CA Lyon, 3e ch. A, 8 janvier 2026, n° 21/05628

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par acte authentique reçu le 3 avril 2014, M. [K] [O] a cédé à la SARL Baucafé un fonds de commerce de bar restaurant situé [Adresse 4] [Localité 12] [Adresse 9], exploité sous le nom commercial Le café du 6ème.

L'acte de cession contenait un pacte de préférence au bénéfice du vendeur.

La société cessionnaire a acquis les locaux dans lesquels était exploité le fonds de commerce, le 1er août 2017.

Selon acte sous seing privé du 8 janvier 2019, la société Baucafé a cédé le fonds de commerce à la SAS L'Affaire du 6, pour un prix de 320 000 euros.

Par acte authentique reçu le 27 mai 2019, elle a vendu l'immeuble à la société Albert Toujours.

Un avis de publication dans le journal la Tribune de [Localité 12] du 24 janvier 2019 a permis à M. [O] d'apprendre que le fonds de commerce avait fait l'objet d'une cession par la société Baucafé.

Par courrier officiel de son conseil du 19 février 2019, M. [O] a informé les conseils de la société Baucafé et de la société L'Affaire du 6 que cette cession avait été réalisée en violation de ses droits, en raison du pacte de préférence stipulé à son bénéfice dans l'acte de cession du 3 avril 2014.

Par acte introductif d'instance du 17 juin 2019, M. [O] a fait assigner les sociétés Baucafé et L'Affaire du 6 devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de voir prononcer la nullité de l'acte de cession du fonds de commerce du 8 janvier 2019, en application du pacte de préférence, et, subsidiairement, de voir condamner solidairement les sociétés Baucafé et L'Affaire du 6 à lui verser la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Par exploit du 9 décembre 2019, la société Baucafé a assigné la société Notaire [Localité 12] [Adresse 11] en intervention forcée, afin de la voir condamner, à titre subsidiaire, à la relever et garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre.

Par jugement du 20 janvier 2020, le tribunal de commerce de Lyon a ordonné la jonction des deux procédures.

Par jugement contradictoire du 19 mai 2021, le tribunal de commerce de Lyon a :

- dit recevable l'exception d'incompétence soulevée par la société Notaire [Localité 12] Bugeaud,

- s'est déclaré partiellement incompétent au profit du tribunal judiciaire de Lyon pour traiter de l'instance enrôlée sous le numéro 2019J1995,

- disjoint les instances enrôlées sous les numéros 2019J1061 et 2019J1995,

- dit qu'à défaut d'appel, le greffier du tribunal conformément à l'article 82 nouveau du code de procédure civile transmettra le dossier de l'affaire 2019J1995 à la juridiction désignée,

- laissé à la juridiction compétente le soin de statuer sur les demandes formulées, dans le cadre de l'instance 2019J1995, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens,

- débouté M. [O] de sa demande de nullité de l'acte de vente daté du 8 janvier 2019 portant sur la vente d'un fonds de commerce de bar café restaurant exploité [Adresse 5]), connu sous le nom commercial Le Café du 6, intervenue entre la société Baucafé et la société L'Affaire du 6,

- jugé que la société Baucafé a commis une faute en ne respectant pas les termes du pacte de préférence contenu dans l'acte de vente du 3 avril 2014,

- condamné la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- dit et jugé qu'il n'est pas démontré que la société L'Affaire du 6 avait connaissance de l'existence du pacte de préférence conclu entre M. [O] et la société Baucafé tant lors de la signature du compromis de vente que lors de l'acte de cession,

- débouté M. [O] de sa demande indemnitaire formée à l'encontre de la société L'Affaire du 6,

- rejeté l'ensemble des autres demandes des parties dans le cadre de l'instance 2019J1061,

- condamné la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné solidairement la société Baucafé et M. [O] à payer la somme de 1 500 euros à la société L'Affaire du 6 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Baucafé aux dépens de l'instance,

- dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire.

