CA Angers, ch. a - civ., 13 janvier 2026, n° 21/00089

COUR D'APPEL

D'[Localité 6]

CHAMBRE A - CIVILE

IG/ILAF

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 21/00089 - N° Portalis DBVP-V-B7F-EYGM

jugement du 15 décembre 2020

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'[Localité 6]

n° d'inscription au RG de première instance : 14/00106

ARRET DU 13 JANVIER 2026

APPELANT :

Monsieur [H] [J]

né le 3 décembre 1967 à [Localité 8] (Algérie)

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par Me Corentin CRIQUET de la SCP ANDCO, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me Gwendal RIVALAN, avocat plaidant au barreau de NANTES

INTIMEES :

S.A. MMA IARD, venant aux droits de la SA COVEA RISKS, ès qualités d'assureur de la société ERIVAM

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.A. IARD ASSURANCES MUTUELLES, venant aux droits de la SA COVEA RISKS, ès qualités d'assureur de la société ERIVAM

[Adresse 1]

[Localité 5]

Toutes deux représentées par Me Etienne DE MASCUREAU de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me Matthieu PATRIMONIO, avocat plaidant au barreau de PARIS

S.A. MMA IARD, venant aux droits de la SA COVEA RISKS, ès qualités d'assureur de la société LW & ASSOCIES

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.A. IARD ASSURANCES MUTUELLES, venant aux droits de la SA'COVEA RISKS, ès qualités d'assureur de la société LW & ASSOCIES

[Adresse 1]

[Localité 5]

Toutes deux représentées par Me Etienne DE MASCUREAU de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me Philippe GLASER, avocat plaidant au barreau de PARIS

Société COLBERT PATRIMOINE FINANCE, venant aux droits de la société COLBERT PATRIMOINE FINANCE CHOLET, venant aux droits de la S.A.R.L. LW & ASSOCIES

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Arnaud BARBE de la SCP PROXIM AVOCATS, avocat postulant au barreau d'ANGERS et par Me Dounia HARBOUCHE, avocat plaidant au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue publiquement, à l'audience du 14 octobre 2025 à 14 H 00, Mme GANDAIS, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente

Madame GANDAIS, conseillère

Madame DE LA ROCHE SAINT ANDRE, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur DA CUNHA

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 13 janvier 2026 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Emilie DE LA ROCHE SAINT ANDRE, conseillère, pour la présidente empêchée et par Tony DA CUNHA, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

FAITS ET PROCÉDURE

Les 11 décembre 2008 et 30 novembre 2009, M. [H] [J] (ci-après l'investisseur) a apporté à des sociétés en participation (ci-après SEP), dans'le cadre de programmes de défiscalisation dits Girardin industriel conçus par la société Dom Tom défiscalisation (ci-après la société DTD) et la société Erivam, présentés par la société LW et associés aux droits de laquelle est venue la société Colbert Patrimoine Finance Cholet puis la société Colbert Patrimoine Finance [Localité 7] désormais dénommée Colbert Patrimoine Finance (ci-après le conseiller), des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques et à leur location en outre-mer par des exploitants locaux, durant au moins cinq ans.

L'investisseur en souscrivant à ces opérations de défiscalisation, devenait associé des SEP dénommées DTD 1 et suivantes (pour l'opération DTD) et des SEP dénommées PV et suivantes (pour l'opération Erivam), lesquelles donnaient à bail les centrales photovoltaïques pour exploitation à des sociétés par actions simplifiée (ci-après SAS) dénommées Solar 1 et suivantes (pour l'opération DTD) et à des SARL dénommées Pvolteus 1 et suivantes (pour l'opération Erivam).

Suivant courrier en date du 12 mai 2009, la société DTD informait l'investisseur que son investissement souscrit en 2008 lui permettait de bénéficier d'une réduction d'impôt de 36.600 euros.

Suivant courrier en date du 5 mai 2010, la société Erivam informait l'investisseur que son investissement souscrit en 2009 lui permettait de bénéficier d'une réduction d'impôt de 24.674 euros.

C'est dans ces conditions que sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, l'investisseur, ayant investi dans le programme DTD une somme de 25.000 euros et dans le programme Erivam une somme de 20.000 euros, a imputé sur le montant de son impôt sur le revenu pour les années 2008 et 2009, des réductions d'impôt au titre de ces deux investissements Girardin industriel.

L'administration fiscale, suivant propositions de rectification des 14 octobre 2011 et 14 novembre 2012, a remis en cause ces réductions d'impôt au motif qu'aucune des centrales photovoltaïques acquises par les SEP dans lesquelles il avait investi ne bénéficiait de l'attestation de conformité du consuel et n'était raccordée au réseau EDF au 31 décembre de l'année de l'investissement.

Après avoir contesté vainement la position de l'administration fiscale, l'investisseur s'est finalement acquitté les 15 novembre 2012 et 15 août 2013 du montant de chacun des redressements fiscaux, soit 43.749 euros pour l'année 2008 et 30.003 euros pour l'année 2009.

La société DTD a été dissoute le 21 juin 2011, radiée du registre du commerce et des sociétés le 23 juin 2011 tandis que la société Erivam est en liquidation judiciaire depuis le 23 octobre 2012.

C'est dans ces conditions, estimant que le conseiller avait manqué à ses obligations contractuelles, que l'investisseur a fait assigner, par actes d'huissier des 26 et 27 décembre 2013, ce dernier ainsi que la société Covea Risks, en sa double qualité d'assureur responsabilité civile professionnelle du conseiller et de la société Erivam, devant le tribunal de grande instance d'Angers aux fins d'obtenir la réparation de ses divers préjudices.

Par jugement en date du 15 décembre 2020, le tribunal a :

- débouté l'investisseur de ses demandes,

- donné acte aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur intervention aux droits de la société Covea Risks et en qualité d'assureur Erivam et au titre de la responsabilité professionnelle du conseiller,

- déclaré sans objet les demandes contre les sociétés MMA Iard et la société MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covea Risks,

- condamné l'investisseur à verser au conseiller la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu pour le surplus à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'investisseur aux dépens en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Suivant déclaration reçue au greffe de la cour le 14 janvier 2021, l'investisseur a relevé appel du jugement en toutes ses dispositions, intimant le conseiller ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles prises en leur double qualité d'assureur responsabilité civile professionnelle du conseiller et de la société Erivam.

L'ordonnance de clôture devant être rendue initialement le 14 mai 2025 a été reportée au 24 septembre 2025 à la suite d'un avis de fixation et report en date des 9 décembre 2024 et 28 mars 2025. L'audience de plaidoirie a été fixée au 14 octobre 2025.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions reçues le 26 août 2025, l'investisseur demande à la cour, au visa des articles 1147 ancien et suivants, 1382 ancien du code civil, de :

- infirmer la décision du tribunal de judiciaire d'Angers en date du 15 décembre 2020 en ce qu'elle a rejeté ses demandes ;

- débouter les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, ès qualités d'assureurs du conseiller et de la société Erivam de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;

- débouter le conseiller de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Et statuant de nouveau :

- condamner solidairement le conseiller et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, ès qualités d'assureurs du conseiller et de la société Erivam à lui verser la somme de 118.752 euros, à titre de dommages et intérêts, augmentée des intérêts de retard au taux légal courant à compter de la date de l'acte introductif d'instance, avec le bénéfice de l'anatocisme ;

- condamner solidairement le conseiller et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, ès qualités d'assureurs du conseiller et de la société Erivam à lui verser la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, au'titre de l'indemnisation du préjudice moral ;

- condamner solidairement le conseiller et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, ès qualités d'assureurs du conseiller et de la société Erivam à lui verser la somme de 20.000 euros au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions reçues le 3 septembre 2025, le conseiller demande à la cour, au visa de l'article 1147 du code civil, de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté l'investisseur de ses demandes.

- donné acte aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur intervention aux droits de la société Covea Risks et en qualité d'assureur Erivam et au titre de la responsabilité professionnelle du conseiller.

- déclaré sans objet les demandes contre les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covea Risks,

- condamné l'investisseur à verser au conseiller la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'investisseur aux dépens en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

Et statuant à nouveau,

- à titre principal :

- débouter l'investisseur de sa demande de le voir condamner à lui payer, la somme de 118.752 euros à titre de dommages et intérêts, augmentée des intérêts de retard aux taux légal courant à compter de la date de l'acte introductif d'instance avec bénéfice de l'anatocisme'; ce prétendu préjudice, en tout état de cause, ne pouvant

s'analyser qu'en une perte de chance, en l'espèce égale à zéro

- débouter l'investisseur de sa demande de le voir condamner à lui payer la somme de 15.000 euros au titre de l'indemnisation d'un prétendu préjudice moral

- débouter l'investisseur de toutes ses demandes

- condamner l'investisseur à lui payer la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner l'investisseur aux entiers dépens d'instance dont distraction au profit de Me Arnaud Barbé représentant la SCPA Chanteux Quilichini Barbé, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

- à titre subsidiaire :

- débouter l'investisseur de sa demande de condamnation solidaire avec les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, ès qualités d'assureur RCPRO de la société Erivam, laquelle ne se justifie pas,

- si par extraordinaire, la Cour devait juger qu'il a commis une faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de l'investisseur, déclarer qu'il n'a commis aucune faute dolosive ou intentionnelle, ou un manquement à une obligation de résultat, susceptible d'exclure la garantie des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles

- condamner les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à le garantir de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être mises à sa charge en application de son contrat RCP, à concurrence de deux plafonds de garantie de 4.000.000 euros et de deux franchises d'un montant de 15.000 euros au titre de la présentation d'opérations de défiscalisation ayant donné lieu au sinistre sériel d'une part DTD et d'autre part Erivam

- déclarer qu'il ne sera pas tenu de s'acquitter de la franchise de 15.000'euros dans l'hypothèse où cette franchise aurait d'ores et déjà été mise à sa charge dans le cadre d'un sinistre sériel DTD ou Erivam.

Aux termes de leurs dernières conclusions reçues le 16 septembre 2025, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur qualité d'assureurs du conseiller demandent à la cour, au visa des articles 1147 ancien du code civil, L 112-6 et L 124-1-1 du code des assurances, de :

- à titre principal : sur l'absence de bien-fondé des demandes de l'investisseur :

- constater que le conseiller n'a commis aucune faute à l'égard de l'investisseur ;

En conséquence

- confirmer le jugement du 15 décembre 2020 ;

- rejeter l'intégralité des demandes formées à leur encontre ;

- à titre subsidiaire : sur leur garantie :

- juger qu'une franchise d'un montant de 15.000 euros par sinistre sériel est stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par le conseiller au profit de la société Covea Risks et juger qu'une franchise s'applique intégralement pour chacun des sinistres sériels qu'il a conseillés, DTD et Erivam, dans le cas où laCour devait retenir la responsabilité du conseiller et refuser la globalisation qui s'impose pourtant;

- juger qu'ils assurent la responsabilité civile professionnelle du conseiller dans la limite du plafond de 4.000.000 euros appliqué de manière globale quel que soit le nombre d'années concernées par la présentation de l'opération de défiscalisation ayant donné lieu à sinistres, dans le cadre des sinistres sériels DTD et Erivam, et ce, après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par eux au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;

- en tout état de cause :

- condamner l'investisseur à leur payer la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner l'investisseur aux entiers dépens de l'instance, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions reçues le 16 septembre 2025, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur qualité d'assureurs de la société Erivam demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 du code civil, L 112-6 et L 124-1-1 et L 124-3 du code des assurances, de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 15 décembre 2020 ;

- à titre principal :

- juger que l'investisseur ne rapporte pas la preuve d'une créance de responsabilité civile à l'encontre de la SARL Erivam

- juger sans objet, par conséquent, la demande de condamnation formée à leur encontre, ès qualités d'assureurs de la société Erivam

- à titre subsidiaire et si par impossible, la Cour retenait la responsabilité de la société Erivam vis-à-vis de l'investisseur, faisant droit à la thèse développée par celui-ci dans ses écritures, juger mal fondée toute demande de garantie formée à leur encontre ès qualités d'assureurs de responsabilité civile de la société Erivam

- à titre subsidiaire :

- juger qu'ils assurent la responsabilité civile professionnelle de la SARL'Erivam dans la limite globale de 1.500.000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation qu'elle a élaborés, et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par eux au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenu au jour de ladite réclamation ;

- juger en tout état de cause qu'un plafond de garantie unique s'applique pour toutes les réclamations, dont celle de l'investisseur, formées pendant la période de garantie subséquente ;

- juger en cas de condamnation, que, dans la mesure où le plafond de garantie de la police n°118.263.249 est épuisé, aucune condamnation ne pourra être exécutée au-delà de la somme de1.500.000 euros au titre de cette police (ni directement entre les mains de l'intimé (sic), ni par voie de consignation) ;

- juger subsidiairement que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 50.000 euros, à charge de la SARL Erivam doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à leur encontre, dans le cas où le tribunal devait retenir la responsabilité de la SARL Erivam';

- juger que ce même montant serait déduit de chacune des condamnations prononcées au profit de chacun des investisseurs (sic) si le tribunal ne retenait pas une globalisation des sinistres dans le cas présent ;

- en tout état de cause :

- condamner l'investisseur à leur payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner l'investisseur aux entiers dépens de la présente instance, qui seront recouvrés par Me de Mascureau, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, la cour constate que si l'investisseur a sollicité dans sa déclaration d'appel l'infirmation du jugement en ce qu'il donne acte aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur intervention aux droits de la société Covea Risks et en qualité d'assureur Erivam et au titre de la responsabilité professionnelle du conseiller, il ne développe toutefois, aucune contestation à ce titre dans ses dernières écritures.

Il s'ensuit que cette disposition non critiquée par l'appelant doit être confirmée sans examen au fond en application de l'article 954 du code de procédure civile.

