TA Paris, ch. 1 sect. 2, 31 mars 2025, n° 2202583

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 12 janvier 2022 au tribunal administratif de Poitiers et transmise par une ordonnance du 20 janvier suivant de la présidente de ce tribunal et un mémoire enregistré le 25 mai 2022, la société Eurelec Trading, représentée par Me Laude, Me Boularbah et Me Derenne, demande au tribunal :

1°) d’annuler le titre de perception émis le 15 mars 2021 par lequel le directeur général des finances publiques a mis à sa charge la somme de 6 340 000 euros correspondant à une sanction administrative prononcée le 28 août 2020 par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France, ensemble la décision implicite née le 12 novembre 2021 de rejet de son recours introduit le 10 mai 2021 ;

2°) à titre subsidiaire de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice de l’Union européenne les questions préjudicielles suivantes :

« 1. L’article 34 TFUE (libre circulation des marchandises) doit-il s’interpréter comme s’opposant à l’application extraterritoriale à une entreprise établie dans un Etat membre et ayant pour activité la négociation et l’achat dans cet Etat membre de produits provenant de divers Etats membres et Etats tiers, destinés à être mis en vente dans plusieurs Etats membres, d’une législation nationale du type de celle en cause dans le litige au principal (article L. 441-7 (ancien) du code de commerce français, devenu article L. 441-3) dès lors que cette législation : (i) impose un formalisme tenant à la conclusion au 1er mars de chaque année d’une convention écrite entre fournisseurs et distributeurs, lequel formalisme a pour effet d’entraver la commercialisation de produits en France depuis un autre Etat membre en

empêchant la tenue de négociations uniques paneuropéennes à l’achat, (ii) ne s’applique qu’aux fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services et (iii) n’affecte pas de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en provenance d’autres Etats membres '

2.   L’article 49 TFUE (liberté d’établissement) doit-il s’interpréter comme s’opposant à l’application extraterritoriale d’une législation nationale du type de celle en cause à la question 1 à une entreprise établie dans un Etat membre et ayant pour activité la négociation et l’achat dans cet Etat membre de produits provenant de divers Etats membres et Etats tiers, destinés à être mis en vente dans plusieurs États membres, dès lors que cette législation réduit l’intérêt économique pour l’entreprise d’exercer ses activités en dehors du territoire de l’Etat membre qui est à l’origine de ladite législation '

3.  L’article 56 TFUE (libre prestation de services) doit-il s’interpréter comme s’opposant à l’application extraterritoriale à une entreprise établie dans un Etat membre et ayant pour activité la négociation et l’achat dans cet Etat membre de produits provenant de divers Etats membres et Etats tiers, destinés à être mis en vente dans plusieurs Etats membres, d’une législation nationale du type de celle en cause à la question 1 '

4.   L’article 16 de la Directive 2006/123/CE (« Directive services ») doit-il s’interpréter comme s’opposant à l’application extraterritoriale à une entreprise établie dans un Etat membre et ayant pour activité la négociation et l’achat dans cet Etat membre de produits provenant de divers Etats membres et Etats tiers, destinés à être mis en vente dans plusieurs Etats membres, d’une législation nationale du type de celle en cause à la question 1 '

5.  La notion « d’ordre public », en tant que notion autonome du droit de l’Union ne pouvant être invoquée qu’en cas de

« menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société » (par ex., arrêt CJUE du 14 mars 2000, Association Eglise de scientologie de Paris et Scientology International Reserves Trust c. Premier ministre, C-54/99, EU:C:2000:124, point 18) doit-elle s’interpréter, au regard des articles 56 et 57 du TFUE et de l’article 16 § 1 de la Directive 2006/123/CE (et des arrêts CJUE du 23 novembre 1999, Arblade, C-369/96, EU:C:1999 : 575, point 31 et du 17 octobre 2013, Unamar, C-184/12, EU:C:2013:663, point 46), comme justifiant nécessairement l’entrave à la libre prestation de services résultant de l’application extraterritoriale d’une législation nationale du type de celle en cause à la question 1, au seul motif que cette législation est qualifiée, en droit national, de loi de police '