'

Par déclaration reçue au greffe le 2 juillet 2021, la société Baucafé a interjeté appel de ce jugement, limité aux chefs de dispositif ayant jugé qu'elle a commis une faute en ne respectant pas les termes du pacte de préférence contenu dans l'acte de vente du 3 avril 2014, l'ayant condamnée à payer à M. [O] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts, ayant dit et jugé qu'il n'est pas démontré que la société L'Affaire du 6 avait connaissance de l'existence du pacte de préférence conclu entre M. [O] et la société Baucafé tant lors de la signature du compromis de vente que lors de l'acte de cession, débouté M. [O] de sa demande indemnitaire formée à l'encontre de la société L'Affaire du 6, rejeté l'ensemble des autres demandes des parties dans le cadre de l'instance 2019J1061, l'ayant condamnée à payer à M. [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance, et l'ayant condamnée, solidairement avec M. [O], à payer à la société L'Affaire du 6 la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Au terme de conclusions d'appelante n°3, notifiées par voie dématérialisée le 25 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la société Baucafé demande à la cour, au visa des articles 122, 789, 907, 564 et suivants du code de procédure civile, 1134 et 1147 et suivants anciens du code civil, 1240 et suivants, 1103, 1102, 1123, 1231-1 et suivants du code civil, de :

- dire et juger irrecevable la demande d'irrecevabilité pour prétention nouvelle en appel formée par la société L'Affaire du 6,

- en tout état de cause, la rejeter,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lyon en date du 19 mai 2021, en ce qu'il a :

' débouté M. [O] de sa demande de nullité de l'acte de cession du fonds de commerce du 8 janvier 2019,

- réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lyon en date du 19 mai 2021, en ce qu'il a :

' jugé que la société Baucafé a commis une faute en ne respectant pas les termes du pacte de préférence contenu dans l'acte de vente du 3 avril 2014,

' condamné la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts,

' dit et jugé qu'il n'est pas démontré que la société L'Affaire du 6 avait connaissance de l'existence du pacte de préférence conclu entre M. [O] et la société Baucafé tant lors de la signature du compromis de vente que lors de l'acte de cession,

' débouté M. [O] de sa demande indemnitaire formée à l'encontre de la société L'Affaire du 6,

' rejeté l'ensemble des autres demandes des parties dans le cadre de l'instance 2019J1061,

' condamné la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamné solidairement la société Baucafé et M. [O] à payer à la société L'Affaire du 6 la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' condamné la société Baucafé aux entiers dépens de l'instance,

Statuant à nouveau,

- débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes comme infondées et injustifiées,

- à titre subsidiaire, si elle devait être condamnée à verser une quelconque somme à M. [O] au titre de son indemnisation, de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, condamner solidairement la société L'Affaire du 6 avec la société Baucafé,

En tout état,

- rejeter la demande de garantie formée par la société L'Affaire du 6 à l'encontre de la société Baucafé comme étant infondée et injustifiée,

- rejeter les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile par M. [O] et par la société L'Affaire du 6 à son encontre,

- condamner M. [O] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance,

- condamner M. [O] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel,

- condamner M. [O] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Au terme de conclusions d'intimé n°3 notifiées par voie dématérialisée le 27 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, M. [O] demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1123 nouveau du code civil et 1134, 1382 et 1589 anciens du code civil, de :

- réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lyon en date du 19 mai 2021 en ce qu'il a :

' débouté M. [O] de sa demande d'annulation de l'acte de vente du 8 janvier 2019 portant sur la vente du fonds de commerce de bar café exploité [Adresse 6] intervenue entre la société Baucafé et la société L'Affaire du 6,

' évalué le montant des dommages et intérêts dus par la société Baucafé à son profit à hauteur de 15 000 euros,

' jugé que la société L'Affaire du 6 n'avait pas connaissance de l'existence du pacte de préférence conclu entre M. [O] et la société Baucafé,

' débouté M. [O] de sa demande indemnitaire à l'encontre de la société L'Affaire du 6,

' condamné M. [O] à régler la somme de 1 500 euros à la société L'Affaire du 6 au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau,

À titre principal,

- prononcer l'annulation de l'acte de vente daté du 8 janvier 2019 portant sur la vente d'un fonds de commerce de bar café restaurant exploité [Adresse 5]) connu sous le nom commercial Le Café du 6ème, intervenue entre la société Baucafé et la société L'Affaire du 6,

À titre subsidiaire,

- juger que la responsabilité contractuelle de la société Baucafé et la responsabilité délictuelle de la société L'Affaire du 6 sont engagées et qu'elles ont toutes deux concouru au préjudice qu'il a subi,

- condamner la société Baucafé et la société L'Affaire du 6 in solidum à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- débouter la société Baucafé et la société L'Affaire du 6 de l'intégralité de leurs demandes, moyens et conclusions,

- condamner in solidum les sociétés Baucafé et L'Affaire du 6 à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner in solidum les sociétés Baucafé et L'Affaire du 6 aux entiers dépens de la procédure d'appel et de première instance.

