CA Bordeaux, ch. soc. A, 13 janvier 2026, n° 23/02508

EXPOSÉ DU LITIGE

1. M. [G] a été engagé en qualité de chauffeur courte distance par la société par actions simplifiée [25], exerçant sous l'enseigne « C-URGENT », dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, en raison d'un accroissement temporaire d'activité, pour la période du 2 septembre 2019 au 30 novembre 2019 ; la durée du travail a été fixée à 35 heures hebdomadaires. La relation de travail s'est poursuivie à l'échéance dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et elle a pris fin le 9 octobre 2021 par la conclusion d'une convention de rupture conventionnelle.

2. Par une requête reçue le 21 octobre 2021, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée conclu le 2 septembre 2019 en un contrat de travail à durée indéterminée, d'une demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires effectuées sans contrepartie et de diverses demandes indemnitaires. Il a été débouté de ses demandes en même temps que la société [25] a été déboutée de ses demandes reconventionnelles par un jugement du 28 avril 2023, le partage des dépens et des frais d'exécution à parts égales entre les parties étant par ailleurs ordonné.

3. M. [G] a relevé appel du jugement par une déclaration communiquée par voie électronique le 25 mai 2023. L'ordonnance de clôture est en date du 3 octobre 2025 et l'affaire a été fixée à l'audience du 4 novembre 2025, pour être plaidée.

4. Dans ses dernières conclusions - Conclusions Appelant n° 3 -, adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 juillet 2025, M. [G] demande à la cour de :

' - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de :

* requalification de CDD en CDI, et donc de l'indemnité de requalification sollicitée en conséquence,

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* indemnité pour travail dissimulé,

* indemnisation des préjudices nés des manquements de l'intimée à son obligation de sécurité,

Statuant à nouveau,

- requalifier le contrat à durée déterminée de M. [G] en CDI,

- faire droit à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- considérer que l'employeur s'est rendu coupable du délit de travail dissimulé,

- considérer que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité,

En conséquence,

- condamner la société [25] à verser à M. [G] les sommes suivantes :

* 5 000 euros à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

* 14 834,73 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 1 483,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

* 5 121,48 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les exercices 2019 à 2021,

* 17 200,92 euros à titre d'indemnité sur le fondement des articles L. 8221-1 et suivants,
* 1 194,91 euros au titre des primes de nuit, de casse-croûte, d'entretien et paniers, outre 119,49 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

* 5 000 euros en réparation des préjudices nés des manquements à l'obligation de sécurité,

* 2 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la remise de l'attestation [36] erronée,

* 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise sous astreinte de 100 euros d'une attestation [36] rectifiée,

- condamner l'intimée aux dépens,

- débouter l'intimée de ses demandes reconventionnelles'.

5. Dans ses dernières conclusions - Conclusions récapitulatives et responsives -, adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 avril 2024, la société [25] demande à la cour de :

' - adjuger de plus fort à la société concluante le bénéfice de ses précédentes écritures,

- juger recevable mais non fondé l'appel interjeté par M. [G] à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 28 avril 2023,

- déclarer recevable et bien fondé l'appel incident de la société [25],

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 28 avril 2023 en ce qu'il a débouté M. [G] de l'intégralité de ses demandes,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bordeaux le 28 avril 2023 en ce qu'il a débouté la société [25] de l'intégralité de ses demandes,

En conséquence,

- juger que le motif de recours au contrat à durée déterminée de M. [G] est parfaitement justifié,

- constater la remise par la société [25] à M. [G] d'une attestation [36] régularisée,

- prendre acte du paiement de la somme de 927,99 euros nets par la société [25] à M. [G] au titre de la régularisation des contreparties en repos du fait du dépassement du contingent d'heures supplémentaires,

- juger que M. [G] ne saurait prétendre à aucun rappel d'heures supplémentaires,

- juger que M. [G] ne saurait prétendre à aucun rappel d'accessoires de salaire au titre des heures de nuit, des primes de panier, des primes de casse-croûte et des primes d'entretien,

- juger que la société [25] n'a commis aucun délit de travail dissimulé,

- juger que la société [25] n'a pas manqué à son obligation de sécurité,

- débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes, y compris de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ne pas faire droit à sa demande d'astreinte par jour de retard,

Statuant à nouveau,

- faire droit à la demande formulée par la société [25] et condamner M. [G] au paiement de la somme de 145 euros brut au titre des indemnités de repas et de casse-croûte trop perçues au titre de la période du 2 septembre 2019 au 9 octobre 2021,

- condamner M. [G] au paiement de la somme de 3 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, y compris les frais d'exécution'.

6. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I - Sur la demande au titre de la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée

7. M. [G] fait valoir que l'employeur ne justifie pas de l'accroissement temporaire d'activité mentionné dans le contrat querellé, l'augmentation du chiffre d'affaires en septembre, octobre et novembre 2019 dont la société [25] se prévaut n'en relevant pas puisque s'inscrivant dans une hausse continue depuis le mois de juin 2019 ; que la requalification implique le règlement par l'employeur d'une indemnité correspondante dont le montant ne peut pas être inférieur à celui du dernier salaire qu'il a perçu.

8. La société [25] objecte au principal, qu'elle a conclu le contrat de travail querellé afin de faire face à un accroissement d'activité avéré, déjà remarqué sur la même période en 2018, qu'elle devait lorsqu'elle a embauché M. [G] démarrer de nouvelles tournées de livraisons sur la pérennité desquelles elle ne disposait pas d'une visibilité suffisante pour procéder à un recrutement dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, qu'elle n'a d'ailleurs pas hésité à proposer à M. [G] de poursuivre leur collaboration dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée lorsque l'accroissement temporaire d'activité s'est confirmé ; à titre subsidiaire, que M. [G] ne justifie pas d'un préjudice à la hauteur de sa demande.

Réponse de la cour

9. Aux termes de l'article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi il à l'activité normale et permanente de l'entreprise. En vertu de l'article L.1242-2 du même code, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas très précis, parmi lesquels celui de l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise. En cas de litige sur le motif du recours à un contrat à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat. La cause du recours au contrat à durée déterminée s'apprécie à la date de conclusion de celui-ci.

L'accroissement temporaire d'activité s'entend des augmentations accidentelles ou cycliques de la charge de travail que l'entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels. S'il ne doit pas être nécessairement exceptionnel, il doit être inhabituel et précisément limité dans le temps.

En application des dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail, en cas de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit à une indemnité de requalification qui est égale au moins à un mois de salaire. Cette indemnité ne peut être inférieure au dernier mois de salaire perçu avant la saisine de la juridiction. 10. Au cas particulier, la société [25] se prévaut du tableau établi par le cabinet en charge de sa comptabilité,

CA HT

2018

2019

Variation

Janvier

8 640,00

9 184,94

6,31%

Février

6 750,00

8 005,91

18,61%

Mars

8 640,00

10 515,14

21,70%

Avril

8 910,00

8 450,00

- 5,16%

Mai

9 847,38

14 530,00

47,55%

Juin

10 612,82

14 874,77

40,16%

Juillet

7 214,19

18 949,90

162,68%

Août

7 447,32

19 012,00

155,29%

Septembre

16 048,33

26 555,59

65,47%

Octobre

10 977,74

35 142,00

220,12%

Novembre

10 201,09

32 232,00

215,97%

Décembre

9 632,84

41 711,95

333,02%

Total

114 921,71

239,164,20

108,11%

dont il ressort, outre la circonstance qu'il a doublé en une année, que si le chiffre d'affaires de la société [25] a, comme il l'avait fait en 2018, progressé en septembre, octobre et novembre 2019 par rapport au huit premiers mois de l'année, l'activité de l'entreprise croissait en réalité de façon ininterrompue depuis quatre mois lorsqu'elle a embauché M. [G]. Il s'en déduit que l'augmentation alléguée ne relève pas d'un accroissement temporaire d'activité, la cour relevant encore que l'organisation de nouvelles livraisons, même si elle occasionne ponctuellement un surcroît d'activité, relève de l'activité normale de l'entreprise, peu important l'absence de visibilité sur leur pérennité. La requalification est ainsi encourue, ouvrant droit au versement à M. [G] d'une indemnité de requalification s'établissant, en l'état du dernier salaire qu'il a perçu, singulièrement au mois de septembre 2021, à la somme de 2 498,87 euros que la société [25] est condamnée à lui payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande de requalication et de sa demande indemnitaire subséquente.

II - Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sans contrepartie

11. M. [G] fait valoir qu'en même temps qu'il a signé les décomptes mensuels mentionnant des horaires fictifs que l'employeur lui soumettait pour faire face à un contrôle éventuel, il a relevé sa durée de travail au jour au jour dans un carnet dont la lecture établit qu'il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées.

12. La société objecte que le suivi du temps de travail est assuré par le recoupement des informations communiquées par les salariés sur leur amplitude horaire, des données GPS et des temps de pause et qu'elle établit chaque mois un décompte mentionnant pour chaque jour travaillé l'heure d'embauche et l'heure de débauche, le nombre d'heures travaillées ainsi que le nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque mois, que les décomptes mensuels des heures ainsi effectuées établis pour la période courant de septembre 2019 à septembre 2021 ont tous été signés par M. [G] ce dont il résulte qu'il les a validés, que M. [G], auquel il n'a pas échappé qu'ils recèlent des erreurs à son avantage puisque 100 heures qui ne lui étaient pas dues lui ont en réalité été payées, n'a d'ailleurs jamais soulevé quelconque contestation à leur remise, que M. [G] confond manifestement amplitude horaire et temps de travail effectif, que les bons de livraison dont il se prévaut ne mentionnent aucun horaire et ne sont pas signés pour nombre d'entre eux, dans tous cas ne précisent pas l'année et ne concernent que certains mois.

Réponse de la cour

13. En application de l'article L. 3121-28 du code du travail : "Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent".

Seules les heures supplémentaires commandées par l'employeur peuvent être rémunérées comme telles. Il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'heures supplémentaires sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre. A défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à indemnisation. Un accord implicite de l'employeur suffit. En l'absence de commande préalable expresse, il appartient donc au salarié d'établir que l'employeur savait qu'il accomplissait des heures supplémentaires.

Le salarié peut également prétendre au paiement des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été rendues nécessaires par sa charge de travail, c'est à dire lorsque le salarié justifie que les tâches inhérentes au travail commandé ne pouvaient pas être effectuées dans les limites des horaires de travail fixe.

Le juge doit en conséquence rechercher si les heures supplémentaires invoquées par le salarié étaient commandées, explicitement ou implicitement par l'employeur, ou si elles résultaient de sa charge de travail laquelle est fixée également par l'employeur. Si tel est le cas, le juge doit alors vérifier l'existence d'heures supplémentaires.

Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-2 al. 1 (imposant à l'employeur l'établissement des documents nécessaires au décompte de la durée de travail, hors horaire collectif ), de l'article L. 3171-3 ( imposant à l'employeur de tenir à disposition de l'inspection du travail lesdits documents et faisant référence à des dispositions réglementaires concernant leur nature et le temps de leur mise à disposition) et de l'article L. 3171-4 précité, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Constituent des éléments suffisamment précis des attestations de tiers, des décomptes d'heures établis par le salarié, des relevés de temps quotidiens, des fiches de saisie informatique enregistrées sur l'intranet de l'employeur contenant le décompte journalier des heures travaillées, peu important que les tableaux produits par le salarié aient été établis durant la procédure prud'homale ou a posteriori, des décomptes ne faisant pas apparaître les temps de pause, des décomptes réalisés par le salarié qui présentent des anomalies et des éléments erronés, un tableau mentionnant, sur plusieurs années, un décompte du temps de travail toujours identique reposant sur la simple multiplication de la durée hebdomadaire de travail alléguée par cinquante-deux semaines ou enfin la production d'un tableau correspondant à une addition hebdomadaire d'heures supplémentaires alléguées, sans décompte quotidien ni indication d'amplitude horaire.

14. En l'espèce, M. [G], outre des feuilles d'horaires quotidiens en circulation dans l'entreprise, produit un carnet mentionnant, pour les périodes du lundi 2 septembre 2019 au mardi 31 décembre 2019, du mercredi 1er janvier 2020 au jeudi 31 décembre 2020 et du lundi 4 janvier 2021 au samedi 4 septembre 2021, pour chaque jour travaillé l'heure d'embauche, l'heure de débauche et pour chaque semaine le nombre d'heures de travail effectuées, soit des documents suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre dans le cadre d'un débat contradictoire.

