CA Chambéry, chbre soc. prud'hommes, 18 décembre 2025, n° 24/00715

Exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties

Monsieur [U] [J] a été embauché par la société « Cabinet Pierre Magnin », qui deviendra [17], en qualité d'expert-comptable salarié, coefficient 450 niveau 2, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée le 17 novembre 2008.

La société [17] est une filiale à 75 % de la société [15] qui est détenue à 100 % par la « holding de tête », la société [16]. La société comprend plus de 11 salariés.

La convention collective applicable est celle des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes.

Monsieur [U] [J] est inscrit en qualité d'expert-comptable indépendant auprès de l'ordre des experts comptables Rhône Alpes depuis le 02 novembre 2009 et fait l'objet d'une inscription au répertoire Sirène en qualité d'entrepreneur individuel depuis la même date.

Aux termes d'un avenant régularisé le 2 janvier 2013, les parties sont convenues de l'annulation des dispositions du contrat initial du 17 novembre 2008 et de leur remplacement par de nouvelles dispositions à compter du 1er janvier 2013, sauf au sujet de l'ancienneté.

A compter de l'année 2014, Monsieur [U] [J] a cumulé la qualité d'associé et de salarié en détenant 4 % des actions des actions au sein de la société [17].

Le 4 mai 2028, la société Sasu [18] a été immatriculée auprès du registre du commerce et des sociétés de Chambéry, Monsieur [U] [J] exerçant les fonctions de président.

Le 20 octobre 2021, Monsieur [U] [J] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 29 octobre 2021.

Le 03 novembre 2021, la société [17] lui a notifié une mesure de licenciement pour faute grave fondée sur les griefs suivants :

- absence de participation au business meetings depuis 2021

- non-respect des procédures internes du groupe

- financement de dépenses personnelles par des clients en échanges d'avoirs ou de non facturations

- exercice d'une activité concurrente

- « depuis plusieurs semaines, vous annoncez la création à venir d'un cabinet concurrent et tentez de détourner les clients du cabinet et de débaucher nos collaborateurs »

- « vous avez détruit des parties importantes de la Ged (gestion électronique des documents) du cabinet »

Le 08 novembre 2021, M. [J] a contesté son licenciement et sollicité des explications ; le 23 novembre 2021, l'employeur a répondu à ses contestations.

Le 1er juin 2022, la société Sas [19] a été immatriculée auprès du registre du commerce et des sociétés de Chambéry, Monsieur [U] [J] exerçant les fonctions de président.

Monsieur [U] [J] a saisi le conseil des prud'hommes de Chambéry par requête en date du 4 novembre 2022 aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.

Par jugement du 2 mai 2024, le conseil des prud'hommes de Chambéry a :

Jugé que le licenciement de Monsieur [U] [J] repose sur une faute grave

Débouté Monsieur [U] [J] de toutes ses demandes

Condamné Monsieur [U] [J] à payer à la société [17] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Condamné Monsieur [U] [J] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties le 2 mai 2024.

Selon déclaration enregistrée le 24 mai 2024 par le greffe de la chambre sociale de la cour d'appel, Monsieur [U] [J] a régularisé un recours en appel contre le jugement du 2 mai 2024 en sollicitant son infirmation sur l'intégralité des termes du dispositif, à savoir :

Jugé que le licenciement de Monsieur [U] [J] repose sur une faute grave

Débouté Monsieur [U] [J] de toutes ses demandes

Condamné Monsieur [U] [J] à payer à la société [17] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Condamné Monsieur [U] [J] aux entiers dépens.

Par dernières conclusions d'appelant notifiées le 05 août 2024 via le réseau privé virtuel avocats, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, Monsieur [U] [J] forme les prétentions suivantes :

- infirmer le jugement du 2 mai 2024 rendu par le conseil de prud'hommes de Chambéry en ce qu'il a :

* jugé que le licenciement de Monsieur [U] [J] repose sur une faute grave

* débouté Monsieur [U] [J] de toutes ses demandes

* condamné Monsieur [U] [J] à payer à la société [17] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

* condamné Monsieur [U] [J] aux entiers dépens

- dire et juger que le licenciement pour faute grave est sans cause réelle, ni sérieuse

- condamner la société Sas [17] au paiement des sommes suivantes :

* 49.164,12 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois)

* 4.916,41 euros au titre des congés payés y afférents

* 56.902,92 euros au titre de l'indemnité de licenciement

* 2.975,54 euros à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire du 21 octobre 2021 au 31 octobre 2021, et du 1er novembre au 03 novembre 2021

* 297,55 euros au titre des congés payés y afférents

* 294.984,72 euros au titre de la réparation du licenciement infondé, soit 18 mois de salaires bruts mensuels, sinon, 188.462,46 euros (11,5 mois de salaires) au titre de l'application de l'article L1235-3 du code du travail

- dire et juger que le licenciement est brut et vexatoire et condamner la société Sas [17] au paiement de la somme de 20.000 euros au titre de la réparation du licenciement en application de l'article 1242 du code civil

- fixer le salaire moyen mensuel brut à 16.388,04 euros, sinon à 15.629,20 euros

- « acter » que la société Sas [17] fixe le salaire brut mensuel à 15.629,20 euros

- condamner la société Sas [17] à un rappel de salaires de 85.495,60 euros, outre 8.549,56 euros au titre des congés payés afférents

- débouter la société Sas [17] de toutes demandes incidentes en cause d'appel

- condamner la société Sas [17] au paiement de la somme de 4500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par dernières conclusions d'intimée notifiées le 30 octobre 2024 via le réseau privé virtuel avocats, auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, la société Sas [17] forme les prétentions suivantes :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a :

Jugé que le licenciement de Monsieur [U] [J] repose sur une faute grave

Débouté Monsieur [U] [J] de toutes ses demandes

Condamné Monsieur [U] [J] à payer à la société [17] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

Condamné Monsieur [U] [J] aux entiers dépens

- statuant à nouveau :

* débouter Monsieur [U] [J] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamner Monsieur [U] [J] à lui payer la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 septembre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

L'article 12 du code de procédure civile prévoit en effet que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la période « 2020/2021 »

Moyens des parties :

Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Soc. 16 décembre 2020, n°19-12209 : « lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice »), M. [J] expose que sa rémunération comportait une prime variable et que son employeur ne pouvait pas le priver de la totalité du versement de ses primes et devait tout au plus calculer le montant de cette prime au prorata de sa présence au moment du licenciement. Il ajoute qu'au moment de la notification de son licenciement, il disposait d'un salaire mensuel brut de 16.338,04 euros calculé sur la base d'un montant fixe de base de 7.058,73 euros bruts, d'un acompte sur variable de 34.000 euros et d'un solde de prime variable de 77.951,72 euros ; il relève que si la société Sas [17] évalue ce salaire mensuel à 15.629,20 euros, soit avec une « légère » différence de 708,84 euros par rapport à son propre calcul, elle prend nécessairement en considération l'acompte variable de 34.000 euros versé en décembre et le solde sur variable versé en mars de l'année suivante. Il soutient que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles en omettant de réaliser les entretiens annuels d'évaluation, que l'acompte de la prime variable pour l'année 2021, soit 34.000 euros, aurait dû lui être versé en décembre 2021 et que le solde de la prime variable pour l'année 2021 d'un montant de 77.951,72 euros aurait dû lui être versé en mars 2022 ; il précise qu'il a travaillé quasiment toute l'année 2021 et qu'il a été privé de ses primes et bonus dès lors que le licenciement est intervenu le 3 décembre 2021.