I- Sur la responsabilité contractuelle du conseiller

Le premier juge, relevant que les opérations de défiscalisation DTD et Erivam ont consisté en la souscription de parts de SEP qui se présentent comme des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers sur lesquels les acquéreurs n'assurent pas eux-mêmes la gestion, a considéré que le conseiller n'est pas intervenu aux opérations litigieuses en qualité de conseiller en investissements financiers (ci-après CIF) et ce, nonobstant cette qualité qu'il exerce au nombre de ses activités. Il en a déduit que le conseiller, intervenu en qualité d'intermédiaire, n'était donc pas soumis aux obligations particulières mises à la charge des CIF par l'article L 541-1 du code monétaire et financier et se trouvait donc débiteur d'une obligation de moyens. A ce titre, il a relevé que si le conseiller était effectivement tenu d'informer l'investisseur de toutes les conditions relatives à l'opération proposée, il n'était pas en revanche garant de la bonne exécution du contrat. Il a ajouté qu'il ne peut pas non plus être mis à sa charge une obligation de mise en oeuvre des opérations litigieuses.

Le premier juge a relevé que lors de la souscription du produit DTD, le'conseiller a remis à l'investisseur, outre le dossier de présentation, un mandat de recherche, un engagement de libération d'apports, une convention d'exploitation en commun ainsi qu'une attestation de garantie de risque fiscal émanant de la société Lynx Industries. Il a également souligné que le dossier de présentation comprend la vérification par un avocat spécialisé en droit fiscal mandaté par la société DTD afin de certifier la conformité de l'opération fiscale. Le juge a encore énoncé que les produits souscrits ont été conçus par les sociétés DTD et Erivam et non par l'intermédiaire financier qui les a présentés et qui n'était pas le monteur de ces opérations de défiscalisation et auquel il ne peut être reproché de ne pas s'être déplacé sur place pour confirmer la solidité du projet. Par ailleurs, le juge a retenu que l'investisseur ne produit au débat aucun élément établissant qu'à la date de souscription des parts des SEP et de réalisation de son apport, le conseiller a eu connaissance des motifs de rectification de l'administration fiscale et plus particulièrement de la définition par cette dernière des 'investissements productifs'. Il a noté, s'agissant du produit DTD que c'est l'existence et l'installation des panneaux photovoltaïques correspondant à l'investissement défiscalisant et la nature illusoire des activités prétendument menées en Martinique avec les fonds collectés auprès des souscripteurs qui ont été à l'origine du redressement fiscal. Le juge a ainsi rappelé que le tribunal correctionnel de Paris, dans son jugement du 24 février 2017, a déclaré coupable le dirigeant de la société DTD et l'a condamné à 6 années d'emprisonnement après avoir retenu que la société n'a été constituée que pour mettre en place un procédé frauduleux et capter, directement ou par l'intermédiaire de commerciaux ou conseils en gestion de patrimoine, les fonds versés par les souscripteurs et a trompé, non seulement les souscripteurs du produit de défiscalisation mais également l'administration fiscale en délivrant chaque année une attestation de bonne fin, inexacte puisque les investissements n'avaient pas été réalisés ou étaient d'un montant largement surévalués. S'agissant du produit Erivam, le juge a considéré qu'il ne relevait pas non plus de la charge du conseiller de suivre la réalisation du projet et de veiller à ce qu'il soit mené à bon terme. Il a jugé que l'échec de cette opération n'est en définitive pas imputable à une inadéquation de celle-ci alors qu'il n'est pas contesté, y compris par l'administration fiscale, qu'elle entrait bien dans le champ d'application de l'article 199 undecies B du CGI ou encore à une mauvaise stratégie patrimoniale. Le juge a considéré que l'échec de cette opération est dû à la défaillance de la société Erivam, opérateur et monteur de l'opération, qui n'a pas été en mesure d'exploiter les centrales photovoltaïques à la date du 31 décembre de l'année de l'investissement, dans le contexte de l'interprétation de l'administration fiscale. Le tribunal en a déduit qu'il ne peut être retenu que le conseiller a sciemment exposé l'investisseur à un risque qu'il ne connaissait pas lui-même, sa mission d'intermédiaire ayant pris fin avec la décision d'investissement prise par son client.

L'investisseur fait grief au tribunal d'avoir commis des erreurs manifestes d'appréciation, soulignant que :

- c'est à tort que le tribunal a considéré que le dossier de présentation comprenait une vérification par un avocat spécialiste en droit fiscal alors qu'il s'agissait d'une 'note de couverture juridique' qui n'était pas jointe mais seulement 'mise à disposition' des conseillers en gestion de patrimoine ;

- le conseiller qui prétend avoir sollicité et obtenu la communication des consultations de l'avocat fiscaliste avant de lui proposer la souscription aux produits de défiscalisation, n'a jamais communiqué de pièces à ce titre et en définitive n'a jamais analysé le produit proposé;

- il n'était pas fait grief au conseiller d'être responsable de l'échec de l'opération ou de ne l'avoir pas alerté sur les risques de fraude mais il lui était reproché de ne pas l'avoir informé et alerté sur les risques normaux d'une telle opération de défiscalisation, à savoir de redressement fiscal ;

- le tribunal a procédé à une inversion de la charge de la preuve en considérant sur la base d'une consultation non-jointe au dossier de présentation, que l'obligation d'information et de conseil avait été dûment remplie alors qu'il revenait exclusivement au conseiller d'apporter la preuve que la notion d'investissement productif n'était pas fixée en décembre 2008, lors de la première souscription ; à'ce titre, il a rapporté pour sa part la preuve, qui ne lui incombait pourtant pas, que cette notion était définie bien avant sa première souscription au produit DTD.

Il soutient que le conseiller, qui lui a présenté les deux produits de défiscalisation comme ne comportant aucun risque de redressement fiscal, a'manqué à son obligation de conseil et d'information, faisant valoir que :

- le conseiller présente la qualité de conseiller en gestion de patrimoine (CGP) outre celle de CIF et non celle d'intermédiaire comme retenu par le tribunal ; dans la mesure où le conseiller a trouvé et lui a proposé les deux placements litigieux, son intervention en qualité de CGP est acquise ; en outre, le conseiller est intervenu en qualité de CGP sous un statut réglementé, celui de CIF dès lors qu'au regard des dispositions du code monétaire et financier, l'opération qu'il lui a proposée est intervenue dans le cadre d'un conseil dispensé sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L 550-1 du code monétaire et financier ; la qualité de CIF ressort également, comme telle, de son enregistrement auprès de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), de son immatriculation auprès de l'ORIAS et de son assurance auprès de Covea Risks';

- en sa qualité de CIF, le conseiller était tenu de plusieurs obligations prévues à l'article L 541-1 du code monétaire et financier dans sa version applicable au moment des faits et notamment d'une obligation d'information ; celle-ci s'impose également au conseiller en sa qualité de CGP ou même de simple intermédiaire courtier qui demeure tenu d'une obligation générale d'information et de conseil à l'égard de son client ;

- le conseiller avait une obligation d'information renforcée à son égard puisqu'il était un investisseur non averti, sans expérience ni connaissance dans le domaine financier et fiscal ;

- en sa qualité de CIF, le conseiller était tenu de lui remettre un rapport écrit justifiant les différentes propositions d'investissement, leurs avantages et, surtout, les risques et inconvénients qu'elles comportent, antérieurement à la souscription des investissements litigieux ; de même, le conseiller en sa qualité de CGP était tenu de respecter le code de déontologie de la Chambre des indépendants du patrimoine qui prévoit les mêmes préconisations ; il n'a jamais été informé ou mis en garde alors même que le conseiller avait reçu dès le mois de septembre 2007 plusieurs alertes de la Chambre des indépendants du patrimoine, relativement aux risques de sinistres dans les opérations dites 'Girardin' ;

- le dossier de présentation remis par le conseiller ne mentionnait que les avantages de l'opération et en aucun cas les risques pesant sur l'investisseur ; le'conseiller ne l'a pas informé de ce que la réduction d'impôt était conditionnée à la livraison, l'installation des panneaux photovoltaïques ainsi que le raccordement effectif de l'installation à la date du 31 décembre mais également de la capacité de l'auteur de l'installation à justifier auprès de l'administration fiscale de la réalité des investissements réalisés ;

- le conseiller ne prouve pas lui avoir remis, pour chacun des investissements, le rapport écrit visé à l'article 335-5 du règlement général de l'AMF comme celui visé dans le code de déontologie de la Chambre des indépendants du patrimoine justifiant les différentes propositions d'investissement, leurs avantages et leurs risques et inconvénients ;

- le conseiller s'est contenté de lui transmettre un épais dossier de présentation sans procéder à une quelconque lecture et sans lui fournir d'explications afin qu'en tant que profane, il comprenne les enjeux et conséquences de son engagement ainsi que des risques associés ; ce document de présentation était au surplus mensonger puisqu'il mentionne comme fait générateur de la réduction d'impôt la date d'acquisition du bien productif neuf alors que le critère retenu par l'article 199 undecies du code général des impôts pour le bénéfice de la réduction fiscale réside dans la nécessité d'une réalisation de l'investissement, soit la livraison à l'exploitant, au cours de l'année fiscale concernée ; le conseiller ne peut soutenir avoir été a posteriori surpris par un revirement de l'administration fiscale alors que cette dernière avait fait connaître sa position dès le 30 janvier 2007 et que le conseil d'État avait rendu un arrêt le 10 juillet 2007 confirmant l'analyse faite antérieurement par l'administration fiscale ;

- la garantie fiscale ne saurait exonérer le conseiller de sa responsabilité dès lors que ladite garantie ne pouvait être mise en 'uvre puisque la remise en cause de la réduction d'impôt n'a pas été motivée par la défaillance de l'exploitant mais par l'absence de réalisation effective des investissements ;

- le contexte de fraude de la part du concepteur du produit DTD est indifférent puisque même sans celle-ci, le risque de redressement fiscal existait au jour de la réalisation de chacun des deux investissements litigieux et devait susciter une information et alerte de la part du conseiller sur le risque de redressement fiscal dans l'hypothèse où son investissement n'était pas réalisé avant le 31 décembre'; compte tenu des dates de souscription de ces deux investissements, le conseiller devait particulièrement attirer son attention sur ce risque.

L'investisseur fait également grief au conseiller d'avoir manqué à son obligation de conseil et de prudence, relevant que :

- le conseiller se devait, avant de proposer les opérations de défiscalisation élaborées par les sociétés DTD et Erivam, de vérifier les conditions de sécurité desdites opérations en analysant notamment le montage proposé par les sociétés en cause et de s'assurer que la centrale photovoltaïque, objet de l'investissement, pouvait être en 'capacité opérationnelle' au 31 décembre de l'année de réalisation de l'investissement ;

- aucun des documents cités par le conseiller ne fait la preuve du sérieux et de la fiabilité des opérations proposées ; en tout état de cause, ces documents ne dispensaient pas le conseiller d'actes positifs de vérification des conditions de sécurité de l'opération et ce notamment au regard de la faible ancienneté des sociétés DTD et Lynx mais également des alertes transmises par la Chambre des indépendants du patrimoine sur les risques présentés par les opérations de défiscalisation Girardin ;

- le conseiller ne pouvait se satisfaire des consultations du cabinet d'avocat fiscaliste spécialisé en opérations de défiscalisation Girardin industriel alors même que celles-ci ont été rédigées à la requête des sociétés à l'origine du montage litigieux ; le conseiller ne peut valablement prétendre avoir vérifié la fiabilité des produits de défiscalisation en s'appuyant sur les attestations de garantie de risque fiscal qui n'auraient été d'aucune efficacité puisqu'elles portent uniquement sur les risques liés à l'exploitation ;

- le conseiller ne justifie pas avoir vérifié que les biens à vocation énergétique ont été payés, livrés et donnés en location à une entreprise exploitante, dans les Dom Tom, avant le 31 décembre de l'année au cours de laquelle la défiscalisation été sollicitée.

Le conseiller fait valoir que :

- lorsqu'il a présenté à l'investisseur les opérations de défiscalisation, il n'a pas agi en qualité de CIF en vertu de l'article L 541-1 du code monétaire et financier et il n'était pas soumis aux obligations dudit code en application des articles L 550-1 et suivants du même code dans la mesure où les opérations DTD et Erivam ne peuvent être qualifiées de 'biens divers' mais seulement de produits de défiscalisation régis par la loi Girardin industriel ; à l'époque de la présentation de ces produits, rien ne lui permettait de supposer que ceux-ci devaient être considérés comme un biens divers définis à l'article L 550-1 du code monétaire et financier ;

- en tout état de cause, à supposer que l'opération de défiscalisation DTD constituait une opération sur biens divers, l'investisseur ne démontre aucun lien de causalité entre l'absence de remise du Document d'Entrée en Relation (DER), de la lettre de mission et du rapport écrit prévu au règlement AMF, et les redressements fiscaux dont il a fait l'objet ; l'investisseur rappelle lui-même que le conseiller l'avait interrogé sur ses revenus, son patrimoine, son environnement familial et ses objectifs et ne démontre pas la preuve que les produits de défiscalisation ne correspondaient pas à ses besoins ;

- il a agi en qualité d'intermédiaire en opérations de défiscalisation et s'est assuré que le montage avait été validé par un professionnel du droit fiscal, a vérifié que le matériel photovoltaïque avait été livré sur place et mise à disposition des entreprises de location, conditions de la défiscalisation ;

- il ne peut être tenu responsable de l'échec des opérations de défiscalisation qui résulte des manquements des sociétés DTD et Erivam à leurs obligations contractuelles ; il n'était ni le concepteur des produits litigieux ni chargé de leur mise en 'uvre de sorte que la demande de raccordement, la livraison et l'installation de l'équipement ne relevaient pas de sa responsabilité ; les missions qui lui ont été confiées par l'investisseur en 2008 et 2009 se limitaient à lui présenter, en conformité à ses besoins, des opérations de défiscalisation entrant dans le champ d'application des articles 199 undecies et 217 undecies du code général des impôts ; il n'était dès lors soumis qu'à une obligation de moyens et il a précisément mis tout en 'uvre afin de s'assurer que les opérations de défiscalisation répondaient aux exigences de la loi Girardin industriel ; sa mission de recherche avait pris fin avec la décision d'investissement prise par l'investisseur dès lors qu'il ne s'était pas engagé au suivi l'opération ; les'opérations de défiscalisation ont été réalisées à une époque où aucun soupçon ne pesait sur la viabilité des produits proposés ;