15. En réponse, la société [25] se prévaut de décomptes mensuels pour la période courant de septembre 2019 à septembre 2021, signés par M. [G], mentionnant pour chaque jour l'heure d'embauche, l'heure de débauche, le nombre d'heures effectuées, les heures normales et les heures supplémentaires. Elle justifie ainsi de la mise en place d'un système pour décompter les heures de travail accomplies, la cour ayant compte tenu des pièces produites par M. [G] à en apprécier la fiabilité.

En l'état des feuilles d'horaires quotidiens produites par le salarié et le décompte établi à la suite par l'employeur, la cour relève des différences, en défaveur du premier, pour les journées du 14 janvier 2020, du 15 janvier 2020, du 16 janvier 2020, du 18 janvier 2020, du 24 janvier 2020, du 16 décembre 2020, du 17 décembre 2020.

Il ressort des captures d'écran produites par le salarié qu'il a effectué des enlèvements et des livraisons, dont il était informé au fil de la journée, en dehors des horaires mentionnés dans le décompte de l'employeur, ainsi de celles du 19 mars 2021 qui établissent que M. [G] roulait à 14h34 en direction de [Localité 11] pour enlever des colis au [15] [Localité 9], à livrer le 22 mars suivant au [14] [Localité 31], alors que le décompte de l'employeur mentionne une débauche à 11h30.

Hospitalisé le jeudi 27 février 2020 de 7h21 à 14h58, M. [G] apparaît dans le décompte de l'employeur comme ayant travaillé de 9h30 à 13h45.

Il n'est pas discutable, outre qu'aucun des ordres de transport produits par M. [G] ne précise l'année à laquelle ils correspondent, que plusieurs ne comportent pas le tampon du client livré. M. [G] indique toutefois sans être utilement contredit que le client livré ne tamponne pas systématiquement l'ordre correspondant, que le carnet à souches comporte quatre volets, que le premier volet, qui est susceptible de porter le tampon, est toujours en possession de la société ; force est de relever que la société [25] n'en produit aucun. Il en résulte que l'absence de tampon et l'absence de date sont insuffisantes à discréditer les autres informations qui y sont portées.

S'agissant de la journée du jeudi 13 février 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin de journée à 18h30, le carnet de M. [G] à 21h00. L'ordre de transport correspondant indique que le [12] [Localité 35] a été livré à 18h25. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'il a été signé par M. [G].

S'agissant de la journée du 13 mai 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin de journée à 17h30, le carnet de M. [G] à 21h00. L'ordre de transport correspondant indique que le client, singulièrement la société [20] sise à [Localité 23], soit à plus de 600 kilomètres de [Localité 10], a été livrée à 15h25. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'il a été signé par M. [G].

S'agissant de la journée du 26 mai 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin de journée à 15h00, le carnet de M. [G] à 16h30. L'ordre de transport correspondant établit que le chauffeur a enlevé une palette à [Localité 30] à 16h10. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'il a été signé par M. [G].

S'agissant de la journée du 27 mai 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin de journée à 15h00, le carnet de M. [G] à 16h40. L'ordre de transport correspondant établit que le chauffeur s'est presénté sur le site de la société [27] sise à [Localité 33] pour enlever un colis à 15h40, peu important que l'heure à laquelle il en est reparti n'y soit pas mentionnée. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'il a été signé par M.[G].

S'agissant de la journée du 14 septembre 2020, le décompte produit par la société [25] ne mentionne aucune activité, le carnet de M. [G] une activité de 7h30 à 20h00. L'ordre de transport correspondant établit que le chauffeur a récupéré un colis à [Localité 10] chez M. [S] à 17h00 qu'il a livré à la [16] [Localité 6] le lendemain à 10h50. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'il a été signé par M. [G].

