CA Nîmes, 4e ch. com., 6 mars 2026, n° 24/00116
NÎMES
Arrêt
Autre
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
N° RG 24/00116 - N° Portalis DBVH-V-B7I-JBVH
AV
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES
21 septembre 2023 RG :2018J183
SAS [...]
C/
Société [...]
S.E.L.A.R.L. [...]
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
4ème chambre commerciale
ARRÊT DU 06 MARS 2026
Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 21 Septembre 2023, N°2018J183
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Nathalie ROCCI, Présidente, et Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, ont entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Nathalie ROCCI, Présidente
Agnès VAREILLES, Conseillère
Alexandra BERGER, Conseillère
GREFFIER :
Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision
DÉBATS :
A l'audience publique du 05 Février 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Mars 2026.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
SAS [...] Société par actions simplifiée au capital de 500 000,00 €,
Immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le n° 791 846 918,
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Me Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me Camille AUGIER de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMÉES :
SARL [...] inscrite au RCS de NIMES sous le numéro [Numéro identifiant 1] prise en la personne de son représentant légal demeurant es qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 2]
S.E.L.A.R.L. [...] es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [...], désignée par jugement du tribunal de commerce de NIMES du 03 mars 2017,
[Adresse 3]
[Localité 3]
Représentée par Me Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 22 Janvier 2026
ARRÊT :
Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 06 Mars 2026, par mise à disposition au greffe de la cour
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Vu l'appel interjeté le 5 janvier 2024 par la SAS [...] à l'encontre du jugement rendu le 21 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Nîmes, dans l'instance n° RG 2018J183 ;
Vu l'ordonnance rendue le 8 novembre 2024 par la présidente de la 4ème chambre commerciale, magistrat de la mise en état, de la cour d'appel de Nîmes, prononçant l'irrecevabilité de la SELARL [...], en qualité de mandataire liquidateur de la société [...], en sa défense pour absence de paiement du timbre destiné au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué ;
Vu l'arrêt du 17 janvier 2025 (procédure n° 24/03677) rendu par la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes confirmant l'ordonnance du 8 novembre 2024 en toutes ses dispositions ;
Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 21 janvier 2026 par la SAS [...], appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;
Vu la signification de la déclaration d'appel délivrée le 19 mars 2024 à la société [...], intimée, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;
Vu la signification des conclusions de la SAS [...], appelante, délivrée le 22 avril 2024 à la société [...], intimée, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;
Vu l'ordonnance du 25 novembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 22 janvier 2026.
Sur les faits
Suivant acte d'engagement des 2 et 17 novembre 2015, la société [...] a confié au groupement d'entreprises, constitué par la SARL [...] et la S.A.S. [...], le lot n°2 « Gros 'uvre » de l'opération immobilière dénommée Cante Paseo à [Localité 4] (34), moyennant le prix global et forfaitaire de 2 100 000 euros HT. Ce montant a été porté à 2 130 000 euros HT, par avenant.
Par lettre recommandée du 23 novembre 2016, la société [...] a résilié le marché de travaux confié à la SARL [...], pour faute, suite à inexécutions, sous-traitance occulte, retards et abandon de chantier. La société [...] a mis en demeure la SARL [...] de se présenter sur site le 28 novembre 2016 en vue de l'établissement d'un constat contradictoire des ouvrages exécutés.
Selon jugement du 9 décembre 2016, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL [...] et désigné la SELARL [M], représentée par Me [U] [M], en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 3 mars 2017, la liquidation judiciaire de la SARL [...] a été prononcée, avec désignation de la SELARL [M], représentée par Maître [M], en qualité de liquidateur judiciaire.
Par déclaration de créance du 7 février 2017, la société [...] a sollicité l'admission de sa créance au passif de la procédure collective de la société [...], à concurrence de la somme de 1.027.752,94 euros.
La société [U] [M], ès qualités, a contesté la demande d'admission de la société [...], au motif que la créance ne serait fondée « sur aucun titre ». Par courrier du 3 avril 2017, la société [...] a maintenu l'intégralité de sa demande d'admission au passif.
