CA Nîmes, 4e ch. com., 6 mars 2026, n° 25/02100

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l'appel interjeté le 30 juin 2025 par la SAS Diabsanté à l'encontre de l'ordonnance de référé rendue le 25 juin 2025 par le président du tribunal de commerce de Nîmes, dans l'instance n° RG 2025R00015 ;

Vu l'avis de fixation de l'affaire à bref délai du 7 juillet 2025 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 22 janvier 2026 par la SAS Diabsanté, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 16 janvier 2026 par la SAS IDS, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l'ordonnance du 7 juillet 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 29 janvier 2026.

Sur les faits

La société Diabsanté est spécialisée dans la prise en charge de patients souffrant du diabète, l'installation de matériel médical et le suivi des patients à domicile.

La société IDS exerce une activité d'insulinothérapie à domicile et est spécialisée dans la livraison, l'installation et le suivi des pompes à insuline externes, incluant la formation des patients et la livraison des consommables à domicile.

L'activité de la société IDS est concurrente de celle de la société Diabsanté.

La société IDS a soupçonné son concurrent direct d'avoir débauché et recruté plusieurs de ses anciens salariés alors même que certains d'entre eux étaient soumis à une interdiction de non-concurrence au titre d'une clause prévue au sein de leur contrat de travail. Ces embauches seraient à l'origine d'une désorganisation de la société IDS mais également de détournement de patients, par le biais de l'utilisation du fichier patients, et de l'utilisation du savoir-faire de la société IDS.

A la requête de la société IDS, le président du tribunal de commerce de Nîmes a rendu le 25 novembre 2021 une première ordonnance désignant un huissier de justice afin de recueillir des éléments de preuve lui permettant d'engager une action en indemnisation au fond.

Les mesures en cause ont été exécutées le 15 décembre 2021 au siège de la société Diabsanté et dans les locaux de la société Groupe [B].

Par ordonnance du 12 avril 2023, le président du tribunal de commerce de Nîmes a débouté la SAS Diabsanté de sa demande en rétractation de l'ordonnance du 25 novembre 2021.

Par arrêt du 10 novembre 2023, la présente cour d'appel a annulé l'ordonnance du 12 avril 2023 mais, statuant à nouveau, débouté la société Diabsanté de sa demande en rétractation de l'ordonnance du 25 novembre 2021, tout en modifiant la mission confiée à l'huissier de justice, par l'ordonnance du 25 novembre 2021.

L'affaire est pendante devant la Cour de cassation, à la suite du pourvoi interjeté par la société Diabsanté.

La société IDS a, sur la base des informations obtenues à la suite de ces mesures probatoires, assigné la société Diabsanté en concurrence déloyale, suite à l'embauche de deux de ses anciens salariés.

Par jugement du 2 octobre 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a rejeté les demandes de la société IDS.

Par arrêt du 30 novembre 2022, la cour d'appel de Nîmes a confirmé le jugement entrepris.

Puis, par arrêt du 28 février 2024, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société IDS.

Le 17 juin 2024, la société IDS a déposé une nouvelle requête non contradictoire devant le président du tribunal de commerce de Nîmes, invoquant le fait que la société Diabsanté aurait à nouveau embauché quatre de ses anciens salariés, entraînant le détournement de trente-deux patients.

Par ordonnance du 19 juin 2024, le président du tribunal de commerce de Nîmes a autorisé des mesures non contradictoires (saisie de documents et échanges informatiques).

L'exécution effective des mesures a eu lieu le 5 décembre 2024 au siège de la SAS Diabsanté et dans les locaux de la société Groupe [B] auquel elle appartient.

Sur la procédure

Par exploit du 3 janvier 2025, la société Diabsanté a fait assigner en référé la société IDS devant le président du tribunal de commerce de Nîmes aux fins de voir, à titre principal, rétracter l'ordonnance du 19 juin 2024, à titre subsidiaire, de la voir modifier, et, à défaut de rétractation totale, de voir statuer, conformément à l'article R. 153-3 du code de commerce relatif au secret des affaires.

Par ordonnance de référé du 25 juin 2025, le président du tribunal de commerce de Nîmes a statué, au visa des articles 145, 482, 493 du code de procédure civile, comme suit :

« Recevons la société Diabsanté en ses demandes, fins et écritures,

Disons n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 19 juin 2024,

Disons n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamnons Diabsanté aux dépens prévus à l'article 695 du nouveau code de procédure civile et les liquidons conformément à l'article 701 du nouveau code de procédure civile».

La société Diabsanté a relevé appel le 30 juin 2025 de cette ordonnance de référé pour la voir annuler, sinon infirmer et, à tout le moins, réformer en ce qu'elle a :

- dit n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance du 19 juin 2024,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Diabsanté aux dépens prévus à l'article 695 du nouveau code de procédure civile et les a liquidés conformément à l'article 701 du nouveau code de procédure civile.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la société Diabsanté, appelante, demande à la cour, au visa des articles 145 et 496 alinéa 2 du code de procédure civile, de l'article 5 du code de procédure civile, des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce et l'article R. 153-3 du même code, de :

« - Rejetant toutes demandes, prétentions et fins contraires, y incluse celle visant à voir écarter la pièce n°26 de la société Diabsanté et à la voir déclarer irrecevable à invoquer le secret des affaires,

Il est sollicité de la cour de céans de :