- il s'est assuré de la fiabilité des produits de défiscalisation, s'est vu remettre par la société DTD dès 2007, un certain nombre de consultations réalisées par un avocat spécialisé en droit fiscal qui a confirmé la fiabilité du montage à plusieurs reprises ; s'agissant du produit de défiscalisation Erivam, la société Erivam avait délivré une attestation de garantie de risque fiscal de sorte qu'il s'était assuré que la société conceptrice du montage proposé garantissait que celui-ci était en conformité avec les exigences de la loi Girardin industriel ; s'agissant de l'opération DTD, l'investisseur a également obtenu une garantie de risque fiscal établi par la société Lynx Industries de sorte que le risque fiscal était bien porté à sa connaissance ; il s'est fait remettre dès le mois d'octobre 2008 des justificatifs attestant d'importantes commandes et livraisons de matériel ainsi que des procès-verbaux de constat effectués à la demande de DTD attestant des livraisons ; s'agissant du produit Erivam, il ne peut être tenu responsable des difficultés rencontrées par celle-ci dans la procédure de traitement des demandes de raccordement auprès d'EDF ; en amont de la réalisation des opérations de défiscalisation, l'administration fiscale n'avait pas encore remis en cause les produits litigieux et en définitive au vu de l'interprétation nouvelle retenue par celle-ci, la bonne fin des opérations de défiscalisation dépend largement des délais de raccordement imposés par EDF et des diligences accomplies par cette dernière afin de les respecter ; la société Erivam indique elle-même avoir déposé plusieurs demandes de raccordement auprès d'EDF mais que celle-ci a volontairement retardé l'instruction de ses demandes de raccordement jusqu'à la mise en place d'un moratoire prévu par le décret du 9 décembre 2010 ; il ne fait aucun doute que le défaut de traitement des demandes de raccordement de même que l'absence de raccordement, sur lequel s'est fondé l'administration fiscale pour redresser les contribuables concernés, sont le fait de décisions réglementaires qui présentent les caractéristiques de la force majeure ; de fait, aucun raccordement ne pouvait intervenir avant le 31 décembre 2010 ;

- il ne saurait être tenu responsable de l'interprétation retenue a posteriori par l'administration fiscale de la notion de date d'investissement ; à l'époque de la réalisation des opérations de défiscalisation souscrites par l'investisseur, pour bénéficier de la réduction d'impôt, le matériel photovoltaïque devait seulement être payé, livré et donné en location pour cinq ans à une entreprise exploitante ; les difficultés d'interprétation de la loi fiscale ont donné lieu à un contentieux jusque devant le conseil d'État qui a clos le débat par un arrêt rendu le 26 avril 2017 ; l'investisseur ne peut donc sérieusement lui reprocher de ne pas l'avoir informé du risque de redressement fiscal alors que le produit présentait à l'époque toutes les caractéristiques et les garanties attendues pour ce type de défiscalisation ;

- les redressements fiscaux trouvent leur origine dans l'escroquerie de la société DTD et dans le non-respect de la société Erivam à ses obligations contractuelles de sorte qu'en tout état de cause une information plus détaillée sur les risques de redressement fiscal n'aurait eu aucune incidence ; les arrêts récents rendus par la Cour de cassation cités par l'investisseur ne sont pas déterminants dès lors qu'il s'agit de cassations pour défaut de base légale et que les cours d'appel de renvoi pourraient tout à fait retenir l'absence de faute du conseiller en gestion de patrimoine ;

- il n'était tenu à aucune obligation de mise en garde particulière observant que la qualité de l'investisseur n'est pas déterminante et que celui-ci reconnaît lui-même qu'il a bien été interrogé sur ses revenus, son patrimoine, son environnement familial et ses objectifs en termes d'investissement et de sécurisation de ces derniers ; l'investisseur était dans tous les cas en mesure de comprendre les documents contractuels qui lui ont été remis et disposait de capacités suffisantes pour comprendre le mécanisme de la loi Girardin industriel qui consiste à acquérir des parts de SEP en contrepartie d'une réduction d'impôt'; les dossiers de présentation des produits étaient particulièrement détaillés et complets et d'ailleurs l'investisseur ne l'a pas sollicité en vue d'explications supplémentaires sur le fonctionnement des opérations ;

- seules les sociétés DTD, Lynx Industries et Erivam, en raison de leur objet et de leurs engagements contractuels envers l'investisseur, sont à l'origine du préjudice que ce dernier prétend avoir subi ; en définitive, l'investisseur lui reproche, a'posteriori, de ne pas avoir décelé l'escroquerie de la société DTD ; de la même manière, il n'était pas chargé de la mise en 'uvre de l'opération de défiscalisation Erivam qui a échoué du seul fait de l'absence de raccordement de la centrale photovoltaïque.

Les assureurs du conseiller font valoir que :

- le conseiller n'est pas intervenu en qualité de CIF et à supposer que celle-ci soit retenue, sa mission a pris fin avec la décision de l'investisseur de souscrire aux produits puisqu'il n'était ni garant de ces investissements ni chargé de leur suivi'; le conseiller, qui a agi en qualité de courtier à l'égard des monteurs et de l'investisseur pour la réalisation des opérations litigieuses, ne saurait être tenu responsable des défaillances des professionnels qui sont intervenus dans ces montages financiers ;

- en sa qualité d'intermédiaire professionnel, le conseiller a respecté ses obligations de conseil et d'information, ayant suffisamment attiré l'attention de l'investisseur sur le risque de non obtention de l'avantage fiscal escompté ;

- le conseiller s'est assuré du sérieux des opérations puisqu'il disposait, aux dates de souscription par l'investisseur, de tous les éléments permettant d'attester de la validité des montages proposés ; pour l'opération DTD, le conseiller s'est fait remettre diverses consultations réalisées par plusieurs avocats, à la demande de la société DTD qui ont garanti la validité et l'éligibilité du programme litigieux au dispositif de défiscalisation ; ces consultations ont confirmé notamment la solidité financière des exploitants, la légalité de l'opération et l'absence de tout vice susceptible de mettre en cause l'avantage fiscal ; ces consultations ont pour seule vocation de valider le principe même de l'opération et non son effectivité ; le'conseiller a obtenu de la part des monteurs une garantie du risque fiscal, ce qui n'est pas le principe, et qui ne pouvait dès lors que participer du professionnalisme avec lequel le conseiller s'est assuré du sérieux de l'opération ; le conseiller s'était vu remettre des notes à en-tête du ministère de l'économie rédigée par un ancien sous-directeur de l'administration fiscale, garantissant la cohérence de l'opération de défiscalisation ; l'échec des opérations ne résulte pas d'un quelconque manquement à l'obligation d'information et de conseil du conseiller mais de la carence du moteur qui n'a pas respecté ses engagements ;

- les dispositions légales concernant les opérations de défiscalisation conçues sous l'égide du dispositif Girardin industriel ne mentionnaient pas, lors des souscriptions litigieuses, l'exigence d'un raccordement des équipements l'année même de l'investissement ; ces règles nouvelles n'ont été énoncées par l'administration fiscale qu'en 2011 à l'occasion des premières notifications de rectification ;

- le conseiller a présenté les opérations de manière exacte et complète puisqu'au regard des documents transmis à l'investisseur, celui-ci était parfaitement informé des conditions requises pour obtenir la réduction d'impôt ainsi que des risques présentés par le dispositif; s'agissant de l'opération DTD, l'investisseur était nécessairement conscient du risque fiscal attaché à ce produit en regard notamment de l'existence de l'attestation de risque fiscal annexée au dossier de souscription ; ce n'est qu'en 2011 que l'administration fiscale a exigé le critère d'un raccordement effectif, introduisant une condition supplémentaire aux critères d'éligibilité à la loi Girardin qui n'a été entérinée par le conseil d'État qu'aux termes d'un arrêt du 26 avril 2017 ; lors des souscriptions litigieuses, le fait générateur de la réduction d'impôt était la livraison des matériels photovoltaïques et non le raccordement ; le conseiller ne pouvait prévoir l'interprétation nouvelle de l'administration fiscale, étant rappelé que c'est au jour de la souscription que les critères d'éligibilité à la réduction d'impôt doivent s'apprécier;

- les arrêts récents rendus par la Cour de cassation en septembre 2024, mars 2025 et avril 2025, invoqués par l'investisseur ne sont pas applicables à l'espèce car il n'est pas affirmé qu'il y avait nécessairement une faute du conseiller en gestion de patrimoine ; ces arrêts ne constituent dès lors en rien une validation des prétentions de l'investisseur, étant observé que dans ces trois arrêts, la Cour de cassation s'est prononcée sur des affaires impliquant une même société, Hedios Patrimoine, qui fait face un contentieux sériel important depuis plusieurs années répondant à ses propres spécificités et donnant lieu à une jurisprudence qui lui est propre ;

- les alertes de la Chambre des indépendants du patrimoine en 2007 et 2008 n'ont qu'un caractère informatif et non contraignant à l'égard des intermédiaires qui ne sont pas monteurs en défiscalisation, étant observé que le conseiller remplissait de nombreux critères visés par les recommandations de la Chambre ;

- le conseiller ne peut se voir reprocher les manquements des intervenants aux opérations, n'ayant pour sa part aucune obligation de suivi des opérations ; les'montages proposés par le conseiller ne sont pas remis en cause sur le plan formel puisque l'échec des opérations n'est dû qu'à la défaillance des monteurs et de leurs partenaires ;

- le conseiller n'était pas tenu d'attirer l'attention de son client sur des risques connus de tous qu'implique l'investissement réalisé et notamment le risque de fraude inhérente à toute opération juridique.

Sur ce, la cour

- Sur la qualité du conseiller

L'article L 541-1, 4° du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n 2007-1490 du 18 octobre 2007, énonce que 'Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle ['] le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1".

L'article L. 550-1,1° du même code, dans sa rédaction issue de la loi n 2003-706 du 1er août 2003, précise ces opérations sur biens divers comme suit : 'Toute personne qui, directement ou indirectement, par voie de publicité ou de démarchage, propose à titre habituel à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d'acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi'.

En l'espèce, le conseiller qui ne discute pas que les investissements litigieux ont été souscrits par l'investisseur, sur ses conseils, admet qu'il était tenu à une obligation d'information et de conseil, rappelant qu'il s'agit d'une obligation de moyens mais qu'en tout état de cause, il n'a pu intervenir pour ces opérations en qualité de CIF.

Il importe de rappeler que les professionnels, qui conseillent particuliers et entreprises sur l'organisation de leur patrimoine et leurs investissements, opèrent comme intermédiaires entre l'investisseur et l'entreprise qui offre le produit d'investissement. Ils revêtent, pour ce faire, le statut d'intermédiaire qui correspond au produit et agissent ainsi en tant que CIF, s'il s'agit d'instruments financiers ou d'opérations sur biens divers.

A cet égard, il y a lieu de relever que les investissements réalisés consistaient en l'acquisition de parts de sociétés dont l'investisseur devenait associé et donc titulaire d'un droit à une fraction de l'actif à partager, constitué en commun. L'investisseur se portait ainsi acquéreur de droits sur des biens mobiliers. Il n'assurait pas lui-même la gestion des biens permettant de valoriser les droits des participants puisque celle-ci était assurée par les sociétés DTD et Erivam qui se chargeaient elles-mêmes de faire l'acquisition des matériels et de les louer dans les Dom Tom au bénéfice d'entreprises éligibles au dispositif Girardin industriel.

Il s'en déduit que les opérations en cause, qui n'étaient pas régies par des dispositions spécifiques, doivent être qualifiées d'opérations sur biens divers, au sens de l'article L 550-1 précité du code monétaire et financier. C'est dès lors bien en qualité de CIF que le conseiller est intervenu auprès de l'investisseur.

A ce titre, il était donc soumis aux règles de bonne conduite définies à l'article L 541-4 du code monétaire et financier, en vigueur à l'époque, tenant notamment à l'obligation de se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de son client et à exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de son client, afin de lui proposer une offre de services adaptée et proportionnée à ses besoins et à ses objectifs.

Au surplus, aux termes du code de déontologie de la Chambre des Indépendants du patrimoine à laquelle est affilié le conseiller et au chapitre "Qualité de l'information", il est mentionné que 'Le CGPI s'engage à fournir une information complète sur les caractéristiques, avantages et spécificités de chaque situation étudiée et à propos de chaque solution préconisée. Cette information définit le plus clairement possible le niveau du risque que son client aura accepté. Elle suppose également que l'attention du client soit attirée sur des aspects qu'il pourrait ignorer ou tout simplement sous-estimer. (...) Le conseil donné aux clients et formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques et inconvénients qu'elle comporte. (...) "

Ainsi, que ce soit en tant que CIF ou comme conseil en gestion de patrimoine, sa responsabilité peut aussi valablement être recherchée, sur le fondement de l'article 1147 du code civil (ancien), au titre des manquements à l'obligation d'information et de conseil à laquelle il était tenu envers son client quant aux caractéristiques de l'investissement et aux choix à effectuer.

- Sur la faute du conseiller

- S'agissant du produit DTD

La cour observe que si l'investisseur, profane en matière fiscale, s'est vu remettre par le conseiller plusieurs documents (un dossier de présentation, un'mandat de recherche, un engagement de libération d'apports, une convention d'exploitation en commun et son avenant, une attestation de garantie de risque fiscal), au moment de la souscription, il n'est pas démontré que ceux-ci comportent une mise en garde précise sur les risques que comportait l'opération.

Ainsi, le dossier de présentation intitulé 'Dom Tom Défiscalisation, votre défiscalisation réussie et sécurisée' mentionne que 'la loi donne à l'investisseur, sans aucune limite, la possibilité d'effacer ses impôts en totalité' et que la société DTD est 'spécialisée dans le montage d'opérations de longue durée de matériels industriels et d'usines clefs en mains de projets immobiliers et défiscalisation dans les Dom Tom' qui 'bénéficie d'une importante expérience qu'elle met à votre disposition'.