Au terme de conclusions d'intimée n°3 notifiées par voie dématérialisée le 24 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la société L'Affaire du 6 demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147, 1165 et 1382 anciens du code civil, et 9, 564 et suivants et 907 du code de procédure civile, de :

- déclarer irrecevable la demande de condamnation solidaire présentée par la société Baucafé à son encontre,

- débouter M. [O] et la société Baucafé de leurs demandes formées à son encontre,

A titre principal,

- confirmer le jugement rendu le 19 mai 2021 par le tribunal de commerce de Lyon en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

- condamner M. [O] à lui payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Baucafé à lui payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

- condamner la société Baucafé à la relever et garantir tant de toutes les conséquences financières de l'annulation éventuelle de l'acte de cession du fonds de commerce, que de toutes les sommes qui seraient éventuellement mises à sa charge dans le cadre de la présente procédure,

- condamner la société Baucafé à lui payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

En tout état de cause,

- condamner la société Baucafé, ou qui mieux le devra, aux entiers dépens de la procédure d'appel.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 février 2023, les débats étant fixés initialement au 18 juin 2025, puis à l'audience du 6 novembre 2025.

SUR CE

Sur la demande d'annulation de l'acte de cession de fonds de commerce du 8 janvier 2019

Le tribunal a rejeté la demande d'annulation de l'acte de cession présentée par M. [O] au motif que ce dernier n'apportait pas d'élément démontrant que l'acquéreur avait connaissance d'un pacte de préférence et qu'il ne pouvait pas reprocher à ce dernier de ne pas avoir pris l'initiative de faire des vérifications.

Se fondant sur les dispositions de l'article 1123 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, et de la jurisprudence antérieure qu'il codifie, M. [O] prétend, au soutien de son appel incident, qu'étant bénéficiaire d'un pacte de préférence inséré dans l'acte de cession qu'il a signé avec la société Baucafé le 3 avril 2014, il est en droit d'exiger l'annulation de la cession du fonds de commerce conclue avec un tiers en méconnaissance de ses droits, dès lors que le tiers, en l'occurrence la société L'affaire du 6, avait nécessairement connaissance du pacte de préférence et de son intention de s'en prévaloir.

La société Baucafé objecte que l'appelant incident ne démontre pas que le tiers acquéreur avait connaissance du pacte de préférence et de son intention de s'en prévaloir, conditions cumulatives exigées par la jurisprudence pour que le bénéficiaire d'un pacte de préférence puisse solliciter l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits.

La société L'Affaire du 6 soutient également que M. [O] ne rapporte pas la preuve que les deux conditions cumulatives exigées depuis l'arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 26 mai 2006 sont réunies, faisant valoir que sa connaissance du pacte de préférence dont bénéficiait l'appelant incident ne peut résulter de la publication de l'acte notarié du 3 avril 2014 contenant ce pacte, dont la preuve n'est pas rapportée.

Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, modifié par l'article 16 de la loi n°2018-287 du 20 avril 2018, les dispositions de l'article 1123 du code civil sont entrées en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public.

Le pacte de préférence dont se prévaut l'appelant incident est stipulé dans l'acte authentique de cession de fonds de commerce conclu entre la société Baucafé et M. [O] le 3 avril 2014.

Il en résulte que le régime juridique qui lui est applicable demeure celui antérieur à l'entrée en vigueur de l'article 1123 du code civil.

Le pacte est ainsi régi par l'article 1142 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016, en application duquel la Cour de cassation retient que le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. [ Cass Ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376 ].

La charge de la preuve des deux conditions cumulatives ainsi énoncées incombe au bénéficiaire du pacte.

Au soutien de son appel incident, M. [O] considère que l'explication du cessionnaire du fonds, selon laquelle il n'aurait pas eu connaissance du pacte de préférence n'est pas recevable, la société L'affaire du 6 ayant nécessairement eu connaissance de l'existence du pacte lors de la signature de l'acte de cession dès lors qu'il lui suffisait de consulter l'acte de cession antérieur, authentifié en avril 2014 par le même notaire que celui qui a rédigé le compromis de cession du fonds de commerce à son profit, et qu'elle a obligatoirement consulté cet acte de cession antérieur, le pacte de préférence constituant une des conditions fondamentales et essentielles de tout contrat de cession qui implique de vérifier son existence.