Infirmer l'ordonnance du 25 juin 2025 en ce qu'elle dit n'y avoir pas lieu à rétractation de l'ordonnance du 19 juillet 2024 ; dit n'y avoir pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Diabsanté ; condamné « la société Diabsanté aux dépens prévus à l'article 695 du nouveau code de procédure civile » et les avoir liquidés «conformément à l'article 701 du nouveau code de procédure civile » et en ce qu'elle a porté atteinte aux dispositions de l'article 5 du code de procédure civile en statuant ultra petita sur la proportionnalité des mesures et infra petita en ne se prononçant pas sur la demande de modification de l'ordonnance du 19 juin 2024 et la mise en 'uvre des dispositions relatives au secret des affaires dans le cadre de la levée de la mesure de séquestre ;

Et statuant à nouveau :

À titre principal,

- Juger que la requête du 17 juin 2024, à laquelle l'ordonnance du 19 juin 2024 renvoie, n'énonce pas de circonstance concrète et admissible autorisant une dérogation au principe du contradictoire ;

- Rétracter en totalité l'ordonnance rendue par M. le président du tribunal de commerce de Nîmes le 19 juin 2024 ;

- En conséquence, ordonner l'absence de mention dans un quelconque procès-verbal de constat des déclarations ou constatations opérées sur le fondement de l'ordonnance du 19 juin 2024 ;

- Ordonner le retrait de tout document obtenu sur le fondement de l'ordonnance du 19 juin 2024 ;

- Juger nul le procès-verbal de constat du 5 décembre 2024, y inclus ses annexes et plus généralement tout procès-verbal de constat dressé en exécution de l'ordonnance du 19 juin 2024 ;

- Ordonner l'absence de mention dans un quelconque rapport d'expertise ou dans un autre procès-verbal de constat du contenu, de la teneur, de l'existence des documents et informations saisis sur le fondement de l'ordonnance du 19 juin 2024 ;

- Ordonner l'absence de mention ou le retrait dans un quelconque acte de procédure (assignation, conclusions, décision judiciaire, etc.) du contenu, de la teneur, de l'existence des documents et informations saisis sur le fondement de l'ordonnance du 19 juin 2024 ;

- Ordonner, dans un délai de huit (8) jours à compter de la décision à intervenir, la restitution de l'intégralité des documents, quels qu'en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard ou, sous la même astreinte comminatoire, la communication d'un procès-verbal attestant de leur destruction par l'intermédiaire d'un commissaire de justice ;

- Juger que les mesures autorisées par l'ordonnance du 19 juin 2024 ne pourront pas fonder de nouvelles mesures et qu'aucune mesure ne pourra s'exécuter sur celles autorisées par l'ordonnance du 19 juin 2024 en raison de la conséquence directe et automatique attachée à la rétractation de cette ordonnance ;

À titre subsidiaire,

- A défaut de rétractation totale, modifier ou rétracter partiellement l'ordonnance du 19 juin 2024 comme suit :

« Désignons :

La SCP [R] [G] et [C] [I] commissaire de justice

[Adresse 7]

[Adresse 8]

[Localité 4]

Avec mission de :

- de se rendre, avec tout expert en informatique de son choix, ensemble, au siège social de la société Diabsanté sis [Adresse 9], et plus généralement dans tous autres lieux dans lesquels la société Diabsanté exploite son activité qui s'avèreraient nécessaires pour l'accomplissement de sa mission ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire à se faire accompagner du commissaire de police compétent et d'un serrurier, lequel sera autorisé à ouvrir toutes les portes, tiroirs, placards, coffres, si besoin est, ainsi que de tout expert en informatique ou homme de l'art qu'il jugera utile pouvant procéder à toutes investigations utiles ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire, au besoin avec l'aide de l'expert informatique l'assistant, à prendre copie, sous quelque support que ce soit, d'éventuels emails, correspondances échangés entre les salariés et Diabsanté à compter du 3 janvier 2023 en utilisant pour ce faire la liste de mots clés fournie aux termes de la présente requête ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire et l'expert informatique l'assistant à se faire remettre les originaux des documents ou fichiers pour en dresser photocopie ou en imprimer le contenu en son étude ou sur place ;

Disons que l'huissier instrumentaire devra se faire accompagner et assister d'un médecin afin de s'assurer de la préservation du secret médical ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire et l'expert informatique l'assistant à installer tout logiciel ou brancher tous dispositifs nécessaires aux opérations ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire, en cas de difficultés dans la sélection et le tri immédiat des éléments recherchés, notamment au regard de leur volume, à effectuer, au besoin avec l'aide de l'expert informatique l'assistant, des copies complètes des fichiers en rapport avec la mission confiée, sur quelque support que ce soit ;

Autorisons le commissaire de justice instrumentaire, au besoin avec l'aide de l'expert informatique l'assistant, à procéder à l'examen différé des éléments copiés à l'aide des outils d'investigations de leur choix en prenant soin de consigner la démarche adoptée et de décrire les opérations ;

Autorisons le commissaire de justice à entendre tout sachant, à dresser un rapport de ses constatations aux termes d'un procès-verbal et à faire contresigner les déclarations des répondants et toutes paroles prononcées au cours des opérations, en s'abstenant cependant d'interpellations autres que celles strictement nécessaires à l'accomplissement de sa mission ;

Disons que l'ensemble des éléments (copie de documents, copie de supports informatiques et tous autres produits) recueillis par le commissaire de justice seront conservés par lui, en séquestre, sans qu'il ne puisse en donner connaissance ni en remettre copie à quiconque pendant une durée de 30 jours à compter de son exploit, sans qu'aucune communication, ni divulgation puissent en être faite durant toute cette période ;