S'agissant de la journée du 15 septembre 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin d'activité à 14h30, le carnet de M. [G] à 15h00. Les ordres de transport correspondant établissent que le salarié a enlevé une première palette à [Localité 19] à 5h30, qu'il a ensuite rejoint la société [38] à [Localité 37] où il est arrivé à 7h30, qu'il en est parti à 8h15 et a gagné le magasin Minelli sis à [Localité 7] qu'il a quitté à 11h20 pour rentrer à [Localité 10] et livrer [22] à 15h00. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'ils ont été signés par M. [G].

S'agissant de la journée du 16 septembre 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin d'activité à 14h30, le carnet de M. [G] à 15h45. Les ordres de transport correspondant établissent que le chauffeur a chargé trois palettes dans les locaux de la société [34] à 5h45 et qu'il a ensuite rejoint la société [38] à [Localité 37] où il est arrivé à 7h30, qu'il en est parti à 8h10 et a gagné le magasin Jules sis à [Localité 4] à 9h35, qu'il a repris la route à 9h45 pour se rendre chez [8] sur la commune de [Localité 28] où il est arrivé à 12h00, qu'il s'est ensuite rendu chez [40] à [Localité 30] qu'il a rejoint à 13h40 et quitté à 13h45 pour se présenter chez [13] [Localité 30] à 14h45, qu'une dernière livraison a été effectuée chez [17] à [Localité 39] à 15h15. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'ils ont été signés par M. [G].

S'agissant encore de la journée du 17 septembre 2020, le décompte produit par la société [25] mentionne une fin d'activité à 14h30, le carnet de M. [G] à 18h45. Les ordres de transport correspondant établissent que le chauffeur s'est présenté dans les locaux de la société [34] à 5h15 pour y charger sept palettes, qu'il a pris la route à 6h00 pour rejoindre la société [38] à [Localité 37] à 7h45, qu'il en est reparti à 9h00 pour se rendre ensuite successivement aux Galeries Lafayette de [Localité 6], chez [5] à [Localité 41], chez [24] à [Localité 30], dans les locaux de la [18] à [Localité 10], enfin au centre commercial des Quatre Pavillons à [Localité 29] à 18h25. La cour dispose des éléments suffisants pour se convaincre qu'ils ont été signés par M. [G].

Il ressort de l'ensemble des éléments susmentionnés que les décomptes dont la société [25] se prévaut sont insuffisants à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [G], la circonstance que celui-ci les a signés, qu'il n'a pas formulé de réclamation durant la période contractuelle et que la relation de travail a pris fin dans le cadre d'une rupture négociée n'y suppléant pas.

16. En l'état des horaires relevés par M. [G] dans son carnet, dont les sms qu'il a adressés à l'entreprise le mercredi 30 juin 2021 et le mardi 31 août 2021 établissent qu'il les transmettait à leur demande à ses collègues en charge de les collecter, la cour dispose des éléments suffisants pour juger que M. [G] a effectué 330,25 heures supplémentaires en 2019, 813,50 en 2020 et 449,50 en 2021 lui ouvrant droit, compte tenu des heures supplémentaires rémunérées durant la relation contractuelle, au paiement d'un rappel de salaire s'établissant à la somme de 14 834,73 euros majorée de 1 483,47 euros pour les congés payés afférents, que la société [26] est condamnée à payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande à ce titre.

III - Sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé

17. M. [G] fait valoir qu'en mentionnant dans les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué en réalité la société [25] a commis le délit de travail dissimulé, que le caractère délibéré de la dissimulation d'activité ainsi établie ressort du paiement de primes d'astreinte alors qu'il n'en effectuait pas et de l'abattement forfaitaire de 20 % pour frais professionnels prévu au contrat de travail alors qu'il n'en engageait pas, notamment pour les repas pour lesquels il percevait une indemnité de repas et une indemnité de casse-croûte.

18. La société [25] objecte qu'elle n'a procédé à aucune dissimulation dès lors que toutes les heures effectuées par M. [G] figurent sur ses bulletins de salaire, qu'elle n'aurait pas mis en place un système de décompte si elle avait entendu frauder, que la profession de chauffeur routier figure parmi les professions dont les employeurs sont autorisés à appliquer une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels.

Réponse de la cour

19. Il résulte des articles L.8221-2, L.8221-5, L.8223-1 du code du travail que le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L. 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L.8221-5 est prohibé ; qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; que le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'indemnité est calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail.