Il ajoute que le paragraphe 'Origine de propriété' en page 2 du compromis de vente permettait d'avoir connaissance des actes précédents et de vérifier toutes les informations de nature à avoir une incidence sur la réitération de l'acte.

Il fait également valoir que le pacte de préférence a été stipulé dans un acte authentique publié à la Conservation des hypothèques, ce qui le rend opposable aux tiers.

En ce qui concerne la connaissance par la société acquéreur de son intention de se prévaloir du pacte de préférence, il prétend que si son droit de préférence n'a pas été purgé, c'est parce que la société L'affaire du 6 se doutait qu'il s'en prévaudrait, soulignant que cette dernière avait fait une offre globale portant sur le fonds et les murs, pour éluder l'exercice de son droit de préférence, alors que le fonds de commerce était parfaitement exploitable sans les murs.

M. [O] ne rapporte aucune preuve tangible de la publication de l'acte du 3 avril 2014 à la Conservation des hypothèques, se contentant de produire l'annonce légale parue dans le journal La Tribune de [Localité 12] du 24 au 30 janvier 2019, qui n'évoque pas le pacte de préférence.

Il y a lieu de rappeler que les actes de cession de fonds de commerce, établis sous seing privé, ne sont pas soumis à une obligation de publication à la Conservation des hypothèques et, ainsi que le relève justement la société L'Affaire du 6, que les pactes de préférence qui s'analysent en une promesse unilatérale conditionnelle et ne constituent pas une restriction au droit de disposer, ne sont pas soumis à une publicité obligatoire.

D'autre part, il ressort expressément, tant du compromis du 17 septembre 2018 que de l'acte de cession du 8 janvier 2019, que la société Baucafé a déclaré à la société L'Affaire du 6 que le fonds n'était grevé d'aucune priorité d'achat, et l'acquéreur n'avait aucune raison de remettre en cause les déclarations du cédant, et ce d'autant moins que la précédente cession avait été authentifiée par le prédécesseur de Me [I], rédacteur du compromis.

Et, contrairement à ce qu'affirme M. [O], le tiers acquéreur n'est pas tenu de procéder à des investigations sur les actes antérieurs en présence de telles déclarations du cédant.

Dès lors, ni la mention de l'origine de propriété dans l'acte de cession, ni le fait que le notaire rédacteur du compromis soit le successeur du rédacteur de l'acte de cession d'avril 2014, ni le caractère que M. [O] qualifie d'essentiel du pacte de préférence ne sont de nature à laisser présumer une connaissance de son existence par le tiers acquéreur.

Il n'est donc pas démontré que la société L'Affaire du 6 avait connaissance de l'existence du pacte de préférence lors de la signature de l'acte de cession du 8 janvier 2019.

S'agissant de la connaissance par l'acquéreur de l'intention de M. [O] de se prévaloir du pacte de préférence, elle n'est pas davantage établie.

Contrairement à ce qu'affirme l'appelant incident, elle ne ressort pas explicitement du caractère global de l'offre de cession portant sur le fonds de commerce et les murs, qui peut parfaitement s'expliquer par le projet d'investissement de la société L'Affaire du 6, et l'absence de purge du droit de préférence par le cédant et le témoignage de l'ancienne concubine de M. [O], attestant de l'intention de rachat de celui-ci, ne suffisent pas à caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur, et ce d'autant que M. [O] n'a manifesté aucune intention concrète de rachat, ni auprès du cessionnaire avant la vente, ni même dans sa lettre au notaire du 19 février 2019, postérieure à la cession.

La lettre de Me [I] du 7 mai 2019 qui indique au conseil de M. [O] que l'acquéreur a fait une offre écrite globale portant à la fois sur le fonds et les murs et que, compte tenu de cette opération globale, il lui a semblé que le droit de préférence ne pouvait pas être exercé par son bénéficiaire, n'est pas davantage de nature à établir que le cessionnaire aurait volontairement voulu priver M. [O] de sa faculté d'exercer son droit de préférence.

Faute par l'appelant incident d'apporter la preuve de la connaissance par le tiers acquéreur de l'existence du pacte de préférence et de son intention de s'en prévaloir, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté sa demande d'annulation de l'acte de cession du 8 janvier 2019, le jugement déféré méritant confirmation sur ce point.