Disons qu'au-delà de ce délai de trente jours et en l'absence d'assignation en référé rétractation de la présente ordonnance, le commissaire de justice remettra aux parties requérantes les éléments saisis au cours des opérations de constant, la mesure de séquestre provisoire étant levée conformément à l'article R. 153-1 du code de commerce ;

Disons que tout intéressé pourra nous demander la modification ou la rétractation de la présente ordonnance ;

Disons que les frais de l'officier ministériel seront à la charge de la partie requérante qui versera une provision de 300 euros TTC, à valoir sur sa rémunération, directement entre les mains de celui-ci et avant toute mise à exécution de sa mission ;

Disons qu'il nous en sera référé en cas de difficulté.

Laissons les dépens dans lesquels seront compris les frais de greffe, liquidés selon le tarif en vigueur, à la charge de la partie requérante ».

- Ordonner qu'un tri soit opéré par la commissaire de justice parmi les documents saisis pour ne retenir que ceux visés par la modification de l'ordonnance ;

- Ordonner la signification par le commissaire de justice de la société IDS à la société Diabsanté du procès-verbal dressé le 5 décembre 2024 et les annexes comportant les seuls documents visés par la modification de l'ordonnance afin que l'orthodoxie du tri puisse être vérifiée et ce, dans les deux (2) jours de son établissement ;

- Ordonner l'absence de mention dans un quelconque rapport d'expertise ou dans un autre procès-verbal de constat du contenu, de la teneur, de l'existence des documents et informations exclus du tri opéré en conformité avec l'ordonnance modifiée ;

- Ordonner la communication d'un procès-verbal de destruction des documents exclus du tri, quels qu'en soient les supports (informatique, papier ou autre), concomitamment ou dans le délai maximum de huit (8) jours à compter de la signification du procès-verbal du 5 décembre 2024 et des annexes résultant du tri opéré par le commissaire de justice à la société Diabsanté et ce, sous astreinte de 1.000 (mille) euros par jour de retard à la charge de la société IDS ;

À défaut de rétractation totale de l'ordonnance du 19 juin 2024, à savoir soit en cas de rejet de la demande de rétractation, soit en cas de modification ou de rétractation partielle de l'ordonnance du 19 juin 2024,

- Juger recevable la société Diabsanté en sa demande fondée sur le secret des affaires, l'assignation en référé aux fins de rétractation ayant été délivrée dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance sur requête autorisant les mesures ;

- Ordonner au commissaire de justice de transmettre à la seule société Diabsanté le procès-verbal de constat dressé le 5 décembre 2024, y inclus l'ensemble des éléments saisis à l'occasion de l'exécution des mesures et ce, quel qu'en soit le support ;

- Impartir à la société Diabsanté un délai qui ne saurait être inférieur à six (6) mois à compter de de la communication par le commissaire de justice du procès-verbal de constat et des éléments saisis pour déposer le mémoire et les éléments visés par l'article R. 153-3 du code de commerce, afin qu'il soit statué sur les pièces ;

- Faire interdiction au commissaire de justice de communiquer les éléments séquestrés à la société IDS tant qu'il n'aura pas été définitivement statué sur la rétractation de l'ordonnance et la protection du secret des affaires.

En tout état de cause,

- Condamner la société IDS à verser à la société Diabsanté la somme de 6.000 (six mille) euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société IDS aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Nicolas Jonquet, avocat associé de la SCP SVA».

Au soutien de ses prétentions, la société Diabsanté, appelante, expose que l'ordonnance déférée est nulle en ce que le juge de la rétractation a, d'une part, statué ultra petita en fondant sa décision de rejet sur la « proportionnalité des mesures prescrites » alors que cette question n'était pas invoquée et, d'autre part, statué infra petita en ne se prononçant pas sur la demande de modification de l'ordonnance du 19 juin 2024 et sur les conditions de la levée du séquestre, dans le cadre des dispositions relatives au secret des affaires.

La société Diabsanté soutient que l'effet de surprise allégué dans la requête, pour motiver une dérogation au principe de la contradiction, était inexistant. Les griefs articulés au sein des mises en demeure et sommations interpellatives délivrées par la société IDS sont ceux qui ont été écumés sans succès à l'occasion de deux procédures judiciaires successives en concurrence déloyale, déjà initiées par la société IDS. Les griefs et accusations contenus dans les mises en demeure et sommations interpellatives, essaimées par la société IDS, entre août 2023 et janvier 2024, sont également ceux qui figurent dans la requête du 17 juin 2024 . L'effet de surprise ne résidait pas non plus dans « l'inopinée de la mesure » ou les documents visés.

