la rentabilité de celle-ci.
' Les négociations préalables à la cession ont fait l'objet, en toute transparence de discussions au cours desquelles chaque partie était assistée, en qualité de conseil, de son propre expert-comptable.
' Le prix de cession a été calculé sur la base des capitaux propres de la société alors que le carnet de commandes ne peut être pris en compte puisqu'il représente une simple virtualité de développement sans que sa valeur puisse être intégrée dans les capitaux propres servant d'assiette de calcul au prix de cession.
' Il est fréquent dans la profession que des contrats et marchés de travaux fassent l'objet d'un engagement non confirmé par la suite. Ce simple aléa ne peut caractériser une entreprise de dissimulation de la part des cédants.
' L'intervention de la société 'Fluide Conseils' ne peut davantage établir une violation de la clause de non-concurrence dans la mesure où cette société n'a été créée que dans l'objectif de venir en aide à la société EDA à l'effet d'assurer la continuité de gestion du fonds de commerce par la société cessionnaire.
* * *
La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 19 août 2025.
MOTIFS DE LA DECISION
Il sera relevé à titre liminaire qu'alors qu'un avocat s'est constitué pour l'ensemble des consorts [O], en ce compris M. [P] [O], ses écritures n'ont curieusement été prises qu'au nom de Mme [O] et de M. [C] [O].
La société TC2M a entendu tout d'abord, rechercher les intimés en responsabilité extra contractuelle sur le fondement du dol, estimant qu'en leur qualité de cédants ils avaient agi avec malveillance en dissimulant certaines informations déterminantes de leur consentement.
Aux termes de l'article 1137 du code civil :
« Le dol et le fait pour le contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des man'uvres et des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie.
Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant l'estimation de la valeur de la prestation. »
Ainsi, le dol entraîne normalement la nullité de l'engagement mais la partie lésée peut simplement obtenir l'indemnisation du préjudice que lui ont causé les man'uvres imputables à son cocontractant. Ainsi, l'article 1178 alinéa quatre du code civil énonce que :
« Indépendamment de l'annulation du contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions de droit commun de la responsabilité extra-contractuelle.».
Au soutien de ses prétentions, la société appelante fait essentiellement valoir qu'un certain nombre de contrats souscrits par la société EDA avant la cession de parts sociales se sont révélés inexistants ou entachés de caducité si bien que leur valorisation au titre des fonds propres s'est révélée fallacieuse. Cette fictivité des capitaux détenus par la société objet du transfert témoigne, selon elle, de la mauvaise foi des cédants qui ont ainsi optimisé le profit tiré de l'opération au détriment des cessionnaires.
Le premier juge a admis ce raisonnement en indiquant que la perte de marge bénéficiaire sur 10 des 20 dossiers comptabilisés comme étant en cours caractérisaient des man'uvres déloyales imputables aux anciens détenteurs de titres participatifs.
Il sera simplement rappelé, de ce point de vue, que le dol ne se présume pas et doit être prouvé par la partie qui l' invoque. Il ne peut donc être déduit, de manière univoque, de contrats en cours d'exécution mais dépourvus de toute rentabilité du point de vue économique et financier, une malhonnêteté de la part des souscripteurs originaires devenus cédants de parts sociales.
L'encours se distingue d'un simple projet de contrat en ce qu'il est déjà finalisé par la rencontre réciproque des volontés des parties contractantes. Il s'en déduit que la phase de négociation est achevée et que les partenaires sont désormais tenus à l'exécution des prestations convenues.
L'expert-comptable M. [N], dans une note explicative produite aux débats, explicite cette distinction en précisant que les contrats de maîtrise d''uvre ou de contrôle technique donnent généralement lieu à l'établissement d'une pré-étude qui s'analyse en une prestation préalable au rapport d'échange marchand et qui ne peut être valorisée à ce titre comme un encours. Seul le contrat ayant donné lieu à un engagement ferme et définitif est justiciable d'une telle dénomination. Dès lors, la valeur de ce marché de travaux participe de l'actif circulant quand bien même la rémunération du prestataire est différée et tributaire de l'avancement du chantier. En cet état, la créance de prix ne peut être définitivement acquise qu'à l'issue du décompte général fixant l'exigibilité de celle-ci.