Sur la demande subsidiaire de dommages-intérêts formée par M. [O]

Sur la demande indemnitaire formée contre la société Baucafé

Reprochant à la société Baucafé d'avoir engagé sa responsabilité contractuelle en cédant le fonds de commerce sans purger son droit de préférence, au mépris de la force obligatoire du pacte de préférence auquel elle s'était engagée, M. [O] sollicite l'indemnisation des préjudices que lui a occasionné ce manquement contractuel, ayant perdu une chance de réaliser une plus value et des bénéfices.

Il fait valoir, qu'en dépit du courrier officiel de son conseil du 19 février 2019, rappelant ses droits légitimes, la société appelante n'a pas remis en cause les opérations, l'acte de vente des murs étant régularisé postérieurement, et qu'elle ne saurait se dédouaner de toute responsabilité en expliquant qu'elle a engagé un recours contre son notaire, Me [I].

La société Baucafe conteste avoir commis une faute contractuelle en faisant valoir qu'elle n'a rédigé aucun acte, ayant demandé l'assistance de son notaire pour l'opération de cession du fonds de commerce et des murs, et l'acte de cession du fonds de commerce ayant été rédigé par le conseil de la société L'Affaire du 6.

Elle ajoute qu'elle ignorait totalement qu'il lui appartenait de respecter l'acte initial régularisé en avril 2014, ayant confié l'opération à son notaire sans se soucier des formalités à respecter, et estime qu'elle n'avait pas à vérifier les actes rédigés par des professionnels, en précisant avoir engagé une action en responsabilité contre son notaire pendante devant le tribunal judiciaire de Lyon.

Il résulte de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.»

L'article 1147 du même code énonce que « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution ne provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.»

En l'espèce, la société Baucafé a contracté un engagement clair et précis de préférence au profit de M. [O] aux termes d'un acte authentique de cession de fonds de commerce le 3 avril 2014. En cédant son fonds de commerce à la société L'Affaire du 6 le 8 janvier 2019, sans avoir préalablement proposé la vente au bénéficiaire du pacte, la société Baucafé a méconnu la force obligatoire du contrat qu'elle avait signé.

En sa qualité de signataire de l'acte du 3 avril 2014, la société appelante ne pouvait pas ignorer l'existence du droit de préférence qu'elle avait elle-même consenti. Sa mauvaise foi est caractérisée par la déclaration mensongère qu'elle a faite dans l'acte de cession du 8 janvier 2019, garantissant expressément au cessionnaire que le fonds n'était grevé d'aucune priorité d'achat, alors qu'elle savait être liée par le pacte de préférence stipulé moins de cinq ans auparavant.

Le débiteur d'une obligation contractuelle demeure tenu de son inexécution envers son cocontractant, nonobstant les fautes que pourraient avoir commises les professionnels intervenus à l'opération.

Dès lors, la faute éventuelle de l'officier ministériel pourra, le cas échéant, justifier une action récursoire du cédant, mais ne constitue pas une cause étrangère de nature à l'exonérer de sa responsabilité envers le bénéficiaire du pacte.

La société Baucafé est ainsi tenue de réparer les préjudices résultant de ses manquements contractuels.

M. [O] affirme qu'il avait pour projet de se prévaloir de son droit de préférence sur le fonds de commerce pour l'exploiter avec son fils, professionnel de la restauration, et qu'il disposait des fonds disponibles pour faire un apport conséquent dans le cadre de l'acquisition du fonds s'il lui avait été proposé, en précisant avoir acquis plusieurs établissements et avoir toujours obtenu un financement pour ces acquisistions.

Il estime avoir perdu une chance de réaliser une plus-value, en produisant une annonce immobilière d'octobre 2021 valorisant le fonds à 490 000 euros, ce qui constitue une plus-value de 170 000 euros par rapport au prix d'achat en 2019, précisant ne pas avoir pu s'engager dans l'achat d'un autre établissement en raison de la procédure en cours.

Il prétend avoir également perdu une chance de réaliser des bénéfices pendant une période d'exploitation de 7 ans, correspondant à la durée des emprunts bancaires contractés pour l'acquisition d'un fonds de commerce, ce qui représente, sur la base du résultat d'exploitation au 31 décembre 2017, une somme de 248 269 euros, et sollicite l'allocation d'une indemnité de 100 000 euros, représentant 30% du prix de vente.