La société Diabsanté indique que la simple évocation d'un « risque de disparition des preuves » ne suffit pas à justifier qu'il soit dérogé au principe de la contradiction. La charge de la preuve incombait à la société IDS, au jour de sa requête, et elle devait justifier, autrement que par des assertions et pétitions de principe, que l'effet de surprise était indispensable. Or cette preuve fait totalement défaut dans la requête. Cette preuve était en sus impossible en pratique dès lors que la société IDS avait ruiné tout effet de surprise, qu'elle avait procédé, dans le cadre du premier contentieux, selon la voie contradictoire, et avait obtenu les documents sollicités lesquels ont été recherchés et collectés par l'expert. L'ensemble de la documentation commerciale, des échanges, des factures, des listings clients et prospects, de la comptabilité et donc des factures, des registres, des contacts (mails, téléphoniques, etc.), des documents contractuels, des bulletins de paie, etc. des sociétés figure désormais sur des supports informatiques. La nature informatique des supports ne justifie pas qu'il soit automatiquement dérogé au principe du contradictoire. La quasi-totalité des éléments et informations, objet des mesures, n'encourait aucun « risque de disparition » en cas de débat contradictoire et ce, quand bien même ces documents auraient figuré sur des supports informatiques. Il en va ainsi des données comptables et contractuelles (devis, contrats, échanges, etc.) propres aux patients et aux anciens patients, des données propres aux salariés, que la société Diabsanté était tenue de conserver pour se conformer au RGPD et à ses obligations fiscales et sociales. Des sauvegardes, en tout temps accessibles, constituent un minima de conformité au RGPD. En outre, l'effacement ou la suppression de données, involontaire ou non, est strictement encadré et n'impacte pas les sauvegardes. Les « échanges épistolaires ou par mails » sur lesquels le juge de la rétractation s'est exclusivement fondé sont spécialement ténus et ne pouvaient, à eux seuls, justifier le caractère non-contradictoire desdites mesures. Les correspondances ou les mails entre une société employeuse et de futurs salariés ou ses salariés sont conservés dès lors que ces échanges sont professionnels et liés à une relation juridique future ou existante.

À titre subsidiaire, à l'appui de sa demande en modification ou rétractation partielle de l'ordonnance, la société Diabsanté indique que seuls « les échanges épistolaires ou par mails » justifiaient qu'il puisse être dérogé au principe de la contradiction.

En l'absence de rétractation totale de l'ordonnance du 19 juin 2024, la société Diabsanté fait valoir que la cour a compétence, par effet dévolutif, pour mettre en 'uvre les dispositions de l'article R. 153-3 du code de commerce. Elle est recevable en sa demande, l'assignation en référé aux fins de rétractation ayant été délivrée dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance sur requête autorisant les mesures.

Dans ses dernières conclusions, la société IDS, intimée, demande à la cour, au visa des articles 31, 122, 145, 455, 493 et suivants, 857 du code de procédure civile, de l'article 1363 du code civil, de :

« Recevoir la société IDS en ses conclusions, l'en dire bien fondée et par conséquent :

- Constater qu'au jour où M. le président du tribunal de commerce de Nîmes a statué sur les demandes de la société IDS, celle-ci a justifié d'un intérêt et de motifs légitimes, sur la base d'éléments objectifs, et celle-ci a démontré la nécessité de ne pas recourir à une procédure contradictoire ;

- Constater que la société Diabsanté ne rapporte aucunement la preuve ni ne justifie de la nécessité de rétracter partiellement l'ordonnance sur requête du 19 juin 2024 rendue par M. le président du tribunal de commerce de Nîmes ;

- Constater que la société Diabsanté n'est pas recevable à solliciter le bénéficie des dispositions relatives au secret des affaires ni ne justifie pas de la nécessité d'en bénéficier lequel secret des affaires n'est pas opposable à la société IDS laquelle justifie de l'existence d'un motif légitime à procéder aux mesures d'investigations accordées par l'ordonnance sur requête du 19 juin 2024 rendue par M. le président du tribunal de commerce de Nîmes ;

Ce faisant,

- Confirmer l'ordonnance de référé du 25 juin 2025 rendue par Mme la présidente du tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause,

- Débouter la société Diabsanté de toutes ses demandes en toutes fins, moyens et prétentions qu'elles comportent ;

Par conséquent,

- Confirmer l'ordonnance sur requête du 19 juin 2024 rendue par M. le président du tribunal de commerce de Nîmes en toutes ses dispositions ;

- Condamner la société Diabsanté à verser à la société IDS la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la société Diabsanté aux entiers dépens de l'instance. ».

L'intimée réplique que l'ordonnance de référé du 25 juin 2025 répond aux exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile. Le juge de la rétractation a bien statué sur la demande relative au « secret des affaires » puisqu'il est visé dans cette décision «qu'une période de séquestre a été prévue permettant la non-diffusion des informations ». La demande d'annulation de l'ordonnance de référé semble avoir été abandonnée par la société Diabsanté, lecture prise de ses dernières conclusions et de leur dispositif.

L'intimée souligne que, dans le cadre de la concurrence déloyale commise par la société Diabsanté à son préjudice, l'utilisation de fichiers, documents et de données informatiques constituait pour grande partie les actes fautifs dont elle recherchait la preuve via les mesures in futurum. Faute d'un effet de surprise, dans le contexte bien détaillé dans la requête, il existait un risque non négligeable de déperdition de la preuve par le fait que la société Diabsanté pouvait facilement soit supprimer les fichiers / données recherchées, à la simple lecture des demandes, soit déplacer les fichiers / données sur des serveurs non saisissables pour éviter leur captation. La requête détaille clairement et précisément les circonstances d'une dérogation au principe du contradictoire.

L'intimée rétorque que les sommations et mises en demeures ont été adressées à deux anciens salariés d'IDS et non à la société Diabsanté et ce, quasiment un an avant que les mesures d'investigation soient diligentées. Les motifs de la requête qui concerne quatre anciens salariés sont bien plus larges et non circonscrits aux seuls éléments évoqués dans ces sommations et mises en demeure. Les contentieux passés entre les deux sociétés portent sur des faits différents, datent de périodes différentes, concernant des anciens employés différents de ceux visés dans la requête.