6.  La condition de proportionnalité visée à l’article 16 § 1 c) de la Directive 2006/123/CE (« Directive services ») doit-elle s’interpréter comme s’opposant à l’application extraterritoriale à une entreprise établie dans un Etat membre et ayant pour activité la négociation et l’achat dans cet Etat membre de produits provenant de divers Etats membres et Etats tiers, destinés à être mis en vente dans plusieurs Etats membres, d’une législation nationale du type de celle en cause à la question 1, dès lors que (i) cette législation impose, à peine d’amende, un calendrier pour la conclusion d’accords de distribution, et que (ii) si plusieurs Etats membres venaient à adopter une législation similaire, il serait impossible pour des centrales d’achat européennes de poursuivre leur activité, puisqu’elles ne seraient plus en mesure de conduire des négociations uniques à l’achat à destination de plusieurs Etats membres '

7.   Les réponses aux questions 5 et 6 s’appliquent-elles, mutatis mutandis, à l’appréciation des justifications des entraves à la libre circulation des marchandises et au libre établissement en cause aux questions 1 et 2 ' » ;

3°) très subsidiairement, de réduire le montant de la sanction dans la limite d’un montant maximal de 375 000 euros ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 25 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le titre de perception litigieux est irrégulier dès lors qu’il ne mentionne pas les bases de liquidation de la créance mise en recouvrement, en méconnaissance des dispositions de l’article 24 du décret du 7 novembre 2012 ;

— la créance est inexistante et inexigible, dès lors que la décision de sanction correspondante est irrégulière ;

— la décision de sanction a été prise par une autorité incompétente ;

— elle n’est pas motivée ;

— elle est entachée d’une inexactitude matérielle des faits, dès lors qu’elle n’a pas été créée artificiellement par le mouvement E. Leclerc afin d’éviter l’application de la loi française, qu’elle ne met pas en place un processus de négociation déséquilibré et opaque avec les fournisseurs, que les conventions qu’elle a conclues avec ses fournisseurs ne produisent pas d’effets uniquement sur le marché français ;

— la décision de sanction est entachée d’une méconnaissance des stipulations du 1 de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que l’organisation concentrée des pouvoirs d’enquête, de poursuite et de sanction de l’administration en matière de concurrence et de consommation n’offre aucune garantie d’impartialité et d’indépendance aux personnes mises en cause, que ses droits ont été méconnus, que l’enquête a été menée à charge, que le montant de l’amende dénote un manque d’impartialité, que les droits de la défense et du contradictoire ont été méconnus, la possibilité d’introduire un recours ne permettant pas de corriger l’atteinte à ses droits ;

— la décision de sanction, ainsi que les dispositions des articles L. 470-2 et L. 441-7 du code de commerce sur lesquelles elle se fonde, sont entachées d’une méconnaissance du principe de libre circulation des marchandises, garanti par l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, au principe de libre établissement, garanti par l’article 49 de ce traité, et au principe de libre prestation de services, garanti par les articles 56 et 57 du même traité, ainsi que par l’article 16 de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur ; ces dispositions, qui constituent une entrave injustifiée à ces libertés fondamentales, ne sont en tout état de cause ni nécessaires, ni proportionnées par rapport à l’objectif poursuivi ;

— l’application des dispositions en litige prive d’effet utile les règles du droit européen de la concurrence, et en particulier l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; ces dispositions contraires au protocole n° 27 sur le marché intérieur et la concurrence du traité sur l’Union européenne, à l’article 4, paragraphe 3, de ce traité et à l’article 3 du règlement CE n° 1/2003 du 16 décembre 2002 ;

— l’administration a fait une application erronée de l’article L. 441-7 du code de commerce, qui ne poursuit pas un objectif crucial pour la sauvegarde des intérêts publics de la France et ne constitue pas une loi de police qui lui serait opposable ;

