Cass. crim., 13 janvier 2026, n° 24-82.390

Faits et procédure

1. Il résulte de l'ordonnance attaquée et des pièces soumises à l'examen de la Cour de cassation ce qui suit.

2. Le 7 novembre 2022, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence a saisi le juge des libertés et de la détention, sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce, d'une requête aux fins de visite et saisie en vue de la recherche de la preuve de pratiques anti-concurrentielles dans le secteur de l'approvisionnement laitier.

3. Par ordonnance du 14 novembre 2022, le magistrat a notamment autorisé les opérations susvisées dans les locaux de plusieurs entreprises, au nombre desquelles les sociétés [2] et [3].

4. Lesdites opérations ont été menées sur les sites de ces deux sociétés les 17 et 18 novembre suivants.

5. Des scellés, notamment provisoires, ont été réalisés.

6. Le 21 novembre 2022, les représentants de la société [2] ont remis à l'Autorité de la concurrence, sur demande de cette dernière, des fichiers qui n'avaient pas été saisis à l'occasion de la visite susvisée.

7. Le 25 novembre suivant, les sociétés [2] et [3] ont, d'une part, relevé appel de l'ordonnance du 14 novembre 2022, d'autre part, exercé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie.

Examen des moyens

Sur les premier, deuxième moyens et le troisième moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, proposés pour les sociétés [2] et [3] et le deuxième moyen proposé pour l'Autorité de la concurrence

8. Les griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale.

Sur le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, proposé pour les sociétés [2] et [3]

Enoncé du moyen

9. Le moyen critique l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a rejeté les demandes d'annulation de la saisie et de restitution des documents figurant en pièce n° 9, à l'exception de celles des messageries remises a posteriori, alors :

« 1°/ que la confidentialité des échanges entre un avocat et son client est l'une des conditions inhérentes au respect des droits de la défense et du droit à procès équitable, tels qu'ils sont garantis par l'article 6 § 1 et § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, et relèvent de la vie privée au sens de l'article 8 de cette même Convention ; que les restrictions mises en oeuvre au droit à cette confidentialité doivent être prévisibles pour le justiciable, poursuivre un ou des buts légitimes en vertu du paragraphe 2 de l'article 8 de la Convention européenne, et être nécessaires dans une société démocratique, au sens où elles sont proportionnées au but visé (CEDH, 9 avril 2019, Altay c. Turquie, (n°2), req. n°11236/09) ; que l'article 66-5 de loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 prévoit qu'en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel ; qu'aucune disposition légale ne prévoit de restrictions à ce principe de confidentialité, ni n'autorise la saisie de correspondances couvertes par le secret professionnel pour la seule raison qu'elles seraient sans rapport avec l'exercice des droits de la défense ; que, dès lors, en énonçant, pour rejeter la demande des sociétés [2] et [3] tendant à l'annulation des opérations de saisie, y compris celles portant sur des correspondances avocat-client, que les correspondances échangées entre l'avocat et son client, bien qu'étant couvertes par le secret professionnel, peuvent être saisies dès lors qu'elles ne concernent pas l'exercice des droits de la défense, le premier président, qui a apporté une limitation non prévue par la loi au principe de confidentialité des échanges avocat-client, a violé les articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la Convention européenne, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

2°/ qu'en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel et donc confidentielles ; qu'en effet, que ce soit pour se faire assister lors d'une procédure civile ou pénale ou parce qu'elles sollicitent des conseils juridiques généraux, les personnes qui consultent un avocat peuvent raisonnablement s'attendre à ce que leurs communications demeurent privées et confidentielles (CEDH, 9 avril 2019, Altay c. Turquie, (n°2), req. n°11236/09) ; que cette protection, essentielle dans une société démocratique, n'est effective que si elle implique l'insaisissabilité des correspondances protégées, sauf le cas où il existe des indices de participation de l'avocat à une infraction ; que, dès lors, en énonçant, pour rejeter la demande des sociétés [2] et [3] tendant à l'annulation des opérations de saisie, y compris celles portant sur des correspondances avocat-client, que les correspondances échangées entre l'avocat et son client, bien qu'étant couvertes par le secret professionnel, peuvent être saisies dès lors qu'elles ne concernent pas l'exercice des droits de la défense, quand l'existence d'indices d'implication de l'avocat dans les agissements visés par l'autorisation judiciaire n'était pas même alléguée devant lui, le premier président a violé les articles 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, 6 et 8 de la Convention européenne, 591 et 593 du code de procédure pénale. »