L'intimée fait observer que la législation RGPD ne prive pas la société appelante de détruire ou de loger sur un serveur extérieur des données pour éviter toute saisie ou rendre celle-ci extrêmement difficile alors que, par ailleurs, la société en question pourrait justifier du respect des règles du RGPD puisque les données seraient protégées mais à un endroit insaisissable. Les deux attestations produites par la société Diabsanté (pièces adverses n° 14 et 15) ne respectent en rien les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile les rendant irrecevables. La forme des documents à appréhender se trouvant sur des supports informatiques peut rendre particulièrement aisée l'organisation de leur dissimulation. Rien ne prive la société appelante de transgresser ses obligations de conservation de données, et/ou de loger les données sur un autre serveur, non accessible, pour masquer les données et prétendre au respect de ses obligations de conservation. De plus, les supports papiers sont également visés dans la requête. Enfin, les mesures ne sont aucunement limitées aux seules données comptables ou de patients comme celles de la gestion RH de salariés de la société Diabsanté. Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, la pièce 26 produite par la société Diabsanté devra être écartée.

L'intimée précise qu'une rétractation partielle de l'ordonnance critiquée n'est pas justifiée, en l'absence de périmètre dépassant la limite légale.

L'intimée répond que la société Diabsanté n'est plus recevable à invoquer la protection du secret des affaires. La remise au greffe de l'assignation en référé-rétractation n'est intervenue que le 5 février 2025 alors que le délai d'un mois pour saisir le juge de la rétractation avait commencé à courir le 5 décembre 2024.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

MOTIFS

1) Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Dans le dispositif de ses dernières écritures d'appelante, remises par la voie électronique le 22 janvier 2026, la SAS Diabsanté n'a pas repris sa demande antérieure tendant à voir juger nulle l'ordonnance du 25 juin 2025. La cour n'est donc saisie que d'une demande d'infirmation de la décision entreprise.

En l'absence de demande d'annulation, il est donc sans intérêt pour la solution du litige de déterminer si le juge de la rétractation a statué sur la « proportionnalité des mesures prescrites qui leur permet d'être légalement admissibles », sans que ce moyen n'ait été soulevé par la société Diabsanté.

Dans le cadre de l'appel réformation, la cour réparera, le cas échéant, l'omission de statuer sur la demande subsidiaire de modification de l'ordonnance du 19 juin 2024 ainsi que sur la demande fondée sur les articles L. 151-1, L. 153-1 et R. 153-3 du code de commerce, pour le cas où la rétractation totale de la dite ordonnance ne serait pas prononcée.

2) Sur la recevabilité des pièces n°14, 15 et 26 de la société Diabsanté

Le principe édicté par l'article 1363 du code civil selon lequel « nul ne peut se constituer de titre à soi-même » n'est pas applicable en matière commerciale (1re Civ., 6 avril 2016, pourvoi n° 15-10.005). Il n'y a donc pas lieu de déclarer irrecevable le tableau élaboré par la société Diabsanté, constituant sa pièce n°26.

Les attestations (pièces 14 et 15) de Monsieur [V], responsable développement SAP du groupe [B], et de Monsieur [E], responsable paie du groupe [B], ne sont pas écrites de la main de leurs auteurs respectifs et ne sont pas non plus accompagnées d'un document officiel justifiant de leur identité et comportant leur signature. Toutefois, les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas édictées à peine de nullité. En l'occurrence, ces témoignages dactylographiés sont des documents portant l'en tête et, pour l'un, également le cachet de la société Groupe [B] de sorte qu'ils présentent un caractère officiel. De plus, ils ne font que rappeler des informations non contestables, à savoir, que les données concernant les salariés de la société Diabsanté ne peuvent pas être modifiées ou supprimées au regard des obligations qui s'imposent à l'employeur et que, de manière générale, toutes les mesures nécessaires pour garantir l'intégrité et la conformité des informations sont prises par la société afin de répondre notamment aux obligations imposées par le RGPD et par l'administration fiscale.

3) Sur la dérogation au respect du contradictoire

L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Selon les dispositions des articles 493 et 496, alinéa 2 du code de procédure civile telles qu'interprétées par la Cour de cassation (Civ., 1re, 13 juillet 2005, n°05-10.519, publié), le référé afin de rétractation ne constitue pas une voie de recours. L'instance en rétractation a pour seul objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire. L'objet de l'instance est donc de statuer sur les mérites de la requête. Le juge saisi d'une demande de rétractation d'une décision ayant ordonné une mesure, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Il n'est pas contesté que la société IDS fait valoir un motif légitime de recourir à une mesure d'instruction nécessaire à la protection de ses droits. Le débat ne porte que sur les circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.

Il appartient à la requérante de justifier de la recevabilité et du bien-fondé de sa requête et non au demandeur à la rétractation de démontrer que ces conditions ne sont pas réunies (Civ., 2è, 21 octobre 1987, n°86-14.978).

L'article 495 du même code précise que l'ordonnance sur requête est motivée. Il résulte de l'interprétation de ces dispositions par la Cour de cassation (Civ. 2è 4 mars 2021 n°19-25.092) que l'ordonnance qui vise la requête en adopte les motifs et satisfait à cette exigence légale.