La société Baucafé objecte que l'existence d'une faute contractuelle n'implique pas nécessairement l'existence d'un dommage et considère que M. [O] n'apporte pas la preuve qu'il a subi un préjudice, n'ayant jamais eu l'intention et les moyens financiers de racheter le fonds.

Elle reproche au tribunal de l'avoir condamnée à lui payer une somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts après avoir relevé que M. [O] n'apportait pas d'éléments susceptibles de justifier le montant de son préjudice.

Elle considère que M. [O] ne justifie d'aucune perte de chance de réaliser une plus value lors de la revente du fonds de commerce, puisqu'il ne démontre pas qu'il aurait acheté le fonds de commerce s'il lui avait été proposé pas plus qu'il n'établit pas qu'il l'aurait revendu, en faisant valoir que les annonces immobilières ne peuvent suffire à justifier du montant de la revente d'un fonds de commerce.

Elle ajoute que les documents relatifs à l'activité de son fils sont établis pour les besoins de la cause et ne sont pas probants quant au projet de rachat d'un fonds de restauration, et souligne que ses relevés de comptes bancaires ne démontrent pas sa capacité à acquérir le fonds de commerce et les murs, alors qu'il s'agissait d'une opération globale.

Elle soutient enfin que la perte de chance de réaliser des bénéfices invoquée tardivement en cause d'appel n'est pas sérieuse, l'intéressé tentant de justifier après coup le montant de sa demande formée à hauteur de 100 000 euros, au terme d'une évaluation incohérente qui ne tient pas compte du prix d'achat du fonds et des murs.

Selon l'article 1149 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, « les dommages-intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après.»

La perte de chance est caractérisée par la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable.

La reconnaissance d'une perte de chance permet de réparer une part de l'entier dommage, déterminée à hauteur de la chance perdue, lorsque ce dommage n'est pas juridiquement réparable.

En l'espèce, M. [O] justifie d'une capacité financière rendant vraisemblable sa faculté d'acquérir le seul fonds de commerce litigieux.

En outre, le fait qu'il ait lui-même précédemment exploité ce fonds sans être propriétaire des murs démontre que l'opération globale n'était pas indispensable, mais relevait d'un choix de la part des intimées.

Cependant, les pièces produites sont insuffisantes à établir l'état d'avancement du projet de rachat du fonds invoqué par M. [O], l'attestation de son ex-concubine, établie plusieurs années après la cession litigieuse, présentant, au regard de sa tardiveté et des liens l'unissant à celui-ci, une force probante limitée.

En outre, lorsqu'il a eu connaissance de la vente réalisée au mépris de ses droits, M. [O] n'a pas sollicité l'annulation de la cession du fonds dans le courrier officiel adressé au vendeur par son conseil, le 19 février 2019, mais a d'emblée sollicité réparation de son préjudice.

Son intention ferme d'acquérir le fonds lors de sa cession en janvier 2019 n'est donc pas suffisamment établie.

Il en résulte que la perte de chance de réaliser une plus-value ou des bénéfices d'exploitation qu'il invoque n'est ni certaine ni sérieuse pour ouvrir droit à l'allocation de dommages-intérêts.

Cependant, l'inexécution par la société Baucafé de son engagement de préférence a causé à M. [O] un préjudice moral certain, résultant de la renonciation forcée à un projet d'investissement en raison de la perte de son droit de préférence et de la déloyauté de la société appelante.

Ce préjudice sera réparé par l'allocation de dommages-intérêts d'un montant de 5 000 euros, infirmant sur ce point le jugement critiqué.

Sur la demande indemnitaire formée contre la société L'Affaire du 6

M. [O], appelant incident, reproche également au cessionnaire du fonds de commerce de ne pas avoir respecté la situation juridique créée par le contrat contenant le pacte de préférence, alors qu'il avait connaissance de son existence, et de ne pas s'être assuré que le promettant avait satisfait à son obligation de négocier en priorité avec le bénéficiaire, avant de contracter.

Il fait valoir que l'article 1123 alinéa 3 du code civil prévoit le principe d'une action interrogatoire imposant au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir.

Selon lui, c'est par la collusion frauduleuse et l'omission délibérée menées de concert par les intimées que son droit de préférence a été écarté, les deux parties au contrat de cession ayant un intérêt à ne pas faire respecter le pacte pour réaliser l'opération globale de cession du fonds et des murs.

La société L'Affaire du 6 conteste avoir commis une faute envers M. [O] et rappelle que sa bonne foi est présumée.

Elle fait valoir qu'en vertu du principe de l'effet relatif des contrats, le pacte de préférence auquel elle n'était pas partie ne crée aucune obligation à son égard et que sa responsabilité délictuelle ne peut être engagée que si elle a acquis le bien dans des conditions frauduleuses.

Elle rappelle que le cédant a expressément garanti dans le compromis et dans l'acte réitératif l'absence de restriction de son droit de disposer du fonds, lui ayant donc volontairement caché l'existence du pacte de préférence.

Elle prétend qu'il est démontré qu'elle n'avait pas connaissance du pacte inséré dans l'acte du 3 avril 2014 et elle ne peut donc pas être considérée comme ayant acquis le fonds de commerce de mauvaise foi, M. [O] ne rapportant pas la preuve d'une collusion frauduleuse entre elle et la société cédante.

Elle ajoute qu'elle n'aurait eu aucun intérêt à ne pas respecter le pacte si elle en avait eu connaissance, mais au contraire, aurait eu intérêt à le purger.

La société L'Affaire du 6 est tiers au contrat conclu entre M. [O] et la société Baucafé le 3 avril 2014 et seule sa responsabilité délictuelle peut être recherchée.

Aux termes de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

La responsabilité délictuelle du tiers acquéreur d'un bien grevé d'un pacte de préférence ne peut être engagée qu'à la condition qu'il soit démontré l'existence d'une collusion frauduleuse avec le cédant, laquelle présuppose nécessairement la connaissance par le tiers de l'existence du pacte de préférence au moment de la conclusion du contrat.

Or, comme il a été précédemment démontré, M. [O] ne rapporte pas la preuve que la société L'Affaire du 6 avait connaissance de l'existence du pacte de préférence lors de la signature de l'acte de cession du 8 janvier 2019.

En outre, le pacte de préférence litigieux ayant été conclu le 3 avril 2014, il n'est pas soumis aux dispositions de l'article 1123 du code civil.

A titre surabondant, le nouvel article 1123 du code civil offre au tiers le droit, et non l'obligation, de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l'existence d'un pacte de préférence et de faire savoir s'il entend s'en prévaloir, cette action visant uniquement au tiers ayant connaissance du pacte de sécuriser juridiquement son acquisition, et non à imposer une obligation générale de vérification à l'ensemble des acquéreurs potentiels.

Aucune faute délictuelle imputable à la société L'Affaire du 6 n'étant caractérisée, c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté M. [O] de sa demande de dommages-intérêts formée contre le tiers acquéreur et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande subsidiaire de condamnation solidaire de la société L'affaire du 6

Sur la recevabilité de la demande

La société L'Affaire du 6 excipe de l'irrecevabilité de cette demande, nouvelle en appel, en se fondant sur l'article 564 du code de procédure civile, la société Baucafé n'ayant formé aucune demande de condamnation à son encontre en première instance.

Elle considère que la demande de condamnation solidaire ne tend pas aux mêmes fins que celle tendant au rejet des demandes formées par M. [O] présentée en première instance et vise l'hypothèse où la société Baucafé serait condamnée.

Elle affirme que la fin de non recevoir qu'elle soulève relève de la compétence de la cour et non de celle du conseiller de la mise en état.

La société Baucafe excipe de l'irrecevabilité de cette fin de non-recevoir soulevée devant la cour alors qu'il n'est pas établi qu'elle relève de sa compétence.

En tout état de cause, elle affirme que sa demande formée subsidiairement vise à faire écarter la demande de condamnation formée par M. [O], en divisant et diminuant les condamnations mises à sa charge, ce qui la rend recevable en application de l'article 564 du code de procédure civile.

Subsidiairement, elle soutient que cette demande tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, à savoir le rejet des demandes formées à son encontre.

Enfin, elle prétend qu'il s'agit d'une demande reconventionnelle, qui est comme telle, recevable.

Selon l'article 789, 6° du code de procédure civile, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2020 au 1er septembre 2024, le juge de la mise en état a compétence pour statuer sur les fins de non-recevoir.

L'article 907 du même code rend ces dispositions applicables au conseiller de la mise en état devant la cour d'appel.

Il résulte d'un avis de la deuxième chambre de la Cour de cassation (Civ. 2e, avis, 11 octobre 2022, avis n° 22-70.010) que les fins de non-recevoir tirées des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile relèvent de la compétence de la cour d'appel et non de celle du conseiller de la mise en état.

La fin de non recevoir tirée du caractère nouveau de la demande subsidiaire de la société Baucafé est donc recevable devant la cour.

L'article 564 du code de procédure civile énonce que « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour oppser compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

Toutefois, aux termes de l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l'espèce, la société Baucafé, appelante de la condamnation au paiement de dommages-intérêts prononcée à son encontre, sollicite subsidiairement la condamnation solidaire de la société L'Affaire du 6, dans l'hypothèse où elle serait condamnée à indemniser M. [O].

Cette demande subsidiaire constitue l'accessoire de sa demande formée en première instance tendant à faire écarter les prétentions de M. [O], puisqu'elle a pour objet de diminuer les condamnations mises à sa charge.

Elle sera ainsi déclarée recevable en application de l'article 566 du code de procédure civile.

Sur le bien fondé de la demande

La société Baucafé prétend qu'elle n'est pas exclusivement responsable du non respect du pacte de préférence en faisant valoir qu'elle n'a pas volontairement tenu la société L'Affaire du 6 dans l'ignorance de l'existence du pacte, cette dernière s'étant adjoint les conseils d'un avocat tout au long de l'opération de cession, qui a rédigé l'acte de cession, de sorte qu'il lui appartenait de vérifier l'existence du pacte de préférence et de le purger, le cas échéant.

Elle relève que la société L'Affaire du 6 n'a pas entendu mettre en oeuvre la responsabilité de son conseil, alors que, pour sa part, elle n'a pas rédigé les actes de cession, mais s'était fait assister de son notaire auquel il incombait de vérifier les actes antérieurs.

La société L'Affaire du 6 affirme que l'appelante ne pouvait pas ignorer l'existence du pacte et qu'elle l'a volontairement tenue dans l'ignorance de son existence en déclarant dans le compromis et l'acte que le fonds ne faisait l'objet d'aucune priorité d'achat.

Elle considère que la société cédante est donc exclusivement responsable du non-respect du pacte qu'elle a signé avec M. [O] et auquel elle n'n'était pas partie.

La condamnation solidaire de la société intimée implique la démonstration d'une faute commise par celle-ci à l'égard de M. [O], engageant sa responsabilité délictuelle.

Or, il a été précédemment retenu qu'aucune faute délictuelle imputable à la société L'Affaire du 6 n'était caractérisée et le fait que cette dernière n'ait pas recherché la responsabilité de son propre conseil est sans incidence sur sa propre responsabilité.

Ainsi, la demande subsidiaire de condamnation solidaire de la société intimée formée par la société Baucafé sera rejetée.

En conséquence, la demande de la société L'Affaire du 6 tendant à être relevée et garantie par la société appelante des condamnations mises à sa charge est sans objet.

Sur les dépens et les frais de procédure

Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la société Baucafé aux dépens de première instance.

La société Baucafé et M. [O] supporteront chacun leurs propres dépens d'appel dans leurs rapports réciproques et il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à leur profit.

M. [O] et la société Baucafé, succombant en leurs prétentions respectives à l'encontre de la société L'Affaire du 6, supporteront les dépens d'appel exposés par cette dernière.

Il est par ailleurs équitable de mettre à la charge de M. [O] une partie des frais de procédure exposés par la société L'Affaire du 6 à hauteur d'appel.

Il sera ainsi condamné à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'équité commande également de mettre à la charge de la société Baucafé une partie des frais irrépétibles de la société L'Affaire du 6, et elle sera également condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Lyon du 19 mai 2021 en ses dispositions frappées d'appel, sauf en ce qu'il a condamné la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts,

L'infirme sur ce point et, statuant à nouveau,

Condamne la société Baucafé à payer à M. [O] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts,

Y ajoutant,

Déclare recevable la demande subsidiaire de condamnation solidaire de la société L'Affaire du 6 formée par la société Baucafé,

Déboute la société Baucafé de sa demande subsidiaire de condamnation solidaire de la société L'Affaire du 6,

Déclare sans objet la demande de garantie formée par la société L'Affaire du 6 à l'encontre de la société Baucafé,

Dit que la société Baucafé et M. [O] supportent chacun leurs propres dépens d'appel dans leurs rapports réciproques,

Condamne M. [O] et la société Baucafé aux dépens exposés par la société L'Affaire du 6,

Déboute M. [O] et la société Baucafé de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [O] à payer à la société L'Affaire du 6 la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Baucafé à payer à la société L'Affaire du 6 la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.