— les manquements qui lui sont reprochés ne sont pas établis, les dispositions en litige n’imposant pas la signature des conventions, mais leur conclusion ; avant le 1er mars 2019, elle avait conclu des conventions avec la plupart des fournisseurs visés par les décisions attaquées, à savoir les sociétés Pepsico, Essity, Mars Petfood et Food, Danone Produits Frais, Jacob Douwe Egberts, Johnson et Johnson, Kellogg’s, Nestlé, Reckitt Benckiser, Red Bull Off Premise, Fromageries Bel, Glaxo Smith Kline Gp Santé, Lactalis SCPR et Lactalis Fromage, Froneri, Continental Foods, Bacardi Martini, Barilla, Beiersdorf, Findus, Procter et Gamble et Moët Hennessy Diageo ; seuls les prix ont été révisés annuellement dans le cadre d’accords commerciaux constatés par écrit avant le 1er mars 2019 ; les éventuels retards ou l’absence de conclusion d’une convention ne lui sont pas imputables ; aucun grief relatif au contenu des accords trouvés avec les fournisseurs n’a originellement été formulé et ne lui est à présent opposable ; le non-respect de la date- butoir est imputable à plusieurs fournisseurs, à savoir les sociétés Glaxo Smith Kline, Froneri, Beiersdorf, Findus et Moët Hennessy Diageo ;

— la décision de sanction, comprenant des amendes et la publication des motifs et du dispositif de la décision de sanction, méconnait le principe de personnalité des peines, garanti par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;

— la règle de cumul des sanctions prévue par les dispositions du paragraphe VII de l’article L. 470-2 du code de commerce méconnaît les principes de légalité et de proportionnalité des peines garantis par l’article 8 de la Déclaration de 1789, de sorte que le montant total des amendes infligées est disproportionné ;

— la sanction infligée est disproportionnée aux manquements reprochés, méconnaît le principe de personnalité des peines et doit être réduite à de plus justes proportions.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juin 2022, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Eurelec Trading ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— le traité sur l’Union européenne ;

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— le règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 ;

— le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 ;

— la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 ;

— le code de commerce ; la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs ;

— la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation ;

— le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

— la décision n° 2014-690 DC du 13 mars 2014 du Conseil constitutionnel ;

— la décision n° 2021-984 QPC du 25 mars 2022 du Conseil constitutionnel statuant sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Eurelec Trading ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Lahary,

— les conclusions de Mme Laforêt, rapporteure publique,

— et les observations de Me Laude, représentant la société Eurelec Trading. Considérant ce qui suit :

1.  La société Eurelec Trading, société coopérative de droit belge créée en 2016 entre l’enseigne de grande distribution Leclerc, coopérative de commerçants d’origine française, et le groupe Rewe, coopérative de commerçants d’origine allemande, exerce une activité de centrale d’achats de produits de grande distribution à destination des marchés français et européen. L’intéressée a fait l’objet d’une enquête, à l’issue de laquelle l’administration a considéré qu’elle avait commis vingt-et-un manquements à l’obligation de signer les conventions avec les fournisseurs au plus tard le 1er mars de l’année de leur prise d’effet, prévue par les dispositions alors codifiées au 3° du I de l’article L. 441-7 du code de commerce et désormais codifiées à l’article L. 441-3 de ce code. Par une décision en date du 28 août 2020, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France a en conséquence infligé à la société Eurelec Trading, sur le fondement des dispositions du II de l’article L. 441-7 de ce code, désormais codifiées à l’article L. 441-6 de ce code, vingt-et-une amendes pour un montant total de 6 340 000 euros, et a décidé, sur le fondement de l’article L. 470-2 du même code, de publier un communiqué sur le site internet de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes pour rendre ces amendes publiques. En conséquence, le ministre chargé de l’économie a émis un titre de perception le 15 mars 2021 aux fins de procéder au recouvrement de la somme de 6 340 000 euros. La société requérante a introduit un recours administratif préalable le 10 mai 2021, implicitement rejeté par une décision née le 11 novembre suivant. Par la présente requête, la société requérante demande au tribunal d’annuler le titre de perception émis le 15 mars 2021 procédant au recouvrement de la somme de 6 340 000 euros, ensemble la décision implicite née le 11 novembre 2021 de rejet de son recours introduit le 10 mai 2021.

Sur la régularité du titre de perception :

2.  L’article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : « Toute créance liquidée faisant l’objet d’une déclaration ou d’un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation () ».

3.  Il résulte de ces dispositions que tout état exécutoire doit indiquer les bases de la liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il est émis et les éléments de calcul sur lesquels il se fonde, soit dans le titre lui-même, soit par référence précise à un document joint à l’état exécutoire ou précédemment adressé au débiteur.