La requête ou l'ordonnance doivent faire état de circonstances susceptibles de justifier qu'il soit dérogé au principe de lacontradiction. Lorsque les circonstances sont justifiées dans l'ordonnance ou la requête, elles doivent être précises et circonstanciées. Elles ne peuvent résulter d'une pétition de principe de risque de destruction de documents et de disparition des informations.

Selon les articles 145 et 493 du code de procédure civile, le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, doit s'assurer de l'existence, dans la requête et l'ordonnance, des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il en résulte que le juge saisi d'une demande en rétractation ne peut se fonder sur des circonstances postérieures à la requête ou à l'ordonnance pour justifier qu'il est dérogé au principe de la contradiction. Le défaut de motivation ne peut faire l'objet d'une régularisation a posteriori devant le juge de la rétractation (2e Civ., 3 mars 2022, pourvoi n° 20-22.349).

En l'occurrence, l'ordonnance du 19 juin 2024 qui autorise les saisies de documents ne fait qu'indiquer qu'il est démontré l'existence de circonstances exigeant qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement ; cependant, la dite ordonnance vise la requête déposée par la société IDS qui fait corps avec elle.

Or, la requête déposée par la société IDS comporte en préambule un exposé du contexte dans lequel s'inscrit son action, à savoir, le marché de la prestation de pompes à insuline, le constat de demandes anormales de désappareillages de ses patients, les soupçons d'embauche fautive de ses salariés par la société Diabsanté et d'utilisation des fichiers patients lui appartenant. Après avoir décrit les agissements déloyaux imputés à la société Diabsanté, la société IDS expose que :

« IDS ne saurait agir par la voie du référé et ainsi par une procédure contradictoire, procédure qui

laisserait un temps suffisant à [D] pour faire disparaître tout ou partie des documents de nature à établir les agissements déloyaux, empêchant ainsi toute possibilité d'obtenir les éléments nécessaires pour introduire une action au fond ou encore de risquer que les éléments en question puissent être modifiés par [D].

Seule une mesure non contradictoire, notamment par son effet de surprise, permettra d'appréhender les documents sollicités et les échanges entre les anciens salariés d'IDS et [D]. A défaut d'une telle surprise, il est fort probable voire certain qu'il sera procédé à la destruction des éléments probatoires ou à leur enregistrement sur des serveurs externes non accessibles.

Le risque de disparition de preuves justifie donc la mesure non contradictoire par requête ce qui a été reconnu en jurisprudence.

Il a ainsi notamment été considéré que la procédure sur requête (non contradictoire) se justifie en raison de la "fragilité intrinsèque des documents recherchés" lesquels se trouvaient "sur des supports informatiques rendant particulièrement aisée l'organisation de leur dissimulation".

Au vu de tous les éléments décrits dans la présente requête et des preuves à collecter se trouvant sur des supports informatiques, les mesures ci-après sollicitées ne peuvent donc être ordonnées que par voie de requête, de manière non contradictoire... »

La requête énonce ainsi, de manière concrète, les circonstances véritablement propres aux faits de l'espèce justifiant l'absence de débat contradictoire ; elle ne se contente pas d'invoquer la fragilité des documents recherchés en raison de leur format ; elle vise également la nature des documents sollicités comme constitués notamment par les échanges entre les anciens salariés de la société IDS et de la société Diabsanté qui risquent d'être supprimés ou déplacés sur des serveurs externes non accessibles.

La société Diabsanté conteste le bienfondé de la nécessité impérative d'un effet de surprise.

La société IDS a adressé le 24 août 2023 un courrier recommandé à son ancien salarié démissionnaire, Monsieur [X], qu'elle a délié de toute obligation de non concurrence. Dans ce courrier, la société IDS lui a rappelé qu'il ne devait détourner, ni tenter de détourner la patientèle suivie, lors de l'exercice de ses fonctions au sein de la société, au profit de son nouvel employeur la SAS Diabsanté, et que, si tel était le cas, elle solliciterait la réparation de tous les préjudices en saisissant les juridictions compétentes. La société IDS a également adressé le 14 décembre 2023 un courrier recommandé à un autre salarié démissionnaire, Monsieur [W], qu'elle a mis en demeure d'apporter toute explication sur le respect de la clause de non concurrence, l'informant qu'à défaut de réponse, elle se réservait le droit d'interrompre le versement de son indemnité mensuelle de non concurrence et de saisir les juridictions compétentes afin de faire valoir ses droits. Le 24 janvier 2024, la société IDS a fait délivrer des sommations interpellatives et de communiquer au domicile privé des deux salariés concernés.

Il s'en suit que les courriers recommandés et sommations interpellatives n'ont eu pour objet que de mettre en garde deux des anciens salariés de la société IDS sur les quatre qu'elle soupçonne d'avoir été débauchés par la société Diabsanté et que ces documents n'ont pas été adressés à la société Diabsanté, elle-même. La société Diabsanté n'a donc pas été informée directement par la société IDS des nouveaux griefs formulés à son encontre et de son intention d'en obtenir réparation en la poursuivant en justice; de plus, la seule menace formulée par la société IDS, dans ces courriers et sommations, était celle de rechercher la responsabilité de ses anciens salariés et non celle de la SAS Diabsanté, suite au non respect de leurs obligations contractuelles à son égard.