Réponse de la Cour

10. L'article L. 450-4 du code de commerce prévoit que, d'une part, l'autorisation de procéder à des mesures de visite et saisie est accordée par un magistrat du siège, dont la décision est susceptible d'appel, d'autre part, le déroulement des opérations de visite et saisie, qui doivent être réalisées, en présence de l'occupant des lieux, assisté le cas échéant du défenseur de son choix, sous le contrôle effectif de ce juge qui peut y mettre un terme à tout moment, peut faire l'objet d'un recours.

11. La Cour de cassation juge que le magistrat saisi doit, dans une ordonnance motivée en droit et en fait, opérer un contrôle de nécessité et de proportionnalité en vérifiant l'apparente licéité des pièces fournies par l'administration au soutien de sa requête (Crim., 11 août 2021, pourvoi n° 20-84.591), en contrôlant concrètement la vraisemblance de l'existence des pratiques anti-concurrentielles dénoncées en privilégiant la méthode du faisceau d'indices (Crim., 4 mai 2017, pourvoi n° 16-81.060), en délimitant le secteur économique concerné (Crim., 4 mai 2017, pourvoi n° 16-81.063), en identifiant les locaux visés par l'autorisation qu'il délivre (Crim., 10 mai 2023, pourvoi n° 22-82.179) et en fixant la durée de celle-ci ainsi que les conditions de son contrôle sur le déroulement des opérations envisagées (Crim., 9 février 2005, pourvoi n° 04-83.859).

12. Elle impose le même office au juge du second degré, qui est tenu de statuer par une ordonnance exposant ses motifs en droit et en fait, sur lesquels elle exerce son contrôle (Crim., 23 février 2005, pourvoi n° 03-85.574 ; Crim., 4 janvier 2022, pourvoi n° 20-83.815).

13. Elle décide que la juridiction saisie d'un recours contre le déroulement des opérations ainsi autorisées doit s'assurer de la régularité de la visite et de l'effectivité du contrôle du premier juge lorsqu'elle est contestée (Crim., 9 mars 2016, pourvoi n° 14-84.566, Bull. crim. 2016, n° 76), de la nécessité et de la proportionnalité des saisies opérées (Crim., 26 janvier 2022, pourvoi n° 17-87.359) et du respect des droits de la défense (Crim., 25 juin 2014, pourvoi n° 13-81.471, Bull. crim. 2014, n° 170),

14. Elle déclare, notamment, irrégulières les saisies qui ne portent pas sur des éléments en lien avec l'objet de l'enquête (Crim., 14 décembre 2011, pourvoi n° 10-85.293, Bull. crim. 2011, n° 259) et elle valide la pratique du scellé provisoire (Crim., 4 mars 2020, pourvoi n° 18-84.071), qui permet, lorsqu'une contestation est élevée au moment de la saisie, de garantir les nécessités de l'enquête et les droits des personnes concernées, lesdits scellés étant ouverts et examinés ultérieurement dans un cadre contradictoire, pour permettre la restitution des éléments concernés ou leur placement sous scellé définitif, mesure que les parties peuvent contester devant le juge du recours (Crim., 11 juillet 2017, pourvoi n° 16-81.038).