4.   Le titre de perception litigieux indique procéder à la mise en œuvre de la décision d’amende administrative du 28 août 2020 prise en application de l’article L. 470-2 du code de commerce à la suite des constats effectués par procès- verbal du 26 août 2019. La décision d’amende ainsi que le procès-verbal dont s’agit, précédemment adressés à l’intéressée, comportent, outre les bases de la liquidation, les éléments de calculs permettant de justifier le montant de 6 340 000 euros de l’amende dont le recouvrement est poursuivi par cet acte. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique doit être écarté.

Sur l’exigibilité de la créance :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’édiction de la décision de sanction :

5.  En premier lieu, aux termes de l’article L. 470-2 du code de commerce :

« I. – L’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l’autorité compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements mentionnés au titre IV du présent livre () ».

6.  Il résulte de l’instruction que, par une décision du 2 juin 2020, régulièrement publiée le même jour au recueil des actes administratifs de la préfecture de région Ile-de-France, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France a donné délégation à M. B A, directeur régional adjoint, responsable du pôle « Concurrence, consommation, répression des fraudes et métrologie », à l’effet de signer les décisions infligeant les sanctions visées à l’article L. 470-2 du code de commerce. La société Eurelec Trading n’est dès lors pas fondée à soutenir que le signataire de la décision en date du 28 août 2020 ne disposait pas de la compétence pour lui infliger les sanctions en litige.

7. En deuxième lieu, aux termes du II de l’article L. 450-1 du code de commerce : « Des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l’économie peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l’application des dispositions du présent livre ». Aux termes de l’article L. 470-2 du même code : « () III. – Les manquements passibles d’une amende administrative sont constatés par procès-verbal (). IV. – Avant toute décision, l’administration informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut prendre connaissance des pièces du dossier et se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans le délai de soixante jours, ses observations écrites et, le cas échéant, ses observations orales. () ».

8.   D’une part, contrairement à ce que soutient la société Eurelec Trading, les dispositions précitées du code de commerce n’ont pas pour objet d’instaurer une procédure contradictoire pour la constatation des manquements. D’autre part, il résulte de l’instruction que le procès-verbal de l’enquête dont la société Eurelec Trading a fait l’objet, établi le 26 août 2019 conformément aux dispositions précitées du III de l’article L. 470-2 du code de commerce, a été communiqué à cette société par une lettre du 19 décembre 2019, à laquelle étaient également jointes l’ensemble des pièces recueillies lors de cette enquête. Par cette lettre, conformément aux dispositions du IV de cet article, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France a informé la société Eurelec Trading des sanctions envisagées, lui a indiqué qu’elle pouvait se faire assister du conseil de son choix et l’a invitée à présenter ses observations dans un délai de soixante jours, ce qu’elle a fait par une lettre du 21 février 2020. Dans ces conditions, et alors même que ses représentants n’ont pas été auditionnés au cours de l’enquête, préalablement à l’établissement du procès-verbal, la société Eurelec Trading n’est pas fondée à soutenir que les sanctions en litige ont été infligées en méconnaissance des droits de la défense et du principe du contradictoire.

9.   En troisième lieu, en vertu de l’article L. 470-2 du code de commerce, la décision infligeant une amende administrative sanctionnant les manquements constatés au titre IV du livre IV de ce code doit être motivée.

10.    Il résulte de l’instruction que la décision du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France en date du 28 août 2020 mentionne les circonstances de droit et de fait sur lesquelles elle se fonde. La société Eurelec Trading n’est dès lors pas fondée à soutenir que cette décision n’est pas suffisamment motivée, en méconnaissance de l’article L. 470-2 du code de commerce.