Les instances judiciaires antérieures, initiées par la société IDS à l'encontre de la société Diabsanté, ne concernent pas les mêmes salariés, bien que les agissements dénoncés relèvent d'un mode opératoire décrit comme identique. La société IDS ayant été déboutée de ses deux précédentes demandes en indemnisation, il était incertain qu'elle prenne l'initiative de solliciter encore de nouvelles mesures probatoires en vue de se préconstituer des preuves et d'engager une troisième procédure au fond à l'encontre de la SAS Diabsanté. La nécessité de ménager un quelconque effet de surprise pouvait ainsi être utilement invoquée par la société IDS.

En l'espèce, le risque de dissimulation d'éléments était tout d'abord patent au regard de la nature même du litige entre les parties, à savoir des éventuels actes de concurrence déloyale se manifestant par l'emploi par la SAS Diabsanté de plusieurs employés de la société IDS, ayant bénéficié de formations dispensées par cette dernière et étant en possession du fichier de sa patientèle.

Le premier juge a indiqué que ce n'était que l'effet de surprise qui pouvait permettre que la volatilité potentielle des informations informatiques ne se réalise pas ; qu'il était facile de modifier ou d'éliminer les éléments sur support informatique puiqu'il suffisait de les sauvegarder sur un support externe, de les retraiter et de les réintroduire. On pourrait certes s'apercevoir qu'ils avaient été manipulés mais il serait impossible d'en reconstituer l'original (sauf procédés très complexes que tout sapiteur ne détiendra pas nécessairement).

Toutefois, la nature informatique des supports et leur caractère par nature volatile ne constituent pas les seuls motifs invoqués, pour justifier la dérogation au principe du contradictoire, et, d'ailleurs, la recherche sollicitée porte également sur des documents sur support papier. Or, comme l'a relevé le premier juge, si certains documents sont des pièces que la loi et les règlements exigent de conserver pendant une certaine durée, les échanges épistolaires ou par mails ne bénéficient d'aucune protection en ce sens.

En effet, nombre des éléments, mentionnés dans la requête comme devant faire l'objet de recherches, sont des pièces qui, par nature, ne sont pas susceptibles d'être détruites. Afin de se conformer à ses obligations sanitaires, sociales, fiscales et comptables ou de respecter les obligations imposées par le RGPD, il n'est pas contestable que la société Diabsanté est tenue de conserver et de mettre à disposition de l'assurance maladie, de l'administration fiscale et de l'inspection du travail, un certain nombre de documents constituant des données comptables et contractuelles propres aux patients et à leur suivi ou constituant des données propres aux salariés. Cependant, si une mesure de saisie et de constat lui était annoncée, la société Diabsanté aurait tout intérêt à cacher les éventuels fichiers de patients ou autres documents internes de la société IDS que les anciens salariés de cette dernière auraient pu lui remettre. De plus, la SAS Diabsanté n'a aucune obligation de conserver les correspondances ou les mails échangés avec de futurs salariés ou avec ses salariés, ni de les mettre à disposition des tiers en cas de contrôle. Or, la mesure d'instruction porte notamment sur des correspondances sur support informatique ou papier, échangées avec ou par les anciens salariés de la société IDS, avec la patientèle de cette dernière, après leur démission ; ces correspondances qui ne sont pas des documents comptables conservés sous le contrôle de l'administration fiscale et qui ne sont pas non plus nécessaires au fonctionnement de la société Diabsanté peuvent être facilement supprimées ou transférées sur des serveurs externes non saisissables par l'huissier de justice mandaté.

La publicité effectuée par la société Destrudata qui propose ses services pour supprimer des fichiers sur le disque dur de l'ordinateur ne suffit pas à démontrer qu'un fichier supprimé puisse être facilement retrouvé dans le disque dur, sans passer par le traditionnel gestionnaire de fichier généré par le système d'exploitation. En effet, bien que seul le référencement du fichier soit effacé, il est nécessaire d'utiliser un logiciel spécifique pour le retrouver et il est expliqué dans l'article de Wikipédia produit que ces logiciels ne sont pas toujours efficaces car le système d'exploitation considère les emplacements des fichiers supprimés comme de l'espace libre et les réutilise pour y écrire des données, effaçant du même coup les anciennes données du fichier supprimé.

La dérogation au principe du contradictoire était ainsi nécessaire pour prévenir le risque de dépérissement d'une partie des preuves.

La rétractation partielle de l'ordonnance entreprise n'est pas justifiée dans la mesure où la société IDS ne saurait être contrainte d'utiliser deux procédures distinctes, l'une contradictoire en référé et l'autre non contradictoire par voie de requête, pour se voir autoriser à effectuer des mesures de constat et de saisies.

Par conséquent, il y a lieu de confirmer l'ordonnance du 25 juin 2025 en ce qu'elle a rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 19 juin 2024.

4) Sur la mise en oeuvre de l'article R.153-3 du code de commerce

Le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du nouveau code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ( 2e Civ., 7 janvier 1999, pourvoi n° 95-21.934).

Tel est le cas en l'espèce ; au surplus, une mesure de séquestre a été prescrite par l'ordonnance sur requête du 19 juin 2024, à la demande de la société IDS, et l'ensemble des pièces et documents saisis n'ont pas été portés à la connaissance de cette dernière, seul le procès-verbal établi par la SCP d'huissier de justice lui ayant été remis.

L'article R. 153-1 du code de commerce dispose que :

'Lorsqu'il est saisi sur requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ou au cours d'une mesure d'instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d'assurer la protection du secret des affaires.

Si le juge n'est pas saisi d'une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance en application de l'article 497 du code de procédure civile dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire mentionnée à l'alinéa précédent est levée et les pièces sont transmises au requérant.