Par ordonnance du 4 février 2018, le juge commissaire en charge de la procédure de liquidation judiciaire de la société [...] s'est déclaré incompétent pour prononcer l'admission ou le rejet de la créance déclarée par la société [...] et a invité les parties à saisir la juridiction compétente.
Sur la procédure
Par exploit du 9 mai 2018, la société [...] a assigné en paiement la SARL [...] et son liquidateur judiciaire devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de voir prononcer l'admission de sa créance chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de la société [...].
Par jugement du 11 septembre 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a ordonné une mesure d'expertise.
Le 6 juillet 2022, l'expert judiciaire a déposé son rapport en l'état.
Par jugement du 21 septembre 2023, le tribunal de commerce de Nîmes, au visa des articles L622-4 et suivants du code de commerce, :
« Déboute la SAS [...] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Rejette l'intégralité de la créance déclarée par la SAS [...] soit 1.027.752,94 euros TTC Condamne la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...], la somme de 191 430.64 euros HT ;
Condamne la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Rappelle le principe de l'exécution provisoire de droit.
Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions contraires ;
Condamne la SAS [...] aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 200.90 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que les autres frais et accessoires. ».
La société [...] a relevé appel le 5 janvier 2024 de ce jugement pour le voir infirmer, annuler, ou au moins réformer en toutes ses dispositions.
Par ordonnance d'incident du 8 novembre 2024, la présidente de la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes, magistrat de la mise en état, a, au visa des articles 126, 818, 963 et 964 du code de procédure civile, déclaré la SELARL [...], ès qualités, irrecevable en sa défense, pour absence de paiement du timbre destiné au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué. Cette décision a été confirmée, par arrêt du 17 janvier 2025 de la cour d'appel de Nîmes.
EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions, la société [...], appelante, demande à la cour de :
« A. Sur l'admission de la déclaration de créance d'[...]
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,
Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :
- Déboute la SAS [...] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
- Rejette l'intégralité de la créance déclarée par la SAS [...] soit 1.027.752,94 euros TTC
Statuant à nouveau,
A titre principal : caractère définitif du DGD :
Fixer au passif de la procédure collective de la société [...], la créance de la société [...], à hauteur de 406.455,79 euros TTC.
A titre subsidiaire : absence de DGD définitif :
- Fixer au passif de la procédure collective de la société [...], la créance de la société [...], à hauteur de 1.027.752,94 euros
B. Sur la condamnation d'[...] au paiement de diverses sommes
Vu l'article 1315 du code civil,
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu l'article L.622-17 du code de commerce,
Vu l'article 1348 du code civil,
Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,
Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :
- Condamné la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 191.430,64 euros HT ;
- Condamné la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- Condamné la SAS [...] aux dépens de l'instance (')
Statuant à nouveau,
A titre principal :
- Débouter la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...] de sa demande reconventionnelle en paiement ;
- Débouter la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], de sa demande de condamnation de la société [...] au frais irrépétibles et dépens de première instance ;
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance en ce compris, notamment, les frais d'expertise judiciaire.
A titre subsidiaire :
- Ordonner la compensation judiciaire entre la créance de la société [...] et les créances que détiendrait la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...] (demande reconventionnelle, frais irrépétibles de première instance et dépens de première instance).
C. Sur les frais et dépens d'appel
Vu l'article 696 du code de procédure civile,
Vu l'article 700 du code de procédure civile
Vu l'article L. 622-17 du code de commerce,
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], au paiement de la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], aux entiers dépens d'appel ».
Au soutien de ses prétentions, la société [...], appelante, expose, à titre principal, que, faute de réclamation dans le délai contractuel, l'entrepreneur ne peut plus contester le décompte général définitif transmis par le maître d'ouvrage qu'il est réputé avoir accepté. Or, ce décompte général définitif fait apparaître un solde négatif en faveur de la société [...].