11.  En dernier lieu, aux termes de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. () ».

12.    D’une part, eu égard à sa nature et à ses attributions, l’autorité infligeant des amendes administratives sanctionnant les manquements constatés au titre IV du livre IV du code de commerce, qui ne prend pas une décision collégiale à l’issue d’une procédure juridictionnelle et qui demeure soumise au contrôle hiérarchique, ne peut pas être regardée comme un tribunal, au sens des stipulations précitées de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. D’autre part, et en tout état de cause, les amendes et la publication d’un communiqué relatif à la décision de sanction administrative précisant les manquements qui en constituent les motifs, qui sont infligées à l’issue d’une procédure contradictoire, peuvent faire l’objet d’un recours de plein contentieux devant le juge administratif, ainsi que, le cas échéant, d’un référé permettant d’en obtenir provisoirement la suspension, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative. Au demeurant, il résulte des points 67 à 69 de la décision susvisée n° 2014-690 DC du 13 mars 2014 du Conseil constitutionnel que l’attribution à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, de la compétence pour constater les manquements aux obligations prévues par le code de commerce et pour sanctionner ces manquements ne méconnaît ni le principe de la séparation des pouvoirs, ni aucun autre principe ou aucune règle de valeur constitutionnelle. Dans ces conditions, la société Eurelec Trading n’est pas fondée à soutenir que les stipulations précitées de l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales faisaient obstacle à ce que la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi dispose de l’initiative des enquêtes, engage les poursuites et enfin inflige les sanctions régulièrement prévues par la loi.

En ce qui concerne le bien-fondé des sanctions infligées :

13.   Aux termes de L. 441-3 du code de commerce : " I. – Une convention écrite conclue entre le fournisseur () et le distributeur ou le prestataire de services mentionne les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale, dans le respect des articles L. 442-1 à L. 442-3. Cette convention est établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d’application. ()III. – La convention mentionnée au I fixe, aux fins de concourir à la détermination du prix convenu, les obligations suivantes : / 1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, y compris les réductions de prix, et le cas échéant les types de situation dans lesquelles et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’être appliquées ; / 2° Les services de coopération commerciale, propres à favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur, que le distributeur ou le prestataire de service lui rend, ne relevant pas des obligations d’achat et de vente, en précisant l’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, la rémunération de ces services ainsi que les produits ou services auxquels ils se rapportent et la rémunération globale afférente à l’ensemble de ces obligations ; / 3° Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution, ainsi que la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble de ces obligations ; / 4° L’objet, la date, les modalités d’exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d’un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié. / IV. – La convention mentionnée au I est conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l’année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, elle fixe les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d’un ou de plusieurs indicateurs disponibles reflétant l’évolution du prix des facteurs de production. / V. – Le fournisseur communique ses conditions générales de vente au distributeur dans un délai raisonnable avant le 1er mars () « . Aux termes de l’article L. 441-6 de ce code : » Tout manquement aux dispositions des articles L. 441-3 à L. 441-5 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder () 375 000 euros pour une personne morale. () « . Aux termes de l’article L. 470-2 du même code : » () VII. – Lorsque, à l’occasion d’une même procédure ou de procédure séparées, plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours, ces sanctions s’exécutent cumulativement. () ".

S’agissant du moyen tiré de la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution :

14.  Par sa décision n° 2021-984 QPC du 25 mars 2022 le Conseil constitutionnel, statuant sur une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Eurelec Trading, a considéré que les dispositions de l’article L. 470-2 du code de commerce citées au point précédent ne méconnaissaient ni le principe de proportionnalité des peines, ni le principe de légalité des délits et des peines, ni le principe non bis in idem, et il les a déclarées conformes à la Constitution. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance, par ces dispositions, des droits et libertés que la Constitution garantit ne peut qu’être écarté.

S’agissant des moyens tirés de la non-compatibilité avec le droit de l’Union européenne :

15.  En premier lieu, aux termes de l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres ».

16.  La société Eurelec Trading soutient que l’obligation de conclure avec les fournisseurs une convention écrite avant le 1er mars de l’année de sa prise d’effet, prévue par les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l’importation. Toutefois, cette obligation ne régit que les relations contractuelles, et non les caractéristiques des produits. En outre, elle s’applique à tous les opérateurs exerçant leur activité sur le marché français et entrant dans le champ de ces dispositions et elle affecte de la même manière la commercialisation des produits, quelle que soit leur provenance. Par ailleurs, elle n’impose pas que la négociation et la conclusion d’un accord aux fins de concourir à la détermination du prix convenu aient lieu en France. Enfin, en tant que cette obligation a une incidence sur les modalités de vente des produits, elle a vocation à régir les ventes de produits en France. Le moyen tiré de ce que les dispositions précitées de l’article L. 441- 3 du code de commerce, en tant qu’elles prévoient cette obligation et ne sont pas compatibles avec la liberté de circulation garantie par les dispositions précitées de l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit dès lors être écarté.