La société Sas [17] répond que le salarié a perçu au titre de sa rémunération variable la somme de 34.000 euros en décembre 2020 et une somme de 77.951,73 euros en mars 2021, mais que les objectifs de l'année 2021 n'étaient pas clôturés lors du licenciement alors que ces éléments, tels que prévus dans le contrat de travail, sont déterminants dans le calcul de la rémunération variable. Elle ajoute que le contrat de travail exige la présence du salarié au 31 décembre de l'année en cours pour prétendre au versement de cette prime, ce qui n'était pas le cas dès lors qu'il a été licencié le 3 novembre 2021.

Sur ce

Selon l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Selon l'article 1104, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ; cette disposition est d'ordre public.

Il résulte de ces textes que si l'ouverture du droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure de ce versement (Cass. Soc. 29 septembre 2021, 13-25.549).

Lorsqu'une prime constitue la partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, elle s'acquiert au prorata du temps de présence du salarié dans l'entreprise au cours de l'exercice. Aussi, le salarié dont le départ de l'entreprise est antérieur au versement d'une part variable de rémunération, ne peut être privé d'un élément de sa rémunération et celui-ci peut prétendre à son paiement au prorata de son temps de présence. Toutefois, faisant exception à ce principe, lorsque le contrat de travail ou une disposition conventionnelle subordonne expressément le paiement de la rémunération variable à la présence du salarié dans l'entreprise à la date de son versement, le versement prorata temporis n'est plus de droit et doit résulter d'un usage ou d'une stipulation contractuelle pour que le salarié puisse y prétendre.

Dans un arrêt du 23 janvier 2019 (Cass. Soc., 23 janvier 2019, pourvoi nº 17-12.542), la Cour de cassation a statué dans les termes suivants : « 'attendu qu'ayant relevé que le contrat de travail subordonnait le versement de la prime annuelle d'objectifs à la condition qu'à la date fixée en accord avec les deux parties au 31 décembre de l'année, le salarié ait atteint les objectifs fixés, et que le droit à perception de la prime n'était définitivement acquis qu'à la fin de l'année, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié, qui avait quitté la société en cours d'année, ne pouvait, faute d'usage ou de stipulation contractuelle en ce sens, prétendre à un versement au prorata temporis et qu'il était tenu de rembourser les sommes versées à titre d'avance sur prime par l'employeur ' ».

En l'espèce, il résulte du contrat de travail signé le 2 janvier 2013 que la rémunération globale annuelle de M. [J] est déterminée selon les modalités suivantes :

- une partie fixe annuelle brute de 50.400 euros versée sur 12 mois

- une partie variable déterminée en fonction de plusieurs critères, notamment le chiffre d'affaires HT facturé et encaissé, le chiffre d'affaires développé, la rentabilité dégagée, l'organisation et le suivi des dossiers, le degré de satisfaction des clients sachant que ces éléments devaient être arrêtées de « concert au cours d'un entretien annuel avec les dirigeants du Cabinet ».

Aux termes de l'article 5.2 du ditcontrat, les parties sont convenues que cette partie « variable ne sera pas due en cas de départ du cabinet en cours d'année. M. [J] doit être présent au 31 décembre pour percevoir cette prime variable ».

Si M. [J] forme sa prétention au titre d'un rappel de salaire « 2020/2021 », force est de constater que les termes du contrat de travail prévoient que sa rémunération doit être appréciée sur la base de l'année civile, c'est-à-dire du 1er janvier au 31 décembre.

Pour l'année 2020, il s'avère que la partie variable a été rémunérée en décembre 2020 pour l'acompte (34.000 euros) et en mars 2021 pour le solde (77.951,72 euros), les bulletins de salaire portant la mention expresse, pour ces deux paiements, de la prime variable 2020.

Pour l'année 2021, force est de constater que M. [J] n'était plus présent à la date du 31 décembre pour percevoir cette prime variable et que certains éléments nécessaires à son évaluation (chiffre d'affaires HT facturé et encaissé, chiffre d'affaires développé, rentabilité dégagée) ne pouvaient être connus avant le 31 décembre de l'année 2021.

Il s'en déduit que le salarié a été intégralement rémunéré de la prime variable pour l'année 2020 et qu'il ne peut pas prétendre au bénéfice de cette prime pour l'année 2021 eu égard à la condition posée dans le contrat de travail et à son départ de la société avant le 31 décembre.

M. [J] sera débouté de sa demande en paiement de rappel de salaire. La décision des premiers juges sera confirmée sur ce point.

Sur le bien-fondé de la mesure de licenciement

Moyens des parties :

M. [J] expose que la mesure de licenciement a été décidée avant l'entretien préalable dès lors que l'employeur lui a coupé l'accès au téléphone lors de la mise à pied conservatoire du 21 octobre 2021 sachant que le constat d'huissier dressé le même jour établit qu'il n'avait plus accès à sa boite mail, ni aux autres fonctionnalités en lien avec son emploi.

Il soutient que le juge de première instance a ignoré le contexte particulier d'acharnement à l'encontre de la famille [F]-[J], à laquelle il appartient, et dans lequel s'inscrit la mesure de licenciement : Il expose ainsi qu'en 2013, il a épousé une des filles du fondateur (Mme [G] [F]) et qu'en 2014, il est devenu associé de la société [17] puis qu'en 2020, le fondateur a cédé ses actions à Messieurs [IW] et [E] ; les nouveaux actionnaires ont voulu évincer la famille [F] et leurs proches, notamment en licenciant les deux filles du fondateur en 2021. En 2021, il n'existait plus de lien avec l'ancienne direction représentée par M. [F] père et M. [U] [J] a fait l'objet de plusieurs actions judiciaires engagées par la société Sas [17] afin de l'empêcher d'exercer sa profession d'expert-comptable sans qu'aucune ne puisse aboutir.

M. [J] ajoute que l'employeur doit détenir des éléments de preuve au moment de la notification de la mesure de licenciement alors qu'en l'espèce, la société Sas [17] a procédé à la recherche d'une telle preuve le 29 juin 2022 dans le cadre d'une requête relevant de l'article 145 du code de procédure civile. Il ajoute que son employeur ne l'a jamais sanctionné pour la moindre erreur, que la société [17] ne peut pas se prévaloir de fautes datant de 2018, 2020 et 2021, que les contrôles ordinaux réguliers n'ont jamais révélé de manquements dans ses travaux comptables, et qu'en toutes hypothèses, l'employeur a lui-même exercé un contrôle comptable et financier de son activité.