Sur les conditions d'obtention de la réduction fiscale, il est simplement précisé : 'l'octroi de cette réduction d'impôt est subordonné à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans, sous'réserve des biens dont la durée d'amortissement est inférieure à 5 ans et que 50% de la réduction d'impôt obtenue soient rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de réduction de loyer ou, le cas échéant, d'une minoration du prix de cession'.

Il appartenait dès lors au conseiller, proposant une opération en décembre 2008, en présence d'une documentation peu prolixe sur le risque fiscal, de délivrer à l'investisseur des informations claires et complètes relativement à ce risque et ce plus spécialement au regard de la date de réalisation de l'investissement prévue au 31 décembre de l'année de souscription.

Pour cela, il incombait au conseiller de vérifier, préalablement à la commercialisation du produit, sa fiabilité en s'assurant notamment que les entreprises intervenant dans ce montage, au premier rang desquelles les sociétés DTD et Lynx Industries, soient en capacité réelle d'accomplir les obligations qui leur revenaient.

A cet égard, si le conseiller et ses assureurs affirment que la société Lynx Industries, monteur d'usines photovoltaïques dans les Dom Tom, éligible au montage Girardin industriel, répondait à des critères de fiabilité vérifiés, que le monteur de l'opération avait souscrit une assurance de responsabilité civile professionnelle, que le montage fiscal était suivi et validé par un cabinet d'avocat fiscaliste et que l'opérateur, la société Lynx Industries, possédait une expérience reconnue sur ce marché, aucune précision n'a été donnée à l'investisseur s'agissant desdites vérifications.

Alors que le conseiller se retranche derrière l'expérience reconnue sur le marché de la société Lynx Industries, exploitante des matériels photovoltaïques et instituée par le montage comme intermédiaire avec EDF, il s'avère que cette société, immatriculée au registre du commerce et des sociétés que le 31 janvier 2008, n'a jamais importé de matériels en 2008 comme l'a prouvé l'enquête de l'administration fiscale.

De même, la société DTD n'a jamais justifié du crédit fournisseur prétendument accordé par la société Lynx Industries, censé intervenir à hauteur de 60% des investissements. Si cette société Lynx Industries se présentant alors comme 'bureau de représentation au Luxembourg de Northwestern Monetary Institute Inc' a émis une attestation de garantie de risque fiscal pour le cas où l'un des exploitants cesserait son activité pour quelque cause que ce soit pendant la durée légale de défiscalisation, il était indiqué que 'cette situation d'échec est quasiment impossible pour 5 raisons' qu'elle exposait par la suite. Il apparaît que cette précision constitue une minimisation du risque fiscal. Au surplus, comme'souligné à juste titre par l'investisseur, les informations données relativement à cette garantie fiscale accordée par la société Lynx Industries étaient contradictoires puisque le dossier de présentation évoque une garantie accordée 'pour quelque raison que ce soit', 'entre autre si cet avantage fiscal était remis en cause par l'administration fiscale' tandis que l'attestation de garantie fiscale limite le risque garanti au 'cas où l'un des exploitants que nous contrôlons cesserait son activité pour quelque cause que ce soit pendant la durée légale de défiscalisation'.

Au delà du dossier de présentation qui conditionne l'efficacité de la défiscalisation à la seule acquisition par les SEP des matériels photovoltaïques dans l'année de l'investissement, les autres pièces remises à l'investisseur ne mettaient pas davantage l'accent sur un risque fiscal associé au produit DTD. Ainsi, l'avenant numéro I à la convention d'exploitation en commun stipulait : 'l'objectif de DTD, avec les produits financiers industriels qu'elle monte en SEP, est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportées par la loi Girardin'.

Les notes de couverture juridique établies par un avocat fiscaliste, le'Cabinet Acta Antilles, ne pouvaient exonérer le conseiller de ses obligations en qualité de professionnel et ce alors que lesdites notes, dont il n'est pas établi qu'elles aient été communiquées au conseiller avant la souscription litigieuse, se'limitaient à constater l'éligibilité du produit au dispositif fiscal et minimisaient le risque fiscal sur la base des seuls éléments remis par la société DTD qui avait mandaté l'avocat pour cette consultation juridique. Ainsi, les éléments fournis par le conseiller ne proviennent en rien d'études ou d'enquêtes commandées ou réalisées par lui mais uniquement de documents rassurants émanant de la société DTD ou de son associée unique, la société Lynx Industries.

Or, des alertes auraient dû inciter le conseiller à beaucoup plus de prudence dans son office. Ainsi la Chambre des Indépendants du patrimoine à laquelle le conseiller était adhérent avait publié deux notes de mise en garde les 7 septembre 2007 et 23 juin 2008 qui renseignaient sur 'le risque élevé de sinistres en série dans des opérations d'incitation fiscale Girardin' et sur le fait que l'administration fiscale remettait en cause un grand nombre d'opérations.

Le conseiller devait aussi vérifier d'un point de vue légal et fiscal que le matériel financé était bien éligible à la défiscalisation et à quelle date, étant'rappelé que dès 2007, il était connu que la condition était la mise en service du matériel au 31 décembre de l'année en cause, puisque l'administration fiscale retenait comme fait générateur de réduction du montant de l'impôt, la date à laquelle l'entreprise disposait matériellement de l'investissement et pouvait commencer son exploitation effective par la mise en service (Conseil d'Etat, 4 août 2006, n° 278313 ; Conseil d'Etat, 10 juillet 2007, n° 295952 ; Conseil d'Etat, 4 juin 2008, n°299309).

A ce titre, le conseiller et ses assureurs ne peuvent valablement soutenir que la seule livraison du matériel au sens que lui donne le code civil constituait à l'époque de la souscription de l'opération DTD une condition suffisante. À'supposer même que le conseiller ait eu un doute sur la position de l'administration, cette prétendue incertitude devait à tout le moins, justifier une information spécifique donnée à l'investisseur sur le risque existant, ce qui n'a pas été fait.

Aussi, sans être tenu au suivi de l'opération, le conseiller devait s'interroger sur les modalités d'acquisition et de livraison des matériels, qui devaient être livrés aux exploitants avant la fin de l'année au cours de laquelle l'investissement était fait, étant observé que l'opération litigieuse a été souscrite un peu plus d'une dizaine de jours avant cette échéance du 31 décembre.

En n'avertissant pas l'investisseur des caractéristiques les moins favorables de l'investissement proposé - qui ne figuraient pas dans les documents remis - et partant du risque de redressement fiscal en l'absence de justification de l'effectivité des installations photovoltaïques avant le 31 décembre 2008, le'conseiller a manqué à son devoir d'information, de mise en garde et de conseil.

- S'agissant du produit Erivam

La cour observe que si l'investisseur, à l'occasion de sa souscription le 30'novembre 2009, s'est vu remettre par le conseiller plusieurs documents (un'engagement de libération d'apports, une convention d'exploitation en commun et son avenant, une attestation de garantie de risque fiscal), au moment de la souscription, il n'est pas démontré que ceux-ci comportent une mise en garde précise sur les risques que comportait l'opération.

Le dossier de souscription signé par l'investisseur le 30 novembre 2009 indique notamment que le régime fiscal applicable à l'opération est établi par la loi de finances 2009, ou la loi de finances 2010 et les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, que son bénéfice suppose la constitution d'une SEP réunissant des investisseurs, l'acquisition de matériels neufs destinés à la location pendant au moins cinq ans à une société de production d'énergie renouvelable située en outre-mer et un investissement par programme et par exercice de 5.000 euros d'apport en fonds propres par investisseur pour un montant global d'acquisition d'un ou plusieurs biens n'excédant pas 250.000 euros hors-taxes, que pour souscrire dans des SEP, les associés effectuent un apport en numéraire, en principe non récupérable, que chaque SEP se porte acquéreur de matériels de production d'énergie solaire d'un montant maximum de 250.000'euros hors-taxes, que le financement de ce matériel est réalisé pour partie par l'apport des souscripteurs et pour le solde, par la caution du locataire, un emprunt bancaire, un crédit fournisseur ou un financement externe, que la durée de location des matériels est fixée à cinq ans pour se conformer à la loi fiscale, le locataire étant sélectionné par la société Erivam Gestion, que le locataire devra s'acquitter d'un loyer en contrepartie de l'utilisation de ces matériels, que le remboursement du crédit bancaire et/ou du crédit fournisseur est assuré, en tout ou en partie, par une délégation parfaite de paiement et qu'à l'issue des cinq ans, la SEP est dissoute et les matériels de production d'énergie photovoltaïque cédés au locataire et que l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit que le taux de rétrocession de la réduction d'impôt qui est, en principe, au minimum de 60 %, sera ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 250 000 euros hors-taxes par exploitant.

Les avantages fiscaux, financiers et économiques de l'opération sont ainsi présentés, dans ce dossier, à l'investisseur, mais non le risque d'une remise en cause de la réduction d'impôt à défaut de mise en service de l'installation avant le 31 décembre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Il est seulement précisé, dans une annexe 4 'attestation de garantie de risque fiscal', que la société Erivam s'engage à rechercher des exploitants sur l'ensemble des Dom Tom qui répondent à son cahier des charges, à réaliser une étude préalable pour la faisabilité de l'investissement productif et l'éligibilité juridique et financière de l'exploitant, à réaliser une étude technique d'implantation et d'éligibilité, à'réaliser les investissements avant le 31 décembre de l'année de défiscalisation, à assurer la livraison des investissements productifs pour les exploitants, cette livraison étant attestée par un procès-verbal de réception signée par l'exploitant et constatée par un exploit d'huissier ou un organisme agréé, à être le maître d'ouvrage pour le montage de l'opération, à s'assurer de l'encaissement des loyers, à visiter régulièrement les sites d'exploitation et à assurer la garantie du risque fiscal des investisseurs des SEP par le biais d'une assurance responsabilité civile souscrite auprès de la société Covea Risks.

Il résulte de ces éléments que le dossier de souscription présente les conditions requises par la législation fiscale pour bénéficier de la réduction d'impôt annoncée mais ne met pas en évidence les risques de perdre l'avantage et de faire face à un redressement.

Pourtant, ces risques existaient et, en sa qualité de CIF, le conseiller ne pouvait l'ignorer.

En effet, la remise en cause par l'administration fiscale de la réduction d'impôt dont a bénéficié l'investisseur au titre de son investissement réalisé en 2009 tient au fait que les centrales photovoltaïques ainsi financées, acquises par les SEP n'ont pas été raccordées au réseau EDF au 31 décembre 2009, aucune d'entre elles n'ayant, à la date prévue, reçu l'attestation de conformité du Consuel.

Or, ainsi qu'il a pu être relevé précédemment pour le produit DTD, la'Chambre des indépendants du patrimoine avait publié deux notes de mise en garde les 7 septembre 2007 et 23 juin 2008 qui alertaient sur 'le risque élevé de sinistres en série dans des opérations d'incitation fiscale Girardin' et sur le fait que l'administration fiscale remettait en cause un grand nombre d'opérations. Le 9 avril 2009, soit quelques mois avant la souscription à l'opération Erivam, le chambre préconisait également à ses membres de prendre des précautions supplémentaires et notamment de vérifier le raccordement de l'installation au réseau électrique au motif que 'le constat attestant de la présence du matériel sur place, mais non encore raccordé au réseau ne constitue pas la preuve de l'investissement dûment raccordé, comme l'exige la loi Girardin'. Or, le montage proposé par la société Erivam se contentait notamment de cet engagement de livraison et des conditions de sa vérification, sans évocation du raccordement au réseau du matériel.

Ainsi, le conseiller a, lors de la proposition de l'investissement en cause, intervenue le 30 novembre 2009, omis de vérifier que des matériels de production d'énergie solaire 'productifs' avaient été livrés aux exploitants et, s'ils ne l'avaient pas encore été, d'attirer l'attention de son client sur le risque de remise en cause de la réduction d'impôt à défaut de mise en service effective des installations avant le 31 décembre 2009, alors qu'il lui appartenait de conseiller efficacement son client sur le choix d'un investissement adapté à sa situation patrimoniale et au but poursuivi et de lui présenter les avantages comme les inconvénients de l'opération. Sa faute est là encore distincte de toute interprétation de la loi par l'administration fiscale, au regard de la prévisibilité de celle-ci. Là encore, à'supposer même que le conseiller ait eu un doute sur la position de l'administration, cette prétendue incertitude devait à tout le moins, justifier une information spécifique donnée à l'investisseur sur le risque existant, ce qui n'a pas été fait.

Au vu de ce qui précède, le conseiller ne démontre pas avoir autrement informé l'investisseur et a donc manqué à son obligation d'information sur l'étendue du risque qu'il prenait, puisqu'il n'est jamais indiqué clairement et explicitement que l'investissement emporte le risque de perdre les sommes en leur totalité et de ne pas bénéficier de la défiscalisation.

Il s'ensuit que le conseiller engage également sa responsabilité à ce titre.

II- Sur la responsabilité contractuelle de la société Erivam

L'investisseur soutient que la société Erivam est responsable en tant que monteur de la seconde opération à laquelle il a souscrit dès lors que :

- elle a manqué à ses obligations contractuelles en ne réalisant pas les diligences permettant la mise en service des centrales photovoltaïques avant le 31 décembre 2009 et en ne faisant pas le nécessaire pour assurer la déductibilité fiscale des opérations qu'elle lui a fait souscrire ;

- en dépit de sa qualité de gérante des SEP, elle n'a pas présenté les demandes de raccordement nécessaires à la mise en production des centrales photovoltaïques s'agissant pourtant d'une condition nécessaire à la réalisation de l'investissement et par conséquent à l'obtention de la défiscalisation ;

- il était prévu qu'elle réalise 'une étude préalable pour la faisabilité de l'investissement productif' mais aucune étude sérieuse de ce type n'a été faite.