15. Par ailleurs, analysant la portée de l'expression « accusation en matière pénale » contenue dans l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour européenne des droits de l'homme juge que les procédures françaises en matière financière (CEDH, arrêt du 26 septembre 2000, Guisset c. France, n° 33933/96) ou de concurrence (CEDH, arrêt du 3 décembre 2002, Lilly c. France, n° 53892/00) relèvent de la matière pénale et en déduit que le juge national, dans ces contentieux, doit veiller au respect des garanties inhérentes à l'enquête pénale et au procès pénal.

16. À cet égard, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge que les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce ne contreviennent pas à celles des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que le droit à un procès équitable est garanti, tant par l'intervention d'un juge qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation (Crim., 10 septembre 2003, pourvoi n° 02-81.419).

17. En outre, cette même chambre, selon une jurisprudence constante, applique aux opérations effectuées sur le fondement de l'article L. 450-4 précité les principes qu'elle a dégagés en matière de procédure pénale.

18. Examinant les perquisitions et saisies opérées dans le cabinet ou au domicile d'un avocat, elle retient que seuls ne sont pas saisissables, hormis le cas où une infraction pénale est reprochée à l'avocat concerné, les documents relevant de l'exercice des droits de la défense et couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil (Crim., 11 mars 2025, pourvoi n° 23-86.260, publié au Bulletin ; Crim., 5 mars 2024, pourvoi n° 23-80.110, publié au Bulletin).

19. La chambre criminelle de la Cour de cassation applique de manière constante cette analyse au contentieux des saisies opérées sur le fondement de l'article L. 450-4 précité (Crim., 25 novembre 2020, pourvoi n° 19-84.304, publié au Bulletin) en jugeant que si, selon les principes rappelés par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu'elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l'article L. 450-4 précité dès lors qu'elles ne concernent pas l'exercice des droits de la défense et qu'il résulte de ce texte que le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l'occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l'exercice des droits de la défense.

20. Le Conseil constitutionnel, examinant les articles 56-1 et 56-1-2 du code de procédure pénale, dans leur rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 (Cons. const.,19 janvier 2023, décision n° 2022-1030 QPC), juge qu'aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et valide le principe d'une interdiction de saisie limitée aux seuls documents couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil dès lors qu'ils relèvent de l'exercice des droits de la défense.

21. Il retient qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la recherche des auteurs d'infractions, nécessaire à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, d'autre part, l'exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis, et que les perquisitions et saisies concernées, limitées aux investigations relatives aux seules infractions visées par le juge, sont encadrées par l'intervention de ce dernier avant, pendant et après ces opérations et par les conditions dans lesquelles les saisies peuvent être mises en oeuvre et contestées.

22. Le moyen pose la question de savoir si la jurisprudence de la chambre criminelle doit être maintenue en regard de celle de la chambre commerciale de la Cour de cassation, ainsi que de celle de la Cour européenne des droits de l'homme.

23. Appliquant l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, la chambre commerciale de la Cour de cassation juge que les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat étant couvertes par le secret professionnel, le premier président de la cour d'appel saisi par l'Autorité des marchés financiers d'un grief pris de l'irrégularité de l'annulation de la saisie d'éléments dont la qualité était contestée doit procéder à un examen concret desdits éléments, qui doivent être produits, en les identifiant précisément et en indiquant ce qu'il résulte de cet examen (Com., 4 novembre 2020, pourvoi n° 19-17.911, publié au Bulletin).

24. Cette même chambre juge encore qu'il résulte de l'article 66-5, alinéa 1er, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, applicable en toutes matières, que, dès lors que l'avocat intervient au titre de son activité de conseil ou de défense, l'ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel et que, lorsque le client concerné n'a pas donné son accord à la levée de ce secret, l'administration fiscale ne peut régulièrement se fonder sur le contenu de telles correspondances pour établir une imposition. Elle censure ainsi l'arrêt d'une cour d'appel qui, saisie d'un tel grief, n'a pas recherché si la lettre en litige avait été adressée par le professionnel à son client en sa qualité d'avocat au titre de son activité de conseil ou de défense (Com., 8 octobre 2025, pourvoi n° 24-16.995, publié au Bulletin).

