CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 7 janvier 2026, n° 24/09346

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société [16], créée en 2012, a eu pour activité l'étude, la conception et la réalisation de tous logiciels, machines et matériels informatiques, la maintenance et tout développement d'applications internes ou en régie, ainsi que l'hébergement d'applications de sites internet et extranet.

Au jour du jugement d'ouverture, le capital social de la société [16] était ainsi réparti :

M. [M] [L] à hauteur de 52,50% ;

M. [T] [H] à hauteur de 25% ;

M. [G] [U] à hauteur de 11,30% ;

M. [P] [E] à hauteur de 11, 20%.

M. [J] [X] a exercé les fonctions de gérant de droit de la société [16] du 8 décembre 2016 au 10 avril 2019.

Par acte du 11 septembre 2017, l'administration fiscale a adressé à la société [16] une proposition de rectification pour un montant de 62 401 euros.

Par ordonnance de référé du 10 avril 2019, la S.E.L.A.R.L. [18] [A], prise en la personne de Me [D] [A], a été nommée administrateur provisoire.

Par jugement du 3 mars 2021, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société [16] et désigné la S.E.L.A.R.L. [22], prise en la personne de Me [R] [V], en qualité de liquidateur.

Par ordonnance du 31 mars 2021, le président du tribunal de commerce de Créteil a désigné Me [W] en qualité de mandataire ad hoc de la société [16].

Par assignation du 19 août 2022, Me [V], ès qualités de liquidateur, a fait assigner MM. [X] et [L] en leur qualité respective de dirigeant de droit et de fait en sanctions patrimoniales pour un montant de 3 920 817,42 euros, ainsi qu'en sanctions personnelles.

Par jugement contradictoire du 22 mai 2024, le tribunal de commerce de Créteil a :

Condamné solidairement MM. [X] et [L] à payer la somme de 350 000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2022, à Me [V], ès qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif ;

Condamné MM. [X] et [L] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ;

Dit M. [X] mal fondé en sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et l'en a débouté ;

Dit MM. [X] et [L] mal fondés en leur demande d'écarter l'exécution provisoire de ce jugement et les en ont débouté ;

Condamné solidairement MM. [X] et [L] à payer à Me [V], ès qualités, une somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné l'exécution provisoire ;

Dit qu'en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;

Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamné solidairement MM. [X] et [L] aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 27 mai 2024, MM. [X] et [L] ont interjeté appel de ce jugement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 août 2024, M. [X] demande à la cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 22 mai 2024 ;

Statuant à nouveau,

Débouter la SELARL [22], ès qualités de mandataire judiciaire en charge de la liquidation de la société [16], de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Rejeter toutes réquisitions tendant au prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre de M. [X] ;

En tout état de cause,

Condamner la SELARL [22], ès qualités de mandataire judiciaire en charge de la liquidation de la société [16], à payer à M. [X] la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la SELARL [22], ès qualités de mandataire judiciaire en charge de la liquidation de la société [16] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 mars 2025, M. [L] demande à la cour de :

Infirmer, en toutes ses dispositions, le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 22 mai 2024 ;

Statuant à nouveau,

Recevoir M. [L] en ses conclusions et le dire bien-fondé ;

Déclarer l'arrêt à intervenir commun à la SELARL [18]-[A] et à Me [A] ;

Débouter Me [W], ès qualités, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Débouter la SELARL [18]-[A] et Me [A], de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Me [W], ès qualités, à payer à M. [L] la somme de 60 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Me [W], ès qualités, aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 septembre 2025, la SELARL [22], ès qualités de liquidateur de la société [16], demande à la cour de :

A titre principal,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 22 mai 2024 du tribunal de commerce de Créteil ;

Rejeter l'ensemble des demandes de MM. [L] et [X] ;

A titre subsidiaire,

Condamner solidairement MM. [J] [X] et [M] [L] à payer à la SELARL [22], ès qualités de liquidateur d'[16], la somme de 111 963,10 euros au titre de l'insuffisance d'actif ;

Prononcer une mesure d'interdiction de gérer à l'égard de MM. [L] et [X] pour une durée minimale de 5 ans ;

En tout état de cause,

Condamner solidairement MM. [L] et [X] à verser à la SELARL [22], ès qualités, la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner solidairement MM. [L] et [X] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 octobre 2024, Me [W], ès qualités de mandataire ad hoc de la société [16], demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

Condamné solidairement MM. [X] et [L] à payer la somme de 350 000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 24 août 2022, à Me [V], ès qualités, au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif ;

Condamné MM. [X] et [L] à une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ;

Dit M. [X] mal fondé en sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et l'en a débouté ;

Dit MM. [X] et [L] mal fondés en leur demande d'écarter l'exécution provisoire de ce jugement et les en ont débouté ;

Condamné solidairement MM. [X] et [L] à payer à Me [V], ès qualités, une somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné l'exécution provisoire ;

Dit qu'en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce ;

Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamner MM. [L] et [X] à verser à Me [W], ès qualités, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner MM. [L] et [X] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 octobre 2024, la SELARL [18]-[A], ès qualités d'administrateur provisoire de la société [16], et Me [A] demandent à la cour de :

À titre principal,

Déclarer caduque la déclaration d'appel de M. [X] à l'égard des concluants en ce qu'elle les intime, alors que les conclusions d'appel de M. [X] ne les visent pas en cette qualité et, en tout état de cause, ne présente, notamment dans leur dispositif, aucune demande contre eux ;

Déclarer caduque la déclaration d'appel de M. [L] à l'égard de la SELARL [18]-[A], es qualité, en ce qu'elle l'intime en cette qualité alors que les conclusions d'appel de M. [L] ne la visent pas, ni, dans leur dispositif, ne présentent de demandes contre elle, en cette qualité ;

À titre subsidiaire,

Déclarer que la cour n'est valablement saisie par M. [X] d'aucune prétention contre la SELARL [18]-[A], en quelle que qualité que ce soit, ni contre Me [A] ;

en conséquence, si en outre besoin, confirmer à leur égard le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Déclarer que la cour n'est valablement saisie par M. [L] d'aucune prétention contre la SELARL [18]-[A], telle qu'intimée,

en conséquence, si en outre besoin, confirmer à leur égard le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Très subsidiairement,

Corriger l'omission matérielle ou l'omission de statuer du dispositif du jugement dont appel ou l'infirmer en ce qu'il ne déclare pas irrecevables, pour défaut de qualité et d'intérêt à agir, les demandes aux fins de jugement commun formulées par MM. [L] et [X] contre la SELARL [18]-[A], ainsi que contre Me [A], et déclarer MM. [L] et [X] irrecevables en leurs demandes de jugement et/ou d'arrêt commun, faute de qualité et d'intérêt à agir ;

Plus subsidiairement encore,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il rejette les demandes MM. [L] et [X] contre la SELARL [18]-[A] et Me [A] ;

En toute hypothèse, y ajoutant,

Condamner in solidum MM. [L] et [X] à payer à chacun des concluants une indemnité procédurale de 3 000 euros, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct ;

Rejeter tous moyens et prétentions contraires.

Le ministère public invite la cour à confirmer le jugement du 22 mai 2024 du tribunal de commerce de Créteil. Subsidiairement, si la cour ne retenait pas l'insuffisance d'actif, le ministère public l'invite à prononcer une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans à l'égard de MM. [X] et [L].

***

La clôture de l'instruction a été prononcée le 7 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la caducité de la déclaration d'appel à l'égard de la SELARL [18]-[A], ès qualités

Moyens des parties :

La SELARL [18]-[A] soulève la caducité de la déclaration d'appel de MM. [L] et [X] à son égard « ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SARL [16] » en ce qu'elle l'intime en cette qualité alors que les conclusions d'appel ne la visent pas, ni dans leur dispositif, ni ne présentent de demandes contre elle, en cette qualité. En tant que de besoin, elle demande à la cour de se déclarer non valablement saisie de prétentions contre elle en qualité d'administrateur provisoire de la société dénommée [16], et de confirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les appelants de leurs demandes formées à son encontre.