Sur le grief tenant à l'absence de participation au business meetings depuis 2021, il répond que ce manquement n'a pas été retenu par le conseil de prud'hommes, qu'il n'a connu aucune difficulté avec ses équipes et ses clients, et qu'il n'a fait l'objet d'aucun rappel de son employeur au sujet de ce prétendu manquement.

Sur le grief tenant au « non-respect des procédures internes du groupe », il soutient que l'employeur ne rapporte pas la preuve d'une perte de 150.000 euros à la date du 31 décembre 2021, qu'il a perçu des primes et des dividendes à l'issue de nombreux contrôles de la facturation et des comptes de bilan, notamment 26.000 euros de dividendes en 2021 et 77.951 euros de primes et bonus en mars 2021. Il ajoute que ce grief n'est pas fondé dans la mesure où l'employeur exerce un contrôle régulier sur la signature des lettres de mission et que les contrôles ordinaux réguliers n'ont pas révélé d'irrégularités, que les factures sont établies par un service dédié et non par lui-même, que les avoirs sont réalisés avec l'accord du comité de direction, et qu'en toutes hypothèses, aucun préjudice tenant à ses prétendus manquements ne se déduit au regard du chiffre d'affaires pour les années 2020, 2021, 2022 et 2023, outre le constat qu'un expert-comptable au sein de la société n'est pas responsable à lui-seul des pertes comptables ou des bons résultats de l'entreprise. Il précise que les honoraires réalisés ont toujours été facturés au client et ce avec ou sans lettre de mission, qu'il n'a jamais été sanctionné pour des retards de facturation et que le retard de juillet 2021 n'est pas suffisamment sérieux pour en déduire une impossibilité de travail eu égard à l'excellence de la santé financière de la société. Il soutient enfin que le reproche tenant à accorder « sans raison apparente » des avoirs n'est pas fondé au regard de l'attestation [B] produite en pièce 45.

S'agissant des griefs suivants « financement de dépenses personnelles par des clients en échange d'avoirs ou de non facturations», « exercice d'une activité concurrente », « depuis plusieurs semaines, vous annoncez la création à venir d'un cabinet concurrent et tentez de détourner les clients du cabinet et de débaucher nos collaborateurs », il répond que l'employeur ne dispose d'aucune décision judiciaire actant de l'existence d'une concurrence déloyale et qu'il ne rapporte pas la preuve de ces griefs. M. [U] [J] allègue que la société détenue depuis 2018 n'a pas pour objet l'expertise comptable et qu'il n'a créé une société d'expertise comptable que le 1er juin 2022. Il ajoute que la procédure initiée en mai 2022 par la société Sas [17], sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, afin de réunir des preuves au sujet d'une activité de concurrence déloyale de sa part met en évidence qu'elle ne disposait pas de preuve lors de la notification du licenciement dès lors qu'elle fonde sa requête de 2022 sur la lettre de licenciement du 3 novembre 2021.

Il développe que la démission de salariés, retenue par la juridiction de première instance, n'était pas acquise à la date du licenciement, qu'un expert-comptable a le droit de quitter son employeur et que si une clientèle le suit, il doit être négocié la liste des clients et le chiffre d'affaires correspondant et ce conformément aux pratiques habituelles et déontologiques de la profession d'expert-comptable et à l'article 6-3 de la convention collective. Il précise qu'à défaut de liste, les clients sont libres tandis que l'expert-comptable supportant le départ de clients ne peut pas se prévaloir d'une liste bloquante sachant que la société Sas [17] a justement refusé l'établissement d'une liste.

Au sujet du reproche tenant au financement de dépenses personnelles par des clients, il expose que l'employeur n'a soumis aucun élément précis et circonstancié, que l'attestation de M. [B] fait référence à des avoirs fondés et que ces avoirs doivent être validés en comité directeur pour produire des effets.

Au sujet du reproche tenant à l'exercice d'une activité concurrente, il explique que l'activité de la société [18] est sans rapport avec l'expertise comptable, qu'elle n'est pas en concurrence avec la société Sas [17], que les attestations des clients établissent que cette la société [18] n'a pas facturé d'honoraire d'expertise comptable, notamment les sociétés du groupe [20], la société [5], et que la société [13] (les hôtels très particuliers) n'a pas payé à la société [18] des prestations accomplies par la société Sas [17]. Il ajoute qu'aucune disposition contractuelle ne l'empêchait de créer une société se cumulant avec son statut de salarié (absence de clause de non concurrence, absence de clause restrictive), que la société Sas [17] a toujours choisi de faire inscrire à l'ordre des experts comptables toute personne obtenant le diplôme afin de limiter le coût social et qu'il disposait d'une entreprise individuelle d'expert-comptable depuis 2009.

S'agissant de la future création d'un cabinet concurrent, d'une tentative de détournement des clients et de débauchage des collaborateurs, il soutient que le grief est imprécis, que sa démarche en octobre 2021 s'inscrivait dans les termes de l'article 6.3 alinéa 2 de la convention collective, que l'obligation de loyauté a été respectée dès lors que l'intervention de l'ordre des experts comptables a été sollicitée face au refus de la société Sas [17] d'appliquer l'article 6.3 alinéa 2 et de négocier une liste de clients et le prix y afférent. Il ajoute que la matérialité de la faute n'existait pas au moment du licenciement.

Au sujet de la destruction des « parties importantes de la Ged du cabinet », il répond que l'employeur n'apporte aucune preuve, que le grief est imprécis dans sa nature, son volume et son enjeu, qu'il n'avait aucun intérêt à détruire ce que la société Sas [17] devait lui transmettre, que M. [BY] atteste qu'il a fallu reprendre toutes les données clients à défaut pour M. [J] de détenir les éléments nécessaires et que les données de la [12] ne lui ont pas été transférées par son employeur. Il ajoute que la société Sas [17] a provoqué le départ de clients après son licenciement, qu'elle n'a pas saisi l'ordre des experts comptables pour manquement à la déontologie et qu'elle n'a pas exercé d'action en recouvrement à l'égard de clients refusant de lui régler des factures ; il précise que les propos négatifs tenus par l'employeur à son égard ont convaincu des clients à partir, comme certains en attestent (M. [L], M. [T], M. et Mme [OA], M. [Y], M. [Z], M. [M], M. [B]). Il expose que la société Sas [17] dispose d'une excellente rentabilité, qu'elle ne justifie d'aucun préjudice financier et que les prétendues fautes exposées dans la lettre de licenciement n'ont eu aucune conséquence sur sa rentabilité.

La société Sas [17] répond qu'aucune forme d'éviction de la famille [J]-[F] ou de stratégie d'éviction n'a été mise en 'uvre et qu'au contraire, la volonté de M. [J] ainsi que celle de son épouse et de sa belle-s'ur de quitter l'entreprise afin de lui nuire semble manifeste.