25. Il ne résulte pas de ce qui précède l'existence d'une contradiction entre les jurisprudences des chambres criminelle et commerciale de la Cour de cassation, pour les motifs qui suivent.

26. D'une part, la première des décisions précitées censure l'absence de contrôle effectif par le juge du recours de la nature des documents litigieux, dont il était tenu d'examiner la teneur par un examen concret, l'Autorité des marchés financiers alléguant qu'ils ne relevaient pas du secret professionnel pour avoir été divulgués à des tiers, la question d'un lien entre ces documents et l'exercice des droits de la défense n'étant pas abordée.

27. D'autre part, la seconde vise une procédure de redressement fiscal fondée en partie sur un document obtenu et produit par l'administration fiscale en dehors de toute investigation autorisée par un juge chargé du contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des saisies sollicitées ou effectivement opérées, la question posée à titre principal étant celle de savoir si la personne qui avait produit la pièce concernée dans le cadre d'un autre contentieux avait renoncé au bénéfice du secret professionnel la protégeant.

28. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, arrêt du 9 avril 2019, Altay c. Turquie, (n°2), n° 11236/09, §§ 49 à 52) considère que la communication orale tout comme la correspondance entre un avocat et son client, qu'il soit détenu ou non, sont protégées par le secret professionnel en vertu de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Elle juge néanmoins que, pour important qu'il soit, le droit à la confidentialité des communications avec un avocat n'est pas absolu mais peut donner lieu à des restrictions qui, pour ne pas réduire le droit en question au point de l'atteindre dans sa substance même et de le priver de son effectivité, doivent être prévisibles pour le justiciable, poursuivre un ou des buts légitimes en vertu du paragraphe 2 de l'article 8 précité et être nécessaires dans une société démocratique, au sens où elles sont proportionnées au but visé. Ces restrictions doivent être d'autant plus limitées lorsque la personne est détenue.

29. Selon cette même Cour, la marge d'appréciation laissée à l'État pour juger de la nécessité d'une ingérence est plus large lorsque la mesure vise les personnes morales et non les particuliers (CEDH, arrêt du 2 octobre 2014, Delta Pekarny c. République tchèque, n° 97/11, § 82).

30. Il se déduit de ce qui précède que la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui, en matière de visite et saisies opérées en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, limite l'insaisissabilité des éléments couverts par le secret des échanges avocat-client à ceux qui relèvent de l'exercice des droits de la défense n'est pas contraire à la Convention européenne des droits de l'homme telle qu'interprétée par la Cour européenne des droits de l'homme.

31. En effet, si l'atteinte ainsi portée au principe du respect du droit à la vie privée, garanti par l'article 8 de ladite Convention, caractérise une ingérence grave, celle-ci n'est possible que dans les conditions décrites aux paragraphes 10 à 15 ci-dessus, elle est prévue par la loi et prévisible pour le justiciable, poursuit un but légitime en vertu du paragraphe 2 de l'article 8 précité, à savoir la recherche des manquements intentionnels graves aux règles de la concurrence susceptibles d'affecter la libre circulation des marchandises et des biens et le fonctionnement des marchés à l'échelle nationale ou européenne et elle est nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au but susvisé.

32. En l'espèce, pour rejeter la demande d'annulation partielle de saisie et de restitution de certains documents présentée par les sociétés de l'enseigne [2], l'ordonnance attaquée énonce qu'un document n'est insaisissable qu'à deux conditions cumulatives, à savoir qu'il soit couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil et qu'il relève de l'exercice des droits de la défense.

33. En se déterminant ainsi, le premier président, qui a répondu aux moyens péremptoires des conclusions des parties, a justifié sa décision.

34. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de transmettre la première question préjudicielle présentée à titre subsidiaire par les sociétés de l'enseigne [2], relative à la nécessité de la mise en cause d'un avocat dans la commission d'une infraction pénale, dès lors que, les locaux visés par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention et effectivement visités par les agents de l'Autorité de la concurrence n'étant pas au nombre de ceux énumérés par les dispositions des articles 56-1 et suivants du code de procédure pénale, la question n'est pas pertinente pour la solution du litige.

35. Ainsi, le moyen ne peut être accueilli.

Sur le quatrième moyen proposé pour les sociétés [2] et [3]

Enoncé du moyen

36. Le moyen critique l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a rejeté les demandes d'annulation de la saisie et de restitution des documents figurant en pièce n° 9, à l'exception de celles des messageries remises a posteriori, alors « qu'en estimant que les agents de l'Autorité de la concurrence pouvaient prendre connaissance des documents confidentiels, dont la saisie pouvait être autorisée dès lors que les sociétés [2] et [3] n'apportaient pas la preuve qu'ils avaient trait aux droits de la défense et alors même que l'existence d'indices d'implication de l'avocat dans les agissements visés par l'enquête de concurrence n'était pas alléguée, le premier président a encore violé les articles 7 et 47 de la charte des droits fondamentaux, 591 et 593 du code de procédure pénale. »

Réponse de la Cour

37. Le secret professionnel du conseil et de la défense est protégé par les dispositions de droit conventionnel ou du droit de l'Union au titre du droit au respect de la vie privée et le grief pris de la méconnaissance des articles 7 et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui n'affecte qu'un intérêt privé, est irrecevable lorsque, comme en l'espèce, présenté pour la première fois devant la Cour de cassation, il ne l'a pas été devant le juge du fond.

Mais sur les premier et troisième moyens proposés pour l'Autorité de la concurrence

Enoncé des moyens

38. Le premier moyen critique l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a déclaré irrégulière et annulé la saisie des fichiers de messagerie de Mme [J] [L] et MM. [E] [R] et [D] [N] remis à l'Autorité de la concurrence par la société [2] le 21 novembre 2022, a ordonné la restitution à la société [2] de ces fichiers de messagerie, sans possibilité pour l'Autorité d'en garder copie ni d'en faire usage et a annulé la saisie et ordonné la restitution des messageries remises a posteriori précitées, alors :

« 1°/ que les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence dûment habilités peuvent, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention, procéder aux visites en tous lieux et à la saisie de documents et de tout support d'information dont des fichiers de messageries électroniques et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles ; que pour déclarer irrégulière puis annuler la remise des fichiers de messageries électroniques de Mme [L] et MM. [R] et [N], le premier président a énoncé que l'article L. 450-4 du code de commerce ne « prévoit pas la remise volontaire de fichiers à l'Autorité de la concurrence par une entreprise faisant l'objet d'une autorisation de visite et de saisie, postérieurement à la clôture des opérations » et que « la remise volontaire par une entreprise faisant l'objet d'une opération de visite et de saisie, suite à une autorisation judiciaire prise sur le fondement des dispositions de l'article 450-4 du code de commerce, de fichiers de messageries électroniques, comme en l'espèce, postérieurement à la clôture desdites opérations intervenue le 18 novembre, soit en l'espèce le 21 novembre 2022, n'est pas prévue par l'article L. 450-4 du code de commerce » ; qu'en statuant ainsi, tandis que dans le cas où des fichiers de messageries électroniques professionnelles de salariés de l'entreprise suspectée de pratiques anticoncurrentielles, susceptibles de contenir des éléments intéressant l'enquête, ne peuvent être mis à la disposition des enquêteurs durant le temps de la visite, notamment en raison de difficultés techniques qui ne leur sont pas imputables, l'entreprise visitée peut prendre l'engagement, au cours de la visite autorisée en vertu de l'article L. 450-4 du code de commerce, de remettre lesdits fichiers aux enquêteurs ultérieurement, cette remise ne constituant pas une saisie au sens de ce texte, le premier président a violé les articles L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;

2°/ que le premier président a constaté que le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence avait été autorisé à faire procéder aux saisies prévues par l'article L. 450-4 du code de commerce, qu'il a qualifiées de « mesure coercitive », et que, durant la visite autorisée, les enquêteurs avaient demandé à la société [2] de mettre à leur disposition douze fichiers de messageries électroniques, dont les trois litigieux, ce dont il résulte que les investigations, jugées « régulières » (hormis la saisie de 340 documents en lien avec le lait de chèvre et de brebis, avaient notamment porté sur lesdits fichiers lors de la visite ; qu'en énonçant néanmoins que « la remise volontaire de ces fichiers de messageries par la société [2] a été directement induite par et découle des opérations de visite et de saisie diligentées les 17 et 18 novembre 2022 dans ses locaux et, n'étant pas prévue par les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce, elle s'apparente à un détournement de procédure », ce qui revient à affirmer que cette remise est intervenue en dehors de tout cadre légal, tandis que tel n'est pas le cas, le premier président n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé les articles L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;

3°/ que si l'article L. 450-4 du code de commerce permet aux enquêteurs de procéder, dans les locaux d'une entreprise visitée, à des mesures coercitives, lesquelles n'impliquent pas la remise volontaire de documents et fichiers électroniques, tel n'est pas le cas de l'engagement, pris par l'entreprise, de remettre certains fichiers postérieurement à la fin des opérations de visite et saisie, qui constitue une facilité permettant d'éviter la prolongation de la présence des enquêteurs dans les locaux de l'entreprise visitée lorsqu'une difficulté d'ordre technique empêche une saisie immédiate de ces fichiers ; qu'il en résulte que l'entreprise peut s'engager, en présence d'un officier de police judiciaire, à remettre ultérieurement certains fichiers de messageries électroniques sans qu'une telle mesure ne puisse être considérée comme coercitive, a fortiori lorsque l'occupant des lieux ne s'y oppose pas et qu'il n'est pas fait état de réserves au procès-verbal de visite et saisie ; qu'en se bornant à affirmer que « tout comme la lettre de l'article L. 450-4 du code de commerce, que sa ratio legis l'indique, cette disposition n'a pas pour objet de mettre en oeuvre une "coopération" entre les entreprises visées et l'Autorité de la concurrence » et qu'« il ressort de la décision d'autorisation du juge des libertés et de la détention prise sur le fondement des dispositions de l'article L.450-4 du code de commerce et motivée, du procès-verbal des 17 et 18 novembre 2022 précité de mise en oeuvre de la décision d'autorisation et des écritures de [2], qu'en dehors du cadre d'une mesure coercitive telle que l'opération de visite et de saisie diligentée à son encontre […] la société [2] n'aurait pas remis volontairement les trois fichiers de messageries qu'elle a remis le 21 novembre 2022 à l'Autorité de la concurrence », sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la société [2] s'était, à un quelconque moment au cours des opérations de visite et saisie, opposée à une telle remise ultérieure des fichiers en cause, tandis qu'une telle opposition ne résultait pas des mentions figurant au procès-verbal relatant le déroulement de ces opérations, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE ;