MM. [L] et [X] ne répliquent pas sur ce point.

Réponse de la cour :

Selon l'article 913-5 du code de procédure civile, Le conseiller de la mise en état est, à compter de sa désignation et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour :

1° Prononcer la caducité de la déclaration d'appel ;

2° Déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel. Les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été ;

3° Déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910 ;

4° Déclarer les actes de procédure irrecevables en application de l'article 930-1 ; (')

En l'espèce, il est constant que M. [L] dirige notamment, en page de garde, ses conclusions d'appel, prises au visa de l'article 908 du code de procédure civile, contre « la SELARL [18]-[A] ès qualités d'administrateur provisoire de la société dénommée [16] », alors qu'il a intimé cette SELARL « ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SARL [16] » et formule dans le dispositif de ses conclusions une demande contre « la SELARL [18]-[A] ».

Toutefois, en vertu des dispositions précitées, la cour n'est pas compétente pour statuer sur ce point de procédure, qui relève de la compétence exclusive ' et non partagée ' du conseiller de la mise en état.

Par conséquent, la cour se déclarera incompétente.

Sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande en déclaration de jugement commun

La SELARL [18]-[A] soutient que MM. [L] et [X], qui ne disposent pas du droit et de la qualité d'agir à titre principal, même en garantie à son encontre ni ne justifient d'aucun intérêt au sens de l'article 331 du code de procédure civile, sont irrecevables à agir en déclaration de jugement commun, de sorte que c'est par une exacte motivation que le tribunal a rappelé que les actions en interdiction de gérer ou en faillite personnelle sont des actions attitrées dès lors qu'aux termes des articles L. 651-3 et L. 653-7 du code de commerce, seuls le liquidateur judiciaire, le ministère public et les contrôleurs ont qualité pour agir, à l'exclusion des dirigeants poursuivis. Elle constate toutefois que, dans son dispositif, le jugement ne reprend pas cette irrecevabilité mais déboute les parties de leurs demandes. Elle conclut qu'il y a lieu de corriger cette omission matérielle ou de statuer et, très subsidiairement, infirmant le jugement en ce qu'il a seulement débouté MM. [L] et [X], de les déclarer irrecevables en leur demande aux fins de déclaration de jugement comme d'arrêt communs, pour défaut de qualité à agir ; qu'y ajoutant, il y a lieu de les déclarera irrecevables pour défaut d'intérêt à agir, parce qu'en outre, à défaut d'autres demandes, la décision à intervenir dans les rapports entre la SELARL [22], ès qualités, et MM. [L] et [X] sera sans incidence, le risque de tierce-opposition, qui seul pourrait le cas échéant justifier la demande de jugement commun, est inexistant et cette demande en conséquence sans objet ni intérêt.

La SELARL [22], ès qualités, soutient pour sa part que les actions en insuffisance d'actif, en interdiction de gérer et en faillite personnelle sont des actions en responsabilité attitrées par des textes spécifiques et que, par conséquent, la demande en déclaration de jugement commun est irrecevable selon une jurisprudence constante.

M. [L] réplique - au visa de l'article 331, alinéa 2, du code de procédure civile - qu'un tiers peut être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement ; que l'appel en déclaration de jugement commun ne requiert pas d'intérêt à agir, mais seulement un intérêt à rendre commun le jugement ; qu'une partie peut recourir à cette forme d'intervention forcée dans deux hypothèses, soit dans la perspective d'une défense anticipée, soit dans la perspective d'une action future ; qu'en l'espèce, les deux hypothèses sont remplies dès lors que, d'une part, la décision fait nécessairement grief à la SELARL [18]-[A] puisqu'une partie substantielle des actes reprochés à MM. [L] et [X] ont en réalité été commis par Me [A], ès qualités, et, d'autre part, en cas de confirmation de la condamnation pécuniaire de MM. [L] et [X] à supporter les conséquences financières des prétendues fautes, ceux-ci disposeraient soit d'une action récursoire à l'encontre de la SELARL [18]-[A], ès qualités d'administrateur provisoire, soit d'une action en responsabilité pour les éventuelles fautes commises par elle dans le cadre de l'exécution de sa mission.

Sur le bien-fondé de la demande en déclaration de jugement commun, il considère que des actes de direction accomplis par l'administrateur provisoire sont directement reprochés à MM. [X] et [L], sauf que le liquidateur judiciaire n'a pas cru bon attraire cet administrateur provisoire pour recueillir, dans le cadre d'un débat loyal et contradictoire, ses moyens de défense ; que cette carence l'ont donc contraint à mettre dans la cause la SELARL [18]-[A] et Me [D] [A] a n de leur rendre commun le jugement à intervenir, dès lors que c'est la SELARL [18]-[A], représentée par Me [D] [A], en sa qualité d'administrateur provisoire, qui a décidé de maintenir Mme [F] [S] [B] dans les effectifs de la société [16], que c'est la SELARL [18]-[A], représentée par Me [D] [A], en sa qualité d'administrateur provisoire, qui a autorisé la sous-traitance au profit de la société [26] et, enfin, que c'est la SELARL [18]-[A], représentée par Me [D] [A], en sa qualité d'administrateur provisoire, qui a appliqué les conventions prétendument litigieuses et validé les compensations liées à l'application de ces conventions pendant toute la durée de sa mission.

M. [X] ne répond pas à ces moyens d'irrecevabilité.

Réponse de la cour :

En application de l'article 325 du code de procédure civile, L'intervention n'est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant.

Il résulte en outre de l'article 331, alinéa 2, du même code qu'Un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d'agir contre lui à titre principal.

Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement.

Le tiers doit être appelé en temps utile pour faire valoir sa défense.

La mise en cause d'un tiers aux fins de jugement commun a pour seul effet de lui rendre la chose jugée opposable sans que la décision rendue constitue un titre exécutoire pour lui.

En l'espèce, le tribunal a considéré qu'en matière d'insuffisance d'actif, un dirigeant poursuivi n'a pas qualité pour agir au même titre que le liquidateur ou le ministère public ou des créanciers contrôleurs. Il ne peut donc valablement voir rechercher l'éventuelle responsabilité d'un tiers ou d'un autre dirigeant par la voie d'une intervention forcée, fût-elle aux fins de rendre un jugement commun.

Or, la présente instance n'a pas pour effet de mettre en cause la responsabilité de la SELARL [18]-[A], mais seulement de lui rendre opposable le jugement, étant au surplus relevé qu'il existe un lien suffisant entre l'intervention forcée et les prétentions des parties, de sorte que cette intervention doit être déclarée recevable.

La circonstance selon laquelle MM. [L] et [X] se réserveraient, en cas de condamnation à leur encontre, l'opportunité d'engager une action récursoire contre de Me [D] [A], ès qualités d'administrateur provisoire de la société [16] au sein de la SELARL [18]-[A], du fait de son mandat de deux ans et trois mois du 19 mars 2019 au 3 juin 2021, établit le caractère suffisant du lien exigé à l'article 325 précité, conduisant ainsi à l'opposabilité de la décision à intervenir.

Il est enfin constaté que les premiers juges ont omis de statuer, dans le dispositif du jugement, sur la recevabilité de l'intervention forcée de la SELARL [18]-[A], alors même qu'ils ont développé des motifs dans le corps de leur décision.

Aussi, rectifiant cette omission de statuer comme l'article 463 du code de procédure civile l'y autorise en ce que tous les points du litige soumis au tribunal sont déférés à la connaissance de la cour à laquelle il revient de statuer à nouveau et de réparer les omissions, la cour déclarera recevable l'intervention forcée de la SELARL [18]-[A]. L'arrêt sera en outre déclaré commun à cet administrateur provisoire.