Se fondant sur l'article L.1332-4 du code du travail et sur la jurisprudence de la Cour de cassation, elle soutient que les griefs visés dans la lettre de licenciement sont des manquements qui se sont répétés dans le temps et qui ont été découverts moins de deux mois avant le licenciement de M. [J].

S'agissant de l'absence aux business meetings, elle expose qu'en sa qualité de salarié, M. [J] devait participer à ces réunions indispensables à la cohésion du groupe, au transfert d'informations et au suivi des activités, mais qu'il ne s'y rendait pas, notamment à 3 reprises en 2021 (17 janvier, 19 mai, 16 septembre). Face à l'argument de la surcharge de travail liée à la crise sanitaire de la Covid-19, elle réplique que tous les autres invités, impactés par cette même crise, se sont présentés à ces réunions.

S'agissant des manquements aux procédures internes du groupe, elle expose que ceux-ci sont relatifs à la facturation sachant que le service y afférent ne peut travailler que sur les éléments apportés par l'expert-comptable sur le temps passé pour les diligences accomplies mais que M. [J] n'a pas facturé plus de 9 dossiers (exemple : dossier 10 [10] ; dossier 10 Tommeuses), ce qui correspond à un chiffre d'affaires de 149.595,75 euros ; elle ajoute que le salarié a également été négligent dans la remise de certains éléments auprès du service de facturation de sorte que plusieurs factures ont été émises avec des semaines de retard au cours de l'année 2020 et de l'année 2021 ; elle critique également certains avoirs émis au bénéfice de M. [K] [B] et de la société Sas [7] en précisant, contrairement aux arguments du salarié, que les avoirs ne sont pas tous validés en comité de direction. Elle ajoute que les manquements portent sur des lettres de mission non établies par M. [J] et non signées par les clients alors même que de telles lettres relèvent d'une obligation déontologique et d'une condition préalable à toute prise en charge par l'assurance de la société.

S'agissant du financement de dépenses personnelles par des clients, elle soutient que les avoirs générés par M. [J] dans les dossiers de M. [B] et de la Sas [7] ont été réalisés concomitamment à l'achat par le salarié d'une chaine hifi auprès de la Sas [7], M. [B] étant associé au sein de cette structure.

S'agissant de l'exercice d'une activité concurrente, elle expose que la société [18], créée en 2018 par M. [J] et exerçant une « activité de conseil », et la société [19], créée en 2022 par M. [J], sont en concurrence avec ses propres activités de conseil. Elle ajoute que les attestations produites par le salarié à ce sujet émanent de personnes qui lui sont proches, ami ou associé, et que des procédures judiciaires sont en cours au sujet du détournement de clients dont elle a été victime. Elle soutient que plusieurs clients ont résilié leur mission à des dates proches du licenciement de M. [J], (puis le 21 janvier 2022) et qu'ils ont utilisé une trame identique pour formaliser cette résiliation ; elle lui reproche également d'avoir facturé avec sa nouvelle société des clients venant de la Sas [17] (exemple : la société [13], la société Sas [5]).

Au sujet de la création future d'un cabinet concurrent, elle expose que M. [J] a créé un cabinet d'expertise comptable le 1er juin 2022 dont l'activité a débuté le 13 mai 2022, qu'il était déjà inscrit le 1er janvier 2022 en qualité d'expert-comptable à [Localité 8], que son adresse est identique à celle de la société [19] et qu'il a commencé son activité concurrente moins de 6 mois après son licenciement. Elle soutient qu'il a débauché des clients alors qu'il était encore en poste dès lors qu'elle a reçu un courrier de sa part le 18 janvier 2022 lui annonçant la reprise par la société [18] de plus de 300 clients ; elle précise que suite à l'offre financière adressée le 2 février 2022 par M. [J] à l'Ordre des experts comptables, elle l'a déclinée eu égard à son insuffisance de sorte que l'ordre professionnel a dressé un procès-verbal de non conciliation.

Au sujet de la détérioration volontaire de la gestion électronique des documents (Ged), elle soutient qu'à titre d'exemple, la gestion se rapportant au dossier 10Altapura ne figure plus que dans l'onglet « permanent/Z-audit acquisition » et que des sauvegardes régulières permettent de démontrer que du contenu a été supprimé.

Sur le fondement de l'article 202 du code de procédure civile, elle expose que les attestations produites par le salarié manquent de légitimité et de véracité, que certaines ne sont pas régulières sur le plan formel (M. [OA]), que certaines émanent de proches de M. [J] (M. [BY], M. [L], M. [OA], M. [S], M. [XS] [R], M. [A] [R]) et que certaines sont imprécises (M. [T], M. [Y], M. [Z], Mme [P], M. [B], M. [S], M. [I], M. [XS] [R], M. [A] [R], Mme [D], Mme [VY]). Au surplus, elle sollicite que celles de Mme [OA], Mme [TH] soient écartées des débats.

Sur ce

Selon l'article 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

S'agissant d'un licenciement pour motif disciplinaire, il est de principe que la gravité d'une faute doit être appréciée en considération de l'ancienneté du salarié et de son comportement antérieur et que la sanction notifiée doit être proportionnée à la faute commise.

Selon les articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, précisée le cas échéant par l'employeur, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui a été notifiée au salarié par lettre recommandée datée du 3 novembre 2021 et de la lettre du 23 novembre 2021 émise par l'employeur en réponse à la demande de précision de M. [J], plusieurs manquements sont reprochés à ce dernier de sorte qu'il convient de procéder à l'examen de chacun d'entre eux :

1-absence de participation au business meetings depuis 2021

A l'appui de ce manquement, l'employeur produit trois extractions informatiques relatives à l'organisation de réunions d'une durée de 4 heures, les 27 janvier 2021, 19 mai 2021 et 16 septembre 2021 et auxquelles M. [J] devait se rendre, la mention « obligatoire » étant précisée dans les messages électroniques envoyés. Parallèlement, le salarié ne conteste pas avoir été absent à ces réunions. Pour autant, la Sas [17] n'établit pas que ses absences étaient fautives dès lors qu'aucun avertissement n'a été adressé au salarié, ou à tout le moins aucune forme de rappel à ses obligations par le moyen d'un message électronique ne lui a été notifiée, étant au surplus observé qu'aucune conséquence préjudiciable des absences reprochées n'est caractérisée soit au sein de la société en termes de cohésion d'équipe ou de transmission des informations, soit de la part de la clientèle en matière de suivi des dossiers. En conséquence, ce manquement n'est pas suffisamment caractérisé.

2-non-respect des procédures internes du groupe

S'agissant de la négligence portant sur la remise des éléments destinés à établir les factures et du retard subséquent à leur émission, la Sas [17] produit un échange de messages électroniques en avril et mai 2021 entre le salarié et Mme [C] [O], secrétaire responsable, puis de nouveaux échanges de messages électroniques entre les mêmes personnes du 30 juin 2021 au 28 juillet 2021. Ces messages mettent essentiellement en évidence une procédure de vérification engagée entre les protagonistes sur les projets de facture sans qu'une situation de désorganisation du service de la facturation ne soit avérée. Pour les factures datées du 1er mai 2021, en dépit de plusieurs échanges survenus entre le 26 avril et le 31 mai 2021, rien ne permet d'établir que la date de ces factures a dû être modifiée dès lors que Mme [C] [O] avait invité M. [J] à lui répondre jusqu'à 16 heures le 31 mai 2021 pour les maintenir la date du 1er mai et que l'intéressé lui a répondu à 14 heures 54. Pour les factures datées du 1er juillet 2021, il s'avère que Mme [C] [O] a été conduite à modifier leur date et à les porter au 16 juillet 2021 en l'absence de toute réponse de M. [J] à sa demande de validation des projets ; s'agissant des factures ainsi nouvellement datées au 16 juillet 2021, la secrétaire responsable l'a invité le 23 juillet 2021 à fournir ses éléments de réponse à Mme [W] [V] afin d'envisager un envoi la semaine suivante, et il est établi que M. [J] y a répondu le 28 juillet 2021, c'est-à-dire dans la semaine qui a suivi. Il s'en déduit que ces délais très relatifs dans l'élaboration des factures et le seul décalage de 15 jours dans les factures de juillet 2021 ne sont pas de nature à caractériser un manquement sérieux étant observé que le terme de « service de facturation considérablement perturbé » employé dans la lettre de licenciement ne peut aucunement se déduire de ces quelques éléments.

Pour l'année 2020, l'employeur communique un ensemble de notes d'honoraires qu'il intitule dans son bordereau « factures éditées en retard » (pièce 12) sans pour autant que ces différentes notes ne caractérisent par elles-mêmes le manquement allégué et sans pour autant que des échanges avec le service de facturation ne soient produits de nature à mettre en évidence une situation de forte perturbation.

En toutes hypothèses, aucun avertissement, ni aucune forme de rappel à ses obligations n'ont été signifiés au salarié à ce sujet.

Il s'en déduit que le manquement n'est pas suffisamment caractérisé.

S'agissant du manquement relatif à l'émission des lettres de mission, l'employeur se limite à produire une liste de dossiers sous la pièce 8 sans qu'il soit démontré que ces dossiers relevaient de la gestion de M. [J], sans qu'il soit précisé l'année ou les années pour lesquelles aucune lettre de mission n'aurait été établie. De la même manière, il n'est justifié d'aucun avertissement, ni d'aucune forme de rappel du salarié au respect de ses obligations en la matière.

Ce manquement s'avère en conséquence insuffisamment caractérisé.

S'agissant du manquement relatif à l'absence de facturation dans 9 dossiers correspondant à un chiffre d'affaires de 149.595,75 euros, la Sas [17] communique deux pièces, à savoir un « tableau des dossiers non facturés » (pièce 9) et le « livre de compte démontrant l'absence de facturation sur certaines provisions réalisées par M. [J] » (pièce 14).

Or, le tableau s'avère en lui-même insuffisant à établir la défaillance reprochée : les périodes des prestations discutées (années, mois) ne sont pas indiquées, l'identification précise des prestations non facturées n'est pas rapportée en dehors de la seule mention très générale de prestations comptables et prestations sociales et aucun recoupement n'est effectué entre le contenu de chaque dossier client et les prestations portées sur ce tableau. Il s'en déduit qu'il est impossible d'établir la réalité de celles-ci ainsi que leur absence de facturation.

Quant aux extraits de livre de compte, l'employeur soutient que ce tableau établirait que les honoraires provisionnés sur les dossiers Sas [10] et Sas [14] n'auraient pu être facturés à défaut pour le salarié d'avoir fourni les éléments nécessaires.

Or, pour le dossier de la Sas [10], l'examen du grand livre des comptes généraux du 1er avril 2020 au 31 mars 2021 ne fait aucunement apparaître un solde d'honoraires de 8.300 euros HT au titre de l'exercice clos du 31 mars 2020 mais seulement un rappel de 8.300 euros en ligne débit au 31 mars 2021 sachant qu'à cette même date, un virement créditeur de 25.200 euros a été réalisé : il s'en déduit que l'honoraire litigieux a été facturé et payé par le client.

Pour le dossier Sas [14], force est de constater qu'un honoraire de 90.000 euros a été appelé ou provisionné au 30 septembre 2020 mais que l'extrait du grand livre des comptes généraux, en ce qu'il porte uniquement sur la période du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020, ne permet pas d'établir que cet honoraire n'a pas été facturé et recouvré comme le soutient l'employeur.

S'agissant des avoirs non justifiés ou pour reprendre le terme employé dans la lettre de licenciement « sans raison apparente », si la Sas [17] n'a soumis le nom d'aucun client dans cette lettre, force est de constater qu'elle évoque dans ses conclusions des avoirs émis au bénéfice de M. [K] [B] et de la société Sas [7]. A ce titre, elle produit un avoir « prestation comptable » émis le 16 mai 2021 d'un montant de 9.000 euros au bénéfice de la société Sas [6] et un avoir « prestation comptable » émis le 1er août 2021 d'un montant de 5.400 euros au bénéfice de M. [B]. Toutefois, dans l'attestation rédigée par M. [K] [B], ce dernier déclare que les avoirs dont il a bénéficié en 2021 ont été « obtenus après négociation avec M. [J] » en raison d'un apport de clientèle au profit de la société Sas [17] et que M. [J] lui avait précisé que les avoirs devaient être validés par le comité de direction de l'entreprise ; à ce sujet, M. [K] [B] ajoute qu'il a eu plusieurs échanges et réunions « notamment avec M. [X] [IW] » afin d'obtenir son accord « pour l'émission des avoirs » ; au surplus, l'extrait Kbis de la Sas [6] permet de constater que son président est M. [K] [B]. Si la Sas [17] répond que les avoirs ne sont pas tous validés en comité de direction, elle ne justifie aucunement de ses règles internes en la matière et ne produit ni le dossier de M. [K] [B], ni celui de la société Sas [7] afin d'appréhender la gestion des avoirs et ne communique aucune attestation de M. [X] [IW] sur cette gestion.

En conséquence, au regard du seul débat portant sur les avoirs des 16 mai et 1er août 2021 et en l'absence d'éléments probants suffisamment pertinents de la part de l'employeur, ce manquement n'est pas caractérisé.

En conclusion, il ne peut pas être imputé à M. [J] des manquements dans le respect des procédures internes.

3-financement de dépenses personnelles par des clients en échanges d'avoirs ou de non facturations

La Sas [17] ne produit strictement aucune pièce à ce sujet de sorte que le manquement ne peut pas être retenu.

4-la destruction de « parties importantes » de la gestion électronique des documents

A l'appui de cette destruction, la Sas [17] produit sous la pièce 24 un document qui semble être une extraction informatique. Pour autant, cette seule pièce, dont les modalités d'élaboration sont totalement inconnues et dont le contenu s'avère succinct et imprécis, est insuffisante à établir le manquement allégué.

5-l'exercice d'une activité concurrente

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, pendant l'exécution du contrat de travail, le salarié est soumis à une obligation générale de loyauté dont il découle, même en l'absence de clause d'exclusivité, qu'il ne peut pas exercer une activité concurrente de celle de son employeur ; sous la réserve de cette obligation et d'une clause d'exclusivité opposable, le salarié peut donc cumuler plusieurs emplois.

En l'espèce, il résulte de l'article 7 du contrat de travail au titre des obligations professionnelles que M. [J] s'était engagé à respecter strictement « l'interdiction d'effectuer, en dehors des travaux qui lui seront confiés, aucun travail comptable rémunéré ou non, sans autorisation écrite de la part du Cabinet. »

Si l'employeur soutient que le salarié a créé la société Sas [18] le 12 avril 2018 sans l'en avertir et que cette entreprise exercerait une activité concurrente à la sienne, l'examen de l'extrait Kbis de cette société met en évidence qu'elle est effectivement dirigée par M. [U] [J], mais que son objet social porte sur « la prise de participations et activités des sociétés holding, activités de conseil, activités immobilières » et non sur de l'expertise comptable ; à ce sujet, M. [U] [N] expose dans son attestation qu'il a souhaité réaliser une opération immobilière en 2018 et qu'il a fait appel à M. [J] et la société [18] afin de disposer d'un apport de capitaux à cette fin. Au surplus, la profession d'expert-comptable étant règlementée, son exercice suppose nécessairement la détention d'un diplôme d'expert-comptable et surtout une inscription auprès de l'ordre des experts comptables ; or, il ne résulte pas des pièces produites que la société Sas [18], en tant que potentielle structure d'exercice professionnel, serait inscrite auprès de cet ordre. En conséquence, cette différence d'objet social et l'absence de toute inscription ordinale de la société Sas [18] conduisent à considérer que le principe d'une activité concurrente à celle de la Sas [17] n'est pas acquis.

S'agissant de la connaissance par l'employeur des activités de M. [J], M. [XS] [R], se déclarant directeur général de [15], affirme avoir été informé par le salarié du projet de création de la société [18] tout en précisant avoir été avisé que cette structure serait amenée à intervenir auprès des clients de la société [15]. Ce témoin ajoute qu'il a donné son accord à la création de cette structure. De la même manière, M. [H] [ZI], se déclarant ancien associé et directeur général de la Sas [17], dans le cadre d'un mandat du mois d'août 2019 à juillet 2020, affirme que M. [J] avait informé les associés et les dirigeants de la création de la société [18].

A l'examen des factures produites aux débats par l'employeur et relatives aux activités de la société [18], il s'avère que celle établie le 1er juillet 2020 à l'attention de la société Sas [13] » pour un montant de 36.000 euros TTC porte sur des missions de conseil et consulting en matière financière ainsi que sur la gestion des structures et projets hôteliers. S'agissant de la facture établie le 26 février 2021 à l'attention de la société Sas [5] pour un montant de 120.000 euros TTC, force est de constater qu'elle a été émise par la société « [9] » et non par la société [18] mais que la Sas [17] semble vouloir établir qu'une partie de ces honoraires a été rétrocédée au profit de la société [18] et ce en produisant un relevé bancaire de la société [5] et un extrait de son livre de compte portant mention d'une somme de 22.800 euros virée au profit de la société [18] ; l'examen de la facture litigieuse porte mention de travaux de mise en place de différents moyens de paiement, de gestion et suivi des contrats à durée déterminée, de travaux sur la mise en place de reporting et de travaux sur les enjeux IT. Au regard de ces deux factures, la cour ne peut pas constater que les prestations réalisées portaient stricto sensu sur des travaux d'expertise comptable, étant ajouté que les extraits des livres comptables de la société Sas [13] » et de la société Sas [5] révèlent que les honoraires discutés n'ont pas été répertoriés en honoraires d'expertise comptable mais en honoraires exceptionnels. Au surplus, à suivre l'argumentation de l'employeur, il s'avère que la société [18] aurait été conduite à réaliser des prestations d'expertise comptable en toute illégalité à défaut pour celle-ci d'être inscrite à l'ordre des experts comptables ; pour autant, il ne justifie d'aucune plainte à ce sujet auprès des autorités ordinales ni d'aucune plainte auprès du Procureur de la République alors que dans le même temps, le conseil de l'ordre des experts comptables de la région Auvergne Rhône Alpes a été saisi d'une procédure de tentative de conciliation entre les parties au sujet de la répartition de la clientèle et alors que dans la même temps, la Sas [17] a été conduite à saisir la justice civile le 29 juin 2022 d'une requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile aux fins d'autoriser l'intervention d'un huissier de justice dans les locaux de la société [18]. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour ne peut que relever que M. [J] n'a pas fait l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, qu'il n'est pas justifié de l'engagement de poursuites pénales à son encontre et qu'une action civile fondée sur des actes de concurrence déloyale n'est aucunement revendiquées par la Sas [17].

En conclusion, aucune déloyauté ne peut être retenue à l'encontre du salarié suite à la création de la société [18] dès lors qu'il en a informé son employeur, que les activités de cette société ne relèvent pas de l'expertise comptable, que la discussion relative aux factures des sociétés Sas [13] » et de la société Sas [5] n'est pas probante et qu'aucun processus judiciaire, civil ou pénal, en matière de concurrence déloyale n'a été initié contre le salarié.

6- « depuis plusieurs semaines, vous annoncez la création à venir d'un cabinet concurrent et tentez de détourner les clients du cabinet et de débaucher nos collaborateurs »

Si le contrat de travail signé le 17 novembre 2008 comportait en son article 8 une clause « de respect de la clientèle » s'apparentant à une clause de non concurrence, les parties ont substitué à cette convention un nouveau contrat prenant effet à compter du 1er janvier 2013 étant observé que les nouvelles dispositions ne comprennent aucune clause de non concurrence mais un article 10 intitulé « obligation de loyauté » libellé dans les termes suivants : « dans le prolongement de l'article 6.3 de la convention collective, il est expressément précisé que Monsieur [U] [J] s'abstiendra pendant et après la rupture du contrat de travail, directement ou indirectement, de tout acte ou man'uvre susceptible de caractériser une violation de son obligation de loyauté ou un comportement concurrentiel déloyal. A ce titre, il est rappelé que les clients avec qui Monsieur [U] [J] pourrait être en contact dans le cadre de l'exercice de ses fonctions sont les clients du cabinet ».

S'agissant de l'article 6.3 de la convention collective nationale des cabinets d'expertise comptable il est libellé dans les termes suivants : les signataires entendent rappeler leur souci de promouvoir la stabilité de l'emploi et de l'activité au sein du cabinet en cas de départ du salarié. En cas de rupture des relations contractuelles, l'employeur et le salarié doivent examiner les conséquences de cette rupture sur le suivi de la clientèle. Les syndicats signataires rappellent à cet effet l'obligation réciproque de loyauté et de respect de la clientèle du cabinet pendant l'exécution du contrat de travail mais aussi après sa rupture. »

Il se déduit de ces éléments que M. [J] n'était soumis à aucune clause de non concurrence à l'issue de la rupture du contrat de travail et qu'il était donc libre d'exercer une activité professionnelle sous la double réserve suivante : agir de façon loyale à l'égard de son employeur et ne pas développer une activité concurrentielle déloyale.

Le caractère fondé ou non du licenciement ne devant s'appréhender qu'au moment de son prononcé, il s'en déduit que l'appréciation du comportement de M. [J] doit s'apprécier jusqu'à la date du 8 novembre 2021. Pour autant, les parties entendent s'appuyer sur des faits et des éléments postérieurs à cette date afin d'appréhender et caractériser la nature loyale ou déloyale de son comportement.

D'une part, sur l'existence d'un comportement concurrentiel déloyal, l'employeur n'établit pas qu'il a engagé des poursuites civiles, en particulier suite à la saisine du tribunal judiciaire et l'autorisation accordée le 15 juin 2022 par la Présidente du tribunal judiciaire, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, de se rendre dans les nouveaux locaux professionnels du salarié et de procéder à la saisine de tout document utile en lien avec le comportement reproché ; de la même manière, la Sas [17] ne produit aucun élément sur les suites de l'intervention de l'huissier de justice et sur les pièces qui ont été recueillies au sein des locaux professionnels du salarié.

D'autre part, sur l'obligation de loyauté, la cour observe qu'une demande de procédure de conciliation devant le conseil de l'ordre des experts comptables a été initiée le 18 novembre 2021 par le salarié, que des échanges se sont poursuivis en ce sens en janvier et février 2022 à l'initiative du salarié, et qu'un procès-verbal de non conciliation a été dressé le 10 mars 2022 par l'ordre des experts comptables.

Même si la Sas [17] communique une liste de clients qui auraient mis fin à toute relation contractuelle avec elle et qui auraient confié la gestion de leur comptabilité à M. [J], il n'en demeure pas moins que toute clientèle reste libre de choisir le professionnel de sa préférence, que l'ordre des experts comptables Auvergne Rhône Alpes n'a formé aucun reproche à M. [J] dans le cadre de la gestion de cette clientèle avant et après son départ de la Sas [17] et que les actes de concurrence déloyale allégués par l'employeur se limitent en réalité à un désaccord sur les modalités financières de la reprise d'une partie de la clientèle, ce constat étant expressément mentionné dans le procès-verbal de non conciliation dressé le 10 mars 2022 par l'ordre des experts comptables.

En conséquence, en l'absence de toute clause de non concurrence, les éléments retenus ci-dessus ne permettent pas de considérer que le salarié a agi avec déloyauté à l'égard de son employeur au cours des semaines qui ont précédé son licenciement, ni qu'il a développé un comportement concurrentiel déloyal.

Dès lors, les griefs allégués n'étant pas suffisamment caractérisés, il convient de considérer qu'aucune faute grave ne peut être retenu à l'égard du salarié et que le licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

Sur les demandes financières liées à la mesure de licenciement

Sur la demande de rappel de salaire liée à la mise à pied conservatoire

Selon l'article L.1332-3 du code du travail, Lorsque les faits reprochés au salarié ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise à pied à effet immédiat, aucune sanction définitive relative à ces faits ne peut être prise sans que la procédure prévue à l'article L. 1332-2 ait été respectée.

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la mise à pied conservatoire en ce qu'elle constitue une mesure particulièrement grave, ne peut s'inscrire que dans le cadre d'une procédure pour faute grave ou lourde.

En l'espèce, la cour ayant considéré que la mesure de licenciement était dépourvue de cause réelle et sérieuse, M. [J] est bien fondé à solliciter la rémunération non perçue pendant sa période de mise à pied conservatoire, soit la somme de 2.280, 82 euros bruts au regard de l'analyse des bulletins de paie d'octobre et novembre 2021, outre 228,08 au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

Sur l'indemnité de licenciement

Selon l'article R.1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

Selon l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l'article R.1234-1, l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Selon l'article R.1234-2, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :
1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;
2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.

En l'espèce, les parties discutant du montant de la moyenne des salaires du salarié tout en faisant le choix d'opter pour celle des douze derniers mois, il résulte de l'analyse des bulletins de paie des douze derniers mois précédant le licenciement que M. [J] a perçu une rémunération totale de 194.555,16 euros bruts, soit une moyenne mensuelle de 16.212,93 euros.

Dès lors, le montant de l'indemnité de licenciement se calcule sur les bases suivantes :

- 1/4 x 16.212,93 x 10 ans = 40.532,32

- 1/3 x 16.212,93 x (2 + 10/12) = 15 .312,21

Total = 55.844,53 euros

La Sas [17] sera en conséquence condamnée au paiement de cette somme et la décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

Sur le préavis et les congés payés afférents

Selon l'article 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ;

3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

En l'espèce, les termes de la convention collective prévoient dans l'article 922.3 un délai de préavis de 3 mois pour les salariés classés en catégorie D2, E et F ; M. [J] se prévalant d'un tel délai et l'employeur ne formant aucune contestation sur la durée de celui-ci, le salarié sera indemnisé sur la base d'une durée de 3 mois.

Les éléments variables devant être pris en considération dans la détermination de l'indemnité de préavis et M. [J] disposant d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable déterminée en fonctions d'indicateurs annuels, il convient de retenir la moyenne mensuelle calculée dans le cadre de l'indemnité de licenciement (16.212,93 euros) pour déterminer celle relative à son préavis.

Dès lors, l'employeur sera condamné au paiement d'une somme de 48.638,79 euros à ce titre, outre la somme de 4.863,87 euros au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

Sur les dommages et intérêts fondés sur la mesure de licenciement

Moyens des parties :

Rappelant les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail et se fondant sur les dispositions de l'article 10 de la convention OIT 158 et l'article 24 de la charte sociale européenne, M. [J] soutient qu'au regard de son ancienneté (13 ans), le barème de l'article précité prévoit une indemnité entre 3 mois et 11,5 mois de salaire brut, mais qu'il demande une réparation à hauteur de 18 mois de salaire pour les motifs suivants : l'énonciation d'une faute grave à l'appui du licenciement est de nature à entacher définitivement sa personne au titre de ses compétences professionnelles et de sa réputation, cette situation est de nature à l'empêcher définitivement d'être salarié expert-comptable.

La société Sas [17] répond que sur le fondement de l'article R1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement doit être établi sur la base des mois de novembre 2020 à octobre 2021 et arrêté à la somme de 15.629,20 euros. Elle ajoute que toute demande de dommages et intérêts ne pourrait pas excéder 3 mois en application de l'article L1235-3 du code du travail.

Sur ce

Aux termes de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (l'OIT), si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

Les dispositions susvisées de l'article 10 qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l'encontre d'autres particuliers et qui, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale de la convention ainsi qu'à son contenu et à ses termes, n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire, sont d'effet direct en droit interne.