4°/ que les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence dûment habilités peuvent, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention, procéder aux visites en tous lieux et à la saisie de documents et de tout support d'information dont des fichiers de messageries électroniques et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement susceptibles d'être détenus ou d'être accessibles ou disponibles ; qu'est régulière la saisie de fichiers informatiques de messagerie susceptibles de contenir des éléments intéressant l'enquête ; que la confection de scellés provisoires est une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs, agissant sous le contrôle du juge ; qu'il appartient à l'entreprise objet des visites et saisies, qui est en mesure d'établir si les documents saisis entrent ou non dans les prévisions de l'ordonnance d'autorisation qui lui a été notifiée, de désigner précisément les documents qu'elle estime étrangers au champ de l'enquête ou relevant de la confidentialité des échanges avocat-client en lien avec l'exercice des droits de la défense, pour qu'ils ne soient pas saisis ou remis ou, si elle s'est abstenue d'informer les enquêteurs à ce propos, obtenir l'annulation de cette saisie ou la remise des documents ; que pour annuler la saisie des trois fichiers de messagerie remis par la société [2] postérieurement à la visite en vertu de l'engagement pris par cette dernière en cours de visite, le premier président a jugé que la société [2] était « fondée à ne pas contribuer à sa propre incrimination », que « dans les procédures fondées sur la violation du droit de la concurrence, l'obligation d'assurer l'exercice des droits de la défense doit être respectée dès le stade de l'enquête préalable » et que « les fichiers de messagerie remis volontairement […] ne possèdent pas le statut de messageries " saisies " et ne bénéficient pas de garanties ou du respect des exigences de l'article L.450-4 du code de commerce, comme la vérification préalable de ce qu'ils entrent dans le champ de l'autorisation donnée par le juge, l'obligation d'en établir un inventaire ou de les mettre sous scellés provisoire » ; qu'en statuant ainsi, tandis que les droits fondamentaux de l'entreprise visitée sont garantis tout au long de la procédure par l'intervention d'un juge judiciaire dont les décisions motivées sont soumises à un recours effectif devant le premier président et à qui il appartient d'assurer la conciliation entre ces droits et les nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, et qu'au surplus la société [2] connaissait de façon exhaustive les documents qu'elle a remis à l'Autorité postérieurement à la clôture des opérations de visite et saisie, le premier président a statué par des motifs impropres à justifier légalement sa décision au regard des articles L. 450-4 et L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE, qu'il a ainsi violés. »

39. Le troisième moyen critique l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a déclaré irrégulière et annulé la saisie des fichiers de messagerie de Mme [L] et MM. [R] et [N] remis à de l'Autorité de la concurrence par la société [2] le 21 novembre 2022, a ordonné la restitution à la société [2] de ces fichiers de messagerie, sans possibilité pour l'Autorité d'en garder copie ni d'en faire usage et a annulé la saisie et ordonné la restitution des messageries remises a posteriori précitées, alors « que le premier président de la cour d'appel est certes compétent pour connaître du recours exercé contre le déroulement des opérations de visite et saisie autorisées, en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, par le juge des libertés et de la détention sur demande de l'Autorité de la concurrence ; que la remise par l'occupant des lieux à l'Autorité de la concurrence, sur sa demande, d'éléments découverts à l'occasion d'une visite régulièrement autorisée, après que celle-ci a pris fin, ne relève cependant pas des opérations visées à l'article L. 450-4, quand bien même l'engagement pris d'une telle remise serait mentionné dans le procès-verbal de visite ; que cette remise a pour base légale l'accord de volontés ; qu'en l'espèce, pour déclarer irrégulière puis annuler la remise des fichiers de messageries électroniques de Mme [L] et MM. [R] et [N], le premier président a énoncé que l'article L. 450-4 ne « prévoit pas la remise volontaire de fichiers à l'Autorité de la concurrence par une entreprise faisant l'objet d'une autorisation de visite et de saisie, postérieurement à la clôture des opérations », que « la remise volontaire par une entreprise faisant l'objet d'une opération de visite et de saisie, suite à une autorisation judiciaire prise sur le fondement des dispositions de l'article 450-4 (…), de fichiers de messageries électroniques, comme en l'espèce, postérieurement à la clôture desdites opérations intervenue le 18 novembre, soit en l'espèce le 21 novembre 2022, n'est pas prévue par l'article L. 450-4 » et que « la remise volontaire de ces fichiers de messageries par la société [2] a été directement induite et découle des opérations de visite et saisie (…) et, n'étant pas prévue par les dispositions de l'article L. 450-4 (…), elle s'apparente à un détournement de procédure et sera annulée » ; qu'en se déterminant par ces motifs, le premier président, qui n'a pas caractérisé de détournement de procédure, a méconnu sa compétence d'attribution, excédé ses pouvoirs et violé l'article L. 450-4 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