Sur l'action en responsabilité contre M. [L] pour insuffisance d'actif et la direction de fait

Moyens des parties :

M. [L] soutient que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est conditionnée à la preuve que l'insuffisance d'actif soit certaine au jour où le tribunal statue ; qu'en l'espèce, l'insuffisance d'actif n'est pas certaine ; que le passif définitivement admis s'élève à la somme de 630 900,36 euros ; que le liquidateur a intégré le passif contesté et non définitif ; que l'actif de la société [16] s'élève à la somme de 820 367,01 euros et non 179 404,53 euros comme l'a retenu le liquidateur ; que l'actif net de la société [16] s'élève donc à la somme de 189 466,65 euros.

S'agissant de la gestion de fait qui lui est reprochée, M. [L] soutient qu'au titre d'une insuffisance d'actif ; que pour caractériser une gérance de fait, il faut rapporter la preuve d'actes positifs de direction contre l'intéressé, qui doivent être indiqués avec précision ; qu'en l'espèce, le ministère public a écarté toute gérance de fait de sa part dans le cadre de l'examen de l'offre de reprise de la société [16] ; que ni la prétendue emprise qu'il aurait exercée sur M. [H], puis sur M. [X], ni la prétendue dépendance économique de M. [X] à son égard, ni sa qualité d'associé majoritaire de la société [16], ne constituent un acte positif de direction de nature à caractériser une immixtion de sa part dans la gestion de la société [16].

S'agissant des fautes de gestion, M. [L] soutient n'avoir pas refusé de soumettre à l'approbation de l'assemblée générale de la société [16] les conventions conclues par M. [H] avec la société [21] ; que les conventions litigieuses ne peuvent être qualifiées de conventions réglementées ; que la conclusion et l'exécution du contrat de travail de

M. [F] [S] [B] se sont faites à des conditions normales et cohérentes par rapport à sa formation, son expérience professionnelle et ses compétences ; que les prestations réalisées par les salariés de la société [16] au titre du projet « Capico » ne justifient pas de facturation alors que la convention de licence de marque conclue entre les sociétés [16] et [21] est régulière et justifiée ; que le détournement de clientèle allégué au profit des sociétés [21] et [26] n'est pas prouvé ; que la révocation de

M. [H] relève d'une prérogative d'associé et non d'une décision de gestion ; qu'enfin, les prestations de coaching en 2014, 2015 et 2016 en vertu d'une convention d'assistance de 2006 ne sont pas fictives.

S'agissant enfin du lien de causalité, M. [L] conclut, à titre subsidiaire, à la carence de toute preuve pour caractériser qu'une insuffisance d'actif était établie à la date de cessation de la prétendue gérance de fait, alors que, selon lui, les difficultés de la société [16] proviennent de deux causes, qui sont le rôle essentiel de M. [H] et le conflit entre associés.

Me [N] [W], ès qualités, réplique que M. [L] était associé majoritaire de la société [16] et gérant et associé de plusieurs sociétés de l'écosystème de la société [16], notamment la société [24] devenue [21] ; qu'il a pris le pouvoir de direction en exerçant une emprise sur l'ancien gérant M. [H] ; que les circonstances de conclusion des conventions de licence de marque et d'assistance commerciale de la société [21] envers la société [16] en 2016 montrent que M. [L] a fait pression sur M. [H] pour la fixation de sa rémunération au titre des exercices 2012 à 1016 en l'échange de la signature de ces conventions réglementées contraires à l'intérêt social et qu'il a refusé de soumettre au vote de l'assemblée des actionnaires ces conventions. Il conclut que le comportement de celui-ci via ses sociétés et l'emprise exercée sur M. [X] fait ressortir une absence d'autonomie juridique de la société [16] qui caractérise une situation de gestion de fait.

Sur le montant de l'insuffisance d'actif, Me [W] énonce que, dans l'attente de la fixation des créances de M. [H] et de la société [28], cette insuffisance s'élève à la somme de 451 495,83 euros.

S'agissant enfin des fautes de gestion, Me [W] soutient que M. [L] a organisé l'éviction de M. [H] et la nomination de M. [X] en qualité de gérant tout en maintenant une emprise sur lui, qu'il a réalisé des prestations de coaching fictives qui ont donné lieu à un redressement fiscal et, enfin, qu'il a fait effectuer des prestations à la société [16] au profit de la société [21] sans aucune facturation, poursuivant ainsi une activité à son seul profit personnel.

La SELARL [22], ès qualités, soutient pour sa part le montant du passif déclaré était de 4 911 810,41 euros ; que l'insuffisance d'actif est certaine ; que les contentieux en cours ne peuvent au mieux qu'être neutre sur l'insuffisance d'actif ; que les créances à recouvrer sont gelées dans des contentieux qui vont sans doute perdurer plusieurs années encore en raison des man'uvres procédurales de M. [L] ; qu'il existe des risques sérieux de condamnation de la société [16] en raison des agissements MM. [L] et [X] qui pourraient aggraver significativement l'insuffisance d'actif actuelle de sorte que l'insuffisance d'actif pourrait s'élever jusqu'à la somme de 2 029 210,47 euros ; qu'en tout état de cause, l'insuffisance d'actif est certaine pour un montant de 111 963,10 euros.

Sur la gestion de fait, il énonce qu'elle remonte au 27 septembre 2016, date de signature des conventions litigieuses jusqu'à la date de désignation de l'administrateur provisoire ; que M. [L] a commis plusieurs actes positifs de gestion qui justifient que sa gestion de fait ; qu'ainsi, le 8 décembre 2016, usant de sa qualité d'associé majoritaire de la société [16], il a pris l'initiative de révoquer M. [H] de ses fonctions de gérant et de nommer un de ses proches, M. [X], en qualité de gérant ; qu'en 2016 des tensions sont apparu entre les associés de la société [16] avec deux litiges principaux : les rémunérations de gérant de M. [H] et la conclusion de nouvelles conventions ou contrats en faveur de la société [21] ; qu'il a ainsi exercé des pressions qui ont placé M. [H] dans un état de dépendance en manipulant le gérant de droit pour favoriser les intérêts d'une société dans laquelle il était associé majoritaire ; qu'il a par ailleurs a appliqué une stratégie méthodique de refus de se conformer au rapport du commissaire aux comptes et de soumettre au vote ces conventions ; que M. [L] assume sa gestion de fait dans un autre litige dans lequel il se présente comme l'unique apporteur d'affaires de l'ensemble des sociétés du groupe informel ([16], [30], [21], [28]) et comme directeur commercial de l'intégralité de ces sociétés ; qu'enfin, M. [L] s'est empressé de démissionner de son mandat de gérant au sein de la société [21] pour faire désigner son épouse des suites du prononcé du jugement attaqué.

S'agissant des fautes de gestion de M. [L], elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu trois fautes, tenant au non-respect de la procédure applicables aux conventions réglementées, au contrat de travail de son épouse et, enfin, à l'absence de facturation du projet « Capico », liste à laquelle il convient d'ajouter la révocation de

M. [H] et les prestations de coaching fictives.

S'agissant enfin du lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, elle s'approprie la motivation des premiers juges qu'elle demande à la cour de reprendre.