Les assureurs de la société Erivam font valoir que :

- le montage mis en place par la société Erivam était parfaitement valide ; si'l'administration fiscale a cru devoir poser une condition supplémentaire en considérant que l'exploitation effective par le raccordement au réseau EDF serait nécessaire pour obtenir l'avantage fiscal, cette interprétation n'est pas conforme à la doctrine administrative applicable au moment où la société Erivam concevait le produit fiscal litigieux ; l'interprétation de la notion de livraison envisagée par la société Erivam est bien conforme à l'instruction administrative du 30 janvier 2007 ainsi qu'ont pu le retenir plusieurs juridictions du fond ; dans ces conditions, son assurée ne peut se voir reprocher une faute, étant observé qu'elle n'a pas plus commis de manquements en adressant des attestations fiscales permettant à l'investisseur de déduire le montant de ses investissements ; les arrêts rendus par le conseil d'État les 10 juillet 2007 et 4 juillet 2008 portent sur des espèces complètement différentes et ne peuvent dès lors être transposés au cas d'espèce';

- les choix stratégiques de défense de l'investisseur devant la juridiction administrative ne peuvent leur être opposés dès lors que certaines juridictions administratives validaient des montages identiques en écartant les rappels d'imposition réclamés par l'administration fiscale sur une prétendue absence de raccordement de centrales photovoltaïques ;

- il ne peut en outre être reproché à la société Erivam un manquement à son devoir d'information et de conseil dès lors qu'elle est intervenue en qualité de monteur et qu'elle n'a eu aucun contact avec l'investisseur à qui elle n'a pas conseillé l'opération litigieuse ;

- la société Erivam a déposé dans les temps les demandes de raccordement, lesquelles n'ont pas été suivies d'effet par la société EDF de sorte que ce défaut de traitement ne peut être imputable à son assurée qui n'a commis aucune faute';

- le produit mis en cause étant un investissement défiscalisant par essence risqué, l'investisseur a nécessairement pris un risque et donc une part de responsabilité dans son préjudice.

Sur ce, la cour

Il ressort du dossier de souscription signé par l'investisseur le 30 novembre 2009 que la société Erivam, présentée comme experte 'dans le montage d'opérations de location longue durée de matériels industriels dans les Dom-Tom', avait notamment pour 'mission de rechercher et de [leur] présenter, avant le 30'décembre de l'année en cours, une ou plusieurs opérations, auxquelles [ils] pourrai[en]t souscrire, de prise de participation dans une ou plusieurs sociétés en participation (SEP) ayant pour activité principale la location de longue durée' et'de 'réaliser les investissements avant le 31 décembre de l'année de défiscalisation', afin que les investisseurs bénéficient des avantages fiscaux résultant des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

Il ressort encore du courrier adressé le 2 février 2010 à l'investisseur par la société Erivam, portant transmission de l'attestation fiscale 2009 et des détails des investissements 2009, que la société lui confirme que son investissement de 20.000 euros pour le financement de cellules photovoltaïques lui permet de prétendre à une réduction d'impôt de 26.667 euros.

Or, ainsi qu'il a été rappelé plus avant, la réduction d'impôt dont a bénéficié l'investisseur au titre de l'investissement réalisé en 2009 a été remise en cause par l'administration fiscale au motif que les centrales photovoltaïques ainsi financées et acquises par les SEP n'ont pas été raccordées au réseau EDF au 31'décembre 2009, aucune d'entre elles n'ayant, à cette date, reçu l'attestation de conformité du Consuel.

Il en résulte que la société Erivam a manqué à son engagement contractuel de 'réaliser les investissements avant le 31 décembre de l'année de défiscalisation', afin que l'investisseur bénéficie de l'avantage fiscal résultant des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts. Elle a encore commis une faute en délivrant à l'investisseur une attestation fiscale détaillant le montant de son investissement et le montant de la réduction d'impôt auquel il pouvait prétendre, sans s'être assurée, une fois l'investissement réalisé, que les conditions étaient réunies pour obtenir l'avantage fiscal recherché, et notamment que les centrales photovoltaïques financées étaient raccordées en temps utile au réseau de distribution d'électricité.

C'est vainement que les assureurs de la société Erivam invoquent la doctrine administrative 5b-2-07 du 30 janvier 2007, renvoyant à la notion de livraison de l'article 1604 du code civil pour l'appréciation de l'achèvement de l'investissement, et prétendent que la doctrine administrative n'a été modifiée que postérieurement à la date d'exécution du contrat. Ainsi qu'il a été rappelé précédemment, l'année de réalisation de l'investissement prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts était déjà interprétée, par divers arrêts du Conseil d'État rendus au moment de la souscription litigieuse, comme la date à laquelle l'investissement pouvait faire l'objet d'une exploitation effective et par suite être productif de revenus, ce dont il résultait que l'exploitation d'une centrale photovoltaïque supposait que l'ensemble des matériels nécessaires à son fonctionnement soient livrés à l'exploitant et que la centrale soit effectivement raccordée au réseau EDF.

Au vu de ce qui précède, il convient, par infirmation du jugement déféré, de retenir qu'en ne fournissant pas à l'investisseur un produit répondant aux conditions d'éligibilité au dispositif de défiscalisation, malgré son engagement en ce sens, et en lui délivrant une attestation fiscale sans s'être assurée que les conditions étaient réunies pour obtenir l'avantage fiscal recherché, la société Erivam a manqué à son obligation contractuelle.

III- Sur les préjudices subis par l'investisseur

L'investisseur soutient que :

- contrairement à ce qui est affirmé par le conseiller, il est évident qu'il aurait réagi différemment si les produits de défiscalisation DTD et Erivam lui avaient été présentés comme des produits comportant un certain risque et ce alors qu'il avait expressément précisé qu'il désirait investir sans prendre aucun risque ;

- il ne peut lui être fait grief d'avoir choisi de n'assigner que le conseiller et les assureurs respectifs des sociétés conceptrices des montages litigieux ; le'conseiller est bel et bien responsable de ses préjudices pour avoir commis des fautes personnelles dans la mesure où s'il avait été prévenu des risques encourus, il ne se serait jamais engagé dans un investissement aussi hasardeux';

- son préjudice est à la fois financier et moral dès lors d'une part qu'il a perdu la totalité des sommes engagées et qu'il ne demeure pas associé des sociétés créées pour l'effectivité des montages financiers ; son préjudice financier correspond au montant cumulé de ses apports, soit 45.000 euros auxquels s'ajoutent les sommes liées aux redressements fiscaux, à savoir 43.749 euros pour 2008 et 30.003 euros pour 2009 ; les pénalités qu'il a dû verser sont en conséquence directe et certaine des fautes commises par le conseiller car sans celles-ci, il aurait investi dans un placement sûr ou tout simplement non défiscalisé'; les intérêts de retard sont également dus en raison du comportement du conseiller qui n'a eu de cesse de lui demander de retarder l'échéance du paiement afin de trouver une stratégie de défense, en vain ; les juges du fond condamnent fréquemment les conseillers en gestion de patrimoine qui n'ont pas respecté leurs obligations d'information et de conseil, au remboursement de la totalité des sommes objets du redressement fiscal ; le conseiller pouvait lui proposer de multiples dispositifs de défiscalisation qui lui auraient nécessairement permis de bénéficier d'une exonération d'impôt, ce qu'il n'a pas fait ;

- la perte de chance invoquée par le conseiller n'est pas applicable au cas d'espèce dès lors qu'aucun doute ne demeure quant aux conséquences de l'information qui aurait dû lui être délivrée ; dans l'hypothèse où une perte de chance devrait être retenue, celle-ci avoisinerait nécessairement les 100 % dès lors qu'il aurait opté pour d'autres produits de défiscalisation plus sûrs et tout aussi avantageux si le conseiller les lui avait proposés ;

- l'ensemble des tracas qui lui ont été causés depuis 2013 par cette opération de défiscalisation ont généré un préjudice moral évident dont l'indemnisation doit être mise à la charge du conseiller ; son préjudice moral est constitué par l'anxiété causée par le redressement fiscal occasionné pour un montant particulièrement conséquent alors qu'il avait précisément sollicité les services d'un professionnel pour s'assurer de la réalisation d'opérations de défiscalisation en parfaite conformité avec les dispositions légales.

Le conseiller fait valoir que :

- en ne se constituant pas partie civile à la suite du jugement rendu par le tribunal correctionnel de Paris le 24 février 2017, l'investisseur a délibérément perdu une chance d'obtenir réparation des véritables responsables de son préjudice dès lors que les parties civiles ont vocation à être indemnisées notamment par l'intermédiaire de l'Agence de Gestion et de Recouvrement des Avoirs Saisis et Confisqués (AGRASC) au moyen du produit de cession des saisies des nombreux biens des prévenus ; l'investisseur ne démontre pas plus avoir assigné la société DTD et son assureur en responsabilité civile professionnelle, se privant encore une fois délibérément d'une chance de récupérer les sommes sollicitées par l'administration fiscale ;

- en tout état de cause, d'une part, l'investisseur ne peut solliciter le remboursement des apports réalisés en vue de ses opérations de défiscalisation dès lors que par principe ils sont irrécupérables et qu'il en a été tenu ainsi informé par les dossiers de souscription ; en outre, l'investisseur ne peut réclamer à la fois le remboursement de ses apports et le montant des redressements fiscaux dont il a fait l'objet ; d'autre part, le paiement de l'impôt ne saurait constituer un préjudice indemnisable dès lors que l'investisseur a été amené à payer cet impôt auquel il était légalement tenu ; il en va de même des intérêts de retard puisque ceux-ci ne sanctionnent pas le non paiement de l'impôt mais compensent la perte subie par l'administration fiscale du fait de la perception différée de l'impôt, dont'le montant est demeuré dans le patrimoine de l'investisseur ;

- le préjudice allégué par l'investisseur ne pourrait consister qu'en une perte de chance de prendre d'autres décisions ou d'agir différemment dans son meilleur intérêt ; l'investisseur ne démontre pas qu'il aurait porté son choix sur d'autres produits de défiscalisation si ceux-ci lui avaient été présentés ; les produits DTD et Erivam répondaient parfaitement aux attentes de l'investisseur et aucun des dispositifs défiscalisation évoqués par ce dernier ne permettait une défiscalisation de l'impôt sur le revenu dans les mêmes conditions et à hauteur de ce que proposaient les sociétés DTD et Erivam.

Les assureurs du conseiller font valoir que :

- les demandes indemnitaires formées par l'investisseur sont parfaitement mal fondées tant leur principe qu'en leur quantum ;

- le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'un redressement fiscal ne constitue un dommage indemnisable que si l'investisseur parvient à démontrer qu'il aurait disposé d'une solution alternative lui permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire ; l'appelant ne démontre pas l'existence d'une telle solution alternative et n'établit donc pas que, mieux informé, il se serait engagé dans une opération de défiscalisation Girardin industriel portant sur d'autres biens et impliquant d'autres intervenants ou dans un autre investissement qui lui aurait procuré un avantage fiscal au moins équivalent au montant de la réduction d'impôt initialement escomptée ;

- si la cour retenait l'existence d'une perte de chance de n'avoir pas subi la rectification fiscale, elle devra réduire le montant sollicité à de plus justes proportions ; la cour écartera également la demande de remboursement des intérêts de retard puisque ceux-ci peuvent avoir été compensés par l'avantage tiré, par le contribuable, de la conservation du montant de l'impôt dû jusqu'à son recouvrement ;

- en tout état de cause, l'investisseur ne saurait prétendre au cumul du paiement du montant du redressement fiscal et du remboursement des sommes investies dès lors que les investissements réalisés dans le cadre d'opérations de défiscalisation sous l'égide de la loi Girardin le sont à fonds perdus ; l'investisseur aurait en effet de toute façon supporté le coût de son apport financier ;

- l'investisseur se borne à affirmer subir un préjudice moral sans étayer sa demande ; à le supposer fondé, ce préjudice ne pourrait en aucun cas résulter d'une quelconque faute du conseiller dès lors qu'à la date des souscriptions litigieuses, il ne pouvait pas avoir connaissance du risque présenté par les produits querellés ; en tout état de cause, le quantum du préjudice moral n'est pas justifié.

Les assureurs de la société Erivam font valoir que :

- aucun préjudice en lien avec l'intervention de la société Erivam n'est caractérisé dès lors que l'investisseur ne démontre pas avoir pu bénéficier d'une solution alternative et qu'il aurait dû acquitter en tout état de cause l'impôt sur les revenus sur les sommes déduites, équivalent au montant du redressement fiscal ;

- s'agissant des intérêts de retard, il ne s'agit pas, là non plus, d'un préjudice indemnisable, l'administration fiscale rappelant elle-même que ces intérêts de retard n'ont pas le caractère d'une sanction mais sont destinés à réparer le préjudice subi par le Trésor du fait de la perception différée de sa créance ; l'intérêt de retard s'analyse comme une indemnisation forfaitaire destinée à réparer le préjudice subi par l'État du fait du non-respect par le contribuable de ses obligations fiscales ; dès lors qu'ils sont l'accessoire d'un impôt normalement dû, les intérêts de retard ne constituent jamais un préjudice indemnisable en considération du fait qu'ils ne sont que la contrepartie du temps durant lequel le contribuable a continué de bénéficier de sommes qu'il aurait dû verser plus tôt à l'administration fiscale et qu'il a pu conserver dans sa trésorerie, faire fructifier ou utiliser à d'autres fins ;

- en tout état de cause, la réparation du préjudice, en pareil cas ne peut jamais être égale au montant du gain ou de l'avantage espéré ou de la perte subie ; l'investisseur ne caractérise pas la perte de chance prétendument subie en démontrant qu'il aurait pu investir autrement ;

- la demande indemnitaire tendant au remboursement du montant investi est radicalement incompatible avec la demande de prise en charge de l'économie de l'impôt dont il aurait dû, selon lui, bénéficier ; l'investisseur n'obtient la possibilité de déduire fiscalement que s'il investit dans l'économie locale et l'obtention de l'avantage fiscal n'est pas gratuite sauf à lui procurer une situation d'enrichissement sans cause.