Le juge saisi en référé d'une demande de modification ou de rétractation de l'ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues par les articles R. 153-3 à R. 153-10.'

L'article R. 153-3 prévoit que :

« À peine d'irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge,

dans le délai fixé par celui-ci :

1° La version confidentielle intégrale de cette pièce ;

2° Une version non confidentielle ou un résumé ;

3° Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires.

Le juge peut entendre séparément le détenteur de la pièce, assisté ou représenté par toute

personne habilitée, et la partie qui demande la communication ou la production de cette pièce.»

Lorsqu'aucune demande de modification ou de rétractation de son ordonnance n'a été présentée dans le délai d'un mois par le saisi, ce dernier n'est plus recevable à invoquer la protection du secret des affaires pour s'opposer à la levée de la mesure de séquestre provisoire et à la transmission des pièces au requérant (Com., 14 mai 2025, pourvoi n° 23-23.897).

La société IDS soulève le non respect par la société requise du délai d'un mois prescrit par l'article R. 153-1, alinéa 2, du code de commerce.

La procédure de référé devant le tribunal de commerce est régie par les dispositions communes à toutes les juridictions en matière de référé. Les dispositions applicables à la procédure au fond devant le tribunal de commerce ne trouvant pas à s'appliquer à la procédure de référé régie par les articles 484 et suivants du code de procédure civile (2e Civ., 22 mai 2025, pourvoi n° 23-14.133), la demande en justice devant le juge de la rétractation est formée par assignation et la date de la saisine s'entend de celle de l'assignation.

En l'occurrence, l'assignation aux fins de rétractation de l'ordonnance du 19 juin 2024 a été délivrée le 3 janvier 2025, soit dans le délai d'un mois suivant la signification du 5 décembre 2024 de la décision autorisant la mesure d'instruction.

Les demandes de l'appelante tendant à voir ordonner au commissaire de justice de lui transmettre à elle seule le procès-verbal de constat dressé le 5 décembre 2024, y inclus l'ensemble des éléments saisis à l'occasion de l'exécution des mesures et ce, quel qu'en soit le support, de lui impartir un délai pour déposer le mémoire et les éléments visés par l'article R. 153-3 du code de commerce, afin qu'il soit statué sur les pièces et de faire interdiction au commissaire de justice de communiquer les éléments séquestrés à la société IDS tant qu'il n'aura pas été définitivement statué sur la protection du secret des affaires, sont recevables. Il convient, par conséquent, de faire droit à la demande de la SAS Diabsanté mais de lui impartir un délai d'un mois à compter de de la communication par le commissaire de justice du procès-verbal de constat et des éléments saisis pour déposer le mémoire et les éléments visés par l'article R. 153-3 du code de commerce.

5) Sur les frais du procès

La partie défenderesse à une demande de mesure d'instruction, ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d'une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, cette mesure d'instruction n'étant pas destinée à éclairer le juge d'ores et déjà saisi d'un litige mais n'étant ordonnée qu'au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d'un éventuel futur procès au fond (2e Civ., 21 novembre 2024, pourvoi n° 22-16.763).

La société IDS qui a sollicité des mesures probatoires dans son intérêt exclusif, sera, par conséquent, condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une ou l'autre des parties.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme l'ordonnance en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'elle condamne la SAS Diabsanté aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

Déboute la SAS Diabsanté de sa demande de modification ou rétractation partielle de l'ordonnance du 19 juin 2024,

Juge recevable la société Diabsanté en sa demande fondée sur le secret des affaires,

Ordonne au commissaire de justice de transmettre à la seule société Diabsanté le procès-verbal de constat dressé le 5 décembre 2024, y inclus l'ensemble des éléments saisis à l'occasion de l'exécution des mesures et ce, quel qu'en soit le support,

Impartit à la société Diabsanté un délai de deux mois, à compter de de la communication par le commissaire de justice instrumentaire, du procès-verbal de constat et des éléments saisis pour remettre à la cour, pour les pièces concernées par le secret des affaires, conformément aux dispositions de l'article R.153-3 du code de commerce :

- la version confidentielle intégrale de chacune de ces pièces ;

- une version non confidentielle ou un résumé de ces pièces, sauf pour celles dont elles

accepteraient finalement la communication sans discussion ;

- un mémoire précisant de manière détaillée, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires sauf pour celles dont elle accepterait finalement la communication sans discussion ;

Dit qu'à défaut de respect de ce délai, la société Diabsanté sera irrecevable à invoquer le secret des affaires,

Dit que l'affaire sera appelée à l'audience du jeudi 5 novembre 2026 à 14 heures afin qu'il soit statué sur le sort des pièces saisies,

Invite l'avocat de la société IDS à indiquer, en préambule à cette audience, s'il entend maintenir la demande de communication concernant l'ensemble des pièces séquestrées et, s'il entend réduire à cet égard le champ de sa demande, à indiquer à son adversaire, dès que possible, et, en tout état de cause, dans les deux semaines précédant l'audience les pièces dont il renonce à obtenir la communication ;

Invite la société IDS à désigner une personne physique pouvant, outre celles habilitées à la représenter, avoir accès aux pièces litigieuses dont la production pourraît être ordonnée;

Fait interdiction au commissaire de justice de communiquer les éléments séquestrés à la société IDS tant qu'il n'aura pas été définitivement statué sur la protection du secret des affaires,

Condamne la société IDS aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Jonquet, avocat membre de la SCP SVA, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile.