CA Lyon, 1re ch. civ. a, 26 décembre 2025, n° 22/06389

La société K6 est titulaire d'un bail commercial souscrit le 27 octobre 2003 auprès de la société Eurosic aux droits de laquelle se trouve la société Comangle, portant sur des locaux situés à [Localité 4] (21).

Une clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse a été insérée dans ce contrat.

À défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail s'est renouvelé aux mêmes conditions à compter du 1er novembre 2012.

Par acte d'huissier de justice du 23 septembre 2015, la société K6 a fait assigner la société Comangle afin que la clause d'indexation soit déclarée non écrite et subsidiairement nulle, et la bailleresse condamnée à lui payer la somme de 160'584,38 euros au titre du trop perçu de loyers ainsi que 18'241,30 euros au titre du dépôt de garantie.

Par jugement du 22 janvier 2018 le tribunal de grande instance de Dijon a :

- dit que l'action en invalidation d'une clause d'indexation est imprescriptible,

- dit que la clause d'indexation insérée au bail du 27 octobre 2003 est contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L 112-1 du code monétaire et financier et la déclare non écrite en son entier,

- condamné la société Comangle à restituer à la société K6, avec intérêts au taux légal à compter du 23 septembre 2015 :

- 133'820,32 euros hors-taxes au titre du trop-perçu de loyers pour la période non prescrite du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2015 résultant de l'indexation illicite sur la période non prescrite allant du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2015, TVA en sus, soit 160'595,38 euros,

- 18'241,30 euros détenue à titre de dépôt de garantie suite à la révision de ce dernier en fonction de la révision du loyer,

- dit que le bail du 27 octobre 2003 a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1er juillet 2013, soit jusqu'au 30 juin 2022, aux clauses et conditions du bail expiré, y compris en terme de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1er juillet 2013 s'élevant à hauteur de 52'000 euros hors-taxes et hors charges par an ;

- condamné la société Comangle à payer la somme de 1500 euros à la société K6 au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de leurs plus amples moyens et prétentions,

- condamné la société Comangle aux dépens,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Par arrêt du 7 mai 2020, la cour d'appel de Dijon a confirmé ce jugement dans toutes ses dispositions, y ajoutant, a condamné la société Comangle à restituer à la société K6 la somme de 106'547,56 euros TTC au titre du trop-perçu de loyer pour la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 21 août 2018, ordonné la capitalisation des intérêts et a condamné la société Comangle à supporter les dépens et à payer à la société K6 la somme de 1500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 1er juin 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé cet arrêt, sauf en ce qu'il a dit que l'action en invalidation d'une clause indexation est imprescriptible et a renvoyé la procédure devant la cour d'appel de Lyon.

La Cour de cassation par substitution de motifs, a rejeté le pourvoi en ce qu'il critiquait que la clause d'indexation ait été déclarée non écrite au motif qu'elle était contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, énonçant qu'elle l'était car elle avait pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l'article L. 145-39 du code de commerce, en application de l'article L.145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 applicable aux baux en cours lors de son entrée en vigueur.

Sur les quatrième et sixième branches du premier moyen, elle a ainsi motivé sa décision, au visa de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance de 2016 :

14. Pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt retient que l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer présente un caractère essentiel à la soumission du loyer à l'indexation et que la clause, telle qu'elle est rédigée, constitue un ensemble indivisible ;

15. En se déterminant ainsi, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sans relever d'éléments de nature à établir que les parties au contrat de bail n'auraient pas maintenu la clause indexation en l'absence de dispositions excluant l'ajustement du loyer la baisse et par des motifs impropres à caractériser l'indivisibilité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

La société Comangle a saisi la cour de renvoi par déclaration de saisine du 22 septembre 2022.

Par conclusions déposées au greffe le 16 mars 2023, la société Comangle demande à la cour d'infirmer partiellement les chefs du jugement rendu le 22 janvier 2018 en ce qu'ils:

- ont dit que la clause d'indexation insérée au bail devait être déclaré non écrite en son entier,

- l'ont condamnée à restituer à la société K6 le trop perçu des loyers résultant de l'indexation illicite soit 133'820,32 euros HT pour la période la période allant du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2015, TVA en sus, soit la somme de 160'584,38 € TTC et la somme de 18'241,30 euros détenue au titre du dépôt de garantie à la suite de la révision du dépôt de garantie résultant de la révision du loyer,

- dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 23 septembre 2015;

- dit que le bail du 27 octobre 2003 a été renouvelé pour une nouvelle période de 9 ans à compter du 1er juillet 2013 au loyer initial inchangé de 52'000 € HT/HC/an;

Y faisant droit et statuant à nouveau :

Juger que conformément à l'arrêt rendu par la Cour de cassation du 1er juin 2022, seul l'alinéa suivant de la clause indexation du bail commercial doit être réputé non écrit : « dans l'hypothèse où l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction entraînerait une diminution du montant du loyer, celui-ci demeurerait inchangé jusqu'à ce que l'application de l'indice permette une nouvelle augmentation »,

Juger que tout au long du bail, il a été appliqué le jeu normal de l'indexation sans aucun plancher, de sorte que la stipulation litigieuse n'a jamais reçu application ;

En conséquence,

- débouter la société K6 de l'intégralité de ses demandes fins et prétentions ;

- juger que le loyer annuel à la date de renouvellement au 1er juillet 2013 est de 80'852,12 euros hors taxes et hors charges et que le dépôt de garantie était égal à cette date à la somme de 48'349,58 euros,

- juger que le loyer annuel au titre du bail tel qu'indexé au 1er juin 2022 est de 91'102,39 euros hors taxes et hors charges,

- condamner la société K6 à payer à la société Comangle les sommes dues au titre de l'indexation, évaluées à la somme de 107'432,49 euros hors taxes et hors charges soit 128'918,99 euros TTC ;

- condamner la société K6 à lui verser la somme de 22'703,10 euros au titre du réajustement du montant du dépôt de garantie résultant de l'indexation des loyers ;

- débouter la société K6 de ses demandes aux fins de répétition des loyers versés en application de la clause d'indexation ainsi que l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

En tout état de cause :

- condamner la société K6 à lui verser la somme de 60'000 euros en remboursement des frais irrépétibles, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société K6 aux entiers dépens.

La société Comangle fait essentiellement valoir que l'interdiction de l'indexation à la baisse prévue par la clause litigieuse doit seule être réputée non écrite comme l'énonce avec constance la Cour de cassation, qu'en l'espèce l'existence de ce plancher n'était pas pour elle une condition essentielle et déterminante de la souscription de cette clause, et que le principe de l'indexation du montant du loyer et les modalités de sa mise en 'uvre sont dissociables.

Elle précise avoir strictement appliqué l'indexation résultant des variations de l'indice du coût de la construction, à la hausse comme à la baisse, ce qui révèle la commune intention des parties d'indexer annuellement le prix du bail, et en déduit qu'aucune somme n'a été indûment payée par la preneuse qui a réglé les loyers facturés sans réserve.

Elle conteste les affirmations contraires et critique les calculs proposés par l'intimée en faisant observer que cette dernière néglige les conséquences de la prescription de son action en fixation du bail renouvelé lorsqu'elle réclame la fixation du loyer de référence applicable à compter du 1er juillet 2013 à hauteur du loyer originel de 52.000 euros.

Par conclusions déposées au greffe le 15 septembre 2023 la société K6 demande à la cour de :

A titre principal,

- De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la portion de la clause d'indexation « à la hausse uniquement » doit être réputée non écrite ;

De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la clause d'indexation du bail a induit des distorsions prohibées au sens de l'article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, de sorte que la clause d'indexation doit être réputée non écrite en son entier dès lors qu'elle présente un caractère indivisible ;

Surabondamment

- De dire et juger que les clauses du bail organisant l'indexation du loyer rendent toute indexation du loyer de référence aléatoire en l'absence de mécanisme d'indexation clair et non équivoque, de sorte que la clause considérée doit être réputée dépourvue de tout effet obligatoire, nulle et de nul effet ;

En conséquence,

- De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que du fait de la prescription de l'action en fixation du loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2013, celui-ci a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1er juillet 2013 soit jusqu'au 30 juin 2022 aux clauses et conditions du bail expiré y compris en termes de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1er juillet 2013 s'élevant à 52'000 € hors taxes et hors charges par an,

- De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Comangle à lui restituer la somme de 160'595,38 euros au titre du trop-perçu de loyers pour la période comprise entre le 1er août 2010 et le 30 septembre 2015, avec intérêts au taux légal,

- Y ajoutant, de condamner la société Comangle à lui restituer la somme additionnelle de 106'547,56 euros au titre du trop-perçu de loyers relatifs à la période comprise entre le 1er octobre 2015 et le 30 septembre 2018,

- Y ajoutant, de condamner la société Comangle à lui restituer les trop-perçus de loyers excédants 52'000 € hors taxes et hors charges par an principal, TVA en sus, au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2018 et la date de l'arrêt à intervenir,

- le tout avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

- de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné Comangle à lui restituer la somme de 18'241,30 euros au titre du dépôt de garantie sauf à parfaire au jour de l'arrêt à intervenir, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

- Y ajoutant, de condamner la société Comangle à lui payer la somme de 30'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

Subsidiairement,

Si, par extraordinaire, la cour de renvoi venait à juger la clause indexation litigieuse applicable en son entier, à la seule exception de la disposition paralysant la variation du loyer à la baisse, de dire et juger que le loyer de référence du bail renouvelé au 1er juillet 2013 s'élève à hauteur de 52'000/ICC T1 2003 (1.270) x ICC T3 2012 (1648) = 67'477,16 euros hors taxes et hors charges par an.

Elle fait essentiellement valoir que la clause litigieuse est inintelligible car elle ne permet pas de comprendre comment s'opère l'indexation, que les calculs effectués par le bailleur sont également inintelligibles et ne correspondent pas à la mise en 'uvre de la clause et que la somme réclamée par le bailleur à compter du 1er juillet 2013 est très excessive.

Elle déplore le changement de jurisprudence de la troisième chambre civile à compter du 30 juin 2021 et soutient que :

- la clause litigieuse doit être réputée non écrite en ce qu'elle applique un indice immuable à des paliers de loyers successifs, en application de l'article L 112-1 du code du code monétaire et financier,

- elle est dépourvue de tout effet utile car inintelligible autant que pathologique,

- le comportement des parties est sans incidence sur l'absence d'effet utile de la clause, ses paiements ne pouvant valoir acquiescement du montant réclamé,

- faute de clause d'indexation valide, le loyer est resté inchangé depuis la prise d'effet du bail en 2003 et s'élève à 52'000 € hors taxes et hors charges par an.

Elle réclame en conséquence la restitution des sommes perçues en trop par le bailleur.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

La société Comangle a déposé au greffe des conclusions récapitulatives le 7 février 2024, veille de la clôture.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 février 2024.

MOTIVATION

Les conclusions déposées par la société Comangle la veille de l'ordonnance de clôture actualisent les demandes chiffrées antérieurement, mais contiennent également des demandes supplémentaires formées à titre subsidiaire ; en communiquant ces conclusions à son adversaire la veille de la clôture des débats, la société Comangle l'a privé de toute possibilité d'y répondre, violant en cela les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile que le juge doit respecter et faire respecter. En conséquence, la cour écartera d'office ces conclusions et statuera au vu des conclusions déposées par l'appelante le 16 mars 2023, qui ont pu être contradictoirement débattues.

- sur l'étendue du réputé non écrit de la clause d'indexation

Cette clause est ainsi rédigée : sans qu'il soit besoin d'aucune notification préalable, le montant du loyer sera assujetti à une indexation annuelle, basée sur l'indice INSEE du coût de la construction - échelon national - base 100 au 4ème trimestre 1953. Il variera le 1er juin de chaque année, par application du dernier indice connu et pour la première fois, le 1er juin 2004, sur l'indice de référence 1183 (indice du premier trimestre 2003).

Dans l'hypothèse où l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction entraînerait une diminution du montant du loyer, celui-ci demeurerait inchangé jusqu'à ce que l'application de l'indice permet une nouvelle augmentation.

Le loyer sera ajusté à chaque échéance, proportionnellement à la variation constatée entre le dernier indice connu à la date de réajustement et l'indice de référence arrêtée à la date d'entrée en jouissance, sans pouvoir être inférieur à celui-ci.

Il est constant qu'une telle clause ne faisant jouer l'indexation du loyer qu'à la hausse est illicite en ce qu'elle porte atteinte à la révision légale du loyer prévue par l'article L.145-39 du code de commerce, et qu'elle doit être sanctionnée par le réputé non écrit de l'article L.145-15 du même code.

L'effacement partiel de la clause d'indexation litigieuse réclamé par la société Comangle suppose que la stipulation illégale puisse être supprimée sans que la cohérence du fonctionnement global de la clause soit atteinte.

En l'espèce, la suppression de la stipulation illicite, qui est reproduite ci-avant par la cour en italique, laisse la clause parfaitement lisible et ne fait nullement obstacle à son application et à son fonctionnement cohérent, que l'indice soit orienté à la hausse ou à la baisse.

Au surplus, la société Comangle affirme sans être contredite sur ce point qu'elle n'a pas appliqué la stipulation contestée dans la mesure où elle a mis en oeuvre l'indexation lorsque les indices étaient orientés à la baisse, en 2015 et 2016, ce qui démontre que la partie prohibée de la clause ne présentait pas un caractère essentiel et déterminant du consentement du bailleur.

Enfin, l'insertion dans le bail d'une clause d'indexation dépourvue de toute ambiguité, au sein d'un paragraphe dédié, et le paiement pendant plusieurs années par la société preneuse du loyer indexé traduisent la commune intention des parties de procéder à l'indexation du bail, étant rappelé que l'indexation du loyer d'un bail commercial est une stipulation habituelle et essentielle au consentement du bailleur.

La société K6 soutient que la clause serait également illicite au sens de l'article L.112-1 du code monétaire et financier en ce qu'elle prévoit l'application de l'indice de référence unique aux paliers successifs des loyers contractuellement convenus, ce qui crée une distorsion prohibée.

Le bail dont s'agit prévoit que le loyer annuel principal s'élèvera à 50'000 € pour la première année, à 51'000 € pour la deuxième année, somme à laquelle s'ajoute le montant correspondant à la variation résultant de l'indexation annuelle du loyer, et à 52'000 € pour la troisième année, somme à laquelle s'ajoute également l'indexation annuelle.

Le bail à effet du 1er novembre 2003 a vu son prix porté à 51'000 € au 1er novembre 2004 et à 52'000 € au 1er novembre 2005. Or, la révision des loyers a été effectuée comme le prévoit le contrat au 1er juin de chaque année par application du dernier indice connu et sur la base de l'indice de référence du premier trimestre 2003. Il en résulte en effet une distorsion temporelle qui s'est manifestée lors de la révision des trois premiers loyers.

Toutefois, la stipulation spécifique aux trois premières indexations, en raison de son caractère ponctuel et autonome, peut parfaitement être isolée du fonctionnement de la clause qui régit les indexations suivantes.

Ainsi que le fait valoir la société Comangle, la cour de Cassation a énoncé, dans le cadre d'espèces comparables, qu'une telle clause est sur ce point également divisible. En effet il peut être distingué les trois premières indexations du loyer, illicites, puisque reposant sur une distorsion temporelle prohibée par l'article L.112-1 alinéa 1er du code monétaire et financier, des indexations ultérieures, lesquelles se fondent sur une concordance des périodes de la variation indiciaire et de la révision du loyer (Civ.3è, 29 novembre 2018 n° 17- 23'058, Civ. 3è, 6 février 2020 n° 18- 24599). Tel est le cas en l'espèce, la distorsion n'ayant pas excédé les trois premières années du bail.

Enfin, la société K6 fait valoir que la clause d'indexation a un caractère pathologique et inintelligible la privant de tout effet utile.

Elle excipe tout d'abord de l'impossibilité de pratiquer l'indexation au motif que le montant correspondant à la variation de l'indexation annuelle du loyer n'est pas défini.

La cour observe que le paragraphe intitulé « montant du loyer » précise quel est le loyer considéré, en l'espèce celui de la première année pour la deuxième révision et celui de la seconde année pour la troisième révision.

La société K6 ajoute qu'aucune disposition ne vient préciser le montant du loyer en année 4 et suivantes. Or, le mode de calcul est spécifié au chapitre 'indexation et révision du montant du loyer', le loyer à considérer étant à l'évidence à la 4ème année le loyer de 52'000 euros atteint au troisième palier, qui est le montant du prix du bail, certes atteint au terme de plusieurs palier. C'est d'ailleurs ce que propose la société K6 elle-même. Les modalités de l'indexation prévues au bail sont conformes aux usages et à la pratique, sauf à mettre en oeuvre l'indice de référence du 1er trimestre de l'année suivant celle à laquelle le dernier palier du loyer a été atteint.

La clause d'indexation n'étant en conséquence ni pathologique ni inintelligible, son application ne pourra être écartée pour ces motifs.

C'est pourquoi la cour, infirmant la décision le jugement du tribunal de grande instance de Dijon du 22 janvier 2018 en ce qu'il a dit l'intégralité de la clause d'indexation non écrite, sanctionne la seule stipulation prohibée figurant ci-avant en italique en la réputant non écrite.

- sur les sommes dues

Il est constant que le bail s'est renouvelé au 1er juillet 2013 et qu'au regard de ce qui précède, le prix de ce bail ne s'élevait pas à 52'000 € HT et HC par an comme le prétend la société K6 en page 29 de ses conclusions, mais à la somme de 52000 euros à laquelle doivent être ajoutées toutes les augmentations successives dues au jeu de l'indexation.

La société Comangle indique que ce loyer était de 80'852,12 € HT et HC par an à compter du 1er juillet 2013, précisant qu'elle a ensuite indexé le loyer selon la formule suivante :

loyer (n)= loyer (n-1) x ICC 1er trimestre (n-2) / ICC 1er trimestre (n-1).

La cour rappelle qu'en droit, il importe peu que le loyer indexé soit calculé à partir du loyer initial avec un indice de base, ou à partir du dernier loyer avec le dernier indice, dès lors que le résultat est identique, le législateur ayant du reste consacré cette dernière méthode pour l'indexation des loyers d'habitation dans les lois du 23 décembre 1986 (article 15) puis du 6 juillet 1989 (article 17) en disposant qu'à défaut de clause du bail précisant l'indice de référence, « cette date est celle du dernier indice publié à la date de signature du contrat de location ».

S'agissant des demandes de la société K6 en restitution de sommes, compte tenu de l'infirmation de la décision des premiers juges qui ont annulé l'intégralité de la clause d'indexation, la cour infirmera également le jugement critiqué en ce qu'il a condamné la société Comangle à payer à la société K6 à ce titre la somme de 133'820,32 € HT correspondant au trop-perçu de loyers et celle de 18'241,30 € au titre de l'augmentation du dépôt de garantie.

Devant la présente cour, outre la confirmation du jugement, la société K6 sollicite la condamnation de la société Comangle à lui restituer la somme de 106'547,56 euros TTC au titre du trop-perçu de loyer entre le 1er octobre 2015 et le 30 septembre 2018, outre les trop-perçus de loyer excédant la somme de 52'000 € HT et HC et la TVA, à compter du 1er octobre 2018.

La société K6 conteste le montant du loyer du bail renouvelé que la société bailleresse fixe à 80.852,12 euros HT et HC par an. Elle affirme qu'il convient de procéder au calcul sur la base du loyer de 52'000 € en se référant à l'indice de base du premier trimestre 2005 (1270) et à l'avant-dernier indice publié au 1er juillet 2013 afin de se conformer aux prescriptions de l'article L.112-1 du CMF.

Le prix du bail renouvelé doit en effet être calculé ainsi pour ne pas contrevenir au texte précité : 52.000 x 1646 (dernier indice connu au 1er juillet, soit celui du 1er trimestre de 2013)/ 1270 (1T 2005) = 67.477,16 euros.

Il convient en conséquence d'inviter la société Comangle à présenter le montant des loyers exigibles calculés sur cette base pour la période non prescrite soit à compter du 1er octobre 2010, ainsi que le montant dû au titre du dépôt de garantie, puis de déduire les paiements opérés depuis par la société preneuse et de présenter ses demandes ainsi calculées à la cour, les débats devant être rouverts sur ce point.

Les demandes formées au titre des dépens et de l'application de l'article 700 du code de procédure civile seront réservées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Vu l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er juin 2022 ;

Statuant dans les limites de la cassation,

D'office, écarte des débats les conclusions déposées le 7 février 2024 par la société Comangle ;

Infirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Dijon le 22 janvier 2018 et statuant à nouveau :

Déclare non écrites les seules stipulations aux termes desquelles l'indexation ne jouerait qu'à la hausse et dit que la clause d'indexation est ainsi rédigée :

Sans qu'il soit besoin d'aucune notification préalable, le montant du loyer sera assujetti à une indexation annuelle, basée sur l'indice INSEE du coût de la construction - échelon national - base 100 au 4ème trimestre 1953. Il variera le 1er juin de chaque année, par application du dernier indice connu et pour la première fois, le 1er juin 2004, sur l'indice de référence 1183 (indice du premier trimestre 2003).

Le loyer sera ajusté à chaque échéance, proportionnellement à la variation constatée entre le dernier indice connu à la date de réajustement et l'indice de référence arrêtée à la date d'entrée en jouissance.

Avant dire droit sur la demande en paiement de la société Comangle,

Dit que le prix du bail renouvelé au 1er juillet 2013 est de 67.477,16 euros ;

Invite la société Comangle à présenter ses demandes en paiement sur la base de ce mode de calcul à compter du 1er octobre 2010 ;

Dit qu'elle devra déposer au greffe son décompte et ses demandes avant le 14 février 2026;

Dit que la société K6 devra formuler ses observations sur ce point avant le 14 mars 2026 ;

Ordonne la réouverture des débats à l'audience du 1er avril 2026 à 13h30;

Réserve les demandes formées au titre des dépens et en application de l'article 700 du code de procédure civile.