17.  En deuxième lieu, aux termes de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « () les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un Etat membre dans le territoire d’un autre Etat membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un Etat membre établis sur le territoire d’un Etat membre. / La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, () dans les conditions définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants () ».

18.  La société Eurelec Trading soutient que l’obligation de conclure avec les fournisseurs une convention écrite avant le 1er mars de l’année de sa prise d’effet, prévue par les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, constitue une restriction à la liberté d’établissement. Toutefois, cette obligation concerne tous les opérateurs exerçant leur activité sur le marché français et entrant dans le champ de ces dispositions, quel que soit leur lieu d’établissement. Elle n’a ni pour objet, ni pour effet, contrairement à ce que soutient la société requérante, d’inciter à s’établir en France ou de dissuader ou de limiter la faculté de s’établir sur le territoire d’un autre Etat membre. Le moyen tiré de ce que les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, en tant qu’elles prévoient cette obligation, ne sont pas compatibles avec la liberté d’établissement garantie par les dispositions précitées de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit dès lors être écarté.

19.   En troisième lieu, aux termes de l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « () les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites à l’égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation. () ». Aux termes de l’article 57 de ce traité : « Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. () ». Aux termes de l’article 16 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 susvisée, relative aux services dans le marché intérieur : « 1. Les Etats membres respectent le droit des prestataires de fournir des services dans un Etat membre autre que celui dans lequel ils sont établis. () ».

20.  La société Eurelec Trading soutient que l’obligation de conclure avec les fournisseurs une convention écrite avant le 1er mars de l’année de sa prise d’effet, prévue par les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, constitue une restriction à la libre prestation de services. Toutefois, d’une part, à supposer que la société requérante puisse être regardée, à l’égard des fournisseurs, comme un prestataire de service au sens des dispositions citées au point précédent, cette obligation ne constitue pas une restriction au libre exercice de la fonction d’interlocuteur unique et aux services de coopération commerciale qu’elle soutient leur rendre. D’autre part, si elle peut être regardée comme rendant à ses associés des services de négociation des prix et d’approvisionnement en marchandises, il résulte en tout état de cause des travaux préparatoires des lois des 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs et 17 mars 2014 relative à la consommation que cette obligation de conclusion des conventions, qui consiste à imposer une date-butoir à la négociation commerciale, n’a pas été instituée à titre principal pour faciliter les contrôles de l’administration, contrairement à ce que soutient la société requérante, mais pour garantir la loyauté des transactions commerciales et pour préserver un équilibre dans la relation entre les fournisseurs et les distributeurs. Cette obligation, qui est ainsi justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, est nécessaire à la protection des fournisseurs et n’est ni constitutive d’une discrimination, ni disproportionnée. Par suite, le moyen tiré de ce que l’article L. 441-3 du code de commerce, en tant qu’il prévoit l’obligation de conclure les conventions entre fournisseurs et distributeurs avant une date déterminée, n’est pas compatible avec la libre prestation de services garantie par ces mêmes dispositions doit être écarté.

21. En quatrième lieu, aux termes de l’article 4 du traité sur l’Union européenne : « () 3. () Les Etats membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union. / Les Etats membres facilitent l’accomplissement par l’Union de sa mission et s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de l’Union ». Aux termes de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « 1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur () ». Aux termes de l’article 3 du règlement du Conseil du 16 décembre 2002 susvisé, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité : « ()2. L’application du droit national de la concurrence ne peut pas entraîner l’interdiction d’accords, de décisions d’associations d’entreprises ou de pratiques concernées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres, mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence () ».

22.  L’obligation, prévue par les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, de conclure une convention écrite entre fournisseurs et distributeurs avant le 1er mars de l’année de sa prise d’effet n’a ni pour objet, ni pour effet d’empêcher ou de restreindre la faculté de constituer une centrale internationale d’achats par un accord entre entreprises n’ayant aucun effet restrictif de concurrence. Le moyen tiré de ce que ces dispositions ne sont pas compatibles avec les dispositions citées au point précédent et privent d’effet utile celles de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doit, dès lors et en tout état de cause, être écarté.