Le ministère public énonce que M. [L] a été associé majoritaire de la société [16] ainsi que gérant et associé de plusieurs sociétés de l'écosystème de la société [16] notamment la société [24] devenue [21] ; que M. [L] a fait pression sur M. [H] pour la fixation de sa rémunération des exercices 2012 à 2016 en échange de la signature des conventions réglementées contraires à l'intérêt social de la société [16] ; qu'en 2016, des tensions sont apparues entre les associés avec deux litiges principaux : les rémunérations de gérant de M. [H] et la conclusion de nouvelles conventions ou contrats en faveur de la société [21] ; qu'un accord a été trouvé le 27 septembre 2016 ; que pour les exercices du 31/03/2012 au 31/03/2016 ; que la signature par M. [H] le jour même des conventions réglementées litigieuses dont le principal bénéficiaire est la société [21] imposé par M. [L] à M. [H] sous peine de voter contre l'ensemble des rémunérations de gérant de M. [H] ; que par ces conventions, il a été permis une meilleure rémunération de l'assistance commerciale apportée par la société [21] et la facturation de prestations d'assistance administrative et de développement de marque employeur de nature à permettre à M. [L] de prendre le contrôle de la société [16] ; que M. [X] a indiqué que son travail ne représentait que 30% de son temps et qu'il n'était pas rémunéré pour ces prestations de sorte que sa rémunération effective provenait de la facturation de prestations des sociétés dont il avait la gestion à d'autres sociétés sous le contrôle de

M. [L], directeur commercial de fait. Il conclut qu'il existait une dépendance économique de M. [X] envers M. [L] caractérisant l'emprise exercée par ce dernier.

S'agissant des fautes de gestion retenues par le tribunal, le ministère public énonce que

M. [L] a commis des fautes de gestion, communes à celles commises par le gérant de droit, M. [X]. Ainsi, il expose que des conventions contraires à l'intérêt social de la société ont été appliquées alors qu'elles n'avaient pas été soumises à l'approbation de l'assemblée générale des associés. Il évoque par ailleurs le recrutement de Mme [B] - épouse de M. [L] - à un salaire disproportionné, alors que son temps était exclusivement dédié aux sociétés sous son contrôle ([26] et [21]), de sorte qu'il n'était pas dans l'intérêt de la société [16] de confier de telles responsabilités à une telle rémunération au profit d'une collaboratrice pour ensuite la mettre à disposition d'une société concurrente, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif. Enfin, il reproche à M. [L] de ne pas avoir facturé des prestations à la société [21] pour le logiciel Capico réalisées par la société [16], privant ainsi la société [16] de recettes, ce qui est constitutif d'un acte anormal de gestion, participant en outre à l'insuffisance d'actif. Il conclut ainsi à la confirmation du jugement s'agissant de la contribution à l'insuffisance d'actif au titre de l'article L. 653-4 du code de commerce et, subsidiairement, à la condamnation à une mesure de faillite personnelle de 7 ans.

Réponse de la cour :

Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeant, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

La gestion de fait, dans le cadre d'une action en insuffisance d'actif, se caractérise par l'exercice en toute liberté et indépendance d'actes positifs de gestion et de direction, étant observé que la qualité d'associé, même majoritaire, n'emporte pas nécessairement celle de dirigeant de fait, car elle n'implique pas en elle-même une participation effective à la gestion sociale.

En l'espèce, la responsabilité de M. [L] est recherchée en sa qualité de dirigeant de fait de la société [16], alors qu'il n'a jamais eu la qualité de gérant de droit de cette entité.

Pour justifier d'une gérance de fait de M. [M] [L], le tribunal affirme qu'il a pris le pouvoir de direction de la société [16] en exerçant une emprise sur l'ancien gérant,

M. [T] [H], qu'il a existé une dépendance économique de M. [J] [X] envers M. [L], M. [X] n'étant pas rémunéré par la société [16] pour sa fonction de gérant de droit et qu'ainsi M. [L] a exercé une emprise sur M. [X] et qu'enfin, la qualité d'associé majoritaire lui permettant de souverainement contrôler les assemblées générales, chaque associé disposant d'un nombre de voix égal au nombre de ses parts sociales de sorte que c'est nécessairement avec son aval et son assentiment que la passivité démontrée par M. [X] face à la chute des résultats de la société [16] a pu s'accomplir.

Or, ni la prétendue emprise qu'aurait exercée M. [M] [L] sur M. [T] [H], puis sur M. [J] [X], ni la prétendue dépendance économique de ce dernier à l'égard de M. [L], ni la qualité d'associé majoritaire de M. [L], ne constituent un acte positif de direction, de nature à caractériser une immixtion de M. [L] dans la gestion de la société [16] et donc une gérance de fait.

Quant aux autres actes reprochés à M. [L], à savoir l'éviction de M. [H] et la nomination de M. [X], la supposée pression exercée sur M. [H] pour signer des conventions en faveur de la société [21], le refus de M. [L] de se conformer au rapport du commissaire aux comptes et de soumettre les conventions à un vote en assemblée ou encore le fait selon lequel M. [M] aurait soutenu être le gérant de fait de la société [16], ils sont inopérants.

S'agissant tout d'abord de l'éviction de M. [H] et la nomination de M. [X], décidée par M. [L] en sa seule qualité d'actionnaire, invoquée par le liquidateur pour caractériser la prétendue gérance de fait, il convient de relever que M. [L], en soumettant au vote de l'assemblée générale la révocation d'un gérant et la nomination de son successeur, n'a fait qu'exercer les prérogatives attachées à sa qualité d'associé, dès lors que sa seule qualité d'associé majoritaire de la société [16] et son vote en faveur de la révocation de

M. [H] et de la nomination de M. [X] suffisaient pour que les résolutions soient adoptées.

Il est relevé que, dans le cadre de la procédure qu'il a initiée aux fins de contester sa révocation, M. [H] poursuit M. [L] en sa qualité d'associé et non en sa qualité de gérant de fait, étant au surplus observé que le tribunal de commerce de Créteil, par jugement du 27 juin 2023, a débouté M. [H] de ses demandes de dommages et intérêts pour révocation sans juste motif à l'encontre de la société [16] et M. [L], et l'a au contraire condamné à verser à la SELARL [22], ès-qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 162 554 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2017 au titre de la restitution des rémunérations qu'il s'était indûment octroyées.

Par conséquent, le liquidateur ne saurait tirer du droit de l'assemblée générale des associés de révoquer ou de nommer un dirigeant pour caractériser un acte de gestion.

S'agissant de la pression de la part de M. [L] sur M. [H], le liquidateur prétend que

M. [L] aurait exercé une contrainte sur M. [H] pour signer, avec la société [21], un contrat de licence de marque et une convention d'assistance et de prestations de services qui aurait conditionné l'approbation de la rémunération qu'il a perçue au titre de son mandat de gérant de la société [16] à la signature, par M. [H], au nom et pour le compte de la société [16], dudit contrat de licence et de ladite convention.

La circonstance selon laquelle l'approbation par l'assemblée générale des rémunérations perçues par M. [H] et la signature de ces conventions soient intervenues le même jour, soit le 27 septembre 2016, est inopérante, dès lors qu'au cours de cette assemblée,

M. [G] [U] qui avait donné pouvoir à M. [H] a également pris part au vote et approuvé les rémunérations versées à M. [H] jusqu'au 31 mars 2016 et que

M. [L] a voté contre la quatrième résolution relative à la fixation de la rémunération de M. [H], pour l'exercice ouvert à compter du 1er avril 2016, ce qui a entraîné le rejet de cette résolution.

Il est ici relevé que si M. [L] avait cherché à faire pression sur M. [H], il n'aurait pas manqué d'approuver également cette quatrième résolution, fixant la rémunération à venir de M. [H], ce qu'il n'a pas fait, jugeant que l'augmentation demandée par ce dernier était très excessive.

S'agissant de l'absence de refus de M. [L] de soumettre les conventions à un vote en assemblée, le liquidateur prétend qu'il aurait refusé, au cours de l'assemblée générale qui s'est tenue le 8 décembre 2016, de soumettre au vote le contrat de licence de marque et la convention d'assistance et de prestations de services conclus avec la société [21], le 27 septembre 2016.

Or, il ressort du procès-verbal de ladite assemblée générale que M. [L] n'a pas refusé de soumettre ces conventions au vote des associés mais a fait part, en début d'assemblée, de ses doutes sur la régularité de la procédure suivie par M. [H] et les réelles intentions de ce dernier, lesquels doutes ne sauraient être qualifiés d'acte de gestion.

Il résulte en effet des articles L. 223 -19 et suivants du code de commerce que, dans les SARL, sont soumis au contrôle des associés les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la SARL et l'un de ses gérants ou associés ainsi que les conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la SARL, étant observé que, par exception, les conventions portant sur des opérations « courantes et conclues à des conditions normales » ne sont pas soumis à ce contrôle.

Lorsqu'il existe, dans la SARL, un commissaire aux comptes, le contrôle, par les associés, des conventions réglementées, n'est pas préalable à leur conclusion, mais est effectué a posteriori, à l'occasion de l'approbation des comptes annuels, étant précisé que le gérant ou l'associé intéressé ne peut pas prendre part au vote, ses parts n'étant pas prises en compte pour le calcul de la majorité.

En l'espèce, il est établi que M. [H] a, en sa qualité de gérant, signé le 27 septembre 2016, au nom et pour le compte de la société [16], un contrat de licence de marque et une convention d'assistance et de prestations de services conclus avec la société [21], société réalisant tous les services transverses au sein du groupe informel, ces conventions ne constituant qu'une mise à jour des conventions antérieures datant de 2006.

Au lieu d'attendre l'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 mars 2017 pour soumettre ces conventions au contrôle des associés, M. [H] a convoqué une assemblée générale, pour le 8 décembre 2016, aux fins notamment d'obtenir une augmentation de salaire et négocier les conditions de son départ.

Le 26 septembre 2016, soit la veille de l'assemblée convoquée pour approuver ses rémunérations, il ressort des échanges versés aux débats que M. [H] a écrit en ces termes au conseil de la société [16] pour l'informer de sa stratégie, à savoir signer lesdites conventions en sa qualité de gérant pour ensuite les refuser en assemblée générale : « Je viens de recevoir les nouvelles conventions.

Mon calendrier est le suivant :

- Je signe l'AG et les nouvelles conventions demain ;

- Je fais une lettre recommandée avec demande d'avis de réception mercredi pour résilier les anciennes conventions ['],

- Je convoque une AG pour (ne pas) approuver les conventions dans la foulée.

Qu'en pensez-vous ' »

Il en résulte que M. [H] escomptait que les deux autres associés, MM. [G] [U] et [P] [E], désapprouvent la conclusion de ces conventions, compte tenu du litige les opposant à M. [L].

Il résulte également des échanges produits que le 14 novembre 2016, le commissaire aux comptes de la société [16] a appelé l'attention de M. [H] sur le fait que, contrairement à ce qu'il imaginait, MM. [G] [U] et [P] [E], ne pourraient prendre part au vote sur ces conventions, comme M. [L], dès lors qu'ils étaient intéressés à la conclusion de ces conventions, en leur qualité d'associés de la société [21] et qu'ainsi seul M. [H] pourrait voter.

Puis, après diverses discussions et tractations, le conseil de la société a fini, dans un échange du 22 novembre 2016, par énoncer que « de manière raisonnable et pragmatique, rien n'interdi[rait] aux deux associés minoritaires de prendre part au vote ».

C'est dans ce contexte que M. [L], après avoir mis en avant les contradictions de

M. [H], a proposé, au cours de l'assemblée générale convoquée pour approuver ces conventions, de le révoquer de ses fonctions de gérant de la société [16], celui-ci agissant en méconnaissance de l'intérêt social, ce qui a, d'ailleurs, été confirmé par le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 27 juin 2023 et que M. [X], désigné gérant en remplacement de M. [H], a proposé de reporter l'examen de ces conventions à l'assemblée générale chargée de statuer sur les comptes de l'exercice clos le 31 mars 2017, conformément à la règlementation applicable.

S'agissant de l'aveu judiciaire de la part de M. [M] [L] quant à la gestion de fait de la société [16], le liquidateur expose que dans les conclusions communiquées par la société [21] et M. [L] devant la cour d'appel de Paris dans le cadre de l'instance initiée par la société [28] et MM. [P] [E] et [G] [U] en concurrence déloyale et rupture abusive de pourparlers que ce dernier aurait reconnu sa qualité de dirigeant de fait de la société [16], citant un extrait de ces conclusions, aux termes desquels M. [L] est présenté comme le directeur commercial du groupe informel.

Or, d'une part, si M. [L] maintient qu'il a toujours occupé les fonctions de directeur commercial pour l'ensemble des sociétés du groupe informel, l'activité commerciale - ayant consisté à encadrer les profils commerciaux, à prospecter la clientèle en compagnie des commerciaux, ou à annoncer aux équipes un intéressement à la démarche commerciale - étant une fonction transverse dans ledit groupe, la fonction de directeur commercial n'est pas assimilable à celle de gérant de chacune des sociétés du groupe informel.

Quant à l'estoppel invoqué par le liquidateur, principe selon lequel « nul ne peut se contredire au détriment d'autrui », il est relevé, d'une part, que le fait que M. [L] se présente comme directeur commercial du groupe informel n'a jamais été une prétention, mais une simple allégation, d'autre part, que ses allégations suivant lesquelles il était directeur commercial du groupe informel sont antérieures à l'introduction de la présente instance.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède et de la carence probatoire tenant au prétendu rôle décisionnel de l'intéressé, que M. [L] n'a pas eu la qualité de gérant de fait de la société [16]. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner les fautes de gestion qui lui sont reprochées.

Aussi, convient-il d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de rejeter les demandes formées de ce chef s'agissant des sanctions réclamées à l'encontre M. [L], tant au titre de l'insuffisance d'actif qu'au titre de la faillite personnelle.

Sur l'action en responsabilité contre M. [X] en insuffisance d'actif et en faillite personnelle

Moyens des parties :

M. [X], poursuivant l'infirmation du jugement l'ayant condamné à une contribution pour insuffisance d'actif et une mesure de faillite personnelle, soutient que l'action réservée par les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce suppose qu'il soit caractérisé que l'insuffisance d'actif existait à la date de cessation des fonctions de l'ancien dirigeant défendeur à l'action, alors qu'en l'espèce, l'insuffisance d'actif n'existait pas au jour où il a cessé ses fonctions de dirigeant, le tribunal n'ayant pas caractérisé l'existence d'une insuffisance d'actif à cette date qui aurait de surcroît perdurée jusqu'au jour où il a statué ; que le jugement du 2 avril 2024, essentiel sur le sort de la créance de la société [16] envers la société [28] au regard de la détermination de l'insuffisance d'actif tant dans son montant que dans son principe, et qui rend in bonis la liquidation judiciaire de la société [16], était bien susceptible de modifier l'opinion du tribunal sur la question de l'insuffisance d'actif, de sorte qu'il revenait au tribunal de respecter la loyauté des débats en prenant en considération cette décision, ce qu'il a omis de faire ; qu'enfin, il n'a commis aucune des fautes de gestion qui lui sont reprochées, tant s'agissant de la faute tirée de l'absence de facturation du projet « Capico », que de la faute tirée du non-respect de la procédure liée aux conventions qualifiées de règlementées, de la faute tenant à la prétendue direction de fait de M. [L] et, enfin, de la prétendue faute ayant contribué à la survenance d'une insuffisance d'actif. Il ajoute que le tribunal l'a condamné solidairement avec

M. [L] à combler la prétendue insuffisance d'actif d'[16] à hauteur de 350 000 euros, sans aucune motivation susceptible de justifier la solidarité.

Me [N] [W], ès qualités, réplique sur le montant de l'insuffisance d'actif, que, dans l'attente de la fixation des créances de M. [H] et de la société [28], cette insuffisance s'élève à la somme de 451 495,83 euros. S'agissant des fautes de gestion, Me [W] soutient que M. [X] a admis que son travail au sein de la société [16] ne représentait que 30% de son temps et qu'il n'était pas rémunéré pour ces prestations, sa rémunération effective provenant de la facturation de prestations des sociétés dont il avait la gestion à d'autres sociétés sous le contrôle de M. [L], de sorte qu'il a été constaté qu'il n'a pas développé l'aspect commercial alors qu'il était informé des difficultés de la société, qu'il a embauché Mme [B], conjointe de M. [L], en qualité de directrice des opérations avec un salaire fixe mensuel de 19 500 euros brut, sans vérifier le caractère effectif de ses prestations au regard de l'absence de développement de nouveaux clients, qu'il a laissé

M. [L] faire application des conventions réglementées non-approuvées alors même que ces dernières étaient contraires à l'intérêt social de la société [16] et étaient dépourvues de prestations effectives, qu'il a laissé M. [L] créer une activité concurrente au sein de la société [21] sans prendre aucune mesure pour sauvegarder les intérêts de la société [16] et, enfin, qu'il a laissé s'opérer un détournement de clientèle de fait vers les sociétés [21] et [26], société de l'écosystème ayant le même objet social, en favorisant notamment la sous-traitance au profit de ces sociétés. Il conclut que M. [X] a fait preuve d'un défaut de surveillance caractérisé dans la gestion. Il ajoute que la baisse du chiffre d'affaires est la cause directe de l'absence de développement commercial propre à assurer l'indépendance financière de la société [16], alors que M. [X] n'a pris aucune mesure de restructuration. Il souligne la faute de gestion tenant au non-respect de la procédure de l'approbation des conventions réglementées. Il expose enfin que M. [X] a maintenu un niveau de charges élevées malgré le délitement du chiffre d'affaires, notamment en maintenant en poste Mme [B] qui n'a pas permis le développement commercial attendu, considérant en conclusion que l'assistance commerciale au titre des convention réglementées et de l'embauche de Mme [B] s'élève à la somme de 794 000 euros pour des prestations inexistantes et que bien que cette dernière ait refacturé en sous-traitance à des sociétés de l'écosystème, l'insuffisance d'actif au titre de sa participation était a minima de 210 296 euros.

La SELARL [22], ès qualités, soutient pour sa part le montant du passif déclaré était de 4 911 810,41 euros ; que l'insuffisance d'actif est certaine ; que toutefois, les mesures de faillite personnelle et d'interdiction de gérer diffèrent de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, ce qui n'implique pas qu'il soit nécessaire que les faits reprochés aient contribué à créer une insuffisance d'actif. En tout état de cause, elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné MM. [L] et [X] à combler le passif de la société [16] à hauteur de 350 000 euros et, à titre subsidiaire, à la somme de 111 963,10 euros montant de l'insuffisance d'actif certaine à date.

S'agissant des fautes de gestion de M. [X], elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu trois fautes, tenant au non-respect de la procédure applicables aux conventions réglementées, au contrat de travail de son épouse et, enfin, à l'absence de facturation du projet « Capico », outre la faute constituée par la révocation de M. [H] et les prestations de coaching fictives, exposant que ceux-ci ont géré la société contrairement à son intérêt social et dans le but de favoriser d'autres sociétés dans lesquelles MM. [L] et [X] avaient des intérêts ou dans leur propre intérêt et que le détournement des actifs leur est imputable, tout comme l'augmentation frauduleuse du passif. Elle précise que MM. [L] et [X] ont pris pour habitude d'utiliser la procédure de liquidation judiciaire à des fins personnelles et ceci avec la même répartition des fonctions, préférant de manière systématique ouvrir des procédures de liquidation judiciaire plutôt que de régler leurs conflits d'associés et leurs contentieux eux-mêmes ; qu'ils ont utilisé les biens de la société [16] comme les leurs, le contrat de travail de Mme [B] ainsi que l'utilisation du personnel de la société [16] pour réaliser des prestations pour le compte de la société [21] non facturées doivent être sanctionnés ; qu'ils ont fait des biens et du crédit de la société [16] un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement, en ce que des conventions de licence de marque et d'assistance commerciale ont été signées et leurs redevances payées uniquement dans l'intérêt de la société [21] ; qu'ils ont détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif de la société [16], des prestations fictives de coaching réglées par la société [16] à la société [21] ainsi qu'au détournement de sa clientèle et de son chiffre d'affaires au bénéfice des sociétés [21] et [26]

S'agissant enfin du lien de causalité avec l'insuffisance d'actif, elle s'approprie la motivation des premiers juges qu'elle demande à la cour de reprendre.

Le ministère public énonce que M. [X] a commis des fautes de gestion, communes à celles commises par le gérant de fait, M. [L]. Ainsi, il expose que des conventions contraires à l'intérêt social de la société ont été appliquées alors qu'elles n'avaient pas été soumises à l'approbation de l'assemblée générale des associés, M. [X] n'ayant à aucun moment montré de divergence avec M. [L], appuyant même la vision de ce dernier lors de l'assemblée. Il souligne par ailleurs le recrutement de Mme [B] - épouse de

M. [L] - à un salaire disproportionné, alors que son temps était exclusivement dédié aux sociétés sous contrôle de M. [L] ([26] et [21]), de sorte qu'il n'était pas dans l'intérêt de la société [16] de confier de telles responsabilités à une telle rémunération au profit d'une collaboratrice pour ensuite la mettre à disposition d'une société concurrente, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif. Enfin, il reproche à M. [X] d'avoir laissé

M. [L] occuper la fonction et le rôle de dirigeant de fait. Il conclut ainsi à la confirmation du jugement s'agissant de la contribution à l'insuffisance d'actif au titre de l'article L. 653-4 du code de commerce et, subsidiairement, à la condamnation à une mesure de faillite personnelle de 7 ans.

Réponse de la cour sur la contribution à l'insuffisance d'actif :

Il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce que Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l'impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l'article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l'existence d'une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

Il est de principe qu'il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré ni que l'actif ait été réalisé. Il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine.

L'insuffisance d'actif résulte d'une comparaison entre tout le passif admis et tout l'actif, disponible ou non. La totalité des éléments de l'actif doit être prise en considération. Il importe peu que tout l'actif ne soit pas immédiatement réalisable ni réalisé ou même que son montant soit contesté dès lors que l'insuffisance d'actif est certaine.

En outre, l'insuffisance d'actifs qui peut être mise à la charge du dirigeant est celle qui est constatée aux cours ou à l'issue de la procédure collective, sous réserve de l'exclusion de tout passif social postérieur au jugement d'ouverture, à moins qu'il s'agisse d'un passif trouvant son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure et sa cause dans la faute de gestion relevée.

L'existence et le montant de l'insuffisance actifs doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à la faire supporter par un dirigeant social.

Enfin, l'action en insuffisance d'actif prévue par les dispositions de l'article L. 651-2 précité suppose qu'il soit caractérisé que l'insuffisance d'actif existait à la date de cessation des fonctions de l'ancien dirigeant défendeur à l'action.

En l'espèce, le jugement retient qu'au jour de la démission de M. [X], le 10 avril 2019, la société était en insuffisance d'actif, en se fondant sur le rapport [19] et le rapport de Me [A], ès qualités d'administrateur provisoire.

Les fonctions dirigeantes exercées par M. [X] au sein de la société [16] ont débuté le 8 décembre 2016 pour cesser au plus tard au jour de la prise d'acte par les associés de sa démission le 19 mars 2019.

La SCP [Z] [A] a ensuite été désignée administrateur provisoire par une ordonnance de référé du 10 avril 2019 et est demeurée en fonction jusqu'à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société [16] prononcée par jugement du 3 mars 2021.

Il résulte du rapport de l'administrateur provisoire qu'au jour où il a pris ses fonctions, il n'existait aucune insuffisance d'actif. En outre, au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire, l'administrateur provisoire n'identifie aucune insuffisance d'actif.

Bien que les notions divergent, il est relevé que la date de l'état de cessation des paiements de la société [16] a été fixé au 26 janvier 2021, sans avoir été remise en cause, que les capitaux propres étaient positifs sans nécessité de devoir les reconstituer et que l'exploitation était redevenue rentable selon l'administrateur provisoire.

Il est en outre noté qu'en 2020, le résultat de l'exercice était quasiment à l'équilibre et qu'en 2019 celui-ci s'est soldé par une perte de -51 851 euros, ce qui ne permet pas, en soi, de caractériser une insuffisance d'actif.

Le rapport de l'administrateur provisoire établit par ailleurs, quant à la situation active / passive, une situation positive de la société [16], tendant ainsi à établir que c'est précisément sous la direction de M. [X] que la situation financière a amorcé un redressement.

Il se déduit de ces constatations qu'il n'existait, au jour où M. [X] a cessé ses fonctions, aucune dette sociale qui ne serait pas couverte par les biens de la personne morale.

Au surplus, pour établir le caractère certain de l'insuffisance d'actif, seul le montant du passif définitivement admis, à l'exclusion du passif contesté et non définitif, doit être retenu.

Le passif définitivement admis s'élève à la somme de 630 900,36 euros, sans qu'il y ait lieu de considérer les créances contestées.

A cet égard, l'arrêt du 27 novembre 2024 rendu par la cour d'appel de Rennes - condamnant la société [16] dans le cadre d'une instance prud'hommale introduite par M. [T] [H], dirigeant préalablement à M. [X], à payer à ce salarié la somme de 98 773,29 euro - a fait l'objet d'un pourvoi en cassation, de sorte que la condamnation demeure contestée et ne peut en conséquence être prise en compte dans le passif qu'à titre provisoire.

S'agissant de l'actif, qu'il soit réalisé ou pas immédiatement réalisable, la cour observe que le tribunal a retenu un actif de 179 404,53 euros, en omettant de prendre en compte dans son calcul la condamnation judiciaire de la société [28] à verser à la liquidation judiciaire de la société [16] une somme de 482 067,04 euros (351 232,74 euros en principal outre les intérêts de retard), prononcée par un jugement du tribunal de commerce de Créteil du 2 avril 2024.

En conséquence, à la date où le jugement a été rendu et à la date où la cour statue, le montant du passif définitivement admis s'élève à la somme de -630 900,36 euros et le montant de l'actif à la somme de +845 286,52 euros, de sorte que l'insuffisance d'actif n'est pas caractérisée, la société [16] disposant au contraire d'un actif net positif de +214 386,16 euros, lequel actif net serait toujours positif même en prenant en compte le passif provisoire issu de la condamnation au profit de M. [H].

Par conséquent, la carence probatoire s'agissant de l'insuffisance d'actif conduit à rejeter toute condamnation sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce. Aussi, convient-il d'infirmer le jugement de ce chef.

Réponse de la cour sur la mesure de faillite personnelle :

Il résulte de l'article L. 653-4 du code de commerce que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

En outre, l'article L. 653-5 dispose que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée.

Il résulte de ces textes que la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale débitrice contre lequel a été relevé un ou plusieurs faits peut être prononcée sans qu'il soit nécessaire de constater l'existence d'une insuffisance d'actif.

Ainsi, en l'espèce, il n'est pas utile de caractériser l'insuffisance d'actif existant à la date de cessation des fonctions de l'ancien dirigeant défendeur à l'action avant d'examiner les fautes de gestion qui sont reprochées à M. [X],

Enfin, il résulte de l'article L. 653-3 du code de commerce que I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article

L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé).

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

La faute de gestion d'un dirigeant se caractérise par des actes autres que ceux habituellement commis par un dirigeant.

En l'espèce, il est observé qu'aucun de ces griefs n'a été retenu par le tribunal, de même qu'aucun de ces griefs n'est reproché à M. [X] par la SELARL [22], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16],

Il est observé que les griefs du détournement de clientèle et du détournement de salariés ne sont plus débattus, dès lors qu'ils ont été opérés avec l'autorisation du mandataire judiciaire et du juge-commissaire.

Les fautes désormais reprochées à M. [X] sont tirées de l'exécution des conventions règlementées non-approuvées, le recrutement de Mme [B], outre d'avoir été l'affidé de M. [L].

Sur la faute tirée de l'absence de facturation du projet « Capico »

Il est observé que les premiers juges, pour prononcer une sanction personnelle à l'encontre de M. [X] et M. [L], ont retenu que « les fautes de gestion étaient caractérisées à la fois pour le recrutement à un coût inadapté de l'épouse de M. [M] [L] et pour les prestations réalisées par la société [16] qui n'ont pas été facturées à [21] pour le logiciel Capico. Les faits reprochés étant d'une gravité certaine dès lors que M. [J] [X] et M. [M] [L] avaient un intérêt personnel à ces deux opérations, la faute soulevée sur le fondement de l'article L. 653-4 1° du code de commerce sera retenue ».

Ce grief n'étant opposé qu'à M. [M] [L], dès lors qu'à l'époque des faits, M. [H] était le dirigeant de la société [16], ce que relève le tribunal, cette faute ne saurait être reprochée à M. [J] [X].

Elle sera par conséquent écartée.

Sur la faute opposée au titre des conventions qualifiées de règlementées

Sur le lien erroné entre conventions et délitement du chiffre d'affaires de la société [16]

Il est relevé que ces conventions ont été poursuivies ne varietur par l'administrateur provisoire, qui explique la baisse du chiffre d'affaires du groupe par le désengagement de la société [28] et la baisse du chiffre d'affaires extérieur. Or, il ressort des constatations du cabinet [14] sur ces conventions que la baisse du chiffre d'affaires extérieur est liée principalement à des changements stratégiques au sein des entités [27], [25] et [23], ce nonobstant une hausse remarquée du chiffre d'affaires réalisé avec la compagnie [15] au cours du seul exercice 2017 et aux conséquences du désengagement de la société [28].

Il convient en outre de noter que la mission attribuée à l'administrateur provisoire ne prévoyait pas le développement commercial, de sorte qu'il n'est pas anormal que le chiffre d'affaires n'ait pas été renouvelé par la suite.

Il s'ensuit que le lien entre conventions et délitement du chiffre d'affaires était donc erroné et non démontré.

En contrepoint, il est valablement démontré que la baisse du chiffre d'affaires s'est accompagnée d'une réduction des coûts qui a permis de maintenir de 2015 à 2021 l'équilibre des comptes.

En outre, la question du caractère règlementée ou non de ces conventions est indifférente, dès lors que selon les dispositions de l'article L. 227-10 du code de commerce, même non approuvées, les conventions auraient produit leurs effets. Il s'agit dès lors seulement de déterminer si ces conventions sont ou non préjudiciables à la société [16].

Sur le caractère normal et bénéfique de la convention de redevance de marque [21]

Poursuivie et exécutée par l'administrateur provisoire, comme par M. [X], le cabinet [14] a constaté que la convention de 2016 prétendument signée sous la menace par l'ancien dirigeant - M. [H] - présentait des conditions identiques pour l'ensemble de sociétés du « groupe économique » et donc tout aussi favorable à la société [16] que la précédente.

Le cabinet [14] mentionne également que sous la gestion de M. [X] des avoirs exceptionnels ont été sollicités et obtenus auprès de la société [21], précisément pour tenir compte de la situation de la société [16], ce respectivement pour 32 000 euros en 2017 et 110 000 euros en 2018.

Enfin, s'agissant de l'intérêt de cette redevance de marque, le cabinet [14] relève que « la convention de redevance de marque a permis à la société [16] d'attirer de nouveaux clients jusqu'en 2016, puis de favoriser le maintien de la sous-traitance réalisée auprès des sociétés du groupe, outre qu'elle a fait l'objet d'une diminution à l'occasion de la période administration provisoire ».

Sur le caractère normal et bénéfique de la convention d'assistance entre les sociétés [16] et [21]

Poursuivie et exécutée par l'administrateur provisoire, comme par M. [X], cette convention signée en 2016 comprend les prestations d'assistance commerciale (prospection, négociation, accès au logiciel de suivi client), d'assistance administrative, de prestations de développement de la marque employeur et recrutement, de prestations de formation, de prestations d'animation / team building et de mise à disposition d'espace de co-working.

Le cabinet [14] observe que le champ de la mission confiée à l'occasion de la convention de 2016 était plus important que celui résultant de la précédente convention de 2006, ce qui apparaissait cohérent avec le rôle de société pivot entretenu par la société [21] et qu'en conséquence le niveau de facturation retenu, qui était identique pour toutes les sociétés de l'environnement du groupe informel, n'appelait aucun commentaire.

Enfin et surtout, le cabinet [14] n'attribue rien d'anormal aux conditions financières et juridiques de cette convention et constate au contraire que sur la période 2017 - 2019, soit durant la gestion de M. [X], il a été octroyé à la société [16] des avoirs, afin de prendre en considération les fluctuations de chiffre d'affaires.

Cette convention a donc permis à la société [16] de bénéficier de prestations dont elle ne disposait pas en interne et à coût quasi-nul.

Enfin, pour objectiver une aggravation de l'insuffisance d'actif du chef de ces conventions, les premiers juges ont à tort additionné les coûts de ces conventions en omettant les avoirs.

Sur la mise à disposition de personnel

Décrit comme une nouvelle fraude de M. [X], la mise à disposition de personnel a été bénéfique à la société [16], et la preuve du caractère fictif de l'emploi de Mme [S] [B] selon le mandataire judiciaire n'est pas rapportée, d'autant que ce dernier l'a conservée à son poste dans les effectifs de la société, notamment pour assurer la continuité des missions qui lui étaient dévolues.

Sur l'intérêt pour la société [16] de recourir à la sous-traitance

S'agissant de la sous-traitance reprochée par le mandataire judiciaire, force est de relever que ce dernier y a lui aussi eu recours et que la présente cour lui a rappelé que sa contestation de créance était infondée puisque cette sous-traitance avait été décidée par l'administrateur provisoire lui-même.

Il s'ensuit que relier la décision de recourir à la société [26] en qualité de sous-traitance avec une décision prise du temps de M. [X] et qui serait de surcroît fautive est inopérant.

Le cabinet [14] conclut, aux termes de son rapport, que « le recours à la sous-traitance était ainsi nécessaire pour réaliser le volume de prestations confiées à [16] par ses clients, qu'ils soient membres de l'environnement économique ou non ».

S'agissant du taux de marge, il est établi que ce taux est supérieur à 10%.

Enfin, il est observé que la société [21] ne s'est vu confier aucune mission de sous-traitance par la société [16], que si la société [26] s'est vu confier une mission de sous-traitance - apparue nécessaire en raison de la défaillance de la société [28] et mise en place en septembre 2019 ' elle a été décidée par l'administrateur provisoire, et que le désengagement brutal de la société [28] qui représentait 980 115 euros en 2015, 1 287 358 euros en 2016, 1 011 203 euros en 2017, puis 80 093 euros en 2018 est déterminant.

Il en résulte qu'aucun des griefs relevés au titre des actes examinés supra n'est établi, les conventions en cause étant favorables et appliquées dans un sens conforme à l'intérêt social de la société [16], que M. [X] ayant au surplus obtenu des avoirs sur les conventions de redevance de marque et de prestations de service, ces conventions ayant été poursuivies et exécutées par l'administrateur provisoire, qui n'a non-seulement décelé aucune anomalie, mais surtout en a bénéficié par le maintien notamment en poste de Mme [S] [B], la société [21] n'ayant jamais été sous-traitante de la société [16] et la sous-traitance de la société [26] ayant été sollicitée par l'administrateur provisoire.

Sur la prétendue direction de fait de M. [M] [L]

Comme il a été vu supra, la gestion de fait de M. [L] n'est pas établie. Cette faute ne saurait donc être retenue.

Sur la faute tirée de la contribution à la survenance d'une insuffisance d'actif

Il a été examiné que les conventions qualifiées de fautives n'ont manifestement permis le détournement d'aucun client et ont été favorables à la société [16], de sorte que l'insuffisance d'actif ne peut provenir de cette hypothèse. De même, les conventions de redevance de marque et de prestations de services ont fait l'objet d'avoirs durant la gérance de M. [X], afin d'aider économiquement et commercialement la société [16], de sorte que l'insuffisance d'actif ne peut donc pas non-plus être déterminée par cette situation, outre que la circonstance que ces conventions aient été poursuivies et exécutées par l'administrateur provisoire ne peut être opposée à M. [X].

Par ailleurs, la sous-traitance, qui répondait à des conditions normales et bénéfiques pour la société [16], était nécessaire puisqu'elle ne disposait pas de ressources suffisantes pour le chiffre d'affaires finalement réalisé et que cette mesure lui a été profitable, de sorte que l'insuffisance d'actif n'est pas établie par la sous-traitance. S'agissant plus précisément de la sous-traitance décidée par l'administrateur provisoire, celle-ci ne peut avoir contribuée à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle n'a pas été payée et que la société [16] a reçu 100% du paiement de la prestation par le client final. Enfin, la chute du chiffre d'affaires - non fautive comme il a été démontrée - résulte du désengagement massif de la société [28] pour le groupe et du changement de stratégie des principaux clients pour les clients externes, de sorte que la corrélation entre le chiffre d'affaires en baisse et l'insuffisance d'actif est inexistante.

Par conséquent, ni l'insuffisance d'actif existant au jour de la cessation des fonctions du dirigeant poursuivi, ni l'insuffisance d'actif certaine à tout le mois en son principe, ni la faute de gestion qui aurait contribué à la survenance de l'insuffisance d'actif ne sont établies.

Aussi, convient-il de déduire de ces constatations que la preuve des prétendues fautes de gestion n'est pas rapportée et qu'aucun autre motif de réformation du jugement n'est opérant.

La cour infirmera par conséquent la décision critiquée concernant M. [X].

Sur les frais du procès

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement s'agissant des dépens et autres frais.

La S.E.L.A.R.L. [18]-[A], prise en la personne de Me [D] [A], en qualité d'administrateur judiciaire de la société [16], Me [D] [A], la S.E.L.A.R.L. [22], prise en la personne de Me [R] [V], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [16], Me [N] [W], en qualité de mandataire ad hoc de la société [16], parties succombantes, seront condamnées aux dépens d'appel.

Enfin, l'équité et les circonstances de la présente affaire commandent de rejeter les prétentions formées au titre des frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Se déclare incompétente pour statuer sur la caducité de la déclaration d'appel de MM. [M] [L] et [J] [X] à l'égard de la SELARL [18]-[A], ès-qualités d'administrateur judiciaire de la SARL [16] ;

Déclare recevable l'intervention forcée de la SELARL [18]-[A] et déclare commun l'arrêt à toutes les parties dans la cause ;

Infirme le jugement en ses dispositions frappées d'appel ;

Y ajoutant,

Rejette les demandes de sanctions formées à l'encontre de MM. [M] [L] et [J] [X] ;

Condamne La S.E.L.A.R.L. [18]-[A], prise en la personne de Me [D] [A], en qualité d'administrateur judiciaire de la société [16], Me [D] [A], la S.E.L.A.R.L. [22], prise en la personne de Me [R] [V], en qualité de liquidateur judiciaire de la société [16], Me [N] [W], en qualité de mandataire ad hoc de la société [16], aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du même code.