20. L'établissement de décomptes ne reprenant pas les heures d'embauche et de débauche communiquées par le salarié, dont aucun des éléments du dossier n'établit qu'elles ont suscité quelconque interrogation de l'employeur à leur réception, puis de bulletins de salaire sur la base desdits décomptes établit que la société [25] a agi de manière intentionnelle lorsqu'elle a fait figurer un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé. Il s'en déduit le droit pour M. [G] de percevoir l'indemnité prévue à l'article L.8223-1 du code du travail, soit la somme de 14 993,22 euros, que la société [25] est condamnée à lui payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui le déboutent de sa demande à ce titre.

IV - Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

21. M. [G] fait valoir qu'il a été privé de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle le dépassement du contingent d'heures supplémentaires - 195 heures selon les dispositions conventionnelles applicables - ouvre droit, qu'elle s'établit compte tenu des effectifs de la société à 50 % des heures effectués au-delà du contingent.

22. La société [25] objecte que les heures effectuées par M. [G] en 2020 et en 2021 au-delà du contingent annuel conventionnel lui ont été réglées au stade de la première instance.

Réponse de la cour

23. Il ressort des dispositions des articles L. 3120-30 et L. 3121-38 du code du travail que les heures effectuées au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos et qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Elle est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son

travail. En cas de départ du salarié avant que le contrepartie obligatoire en repos n'ait pu être utilisée, une indemnité compensatrice, de nature salariale, lui est versée.

Suivant les dispositions conventionnelles applicables, le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 195 heures.

24. La cour juge que M. [G] a effectué 330,25 heures supplémentaires en 2019, 813,5 en 2020 et 449,50 en 2021, soit un dépassement de 135,25 heures en 2019, de 618,5 heures en 2020, de 254,5 heures en 2021, ouvrant droit au versement d'une contrepartie s'établissant, compte tenu des effectifs de l'employeur et du taux horaire, à la somme de 5 121,48 euros, soit après déduction du règlement déjà opéré la somme de 4 077,11 euros que la société [25] est condamnée à lui payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande à ce titre.

V- Sur la demande de dommages et intérêts au titre des manquements à l'obligation de sécurité

25. M. [G] fait valoir que la société [25], qu'il a alertée à plusieurs reprises à compter du 16 mars 2020 que les conditions de travail au sein de l'entreprise n'étaient pas conformes aux mesures de mise à distance préconisées, n'a pris aucune disposition avant le mois de mai 2020, qu'il a contracté le covid 19 après avoir essuyé un refus de la direction de l'autoriser à exercer son droit de retrait, que les camions étaient en surcharge et les durées maximales de travail dépassées.

26.La société [25] objecte qu'elle a pris les mesures préconisées dans le cadre de la crise sanitaire sans désemparer, qu'aucun cas de covid n'avait été détecté lorsque M. [G] a demandé à être autorisé à exercer son droit de retrait après deux jours d'absence, que M. [G] n'a pas déclaré son arrêt maladie en lien avec le covid, que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice.

Réponse de la cour

27.L'obligation de sécurité à laquelle est tenu l'employeur en vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et lui interdit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. Le manquement de l'employeur à cette obligation engage la responsabilité de l'employeur.

Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation du préjudice du salarié.

28. En l'espèce, la société [25] justifie, de première part avoir diffusé deux notes de service, la première dès le 16 mars 2020 dont la lecture établit que des flacons de solution hydro alcoolique et des gants pour manipuler les colis étaient alors déjà à la disposition des salariés, la seconde le 8 mai 2020 dans le cadre du renforcement des protections sanitaires, de deuxième part avoir remis un pack sanitaire aux salariés le 13 mai 2020, de dernière part avoir répondu à M. [G] qui l'avait interrogée le vendredi 20 mars dès le lundi 23 mars 2020 ; elle soutient, sans être utilement contredite, qu'aucun salarié n'avait déclaré le covid lorsque M. [G] a été placé en arrêt de travail le 24 mars 2020, jusqu'au 3 avril 2020 ; il ne ressort d'aucun des éléments du dossier que la pathologie pour laquelle M. [G] a été arrêté a un lien avec ses conditions de travail. Les horaires relevés par M. [G] établissent en revanche que la durée hebdomadaire maximale de travail a été régulièrement dépassée. Le préjudice qui en a résulté sera entièrement réparé par l'allocation de la somme de 2 500 euros que la société [25] est condamnée à lui payer. Le jugement déféré est infirmé dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

VI - Sur les demandes au titre des primes de nuit, de casse-croûte, d'entretien et de panier

29. M. [G] fait valoir qu'il n'a pas, dans le but de dissimuler la réalité de son temps de travail aux organismes concernés, été entièrement rempli de ses droits au titre des primes légales et conventionnelles.