Selon le Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail, le terme "adéquat" visé à l'article 10 de la Convention signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.

Il en ressort, d'une part, que les dispositions susvisées des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, d'autre part, que le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail étant de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.

Il résulte de ces constatations que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention précitée. Il n'y a donc pas lieu d'en écarter les dispositions.

S'agissant des dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, également invoquées par le salarié pour voir écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, il résulte des dispositions de la Charte sociale européenne que les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs, poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en 'uvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application selon les modalités prévues par l'annexe de la Charte et l'article I de la partie V de la charte, consacré à la "mise en 'uvre des engagements souscrits", dont les Etats parties ont réservé le contrôle au seul système spécifique prévu par l'annexe de la Charte.

Il en résulte que les dispositions de la Charte sociale européenne, dont l'article 24, n'ont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, et que le moyen tiré de l'article 24 ne peut avoir pour effet d'écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.

Par conséquent les dispositions de l'article L. 1235-3 code du travail sont applicables aux faits d'espèce.

En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ce texte.

M. [U] [J], qui disposait d'une ancienneté au service de son employeur de 12 années complètes et non 13 années (embauche du 17 novembre 2008, lettre de licenciement datée du 3 novembre 2021), peut par application des dispositions précitées, prétendre à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 11 mois de salaire.

Il ne justifie pas précisément de sa situation professionnelle et financière depuis la mesure de licenciement mais il se déduit des pièces produites qu'il continue à assumer la gérance et la gestion des sociétés [18] et [19] et qu'il continue à avoir la qualité d'associé au sein de la société Sas [17].

Le montant de la moyenne de son revenu mensuel devant être fixé à hauteur de 16.212,93 euros comme retenu ci-dessus, il convient de condamner la Sas [17] au paiement d'une somme de 162.129,30 euros (10 mois) à titre de dommages et intérêts en réparation du licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.

Sur le préjudice moral lié à la mesure de licenciement

Moyens des parties :

Se fondant sur la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'abus de droit, M. [J] soutient que le licenciement, brutal et vexatoire, avait pour objectif de l'empêcher d'exercer sa profession d'expert-comptable et de commissaire au compte en dehors de la société Sas [17], que cette dernière a refusé de négocier une liste de clients et un prix conformément à l'article 6.3 alinéa 2 de la convention collective sachant que son contrat de travail ne comportait aucune clause de non concurrence et que pour sa part, il était libre de lui annoncer son départ et sa volonté de racheter une liste de clients sachant qu'il a pris l'initiative de négocier devant l'Ordre des experts-comptables. Il ajoute qu'il a fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire brutale, que son employeur a été déloyal et que ce dernier s'est privé de sa propre initiative de toute indemnité compensatrice au titre de la clientèle ; il indique également que son épouse a fait l'objet de la même procédure, que leur ligne de téléphone a été immédiatement coupée, que la décision de licenciement a été prise avant l'entretien préalable, que l'employeur a refusé de négocier le prix d'une liste de clients déterminés. Il précise également qu'il ne peut pas rechercher un emploi salarié dans ce domaine, qu'il ne peut pas se prévaloir de son expérience de 13 ans auprès de la Sas [17] et que le statut de salarié lui est à présent interdit ainsi qu'à son épouse de sorte qu'il a été contraint de créer une société d'expertise comptable en juin 2022, la société [19]

La société Sas [17] répond que le salarié ne rapporte aucunement la preuve d'un préjudice moral.

Sur ce,

Il est de principe qu'en application de l'article 1240 du code civil, le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire et de justifier de l'existence de ce préjudice et que le licenciement soit ou non fondé sur une cause réelle et sérieuse.

En l'espèce, si M. [J] soutient que le licenciement avait pour objectif de l'empêcher d'exercer sa profession d'expert-comptable et de commissaire au compte et que la société Sas [17] a refusé de négocier une liste de clients et un prix conformément à l'article 6.3 alinéa 2 de la convention collective, il ne peut pas être déduit des éléments soumis à la juridiction que l'employeur a fait preuve d'un comportement brutal et vexatoire : les instances ordinales saisies par les parties, et nécessairement enclines à faire prévaloir les règles de déontologie auprès de ses membres, n'ont visiblement pas été saisies d'un manquement sur ce sujet de la part du salarié. Si celui-ci évoque que les données de son téléphone professionnel n'étaient plus accessibles dès le 21 octobre 2021, les termes du constat d'huissier dressé ce jour-là ne sont pas suffisants pour en déduire l'existence d'un comportement dommageable de la part de la société Sas [17]. S'agissant du contexte familial lié aux origines de cette société et de la situation plus particulière de son épouse, les éléments produits ne sont pas plus probants pour établir la situation de déloyauté reprochée à l'employeur, la cour ne pouvant que relever le contexte de dissensions entre associés qui peuvent ne plus partager les mêmes objectifs et visions sur le fonctionnement de leur structure sans pour autant en déduire une attitude déloyale et préjudiciable de leur part. A ce titre, il s'avère que M. [U] [J] est toujours associé au sein de la société Sas [17].

En conséquence, à défaut de toute démonstration probante, il sera débouté de sa demande en dommages et intérêts. La décision des premiers juges sera confirmée à ce titre.

Sur le remboursement des allocations chômage

Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés.

Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction.

Sur les demandes accessoires :

Il convient d'infirmer la décision de première instance en ce qu'elle a condamné M. [J] aux dépens et au paiement d'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Sas [17] sera condamnée aux dépens de première instance et aux dépens en cause d'appel.

Supportant les dépens, elle sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et sera condamnée à payer à M. [U] [J] une somme de 4.500 euros sur ce même fondement (demande unique pour la première instance et l'appel).

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [U] [J] de ses demandes au titre :

* d'un rappel de salaires de 85.495,60 euros, outre 8.549,56 euros au titre des congés payés afférents

* du préjudice moral lié à la mesure de licenciement

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau,

DIT que le licenciement de Monsieur [U] [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Sas [17] à payer à Monsieur [U] [J] les sommes suivantes :

* 2.280, 82 euros bruts à titre de rappel de salaires pendant la période de mise à pied conservatoire du 21 octobre 2021 au 31 octobre 2021, et du 1er novembre au 03 novembre 2021, outre 228,08 au titre des congés payés afférents

* 55.844,53 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement

* 48.638,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 4.863,87 euros au titre des congés payés afférents

* 162.129,30 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'absence de cause réelle et sérieuse à la mesure de licenciement

Condamne la société Sas [17] aux dépens de première instance ;

Y ajoutant,

Ordonne le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction ;

Dit qu'à cette fin, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée à [Adresse 11], à la diligence du greffe de la présente juridiction ;

Condamne la société Sas [17] aux dépens en appel ;

Condamne la société Sas [17] à payer à Monsieur [U] [J] une somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposées en première instance et en cause d'appel ;