23.  En dernier lieu, la société Eurelec Trading ne saurait utilement se prévaloir du protocole n° 27 sur le marché intérieur et la concurrence, annexé au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en tant qu’il prévoit que « le marché intérieur () comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée », ces dispositions n’ayant en tout état de cause ni pour objet, ni pour effet d’empêcher les Etats membres de l’Union d’imposer une date-butoir à la conclusion des conventions entre les fournisseurs et les distributeurs.

S’agissant du moyen tiré de l’inopposabilité de l’obligation prévue par l’article

L. 441-3 du code de commerce :

24.   Aux termes de l’article 9 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 susvisé, sur la loi applicable aux relations contractuelles : « 1. Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement. () ».

25. D’une part, ainsi qu’il a été dit au point 20, l’obligation, prévue par les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, de conclure une convention écrite entre fournisseurs et distributeurs avant le 1er mars de l’année de sa prise d’effet, consiste à imposer une date-butoir à la négociation commerciale et n’a pas été instituée à titre principal pour faciliter les contrôles de l’administration, contrairement à ce que soutient la société Eurelec Trading, mais pour garantir la loyauté des transactions commerciales et pour préserver un équilibre dans la relation entre les fournisseurs et les distributeurs, en outre, en protégeant les premiers contre la remise en cause tardive des négociations par les seconds. En tant qu’il prévoit cette obligation, l’article L. 441-3 du code de commerce contient une disposition impérative, dont le respect est crucial pour la préservation d’une certaine égalité entre fournisseurs et distributeurs et qui s’avère ainsi indispensable pour l’organisation économique et sociale de la France. Par suite, et sans qu’y fassent obstacle les circonstances, dont la société Eurelec Trading se prévaut, que les conventions qu’elle conclut prévoient l’application de la loi belge et que ladite obligation ne permettrait pas à elle seule de lutter contre les dysfonctionnements du marché de la grande distribution, cette disposition doit être regardée comme une loi de police, s’appliquant à toute situation entrant dans son champ d’application.

26.  D’autre part, il résulte de l’instruction, et notamment du procès-verbal du 26 août 2019, que les sanctions en litige ont été infligées à la société Eurelec Trading à raison du retard dans la conclusion de vingt-et-une convention avec des sociétés de droit français, bien qu’appartenant à des groupes internationaux pour la plupart d’entre elles, pour l’achat de produits destinés au marché français. Ces conventions entraient dès lors dans le champ d’application de l’article L. 441-3 du code de commerce, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que la société requérante conclue par ailleurs d’autres conventions avec des fournisseurs non-français pour l’achat de produits non destinés au marché français.

27.  Il résulte de ce qui a été dit aux points 25 et 26 que la société Eurelec Trading n’est pas fondée à soutenir que les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce ne lui sont pas opposables.

S’agissant du moyen tiré de l’inexactitude matérielle des faits :

28.  En vertu des dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce, il incombe au distributeur, auquel le fournisseur doit avoir adressé ses conditions générales de vente dans un délai raisonnable avant le 1er mars de l’année au cours de laquelle elle prend effet, de conclure avant cette date une convention écrite mentionnant les obligations réciproques auxquelles ils se sont engagés à l’issue de la négociation commerciale, cette convention étant établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d’application. Cette convention est établie pour une durée limitée d’un an, de deux ans ou de trois ans, et, lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou trois ans, elle fixe les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé.