30. La société [25] objecte que si M. [G] n'a effectivement pas perçu au mois de mai 2020 et au mois de février 2021 la totalité des indemnités de repas auxquelles il avait droit, il lui est redevable des indemnités de casse-croûte et de repas qu'elle lui a versées alors qu'il n'en relevait pas.

Réponse de la cour

31. Suivant les dispositions de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

32. En l'espèce, M. [G], dont les éléments du dossier établissent qu'il a perçu de l'employeur des accessoires du salaire injustifiés pour masquer des heures supplémentaires, a été entièrement rempli de ses droits en matière salariale, de sorte que le jugement déféré doit être confirmé dans ses dispositions qui le déboutent de sa demande à ce titre ; à l'inverse, il ressort des éléments produits que la société [25] détient une créance sur M. [G] d'un montant de 145 euros qu'il est condamné à lui régler, le jugement déféré étant infirmé dans ses dispositions qui déboutent l'intimée de sa demande à ce titre.

V- Sur la demande au titre de l'attestation destinée à [36]

33. M. [G] fait valoir que l'employeur ayant porté sur l'attestation destinée à [36] des montants de salaire inférieurs à ceux qu'il avait perçus, les indemnités de chômage ont été minorées d'autant, qu'il lui a fallu menacer la société [25] de la faire condamner pour obtenir la transmission d'un document conforme.

34. La société [25] fait valoir que M. [G] ne lui a adressé aucune demande de rectification avant de saisir le conseil de prud'hommes, qu'informée de l'erreur commise elle l'a immédiatement rectifiée, que M. [G] ne justifie d'aucun préjudice.

Réponse de la cour

35. Il est admis en cas de manquement de l'employeur à une obligation que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir d'appréciation du juge.

36. Au cas particulier, nonobstant l'erreur établie, M. [G] ne justifie pas du préjudice dont il demande la réparation, ni de son étendue. Le jugement déféré est confirmé dans ses dispositions qui le déboutent de sa demande à ce titre.

VI - Sur les autres demandes

37.La société [25], qui succombe pour l'essentiel, est seule tenue aux dépens de première instance, le jugement déféré étant infirmé de ce chef, et aux dépens d'appel et doit en conséquence être déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

38. L'équité commande de ne pas laisser à M. [G] la charge de ses frais irrépétibles. La société [25] est condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

39. La cour ordonne à l'employeur de remettre au salarié un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées au titre de la présente décision et une attestation destinée à [21] rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, sans astreinte

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent M. [G] de sa demande de rappel de primes et de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'attestation destinée à [36], qui déboutent la société [25] de sa demande au titre de ses frais irrépétibles ;

L'infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Ordonne la requalification du contrat de travail à durée déterminée conclu le 2 septembre 2019 en un contrat de travail à durée indéterminée ;

Condamne la société [25] à payer à M. [G] :

- 2 498,87 euros à titre d'indemnité de requalification,

- 14 834,73 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées sans contrepartie, outre 1 483,47 euros pour les congés payés afférents,

- 14 993,22 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 4 077,11 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité ;

Condamne M. [G] à payer à la société [25] la somme de 145 euros en remboursement de primes versées indûment ;

Condamne la société [25] aux dépens de première instance et aux dépens d'appel ; en conséquence, la déboute de sa demande au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société [25] à payer à M. [G] 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne la remise par l'employeur au salarié d'un bulletin de salaire récapitulant les sommes allouées par le présent arrêt et d'une attestation destinée à [21] rectifiée en conséquence, dans un délai de deux mois suivant la signification de la décision ;

Dit n'y avoir lieu à ordonner une astreinte.