40. Les moyens sont réunis.

Vu l'article L. 450-4, alinéa 12, du code de commerce :

41. Selon ce texte, le premier président de la cour d'appel est compétent pour connaître du recours exercé contre le déroulement des opérations de visite et saisie autorisées, en application des autres dispositions de ce même article, par le juge des libertés et de la détention sur demande de l'Autorité de la concurrence.

42. Pour annuler la remise, par le représentant de la société [2], de fichiers numériques qui n'ont pas été appréhendés au cours des opérations de visite et saisie réalisées dans les locaux de ladite société, remise intervenue postérieurement à la clôture des opérations, et ordonner la restitution desdits fichiers, l'ordonnance attaquée énonce qu'il est reproché à l'Autorité de la concurrence de s'être fait remettre des documents volontairement par la société [2] postérieurement à l'opération de visite et de saisie dans les locaux de l'entreprise, alors que les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce ne prévoient pas d'user d'un tel procédé.

43. Le premier président observe que, selon le procès-verbal de visite et saisie, le représentant de la société s'est engagé, sur demande des agents de l'Autorité de la concurrence, à remettre à cette dernière, dans le délai fixé par elle, trois fichiers qui n'ont pu être saisis.

44. Il en déduit que la remise volontaire de ces fichiers a été directement induite et découle des opérations de visite et de saisie diligentées les 17 et 18 novembre 2022 dans les locaux de la société et, n'étant pas prévue par les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce, elle s'apparente à un détournement de procédure.

45. En se déterminant par ces motifs, le premier président a méconnu sa compétence d'attribution et excédé ses pouvoirs.

46. En effet, la remise, par l'occupant des lieux, sur demande de l'Autorité de la concurrence, à cette dernière, d'éléments découverts à l'occasion d'une visite régulièrement autorisée, après que celle-ci a pris fin, ne relève pas des opérations visées par l'article L. 450-4 du code de commerce, quand bien même l'engagement pris d'une telle remise serait mentionné dans le procès-verbal de visite.

47. La cassation est encourue de ce chef.

48. Il n'y a pas lieu de transmettre la question préjudicielle proposée à titre subsidiaire par les sociétés de l'enseigne [2], relative à la remise de pièces par l'occupant des lieux visités dans les conditions décrites ci-dessus, pour les motifs qui suivent.

49. D'une part, la remise volontaire de documents, par une société visée par une enquête de concurrence, à l'Autorité de la concurrence, ne constitue pas, au sens où l'entend le juge européen, une ingérence telle qu'elle justifierait la mise en oeuvre d'un recours dans des brefs délais permettant d'en contester le bien-fondé ou la régularité devant une juridiction avant tout débat devant le juge du fond.

50. D'autre part, les demanderesses n'allèguent pas que ce juge du fond, dont les décisions rendues en dernier recours peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation porté devant la chambre commerciale de la Cour de cassation, ou cette même chambre, se seraient déclarés incompétents pour connaître du bien-fondé ou de la régularité d'une telle remise.

Portée et conséquences de la cassation

51. La cassation à intervenir ne concerne que les dispositions relatives aux fichiers de messageries de Mme [L] et MM. [R] et [N] restitués à la société [2].

52. La cassation aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

Sur le pourvoi des sociétés [2] et [3] :

Le REJETTE ;

Sur le pourvoi de l'Autorité de la concurrence :

CASSE et ANNULE l'ordonnance susvisée du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 27 mars 2024, mais en ses seules dispositions relatives aux fichiers de messageries de Mme [L] et MM. [R] et [N] remis après clôture des opérations de visite et saisie, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la juridiction du premier président de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement annulée ;