Toutefois, la particularité du service rendu par le contrôleur technique ou le maître d''uvre de travaux de construction immobilière est d'introduire un coefficient de variabilité du gain escompté, et donc un aléa, qui tient à la pérennité même de l'opération. En effet, si le chantier est interrompu en phase de conception, l'encours, bien que manifeste, ne donnera pas lieu à la rétribution initialement prévue. Différents facteurs sont de nature à fragiliser la perspective de bénéfices réels comme l'admission de l'un des intervenants à une procédure collective, une impécuniosité conjoncturelle, des facteurs extérieurs comme la pression inflationniste sur le coût de la main-d''uvre des matériaux. Dès lors, le simple fait qu'un contrat n'ait pas été mené à terme ne peut être regardé comme sous-tendu par une volonté dissimulatrice du souscripteur. Il convient donc de caractériser l'intention dolosive, c'est-à-dire la conscience de causer à autrui un dommage en proportion équivalente des gains retirés dans l'opération.
Au cas présent, la société cessionnairs se recommande de l'existence de 20 marchés de travaux correspondant à des encours mais dont l'issue s'est révélée préjudiciable à ses intérêts. Elle produit à cet égard aux débats (piece 32) différents contrats dont rien n'établit cependant qu'ils correspondent objectivement à des pertes. L'intéressée fait ainsi état d'engagements inexistants sans pour autant le démontrer. Au regard des documents figurant au dossier, les marchés de travaux ont bien été souscrits et ont semble-t-il donné lieu à un commencement d'exécution de la part du titulaire de ce marché. Il ne peut en être déduit, comme le fait la société TC2M qu'un certain nombre de ces formulaire contractuels auxquels sont annexées des pièces d'exécution aient été fabriqués pour les besoins de la cause et ne correspondent à aucune prestation réellement délivrée ni même à un accord réciproque de volonté.
Dans un courriel adressé à la société EDA et portant la date du 11 janvier 2021, l'un des donneurs d'ordre, à savoir la société 'Engie Home Services', établit une recension des différents projets dont la réalisation est attribuée à la société destinataire et dans lequel, de manière très laconique, le maître de l'ouvrage informe son cocontractant du sort réservé à six contrats régularisés dans le courant de l'année 2018. Toutefois, il ne ressort pas de ce document que la résiliation anticipée de ces différents engagements soit intervenue, c'est-à-dire qu'une telle initiative aitt été notifiée par le donneur d'ordre avant la cession opérée ce qui, si elle s'était produite, aurait pu caractériser une intention dissimulatrice de la part du cédant.
Enfin, en reprenant la dichotomie établie par l'expert-comptable entre les contrats en cours et ceux demeurés au stade de la pré-étude, il peut être conjecturé qu'une erreur ait pu être commise en comptabilisant comme encours des conventions n'ayant pas cet objet. Même si cette hypothèse peut difficilement se concevoir, puisqu'au moment où la liquidation du prix définitif a fait l'objet d'un accord entre les parties, leurs comptables respectifs ont avalisé l'évaluation de l'opération dans son ensemble, il n'en reste pas moins que cette irrégularité comptable ne traduit pas, de manière intrinsèque, un esprit de malveillance du vendeur tout au long de l'opération de cession. Dès lors, la circonstance que des professionnels ont assisté les parties dans la fixation du prix définitif est de nature à objectiver l'assiette de calcul sur laquelle elle repose.
Dans ces conditions, le fait qu'une dizaine de contrats se sont révélés improductifs n'est pas de nature à caractériser une man'uvre dolosive imputable au cédant.
Il est également fait grief au cédant d'avoir, par une opération de cosmétique administrative et comptable, exagérément dilaté la teneur du carnet de commandes sur lequel le cessionnaire entendait voir prospérer l'activité reprise. Mais là encore, la preuve n'est pas administrée qu'une dissimulation intentionnelle, c'est à dire sous-tendue par la malveillance,ait eu pour dessein de surprendre le consentement des acquéreurs des parts sociales. Il est clairement indiqué, tant par l'expert-comptable que par les protagonistes de la présente affaire, que l'engagement prévisionnel n'est qu'une projection aléatoire soumise à des impondérables déjà évoqués si bien que le carnet de commandes, quand bien même au départ aurait-il été fourni, ne peut représenter une base objective reflétant le dynamisme de l'entreprise à court ou moyen terme. Ainsi, non seulement il n'est pas rapporté la preuve de ce que les contrats non finalisés de manière ferme et définitive soient totalement abandonnés mais il n'est pas davantage établi qu'il existait pour chaque contrat litigieux une probabilité certaine qu'ils ne puissent être exécutés par le prestataire.
De la sorte, et même s'il est concevable que le rendement productif prévisible ait été déterminant du consentement des cessionnaires, la circonstance qu'un certain nombre des avants contrats aient été voués à l'échec avant même leur régularisation par acte sous-seing-privé n'induit nullement que la dissimulation du sort réservé au contrat en question, à la supposer établie ce qui n'est pas le cas en l'espèce, doivent être regardée comme constituant une man'uvre dolosive. Compte tenu du coefficient d'incertitude qui affecte des contrats intégrés dans le carnet de commandes mais dont la valeur patrimoniale n'est pas comptabilisée dans les capitaux propres de l'entreprise, il ne peut en résulter, au détriment des cessionnaires, une erreur sur la valeur laquelle, à la lettre même de l'article 1137 sus-reproduit, ne peut, à lui seul, caractériser l'existence d'un dol.
Il suit des motifs qui précèdent que la société appelante sera déboutée de sa demande fondée sur le dol incident. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
* * *
À titre subsidiaire, la société TC2M se recommande d'une clause de garantie du passif inséré à l'acte de cession aux fins de voir condamner l'adversaire à lui payer la somme de 45'000 euros correspondant au plafond exigible au titre de cette garantie.
Cette clause de garantie d'actif et de passif est rédigée dans les termes suivants :
Article 4.11.6:
« La garantie est consentie pour une durée de trois ans à compter de la date de la cession (sauf en matière de contrôle par les organismes fiscaux, para-fiscaux, douaniers ou de sécurité sociale.). »
En outre, l'article 4.11.5 du même acte énonce que :
Toute demande de mise en 'uvre des engagements de garantie ne sera opposable au garant à la condition qu'ils aient été préalablement informés, sous peine de déchéance des faits ou événements (sic) susceptibles d'être couverts par la garantie et qu'ils aient été mis en mesure d'y répondre et de s'y opposer. (. . .)
À cet effet, le cessionnaire s'engage à informer les garants par lettre recommandée avec accusé de réception de tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en 'uvre des garanties dans un délai de (. . .) 30 jours de tout fait susceptible d'être couvert au titre de la présente garantie à compter de la découverte dudit fait.
Il est expressément convenu que le dépassement du délai entraînera la déchéance des droits du cessionnaire au titre de la réclamation concernée. »
La clause sus-reproduite introduit, au terme d'une exégèse littérale, deux indications distinctes, l'une correspondant à la durée de validité de la clause de garantie, fixée à trois années, et l'autre afférente à l'intervalle de temps dans lequel l'action aux fins de mobilisation de la garantie doit nécessairement être introduite, à peine de déchéance, soit une durée de 30 jours.
Pour se voir déclarer quittes de toute obligation au titre de cette garantie du passif, les intimés excipent du non-respect du formalisme conventionnel qui identifie le seul cessionnaire comme partie habilitée à formuler des doléances génératrices d'un droit à compensation dans le cadre de la garantie souscrite. Ils signalent, à cet égard, que le courrier de doléances en date du 15 février 2021, émane de la société EDA dont le capital a fait l'objet de l'opération de cession et qui n'a pas la qualité de cessionnaire si bien que cette lettre missive demeure sans incidence sur le jeu de la garantie. Le premier juge, sans au préalable avoir tranché la question de l'efficacité du courrier de mise en demeure eu égard à l'identité et la qualité de son auteur, a retenu l'effet interruptif de la formalité ainsi accomplie.
Cependant, à la lettre du texte conventionnel, seul le cessionnaire est habile à adresser ses doléances au cédant en vue de mobiliser la garantie du passif. Or, ainsi que le font remarquer à bon escient les parties intimées, la société EDA, de qui émane le courrier de mise en demeure, est dépourvue de cette qualité. Il n'est par ailleurs nullement soutenu que la société rédactrice du courrier de mise en demeure ait été investie d'un mandat tacite des porteurs de parts du capital qui ont seuls la qualité de cessionnaire ou encore de la société TC2M qui s'est ultérieurement substituée à eux. C'est donc à juste titre que les consorts [O] entendent voir déclarer inopposable à leur endroit le courrier de mise en demeure susvisé.
Surabondamment, et dans la mesure où le moyen n'a pas été expressément formulé dans le cadre des débats, force est de constater qu'à supposer même que le courrier du 17 février 2021 s'analyse en une diligence conforme à celle que doit entreprendre le cessionnaire dans le délai de 30 jours à compter de la découverte du déficit comptable antérieur à la cession, elle ne peut à elle seule ouvrir droit à la partie lésée au bénéficié d'une quelconque garantie. En effet, il convient, à cet égard, de rappeler que toute clause fixant un terme au droit d'agir d'un créancier constitue un délai de forclusion et non un simple aménagement conventionnel de la prescription au sens conféré à ce terme par l'article 2254 du code civil. L'article 2220 du même code précise que le délai de forclusion n'est pas soumis au régime du titre XX de ce code afférent au régime de la prescription de droit commun. Dès lors, la forclusion étant insusceptible d'interruption, la formalité de mise en demeure constitue une modalité d'exercice des droits de la défense mais n'est pas, de manière intrinsèque, une cause interruptive de délai. Il s'ensuit que, dès l'instant où aucune action contentieuse n'a été introduite dans le délai de trois ans suivant la cession, la clause de garantie du passif ne pouvait en toute hypothèse être revendiquée par la partie prétendument lésée par la sous-évaluation des capitaux propres de l'entreprise.
* * *
La société TC2M réclame enfin l'indemnisation du préjudice subi du fait de la méconnaissance par les cédants de la clause de non-concurrence et de non sollicitation insérée à l'acte de cession et libellée dans les termes suivants :
« M. [P] [O] s'interdit, en sa qualité de gérant de la société EDA sauf autorisation préalable écrite du cessionnaire, soit personnellement soit conjointement avec ou pour le compte d'une autre personne physique ou morale ou tout autre société (que ce soit en tant qu'administrateur, gérant, directeur général, employés, consultants, actionnaires, associés, collaborateurs ou autrement) :
à titre directement ou indirectement engagé, concerné ou intéressé dans aucune autre activité commerciale professionnelle ni aucun autre emploi d'aucune sorte susceptible de concurrencer les activités actuelles de la société, ainsi que toutes activités connexes, similaires ou complémentaires ; notamment M. [P] [O] s'interdit de réaliser des études et conception de l'eau fluide et de se doter d'une note de calcul. Il pourra toutefois exercer un rôle de consultant technique auprès d'experts en assurance judiciaire ou d'autres entreprises en contrepartie de son engagement de faire effectuer l'ensemble de ces calculs se rapportant à ces seuls besoins par la société EDA.
L'interdiction restera valable pour une durée de trois ans à compter de la date de cession.
L'interdiction est applicable sur tout le territoire suivant : département du territoire de [Localité 3], du [Localité 6], du Haut-Rhin et du Bas-Rhin. »
Il est constant que l'entreprise EDA s'est attachée les services de M. [P] [O] pour la délivrance de certaines prestations d'assistance et de conseil dans le cadre d'un programme de rénovation d'envergure de l'hôpital de [Localité 8]. Néanmoins celui-ci a émis des factures des travaux réalisés à l'ordre d'une société commerciale, la société « Fluides Conseils » dont il est apparu qu'il était le gérant. L'extrait du registre du commerce et des sociétés relatif à cette entité sociétaire n'a pas été produite au dossier. Néanmoins, dans la mesure où le service rendu était imputé à la société susnommée, il y a lieu d'en déduire que son objet social comprenait l'ensemble des prestations délivrées par le cédant. Pour conclure à l'inanité des critiques formulées à son endroit, l'intéressé indique que la création de cette société était uniquement destinée à la couverture des activités exercées par lui-même au profit de la société EDA, en ce compris l'accord conclu avec celle-cin si bien que la condition d'autorisation exposée dans la stipulation précitée trouve nécessairement à s'appliquer et avalise une cause exonératoire de responsabilité.
Toutefois, la société donneuse d'ordres a refusé tout paiement de factures à la société en question en estimant qu'elle n'était redevable envers elle d'aucun solde d'honoraires. Il n'y a donc eu aucun consentement à la création d'une société dont l'activité reprenait celle précédemment exercée par les cédants. La méconnaissance de la clause de non-concurrence est donc manifeste.
Pour débouter la société appelante des prétentions exposées sur ce fondement, le premier juge a estimé qu'elle ne pouvait se prévaloir d'aucun préjudice. En effet si une attestation est produite aux débats émanant de M. [T] qui a rapporté que M. [O] avait l'intention de développer une activité de maîtrise d''uvre et de conseil en matière de construction immobilière dans les départements d'Alsace, laquelle était couverte par la clause de non- rétablissement, cette simple manifestation d'intention ne caractérisait pas une violation de la clause stipulée dans les intérêts du cessionnaire.
Il y a lieu de rappeler qu'en vertu de l'article 1145 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, la simple contravention à une obligation de ne pas faire met en jeu la responsabilité de son auteur abstraction faite de tout préjudice. L'article 1231 du même code dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée portant réforme des contrats a supprimé la traditionnelle distinction entre l'obligation de donner, de faire et de ne pas faire si bien que que la caractérisation d'un préjudice constitue le préalable à l'engagement de toute responsabilité.
En l'espèce, la création de la société « Fluides Conseils » quand bien même ne serait-il pas démontré qu'elle n'ait pas encore développé une activité concurrente à celle de la société EDA, témoigne de la part de son gérant d'une volonté de s'affranchir de ses obligations conventionnelles en se prévalant du contrat de prestation de services conclus avec la société dont le capital a été cédé. En cela, la simple intervention sur le marché pertinent sur lequel intervenait la société EDA d'un autre opérateur venant en concurrence avec elle constitue de manière intrinsèque un dommage dont la partie lésée est fondée à réclamer réparation. En cet état, la cour fera une juste appréciation du quantum dû à ce titre en l'arbitrant à la somme de 3000 euros. M. [P] [O], puisque seul concerné par la clause de non-concurrence, sera tenu d'en acquitter le paiement à son profit. Le jugement sera donc également réformé sur ce point.
Le jugement sera également infirmé en ce qu'il a condamné les intimés au paiement d'une certaine somme au titre de leurs frais irrépétibles.
Au regard des motifs qui précèdent, l'équité ne commande pas de faire application au cas présent des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Chaque partie conservera donc l'entière charge de ses frais irrépétibles.
Il sera fait masse des dépens qui seront supportés pour trois quarts de leur quotité par la société TC2M et pour le quart restant par les consorts [O], in solidum.
PAR CES MOTIF
La cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi :
' Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné les consorts [O] à payer à la société TC2M, la somme de 31'025 euros au titre du dol incident, en ce qu'il a débouté celle-ci de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la violation par M. [P] [O] de la clause de non-concurrence, et mis à la charge des consorts [O] une indemnité au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens.
Statuant à nouveau :
' Déboute la SAS TC2M de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice du dol.
' Déboute la SAS TC2M de sa demande en paiement d'une créance indemnitaire au titre de la garantie du passif stipulé à l'acte de cession.
' Condamne M. [P] [O] à payer à la SAS TC2M la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence insérée à l'acte de cession.
' Déboute les parties pour le surplus.
' Dit qu'il sera fait masse des dépens, de première instance et d'appel, qui seront supportés pour les trois quarts de leur quotité par la SAS TC2M et pour le quart restant par les consorts [O] pris in solidum.
Le greffier, Le président,