29.  Il résulte de l’instruction, et notamment du procès-verbal établi le 26 août 2019 par les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France et des procès-verbaux de déclaration et de prise de copie de document établis avec chacun des fournisseurs concernés, qu’au titre de l’année 2019, la société Eurelec Trading a conclu une convention écrite, au sens de l’article L. 441-3 du code de commerce, postérieurement au 1er mars 2019, avec six de ses fournisseurs, soit les sociétés de droit français Pepsico France, JDE FR, Red Bull France, Lactalis, Barilla et PG France. Pour quinze autres fournisseurs, soit les sociétés de droit français Essity France, Mars PF, Danone Produits Frais France, Johnson et Johnson Santé Beauté France, Kellogg’s France, Nestlé France, Reckitt Benckiser, Bel Fromageries, GlaxoSmithKline Santé Grand Public, Froneri France, Continental Foods, Baccardi Martini France, Beiersdorf, Findus France et Moët Hennessy Diageo, elle n’a conclu aucune convention écrite avant le 10 juillet 2019, date du dernier acte de l’enquête dont elle a fait l’objet. Alors qu’ainsi qu’il a été dit au point précédent, les dispositions de l’article L. 441-3 du code de commerce imposent la conclusion d’une convention écrite mentionnant l’ensemble des obligations réciproques du fournisseur et du distributeur, la société requérante ne saurait soutenir que les conventions avaient été tacitement conclues avant le 1er mars 2019. Elle ne saurait davantage se prévaloir d’échanges de courriers électroniques, qui ne peuvent pas être regardés comme des conventions écrites au sens et pour l’application de ces dispositions. Enfin, si elle fait valoir qu’elle avait conclu des contrats-cadres en 2017 et en 2018 avec certains de ses fournisseurs, il ne résulte pas de l’instruction que, conformément aux dispositions de l’article L. 441-3 du code de commerce, ces contrats-cadres prévoyaient des modalités de révision des prix. En tout état de cause, la société Eurelec Trading ne saurait se prévaloir de ces contrats-cadres alors qu’elle était engagée, à la fin de l’année 2018, dans des négociations commerciales avec les fournisseurs en cause, qui lui avaient envoyé leurs conditions générales de vente plus de trois mois avant le 1er mars 2019, conformément aux dispositions alors applicables de l’article L. 441-7 du code de commerce. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les faits retenus pour lui infliger les sanctions en litige sont matériellement inexacts.

S’agissant du moyen tiré de la méconnaissance du principe de la personnalité des peines :

30.  La société Eurelec Trading soutient que l’absence de conclusion de conventions écrites, au sens de l’article L. 441- 3 du code de commerce, avant la date-butoir prévue par ces dispositions ne lui est pas imputable. Il résulte toutefois de l’instruction, et notamment du procès-verbal établi le 26 août 2019 par les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France, que les sanctions en litige lui ont été infligées à raison de l’absence de conclusion d’une convention écrite avant le 1er mars 2019 avec vingt- et-un fournisseurs, avec lesquels elle avait engagé des négociations et qui lui avaient tous envoyé leurs conditions générales de vente plus de trois mois avant cette date, conformément aux dispositions alors applicables de l’article

L. 441-7 de ce code, soit dans un délai raisonnable permettant la conclusion des conventions écrites avant la date- butoir. En tout état de cause, la société requérante n’apporte aucun élément de nature à établir qu’en dépit du délai dont elle disposait ainsi, elle a été empêchée par ses fournisseurs de respecter l’obligation prévue par cet article.

S’agissant du moyen tiré de la disproportion des amendes :

31.  Il résulte de l’instruction que, par la décision en date du 28 août 2020, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Ile-de-France a infligé à la société Eurelec Trading vingt- et-une amendes pour un montant total de 6 340 000 euros, dont onze amendes d’un montant unitaire de 375 000 euros, soit le montant maximum prévu par l’article L. 441-6 du code de commerce, et dix amendes d’un montant variant de 35 000 euros à 295 000 euros, fixé en fonction de la gravité du manquement apprécié au regard du chiffre d’affaires prévisionnel des conventions en cause, de la conclusion ou non d’une convention écrite et, le cas échéant, de la date de sa signature. Alors que la plupart de ses fournisseurs avaient en amont, de façon répétée, attiré son attention sur l’existence et l’opposabilité de l’obligation résultant de l’article L. 441-3 du code de commerce, la société Eurelec Trading a pourtant méconnu cette obligation à l’égard de vingt-et-un de ses vingt-six fournisseurs, dans des conditions portant gravement atteinte aux exigences de loyauté et d’équilibre des relations commerciales, le retard moyen de conclusion de la convention écrite s’élevant à 109 jours, sans tenir compte de la date réelle de conclusion des quinze conventions non conclues le 10 juillet 2019, date du dernier acte de l’enquête dont elle a fait l’objet. En outre, alors que le chiffre d’affaires prévisionnel correspondant à l’application des conventions conclues tardivement par la société requérante s’élève à près de 2,4 milliards d’euros, le montant total des amendes qui lui ont été infligées ne représente que 0,27 % de ce chiffre d’affaires prévisionnel. Dans ces conditions, la société Eurelec Trading n’est pas fondée à soutenir que ces amendes sont disproportionnées.