Sur ce, la cour

- Sur les préjudices imputables au conseiller au titre des opérations DTD et Erivam

Préalablement, il importe de rappeler que les motifs du redressement fiscal de l'investisseur pour l'opération DTD sont, selon la proposition de rectification adressée à ce dernier le 14 octobre 2011, les suivants :

- l'absence de justificatif fourni s'agissant des achats de matériels par la société DTD et de document financier relatif au crédit fournisseur allégué,

- l'existence d'une disproportion manifeste entre les fonds collectés et les investissements effectivement importés par la société DTD,

- le fait que ces investissements, correspondant aux matériels photovoltaïques livrés en 2008, étaient incapables de fonctionner de manière autonome et d'être considérés comme productifs au 31 décembre de l'année au cours de laquelle la réduction d'impôt est sollicitée,

- le montant de l'investissement allégué (soit 298.000 euros facturé par la société Lynx Industries pour chaque SEP) ne permettait pas de prétendre à la réduction d'impôt, dès lors que son montant recouvrait, outre la valeur du bien et ses frais de mise à disposition, des sommes correspondant à des prestations d'entretien et au service après-vente qui ne peuvent être comprises en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

S'agissant de l'opération Erivam, l'administration fiscale a remis en cause la réduction fiscale afférente à cet investissement en considérant que les centrales photovoltaïques acquises par les sociétés en participation n'étaient pas raccordées au réseau EDF au 31 décembre 2009 et qu'elles n'avaient pas reçu l'attestation de conformité du consuel.

D'une part, la cour a jugé ci-avant que le conseiller a manqué à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde à l'égard de l'investisseur et ce pour les deux opérations de défiscalisation DTD et Erivam.

D'autre part, il est de principe que le préjudice né du manquement d'un intermédiaire en investissement à une obligation d'information ou de conseil dont il est débiteur s'analyse en la perte d'une chance, pour l'investisseur, de mieux investir ses capitaux et d'échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé (Civ. 2ème, 24 septembre 2020, pourvoi n°18-12.593, publié).

Il appartient ainsi à l'investisseur d'établir qu'il disposait d'une possibilité d'échapper à l'imposition, caractérisant ainsi la perte de chance subie.

Il est aussi jugé que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée d'une opération de défiscalisation ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s'il est établi que, sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce'contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre (Com., 30 avril 2025, pourvoi n° 23-23.253, 24-11.717 ; 2e Civ., 30 mai 2024, pourvois n° 22-18.888, 22-18.666, 22-16.275) de sorte que le demandeur doit à tout le moins alléguer qu'il disposait d'une solution alternative lui permettant d'échapper au paiement de l'impôt supplémentaire mis à sa charge à la suite de la rectification fiscale et non pas seulement soutenir qu'il aurait renoncé à l'opération (Com., 11 octobre 2023, pourvoi n°21-25.982).

En revanche, s'il est certain qu'en l'absence du manquement retenu à l'encontre du débiteur de l'obligation de l'information ou de conseil, le contribuable ne se serait pas acquitté de l'impôt en cause, le préjudice est constitué de l'intégralité de cet impôt, et non de la seule perte d'une chance de pouvoir s'y soustraire (1re Civ., 9 juill. 2009, pourvoi n° 08-18.110 ; 1re Civ., 5 mars 2009, pourvoi n° 08-11.374, Bull. n° 43).

Il est encore jugé que le paiement des pénalités de retard mises à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée d'une opération de défiscalisation ne constitue pas un préjudice indemnisable, sauf s'il est établi que, sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de ces pénalités (2e Civ., 19 septembre 2024, pourvoi n° 22-23.156, publié ; 2e Civ., 23 janvier 2025, pourvoi n°'22-24.416).

Enfin, s'agissant des intérêts de retard, il est de principe que, s'ils'constituent un préjudice réparable, leur évaluation commande de prendre en compte l'avantage financier procuré par la conservation dans le patrimoine du contribuable, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant de l'impôt dont il était redevable (1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 10-27.771 ; 1re'Civ., 15 février 2005, pourvoi n° 03-12.273).

Au cas particulier et en premier lieu, il résulte des développements qui précèdent que l'investisseur doit être indemnisé des préjudices qui lui ont été causés par les manquements du conseiller à ses obligations de conseil, d'information et de mise en garde quant au risque d'une défaillance des sociétés DTD et Erivam dans l'exécution des opérations.

En effet, ces manquements ont pu avoir une incidence directe sur le choix de l'investisseur relativement aux opérations de défiscalisation. Dans la mesure où ce dernier n'a pas été informé sur les risques liés aux produits DTD et Erivam, dans les conditions précédemment exposées, il a perdu une chance de pouvoir choisir d'autres investissements ou encore de renoncer aux opérations litigieuses.

Cette perte de chance est un préjudice indemnisable, en lien direct avec les manquements aux obligations d'information, de conseil et de mise en garde imputés au conseiller.

Par ailleurs, il ne peut être reproché à l'investisseur de ne pas s'être constitué partie civile à l'occasion de la procédure pénale initiée contre le dirigeant de la société Lynx Industries dès lors qu'il est tout à fait libre d'exercer une action en responsabilité à l'encontre de ceux qui ont selon lui concouru à son dommage. Ainsi, l'investisseur est parfaitement fondé à engager la responsabilité contractuelle du conseiller devant une juridiction civile pour manquement à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde, étant rappelé que la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable. Les'moyens avancés par le conseiller sont ainsi inopérants.

En second lieu, l'investisseur, qui demande le remboursement des sommes liées au redressement fiscal, soutient que d'autres placement alternatifs, si ceux-ci lui avaient été proposés, lui auraient permis de bénéficier d'un avantage fiscal équivalent. Il évoque à ce titre divers dispositifs de défiscalisation : loi 'Borloo populaire', loi 'Scellier', loi 'Malraux', dispositif 'ZRR', dispositif 'LMP/LMNP', dispositif 'FICP', dispositif 'FIP', dispositif 'Sofica', sans pour autant mentionner quel produit lui était effectivement accessible aux jours des investissements litigieux et alors que certains de ces placements ne peuvent aucunement être considérés comme respectant les attentes premières qu'il mentionne expressément, à savoir la sécurité. Ainsi les fonds liés à l'innovation ou visant au financement de PME non cotées voire permettant d'investir dans des oeuvres audiovisuelles ne peuvent aucunement être qualifiés comme investissements disposant de quelque sécurité que ce soit.

Au-delà de ces éléments, il doit être souligné que certains des dispositifs mentionnés comme étant plus sécures que ceux pour lesquels il a présentement été opté, ne sont cependant pas exempts de risques notamment liés aux aléas pouvant être rencontrés tant dans le cadre des opérations de construction que dans la gestion locative permettant le bénéfice des dispositions fiscales qui y sont attachées.

De plus, outre que les investissements immobiliers impliquent des coûts divers (gestion, entretien, imposition...) venant nécessairement impacter le rendement, il doit être souligné que les pièces mêmes produites par l'appelant établissent que chaque dispositif d'optimisation fiscale permet une économie d'impôt différente sur des durées non équivalentes.

De l'ensemble, il résulte qu'au-delà du fait que l'appelant n'établit aucunement qu'il aurait opté pour d'autres dispositifs d'optimisation fiscale, il ne démontre pas plus, que quand bien même eut-il choisi d'autres produits Girardin industriel, ces derniers lui auraient permis d'accéder à une réduction des impôts sur le revenu dont il était normalement redevable au titre des années 2008 et 2009, dans des proportions identiques à celle qu'il présente aux termes de ses demandes indemnitaires. Ainsi l'investisseur ne prouve pas qu'il lui était possible de prétendre, selon d'autres formes, à une diminution identique ou similaire quelconque de son imposition sur le revenu au titre de ces mêmes années. Sa'demande indemnitaire de ce chef, y compris au titre de la perte de chance, ne'peut donc être accueillie.

Seule peut être retenue comme perte en lien de causalité avec les manquements du conseiller les intérêts et pénalités de retard, dont le paiement aurait pu être évité par un souscripteur mieux informé.

Secondairement, la cour relève que si le conseiller avait correctement informé l'investisseur du risque qu'il encourait à ne pas bénéficier de l'avantage fiscal en cas de non raccordement au réseau électrique du matériel photovoltaïque, il aurait pu ne pas investir à fonds perdus dans les opérations DTD et Erivam puisque le seul avantage des investissements, leur seule contrepartie pour l'investisseur, était la réduction d'impôt d'un montant proche de celui desdits investissements.

En définitive, l'investisseur a donc perdu une chance de ne pas investir à fonds perdus et de ne pas subir un redressement fiscal impliquant le paiement de pénalités et indemnités de retard. Dans la mesure toutefois où l'investisseur n'établit pas que le montant des intérêts de retard qu'il a été contraint d'acquitter excéderait l'avantage que lui a procuré la conservation du montant des impositions dues au-delà de leur date d'exigibilité, il ne pourra être indemnisé à ce titre.

Les conséquences dommageables de l'échec de chacune des opérations de défiscalisation peuvent ainsi être évaluées aux montants investis et aux majorations de retard en application de l'article 1758 A du code général des impôts, soit :

- au titre de l'opération DTD : 28.660 euros (25.000 euros + 3.660 euros)

- au titre de l'opération Erivam : 22.467 euros (20.000 euros + 2.467 euros).

Au regard de l'objectif recherché par l'investisseur lors de la réalisation de ces opérations de défiscalisation, la cour est en mesure d'évaluer à 50 % la'probabilité que, dûment conseillé et informé quant à l'existence du risque qu'il n'obtienne pas les avantages fiscaux escomptés, l'investisseur ait renoncé à souscrire aux opérations litigieuses.

Le conseiller sera donc condamné à payer à l'investisseur les sommes de':

- au titre de l'opération DTD : 14.330 euros (28.660 euros x 50%)

- au titre de l'opération Erivam : 11.233,50 euros (22.467 euros x 50%).

Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, en application de l'article 1231-7 du code civil et il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Enfin, s'agissant du préjudice moral, l'investisseur se borne à soutenir que la procédure de redressement fiscal a été pour lui source d'anxiété sans pour autant produire quelque pièce que ce soit, attestation ou autre certificat médical, établissant l'importance d'une telle anxiété dont l'indemnisation est sollicitée à hauteur de 15.000 euros. Il sera en conséquence débouté de sa demande indemnitaire de ce chef.

- Sur les préjudices imputables à la société Erivam

La cour a jugé qu'en ne fournissant pas à l'investisseur un produit répondant aux conditions d'éligibilité au dispositif de défiscalisation et en leur délivrant une attestation fiscale sans s'être assurée que les conditions étaient réunies pour obtenir l'avantage fiscal recherché, la société Erivam a manqué à son obligation contractuelle. Ces fautes sont directement à l'origine de la perte par l'investisseur de l'avantage fiscal escompté puisque sans celles-ci, l'administration fiscale n'était pas en mesure d'opposer les griefs de fictivité et d'absence d'exploitation en résultant, et les matériels auraient conservé une valeur à la revente.

En effet, au titre des fautes de la société Erivam, celle tenant au défaut de suivi de l'exécution de l'opération ayant conduit à ce que les conditions d'éligibilité de l'investissement à la réduction d'impôt escomptée ne soient pas réunies au 31'décembre 2009, a privé l'investisseur, de manière certaine, du bénéfice de cette réduction d'impôt, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération d'autres aléas qui auraient été susceptibles d'affecter ensuite la réalisation de l'opération. L'administration fiscale a retenu cet unique motif pour refuser à l'investisseur la réduction d'impôt sur le revenu qu'il revendiquait.

Le préjudice résultant de la faute de la société Erivam en qualité de monteur doit donc donner lieu à une réparation intégrale et non pas à une appréciation de la chance perdue (Com., 2 mai 2024, pourvoi n° 22-19.626).

Il en résulte que le paiement de l'impôt auquel l'investisseur est demeuré assujetti du fait des manquements de la société Erivam, constitue un dommage indemnisable, directement causé par ces manquements.

En outre, en l'absence de ces manquements, l'investisseur n'aurait pas été exposé au paiement de la majoration de 10 % mise à la charge.

En revanche, s'agissant des intérêts de retard et comme relevé précédemment, l'investisseur n'établit pas que leur montant excéderait l'avantage que lui a procuré la conservation dans son patrimoine, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant de l'impôt sur le revenu dont il était redevable au titre de l'année 2009.

Enfin, dans la mesure où l'investissement est lié à la réduction fiscale envisagée, l'investisseur ne peut être indemnisé à la fois pour la perte financière des fonds apportés et pour le montant de la réduction fiscale qui aurait dû être appliquée, faute de quoi il serait mis dans une situation plus favorable que celle qui aurait été la sienne en l'absence des fautes commises par la société Erivam.

En conséquence de ce qui précède, la créance de réparation détenue par l'investisseur sur la société Erivam, du fait des manquements commis par celle-ci en tant que monteur de l'opération de défiscalisation en cause, peut être évaluée à hauteur du montant de l'impôt redressé, augmenté des majorations appliquées conformément à l'article 1758 A du code général des impôts, soit 27.141 euros (24.674 euros + 2.467 euros).

Enfin, s'agissant du préjudice moral et au bénéfice des motifs précédemment exposés, il y a lieu de retenir que l'investisseur ne fait pas la démonstration du préjudice ainsi allégué et notamment pour l'opération de défiscalisation Erivam.

* * *

Dès lors que l'indemnisation du préjudice au titre de l'opération Erivam tend à réparer la perte des fonds investis et les pénalités de retard ainsi que le montant de l'impôt redressé et des mêmes pénalités de retard, le conseiller et la société Erivam qui ont concourru au dommage causé à l'investisseur, doivent être considérés comme co-débiteurs in solidum, étant observé que le conseiller sera tenu dans la limite de 11.233,50 euros et la société Erivam, seule, pour le surplus, soit pour la somme de 15.907,50 euros.

IV- Sur les demandes formées contre les assureurs

L'investisseur soutient que :

- les sociétés MMA en leur qualité d'assureurs du conseiller et Erivam doivent leur garantie puisque la première a manqué à son obligation de conseil et d'information et la seconde n'a pas procédé aux investissements annoncés dans le délai imparti et a minima en sa qualité de gérante des SEP n'a pas produit les documents permettant de justifier auprès de l'administration fiscale d'investissements éligibles au dispositif de la loi Girardin ;

- les fautes commises par le conseiller (manquement à son obligation de conseil et d'information) et la société Erivam (manquement à son obligation de réalisation des investissements dans le délai imparti) ne sont concernées par aucune cause d'exclusion, ne s'agissant ni d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ni d'un dommage découlant d'une obligation de résultat ;

- si sa réclamation est susceptible de s'inscrire dans un sinistre présentant un caractère sériel, les assureurs ne justifient nullement du fait que sa demande se heurterait au dépassement de ce plafond ; la demande tendant à dire que les sommes qui lui sont allouées seront séquestrées n'est pas pertinente dès lors que la créance est certaine, liquide et exigible ;

- la Cour de cassation a rappelé sa position dans un arrêt du 19 décembre 2024 selon lequel la globalisation des sinistres n'est pas applicable à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquement à ses obligations d'information et de conseil, celles-ci individualisées par nature, excluant'l'existence d'une cause technique ;

- la franchise invoquée par les assureurs n'est applicable que dans l'hypothèse d'une globalisation des procédures et ne peut dès lors être opposée à sa demande individuelle ; les juridictions du fond rejettent régulièrement la demande d'application d'une quelconque franchise contractuelle dès lors que les assureurs ne justifient pas du fait que ces franchises auraient bien la nature d'une exception juridique opposable au sens des dispositions de l'article L 112-6 du code des assurances.

Le conseiller fait valoir que :

- en cas de condamnation à son encontre au bénéfice de l'investisseur, ses'assureurs seront tenus de le garantir, que ce soit au titre de la présentation du produit DTD ou au titre de la présentation du produit Erivam ;

- les réserves de garantie formées par ses assureurs sont sans fondement dès lors qu'il n'a commis aucune faute intentionnelle ou dolosive et qu'il ne s'est par ailleurs, engagé à aucune obligation de résultat ;

- le litige s'inscrit dans un sinistre à caractère sériel défini par l'article L 124-1-4 du code des assurances, ainsi que l'admettent ses assureurs ; ceux-ci devront en conséquence le garantir de toutes condamnations mises à sa charge à hauteur de deux plafonds de garantie de 4.000.000 euros et de deux franchises d'un montant de 15.000 euros au titre de la présentation d'opérations de défiscalisation ayant donné lieu d'une part au sinistre sériel DTD et d'autre part au sinistre sériel Erivam ;

- s'agissant des deux franchises de 15.000 euros restant à sa charge, le contrat d'assurance prévoit leur application, en cas de sinistre sériel, qu'une seule fois pour l'ensemble des sinistres dans le cadre de contentieux DTD ou Erivam ; il ne sera dès lors pas tenu de s'acquitter de cette franchise dans l'hypothèse où celle-ci aurait d'ores et déjà été mise à sa charge dans le cadre d'un sinistre sériel DTD ou Erivam.

Les assureurs du conseiller font valoir que :

- il y a lieu de procéder à une globalisation des sinistres en application de l'article L 124-1-1 du code des assurances, la réclamation de l'investisseur concernant deux sinistres sériels distincts, l'un lié à l'opération DTD et l'autre lié à l'opération Erivam ; pour ces opérations, c'est la même prétendue défaillance d'information et de conseil dont se plaignent tous les investisseurs ; ces manquements à ces obligations d'information et de conseil, à les supposer avérés, reposent nécessairement sur la même cause technique, à savoir la qualité supposée mauvaise de l'information et du conseil fournis par le conseiller sur les caractéristiques du produit, son fonctionnement et les risques associés ; les'dispositions conventionnelles prévoyant la globalisation des sinistres doivent donc recevoir application, sauf à les dénaturer ;

- la franchise contractuelle de 15.000 euros par sinistre, dont la licéité est reconnue par l'article L 121-1 du code des assurances, est opposable aux tiers en application de l'article L 112-6 du code des assurances et la jurisprudence applicable ; dans le cas où la cour devait estimer qu'il n'y a pas lieu à globalisation pour ces sinistres sériels, elle jugera que cette franchise s'appliquera intégralement aux réclamations formées par l'investisseur ;

- le montant de la garantie contractuelle de responsabilité civile professionnelle, fixée à 4 millions d'euros par sinistre sans limite par an doit s'appliquer à l'ensemble des réclamations et non autant de fois le plafond qu'il y a de réclamations ou d'années concernées.

Les assureurs de la société Erivam font valoir que :

- le contrat d'assurance de responsabilité civile souscrit par la société Erivam exclut de la garantie 'les conséquences de l'absence d'exécution de la prestation''; l'obligation de remboursement à laquelle pourrait être tenue la société Erivam ne correspond absolument pas à une dette de responsabilité civile puisqu'il s'agit d'une conséquence d'une inexécution contractuelle expressément exclue de la garantie ; l'objet de la garantie que prétend mettre en jeu l'investisseur n'est nullement concerné ;

- subsidiairement, s'il était considéré que la société Erivam avait promis un résultat fiscal à l'investisseur, la cour devrait retenir que les conséquences de cette obligation sont manifestement exclues de la garantie, selon application d'une clause prévue au contrat ; de même, si la responsabilité de la société Erivam était retenue au regard de l'attestation de garantie de risque fiscal qu'elle a délivré au souscripteur, une clause d'exclusion aurait vocation à s'appliquer s'agissant des conséquences d'un engagement ayant pour objet de mettre à la charge de l'assuré la réparation d'un dommage qui ne lui aurait pas incombé en vertu du droit commun ; sont encore exclus de la garantie souscrite par la société Erivam les dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, laquelle est nécessairement existante à suivre la thèse de l'investisseur relativement à la connaissance par la société conceptrice de l'opération de l'inégibilité au dispositif de la loi Girardin ;

- à titre infiniment subsidiaire, le plafond de garantie stipulé au contrat d'assurance de responsabilité civile et fixé à 1.500.000 euros 'par sinistre et par année d'assurance' est parfaitement opposable aux tiers, en application de l'article L'112-6 du code des assurances et d'une jurisprudence constante ; la société Erivam est mise en cause dans le cas de différentes procédures et/ou réclamations dont les enjeux sont supérieurs à ce montant ; il est systématiquement reproché à la société Erivam de ne pas avoir vérifié les conditions d'éligibilité, au dispositif Girardin, du produit qu'elle a monté, cela démontrant que l'on est en présence d'un ensemble de faits dommageables ayant une même cause technique unique ; en pareil cas la date du sinistre, unique, est celle de la première réclamation à laquelle se rattachent toutes les réclamations suivantes et les conditions de la garantie s'apprécient au regard du contrat alors applicable ; si le principe de leur garantie devait être retenu, celle-ci serait donc limitée au plafond contractuel ; si la cour refusait la globalisation, elle ne pourrait alors que déduire de toute condamnation qui serait prononcée le montant de la franchise contractuellement fixée ; subsidiairement, la cour devrait appliquer le plafond au titre de la garantie subséquente puisque la réclamation de l'investisseur est intervenue durant l'application du délai subséquent, comme'toutes les autres réclamations ;

- l'exécution de plusieurs décisions de justice, définitives, les ayant condamnés à garantir les victimes de l'investissement litigieux au titre de la police n°118.263.249, ont vidé intégralement le montant du plafond contractuel de garantie ; le montant total auquel ils ont été condamnés à ce jour au titre du sinistre sériel relatif au produit de défiscalisation en Girardin industriel conçu par la société Erivam s'élève à 1.953.241,05 euros, hors intérêts et condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; aucune condamnation éventuellement prononcée ne pourrait être exécutée au-delà du plafond de 1.500.000 euros dès lors qu'ils sont fondés à opposer l'épuisement de la garantie en application de l'article L 112-6 du code des assurances ;

- si la cour ne retenait pas une globalisation, il devra être fait application d'une franchise contractuelle opposable aux tiers, fixée à la somme de 50.000 euros ; si en revanche la cour retenait il y a lieu à globaliser, la franchise devra en tout état de cause être déduite de l'ensemble des condamnations prononcées à l'encontre de la société Erivam au titre d'un seul sinistre dont les conséquences ne peuvent être en état appréhendées, d'où la nécessité d'un séquestre.

Sur ce, la cour

L'article L 124-3, alinéa 1er, du code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007, dispose que le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable.

Aux termes de l'article L 112-6 du même code, l'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire.

- sur les demandes formées à l'encontre des assureurs du conseiller

En l'espèce, il n'est pas discuté que le conseiller a adhéré en qualité de conseil en gestion de patrimoine à la police d'assurance de responsabilité civile n°112.786.342 souscrite par la Chambre des indépendants du patrimoine, pour ses membres, auprès de la société Covea Risks et applicable à compter du 1er janvier 2004.

Ledit contrat, versé aux débats, définit la notion de sinistre et précise qu'il y a autant de montant de garanties et de franchises que de réclamations : '9°'SINISTRE : Tout dommage ou ensemble de dommages causés à autrui, engageant la responsabilité de l'assuré résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage.

Lors de la présence de réclamations multiples, formulées à l'encontre d'un même assuré, il sera considéré que chaque réclamation constitue un sinistre. Il'y a en conséquence autant de montant de garanties et de franchises que de réclamations'.

Le contrat prévoit également une garantie pour les activités de conseil en gestion de patrimoine et de conseil en investissements financiers de 1.525.000'euros par sinistre, avec une franchise, en matière d'opérations industrielles et immobilières de défiscalisation dans les Dom-Tom de 15.000'euros.

L'avenant n°13 de la convention, également produit, à échéance au 1er janvier 2010, prévoit que les montants des franchises par sinistre sont, pour la responsabilité civile professionnelle, de 4.000 euros au lieu de 6.000 euros et qu'à compter du 1er juillet 2010, les montants des garanties responsabilité civile professionnelle sont fixés à 4.000.000 euros par sinistre sans limite par an au lieu de 3.800.000 euros.

Il en résulte que les montants des garanties ont évolué depuis 2004 et qu'en 2009 elles étaient de 6.000 euros de franchise et 3.800.000 euros de plafond par sinistre.

L'avenant comporte en annexe une nouvelle définition du sinistre, apportant une modification sur le lien entre les sinistres et les réclamations : 'Tout dommage ou ensemble de dommages causés à autrui, engageant la responsabilité de l'assuré résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. Réclamation : Mise en cause de la Responsabilité de l'assuré, soit par lettre adressée à l'assuré ou à l'assureur, soit'par assignation devant un tribunal civil ou administratif. Un même sinistre peut faire l'objet de plusieurs réclamations, soit d'une même victime, soit de plusieurs victimes'.

Les sociétés MMA, en leur qualité d'assureurs du conseiller, venant aux droits de la société Covéa Risks, ne contestent pas garantir la responsabilité civile professionnelle du conseiller au titre de ce contrat. Ils n'opposent aucune clause d'exclusion de garantie de sorte que la cour ne répondra pas aux moyens en défense développés sur ce point par le conseiller.

Ils affirment néanmoins, tout comme le conseiller, assurer ce dernier à hauteur de 4.000.000 euros de manière globale et unique quel que soit le nombre d'années concernées par la présentation des opérations de défiscalisation ayant donné lieu aux sinistres, soutenant que ceux-ci liés aux opérations DTD et Erivam sont sériels et consécutifs à la mise en cause de son assuré pour manquement à son obligation d'information et de conseil dans la commercialisation des produits de défiscalisation.

La cour rappelle qu'au cas particulier, les manquements du conseiller à ses obligations contractuelles envers l'investisseur correspondent à des souscriptions signées en 2008 et 2009.

Il s'en déduit et dans la mesure où il n'est pas justifié par les assureurs que les stipulations contractuelles d'origine aient évolué entre 2004 et 2008, que :

- pour la souscription au produit DTD en 2008, ce sont les conditions d'origine qui sont applicables, à savoir une franchise de 15.000 euros et un plafond d'indemnisation par sinistre de 1.525.000 euros et la définition du sinistre résultant du contrat à effet au 1er janvier 2004,

- pour la souscription au produit Erivam en 2009, ce sont les conditions de l'assurance alors en vigueur qui sont applicables, à savoir une franchise de 6.000 euros et un montant par sinistre de 3.800.000 euros et la définition du sinistre résultant du contrat à effet au 1er janvier 2004.

Il importe également de rappeler que les dispositions de l'article L 124-1-1 du code des assurances consacrant la globalisation des sinistres ne sont pas applicables à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquements à ses obligations d'information et de conseil, celles-ci, individualisées par nature, excluant l'existence d'une cause technique, au sens de ce texte, permettant de les assimiler à un fait dommageable unique (2e Civ., 24 sept. 2020, n°18-12.593, publié ; 2e Civ., 26 nov. 2020, n°19-16.225 ; 2e Civ., 26 novembre 2020, n°19-16.226 ; 2e Civ., 27 mai 2021, pourvoi n°19-24.274 et neuf autres arrêts du même jour).

La globalisation des sinistres, prévue par le texte précité, autorise l'assureur à opposer aux victimes, quels que soient leur nombre et la date de leur réclamation, le plafond de garantie stipulé dans la police pour un sinistre unique ou le plafond de l'année à laquelle tous les sinistres se trouvent fictivement rattachés.

Or, au cas d'espèce, il est jugé par la cour que les manquements retenus à l'encontre du conseiller consistent, pour les deux opérations de défiscalisation, en un manquement à ses obligations d'information et de conseil.

Dès lors, il ne saurait y avoir globalisation des sinistres et les assureurs ne peuvent se prévaloir de l'épuisement de la garantie au visa de l'article L 112-6 du code des assurances et en déduire de ce fait qu'aucune condamnation supplémentaire ne peut être prononcée à leur égard.

Si les plafonds de garantie prévus par le contrat d'assurance litigieux sont bien opposables à l'investisseur en application de l'article L 112-6 du code des assurances, en revanche, dès lors que les dispositions de l'article L 124-1-1 ne s'appliquent pas au sinistre subi par l'investisseur, ces plafonds lui sont opposables sans globalisation. Au regard des condamnations prononcées à l'encontre du conseiller, de montants bien inférieurs aux plafonds contractuels ci-dessus rappelés, les assureurs qui doivent leur garantie, seront donc condamnés in solidum avec leur assuré, le conseiller, à hauteur de ces indemnités.

Par ailleurs, il est jugé qu'en assurance de responsabilité civile, sauf'disposition légale contraire, les franchises contractuellement mises à la charge de l'assuré sont opposables à la victime (1e Civ, 16 décembre 2003, n°00-11.845).

Les franchises contractuelles, ci-dessus rappelées, de 15.000 euros en 2008 et de 6.000 euros en 2009 sont bien opposables aux tiers et donc à l'investisseur en l'absence de disposition légale contraire qu'il n'invoque d'ailleurs pas.

Il s'ensuit que pour l'opération DTD, l'indemnité allouée à l'investisseur de 14.300 euros étant inférieure au montant de la franchise de 15.000 euros, les'assureurs du conseiller ne doivent pas leur garantie.

En revanche, ils seront condamnés in solidum avec le conseiller pour l'opération Erivam à payer l'indemnité de 11.233,50 euros mise à la charge du conseiller, sous déduction de la franchise de 6.000 euros applicable pour ce sinistre.

Enfin, il y a lieu d'accueillir la demande en garantie formée par le conseiller à l'encontre de ses assureurs, ces derniers étant tenus de le garantir des condamnations prononcées à son encontre, sous réserve de l'application des franchises opposables à l'assuré, de 15.000 euros et 6.000 euros pour chacun des sinistres.

- Sur la garantie des assureurs de la société Erivam

Il n'est pas discuté que suivant contrat ayant pris effet le 1er février 2009, la société Erivam a souscrit une police d'assurance responsabilité civile professionnelle n°118.263.249 auprès de la société Covea Risks.

En premier lieu, les assureurs de la société Erivam excipent de plusieurs exclusions de garantie. A ce titre, la cour rappelle qu'il incombe à celui qui oppose une clause d'exclusion de garantie de rapporter la preuve de la réunion des conditions de fait de celle-ci.

Les assureurs opposent une exclusion de garantie concernant les réclamations et dommages découlant d'une obligation de résultat ou de performance commerciale, financière, des produits ou services rendus.

La clause d'exclusion de garantie dont ils se prévalent est ainsi rédigée : 'Les réclamations et dommages découlant d'une obligation de résultat ou de performance commerciale des produits ou services rendus sur laquelle l'assuré se serait engagé expressément (Les conséquences d'inexactitudes, erreurs de fait, de droit, retards, omissions commis par l'assuré restant garanties)'.

Le seul fait que le bulletin de souscription mentionne le montant précis de la réduction d'impôts engendrée pour l'année considérée par l'investissement ne suffit pas à caractériser un engagement de la société Erivam à une obligation de résultat. De même, il ne saurait être déduit des écritures de l'investisseur s'agissant de l'insuffisance de l'information reçue au titre du risque fiscal que la société Erivam promettait un gain fiscal. Ainsi qu'il a été vu précédemment, le'risque fiscal, bien que minimisé dans son principe et son étendue, était'néanmoins abordé dans les documents de présentation de l'opération de défiscalisation.

En tout état de cause, la responsabilité civile de la société Erivam, telle que retenue ci-avant, n'est pas engagée sur le manquement à une obligation de résultat fiscal qu'elle aurait souscrite envers l'investisseur, mais sur le fait qu'elle lui a délivré à tort une attestation fiscale détaillant le montant de son investissement. Les assureurs ne sauraient dès lors valablement opposer une exclusion de garantie, en l'absence d'engagement à une obligation de résultat.

Sont également exclues de la garantie, 'les conséquences d'engagement ayant pour objet de mettre à la charge de l'assuré la réparation de dommages qui ne lui auraient pas incombé en vertu du droit commun'.

Ces clauses excluent de la garantie les suites de l'engagement pris par la société Erivam aux termes de l'attestation de garantie de risque fiscal qui était jointe au dossier de souscription du produit Erivam, et qui précisait : 'nous'garantissons le risque fiscal des investisseurs des sociétés en participations créées par Erivam par le biais d'une assurance responsabilité civile souscrite auprès de Covea Risks'.

Toutefois, il importe de relever que la responsabilité civile de la société Erivam, telle que retenue ci-avant, n'est pas engagée sur le manquement à une obligation de résultat fiscal qu'elle aurait souscrite envers l'investisseur, mais sur le fait qu'elle lui a délivré à tort une attestation fiscale détaillant le montant de son investissement et le montant de la réduction d'impôt auquel il pouvait prétendre. Il appartenait en effet à la société Erivam de s'assurer, une fois l'investissement réalisé, que toutes les conditions étaient réunies pour obtenir l'avantage fiscal recherché, et notamment que les centrales photovoltaïques financées étaient raccordées en temps utile au réseau EDF. Ainsi qu'il a été développé précédemment, bien que ce ne fût pas le cas, la société Erivam a délivré à l'investisseur une attestation en ce sens, qui a exposé l'investisseur à un redressement fiscal. La responsabilité découlant de la faute ainsi commise échappe donc aux exclusions de garantie précitées.

Les assureurs excipent encore de l'exclusion contractuelle de garantie relative à la faute intentionnelle ou dolosive de l'assurée, la société Erivam, au'demeurant prévue par l'article L 113-1 alinéa 2 du code des assurances qui dispose que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré.

Les assureurs font valoir qu'en délivrant une attestation fiscale au mois de mai 2010, la société Erivam devait nécessairement savoir que son produit n'était pas éligible puisque la délivrance de cette attestation intervient plusieurs mois après le 31 décembre de l'exercice fiscal précédent, au cours duquel la centrale devait avoir fait l'objet d'un raccordement. Cette attitude, parfaitement consciente de la part de leur assurée, aurait privé d'aléa la convention passée avec les assureurs.

La cour observe qu'il n'est pas démontré que la société Erivam, en délivrant cette attestation fiscale à l'investisseur, a eu la volonté de causer à ce dernier le dommage allégué, c'est-à-dire de l'exposer à un redressement fiscal. Il était au contraire de l'intérêt de l'assurée de faire savoir à son client qu'il pouvait défiscaliser grâce à l'investissement réalisé. Les assureurs échouent en définitive à démontrer que la société Erivam avait la volonté de créer le dommage tel qu'il est survenu. En outre, force est de constater que les assureurs de la société Erivam soutiennent que l'investissement conçu par cette dernière était parfaitement valide et donnait lieu à une réduction fiscale du fait de la seule livraison effective du matériel photovoltaïque. Ils exposent que l'inéligibilité du produit litigieux au dispositif de la loi Girardin résulte de la seule nouvelle interprétation des conditions du dispositif donnée par l'administration fiscale. Dans ces circonstances, il ne peut être tenu pour établi que la délivrance de l'attestation fiscale litigieuse ait fait disparaître tout aléa du seul fait de la volonté de l'assurée. Ainsi, ni la faute intentionnelle ni la faute dolosive de l'assurée ne sont caractérisée.

En second lieu, le contrat d'assurance responsabilité civile professionnelle souscrit par la société Erivam prévoit un plafond de garantie par année et par sinistre, qui est de 1.500.000 euros et une franchise de 50.000 euros par sinistre.

Il y a lieu de rappeler que, selon l'article L 124-1-1 du code des assurances, 'constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique'.

Il échet de relever que la position de la Cour de cassation affirmée depuis l'arrêt rendu le 24 septembre 2020 (2e Civ., 24 septembre 2020, pourvoi n°'18-12.593, 18-13.726), réitérée depuis à plusieurs reprises, selon laquelle les dispositions de l'article L 124-1-1 du code des assurances relatives à la globalisation des sinistres ne sont pas applicables à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquements à ses obligations d'information et de conseil, n'a pas été étendue aux monteurs en défiscalisation.

Il est établi au cas présent que la réclamation de l'investisseur s'inscrit dans un sinistre présentant un caractère sériel. En effet, les investisseurs ayant souscrit à l'opération de défiscalisation en cause, Erivam, et auxquels a été refusé le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée, au motif que les investissements productifs n'étaient pas réalisés au 31 décembre de l'année considérée, résultent d'une même cause technique, l'absence d'installation des centrales photovoltaïques et de raccordement, au sens de l'article L 124-1-1 du code des assurances.

Il s'en déduit que les faits dommageables à l'origine de ces sinistres sont donc assimilés à un fait dommageable unique, de sorte qu'il convient de retenir la globalisation des sinistres pour la garantie qui sera limitée au plafond prévu au contrat d'assurance, soit 1.500.000 euros.

S'agissant de l'épuisement de ce plafond de garantie, bien que les assureurs fournissent deux tableaux (tableau de suivi des règlements arrêté au mois de novembre 2022 ainsi qu'un tableau des condamnations arrêté au 1er mars 2024 pour un total de 1.953.241,05 euros correspondant à 78 procédures), au titre du sinistre sériel relatif au produit de défiscalisation Erivam, ils ne démontrent pas que le plafond de garantie de 1.500.000 d'euros par an et par sinistre est épuisé sur l'année 2009. En effet, ces tableaux récapitulatifs indiquent uniquement les dates d'assignations, les montants des condamnations en principal et les versements effectués. Ce faisant et alors que la notion d'année d'assurance doit être appliquée au litige pour l'ensemble des investissements réalisés au cours de l'année 2009, les assureurs ne démontrent pas que les réclamations mentionnées portent sur les investissements réalisés au cours de ladite année. Or, seule cette démonstration permettrait à la cour d'apprécier si le plafond de garantie invoqué est effectivement épuisé. Si les assureurs produisent aux débats les 78 décisions dans lesquelles ils ont été condamnés au titre du produit Erivam, ils ne versent pas un décompte précis du montant cumulé des condamnations en lien exclusif avec les investissements réalisés au cours de l'année 2009, qui aurait ainsi été soumis à la contradiction des parties. Il n'appartient pas à la cour de vérifier l'épuisement allégué du plafond de garantie en se livrant à une analyse desdites décisions pour procéder à ce calcul.

S'agissant de la franchise contractuelle, le mécanisme de la globalisation des sinistres fait échec à son application dès lors qu'aucune franchise ne peut être opposée individuellement à chaque investisseur.

Il s'ensuit que les assureurs doivent être condamnés à indemniser l'investisseur à hauteur de la somme de 27.141 euros, correspondant au montant du préjudice financier imputable à la société Erivam, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il sera fait droit à la demande de l'investisseur s'agissant de la capitalisation de ces intérêts, en application de l'article 1343-2 du code civil,

Enfin, l'investisseur est mal fondé à rechercher la garantie des assureurs de la société Erivam pour les préjudices subis au titre de l'investissement DTD auquel la société Erivam est complètement étrangère. Il sera débouté de sa demande de condamnation à ce titre.

Le jugement déféré sera réformé en ce sens.

V- Sur les frais irrépétibles et les dépens

Au regard des solutions apportées par la cour, il convient d'infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Le conseiller, ses assureurs ainsi que les assureurs de la société Erivam succombant en leurs demandes, seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel.

L'investisseur qui a exposé des frais dans le cadre de la présente instance d'appel doit être accueilli en sa demande indemnitaire, les parties perdantes seront ainsi condamnées in solidum à lui payer la somme de 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Le conseiller, ses assureurs ainsi que les assureurs de la société Erivam seront pour leur part déboutés de ce même chef de demande.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme le jugement du tribunal judiciaire d'Angers du 15 décembre 2020 en toutes ses dispositions à l'exception de celle ayant donné acte aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur intervention aux droits de la société Covea Risks, en qualité d'assureur de la société Erivam et en qualité d'assureur de la SARL LW et Associés,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SARL Colbert Patrimoine Finance à payer à M. [H] [J] la somme de 14.330 euros au titre de l'opération DTD, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne in solidum la SARL Colbert Patrimoine Finance, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la SARL Colbert Patrimoine Finance et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la SARL Erivam, à payer à M. [H] [J] la somme de 11.233,50 euros au titre de l'opération Erivam outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, sous réserve de la franchise contractuelle de 6.000 euros opposable par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la SARL Colbert Patrimoine Finance pour le sinistre Erivam,

Condamne les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la SARL Erivam à payer à M. [H] [J] la somme de 15.907,50 euros au titre du sinistre Erivam, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés en application de l'article 1343-2 du code civil,

Condamne les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en'leur qualité d'assureurs de la SARL Colbert Patrimoine Finance, à garantir celle-ci des condamnations ci-dessus prononcées à son encontre, sous déduction des franchises contractuelles de 15.000 euros pour le sinistre DTD et de 6.000'euros pour le sinistre Erivam,

Déboute M. [H] [J] de sa demande indemnitaire formée au titre de son préjudice moral,

Déboute M. [H] [J] de sa demande de condamnation formée à l'encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la société Erivam au titre de l'opération de défiscalisation DTD,

Déboute les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la société Erivam de leurs demandes tendant à exclure leur garantie,

Déboute les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, en leur qualité d'assureurs de la SARL Colbert Patrimoine Finance de leurs demandes d'application de plafonds de garantie,

Condamne in solidum la SARL Colbert Patrimoine Finance ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur double qualité d'assureurs de la société Erivam et de la SARL Colbert Patrimoine Finance à payer à M. [H] [J] la somme de 10.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,

Déboute la SARL Colbert Patrimoine Finance ainsi que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur double qualité d'assureurs de la société Erivam et de la SARL Colbert Patrimoine Finance de leurs demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en leur double qualité d'assureurs de la société Erivam et de la SARL Colbert Patrimoine Finance aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER P/LA PRESIDENTE, empêchée