À titre subsidiaire, la société [...] indique qu'elle est titulaire d'une créance à l'encontre de la SARL [...] de 1.027.752,94 euros excédant le solde dû au titre du marché. Le maître de l'ouvrage peut appliquer sur le compte de l'entrepreneur des pénalités pour non-respect des délais partiels. La date exacte de démarrage des travaux n'a pas besoin d'être justifiée par la production d'un ordre de service dès lors que l'acte d'engagement signé par l'entreprise stipule en son article 5 qu'il vaut ordre de service. En exigeant exclusivement la production d'un compte rendu de chantier pour justifier l'opposabilité des pénalités, le tribunal a ajouté une condition non prévue au contrat et a, par conséquent, dénaturé les termes clairs et précis de la convention liant les parties. Les retards de la SARL [...] ont été actés par le maître d''uvre ou le maître de l'ouvrage. Le gros 'uvre n'était pas encore achevé au 28 novembre 2016, alors que la date de fin de ces travaux était prévue le 20 septembre 2016. Par application du marché, les pénalités pour retard dans la réalisation par phase en cours de chantier, sont les suivantes :
Bâtiment A : 25 x 13 x 50 = 16.250 euros
Bâtiment B : 25 x 15 x 50 = 18.750 euros
Bâtiment C : 33 x 46 x 50 = 75.900 euros
Bâtiment D : 50 x 69 x 50 = 172.500 euros
Soit un total de 283.400 euros, qui ont été ramenés à la somme de 180.550 euros par la maîtrise d''uvre, après prise en compte des intempéries et autres événements . Le liquidateur est défaillant dans la charge de la preuve qui lui incombe de l'existence de circonstances de nature à légitimer le retard.
La société [...] soutient que, par application des marchés, elle était bien fondée à retenir le forfait pour compte prorata sur la SARL [...], soit la somme de 31 950 euros HT.
La société [...] explique qu'elle a été contrainte de résilier les marchés de la SARL [...], pour inexécutions, sous-traitance occulte, retards de chantier et abandon de chantier. Elle a donc dû mandater d'autres entreprises, en lieu et place de la SARL [...], afin d'achever les prestations relatives au lot gros-'uvre, d'une part, et de remédier aux désordres, malfaçons et non-conformités, d'autre part, moyennant la somme de 127 610,53 euros.
La société [...] indique qu'aucune caution personnelle et solidaire n'a été remise par la SARL [...], pour les montants correspondant à 5% des prix des marchés, vingt jours avant son intervention sur le chantier. Les travaux de la SARL [...] n'ont pas été réceptionnés. Ce faisant, le maître de l'ouvrage n'a aucune obligation de libérer la retenue de garantie. La SARL [...] était, et demeure débitrice d'une somme non contestable de 106 500 euros, au titre de la retenue de garantie, et d'une somme non contestable de 21 300 euros, au titre de la garantie de parfait achèvement.
La société [...] précise qu'elle a réglé directement des sous-traitants et fournisseurs de la SARL [...] et a été exposée, du fait d'impayés de cette dernière, à des réclamations d'autres fournisseurs et prestataires de service. La société [...] est créancière d'une somme de 525 485,77 euros, qui vient en déduction des sommes dues à la SARL [...], sur le décompte général définitif qui ne peut plus être contesté.
Pour s'opposer à la demande reconventionnelle de l'intimée, la société [...] réplique qu'aucune somme n'est due à la SARL [...] au titre du solde des marchés. En tout état de cause, la SARL [...] n'a pas remis les documents requis par le CCAP. Dès lors, la S.A.S. [...] est bien fondée à se prévaloir du mécanisme de l'exception d'inexécution contractualisée pour s'opposer au paiement du solde des marchés.
Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.
MOTIFS
En application de l'article 954, alinéa 6, du code de procédure civile, l'intimé qui ne conclut pas est réputé s'approprier les motifs du jugement frappé d'appel.
1) Sur la recevabilité de la contestation du décompte général définitif
En signant l'acte d'engagement du 17 novembre 2015, la SARL [...] s'est engagée, sans réserve, à exécuter les travaux décrits, conformément aux conditions, clauses et prescriptions imposées par le cahier des clauses administratives particulières, dans le respect des pièces constituant le marché. Le cahier des clauses administratives particulières figure en deuxième rang, après l'acte d'engagement, dans l'énumération de l'ordre dans lequel les documents contractuels prévalent l'un sur l'autre.
L'article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que, dans les trente jours qui suivent la réception, l'entrepreneur remettra au maître d'oeuvre son projet de décompte général faisant apparaître les travaux réalisés. Le maître d'oeuvre établira, après vérification de ce document, le décompte général définitif qu'il notifiera aux deux parties dans un délai de trente jours après réception du document. Faute de contestation, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 30 jours, le décompte général définitif sera définitivement accepté par toutes les parties.
Le décompte général définitif du chantier concerné a été adressé au mandataire liquidateur de la SARL [...] qui l'a contesté, le 21 mars 2017, ainsi que le reconnaît expressément le maître de l'ouvrage, dans son courrier en réponse du 18 avril 2017. Le maître de l'ouvrage ne saurait tirer avantage de sa propre carence résultant de l'envoi de documents non signés, pour écarter les contestations du mandataire liquidateur.
Le décompte général définitif ne fait donc pas loi entre les parties et les contestations formées par le mandataire liquidateur, dans son courrier du 21 mars 2017, sont recevables.
2) Sur le bien fondé des contestations du décompte général définitif
Les pénalités de retard
L'article 5 de l'acte d'engagement énonce que les travaux seront exécutés conformément au calendrier prévisionnel joint au marché. Après notification ou signature du marché, un calendrier d'exécution détaillé respectant les délais du calendrier prévisionnel joint au marché, sera établi et deviendra contractuel. En cas de non respect du délai d'exécution, des pénalités pourront être appliquées conformément à l'article 3.17 du cahier des clauses administratives particulières.
L'article 3.17.3 du cahier des clauses administratives particulières stipule que des pénalités sont dues :
- pour retard sur démarrage et délai d'intervention et de réalisation par phase en cours de chantier : 50 euros ht par jour calendaire/par logement
- pour dépassement du délai contractuel : 50 euros ht par jour calendaire/par logement.
La mise en oeuvre des pénalités est automatique sur la situation mensuelle du mois où l'objet des pénalités a été constaté.
- lors des réunions de chantier (compte-rendu de chantier),
ou
- après notification par le maître d''uvre ou le maître de l'ouvrage.
L'article 5 de l'acte d'engagement précise que le dit acte vaut ordre de service pour commencement immédiat des études d'exécution. De plus, l'article 2.2.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que l'entrepreneur doit provoquer en temps utile les ordres de service et instructions écrites ou figurées qui pourraient lui faire défaut. En aucun cas, il ne pourra invoquer l'absence d'ordre ou de renseignements pour justifier les retards ou une exécution non conforme à la volonté du maître de l'ouvrage ou du maître d'oeuvre, sauf si les réponses aux questions qu'a posées l'entrepreneur par écrit sont restées sans réponse dans un délai d'un mois.
Le maître de l'ouvrage verse au débat le planning gros oeuvre ainsi que le message électronique adressé par son maître d'oeuvre le 20 mai 2016 à la SARL [...] qui récapitule les retards constatés sur le chantier. Par courrier recommandé du 21 juin 2016, le maître d'oeuvre a, à nouveau, déploré le non respect par la SARL [...] de son nouveau planning transmis le 1er juin 2016. Par courrier recommandé du 4 octobre 2016, le maître de l'ouvrage a rappelé les retards accumulés sur le chantier, en les détaillant pour chacun des bâtiments. Il ressort, en outre, du procès-verbal dressé par commissaire de justice le 28 novembre 2016 que le retard a continué à s'accumuler puisque le gros oeuvre n'était toujours pas achevé à cette date.
Il convient, par conséquent, d'arrêter les pénalités de retard à la somme de 180 550 euros HT, selon le calcul effectué par le maître d'oeuvre, dans ses courriers des 4 octobre 2016 et 18 avril 2017.
Le compte prorata
L'article 2.3.10 du cahier des clauses administratives particulières stipule que l'entrepreneur doit prévoir une provision pour compte prorata sur la base de 1,5% hors taxes du montant hors taxes de son marché et que ce montant sera prélevé mensuellement sur chaque situation pour être reversé à l'entreprise gestionnaire du compte prorata.
La prise en charge et la gestion de ce compte prorata est à la charge du lot gros oeuvre et sous sa responsabilité.
A défaut de convention, le compte prorata est forfaitaire et au risque de l'entreprise gestionnaire.
La SARL [...] n'ayant pas respecté les stipulations contractuelles, elle est redevable de la somme de 31 950 euros HT qu'elle aurait du verser, de manière forfaitaire, pour alimenter le compte prorata.
La reprise des malfaçons et non conformités
Il ressort du procès-verbal de constat du 25 novembre 2016 que la SARL [...] a abandonné le chantier et elle n'a jamais remis en cause la résiliation du marché de travaux à ses torts exclusifs.
Suivant acte d'engagement du 12 décembre 2016 et avenant du 8 juin 2017, le maître de l'ouvrage a mandaté la société [...] pour achever les travaux de gros oeuvre.
La société [...] a émis le 23 octobre 2017 un devis d'un montant de 182 653,50 euros pour la reprise du gros oeuvre et la finition des parties déjà effectuées. Il est produit un devis [...] d'un montant de 44 660 euros, pour la fourniture et pose de grilles caniveaux sur terrasse, un devis de la société [...] de 7 716,40 euros pour la reprise des sols, un devis de 490 euros de la société Vincent nettoyage pour le nettoyage des bungalows et un devis de 405,75 euros de la société Somes pour le pompage des fosses septiques. Les frais de démolition du massif de fondation de la grue ont également fait l'objet d'un devis de la société [...] pour un montant de 4 000 euros HT.
Il résulte des messages électroniques échangés en janvier 2017 entre le maître de l'ouvrage et la SARL [...] qu'il y a bien eu un accord pour une compensation financière entre la mise à disposition des grues du groupement composé de la société [...] et de la SARL [...] et le coût de l'évacuation du matériel par la société [...]. Toutefois, la mise à disposition des grues a été évaluée à 8 250 euros, sur la base de 3 300 euros HT par mois, tandis que le coût de l'évacuation du matériel par la société [...] a été fixé à 13 000 euros. La compensation s'est donc traduite par une créance de 4 750 euros du maître de l'ouvrage sur le groupement dont fait partie la SARL [...].
En revanche, il n'est pas établi que l'acte de vandalisme ayant entraîné la réparation de la grue et la remise en état des clôtures soit imputable à la SARL [...]. Il n'est pas non plus démontré que le poste de gardiennage relevait du lot confié à cette dernière. Enfin, le coût des constats d'huissier de justice de 450 euros ne saurait être inclus dans le montant des travaux de reprise.
Par conséquent, les travaux de reprise des malfaçons et non conformités seront arrêtés à la somme totale de 127 610,53 euros, telle que réclamée par le maître de l'ouvrage, dans ses écritures, qui est inférieure à celle figurant dans son décompte général définitif, même après déduction des 5% retenus sur les ouvrages.
La retenue de garantie
L'article 3.16.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit une retenue de garantie de 5% du montant initial des travaux TTC, augmenté ou diminué, le cas échéant du montant TTC des avenants.
L'article 3.16.2 indique que l'entrepreneur pourra proposer au maître de l'ouvrage de substituer à la retenue de garantie la caution personnelle et solidaire d'un établissement financier agréé.
Le tribunal de commerce a retenu l'existence d'une garantie bancaire et la retenue de 106 500 euros HT qui est sollicitée n'apparaît pas dans le décompte général définitif.
La retenue de garantie de 5% à laquelle a été substituée la caution d'un établissement bancaire est destinée à garantir contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. La retenue supplémentaire de 1% qu'entend opérer le maître de l'ouvrage au titre de la mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement, non prévue contractuellement et qui fait double emploi, n'est donc pas justifiée.
Les réclamations des tiers
La S.A.S. [...] expose qu'elle a réglé des sous-traitants et fournisseurs de la SARL [...].
L'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que:
' Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage.
Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.
Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.
Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.'
Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure.
Lorsque les formalités prévues par la loi du 31 décembre 1975 pour l'exercice de l'action directe par les sous-traitants n'ont pas été respectées, le maître de l'ouvrage ne peut opposer au liquidateur de l'entrepreneur principal, ès qualités, les paiements qu'il a pris l'initiative d'effectuer entre les mains des sous-traitants (3e Civ., 6 décembre 2006, pourvoi n° 05-17.286).
En l'occurrence, il n'est pas établi que les sous-traitants aient adressé une mise en demeure à la SARL [...], entrepreneur principal, avant d'adresser leur demande de paiement au maître de l'ouvrage. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté les paiements effectués par le maître de l'ouvrage auprès des sous-traitants de la SARL [...].
De même, la SARL [...] n'a pas donné son accord pour que le maître de l'ouvrage règle en ses lieu et place, ses fournisseurs, la société [...] et la société [...].
Les travaux exécutés s'élèvent à 1 918 314,89 euros HT et la somme de 1 335 202 euros HT a été versée à la SARL [...], selon attestation de l'expert comptable du maître de l'ouvrage ; ce dernier est donc redevable d'un solde de travaux de 583 112,89 euros sur lequel il est fondé à retenir la somme de 340 110,53 euros.
Le maître de l'ouvrage est donc débiteur de la somme de 243 002,36 euros HT, soit de la somme de 291 602,83 euros TTC envers la SARL [...] .
L'article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le maître de l'ouvrage se libèrera, après avoir obtenu de l'entrepreneur tous les documents dus par ce dernier lors de la réception.
Or, le maître de l'ouvrage affirme, sans être contredit, que l'entrepreneur principal n'a pas fourni les documents listés en page 64 du cahier des clauses administratives particulières.Dès lors, le maître de l'ouvrage est fondé à invoquer cette exception d'inexécution pour s'opposer au paiement du solde du marché.
Par conséquent, la société [...], ès qualités, sera déboutée de sa demande en paiement dirigée à l'encontre de la S.A.S. [...].
3) Sur les frais du procès
L'introduction d'une procédure judiciaire était nécessaire pour faire les comptes entre les parties. Chacune supportera les dépens qu'elle a exposés tant en première instance qu'en appel.
L'équité ne commande pas de faire droit à la demande d'indemnité de la société appelante sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,
Statuant à nouveau,
Dit que la société [...] ne détient pas de créance sur la SARL [...],
Déboute la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL [...], de sa demande en paiement dirigée à l'encontre de la société [...],
Y ajoutant,
Dit que chacune des parties supportera les dépens de première instance et d'appel qu'elle a exposés,
Déboute la société appelante de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Arrêt signé par la présidente et par la greffière.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
N° RG 24/00116 - N° Portalis DBVH-V-B7I-JBVH
AV
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES
21 septembre 2023 RG :2018J183
SAS [...]
C/
Société [...]
S.E.L.A.R.L. [...]
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
4ème chambre commerciale
ARRÊT DU 06 MARS 2026
Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 21 Septembre 2023, N°2018J183
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Nathalie ROCCI, Présidente, et Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, ont entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Nathalie ROCCI, Présidente
Agnès VAREILLES, Conseillère
Alexandra BERGER, Conseillère
GREFFIER :
Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision
DÉBATS :
A l'audience publique du 05 Février 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Mars 2026.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
SAS [...] Société par actions simplifiée au capital de 500 000,00 €,
Immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le n° 791 846 918,
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Me Clotilde LAMY de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES
Représentée par Me Camille AUGIER de la SCP VERBATEAM MONTPELLIER, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMÉES :
SARL [...] inscrite au RCS de NIMES sous le numéro [Numéro identifiant 1] prise en la personne de son représentant légal demeurant es qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 2]
S.E.L.A.R.L. [...] es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [...], désignée par jugement du tribunal de commerce de NIMES du 03 mars 2017,
[Adresse 3]
[Localité 3]
Représentée par Me Jean-marie CHABAUD de la SELARL SARLIN-CHABAUD-MARCHAL & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 22 Janvier 2026
ARRÊT :
Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 06 Mars 2026, par mise à disposition au greffe de la cour
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Vu l'appel interjeté le 5 janvier 2024 par la SAS [...] à l'encontre du jugement rendu le 21 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Nîmes, dans l'instance n° RG 2018J183 ;
Vu l'ordonnance rendue le 8 novembre 2024 par la présidente de la 4ème chambre commerciale, magistrat de la mise en état, de la cour d'appel de Nîmes, prononçant l'irrecevabilité de la SELARL [...], en qualité de mandataire liquidateur de la société [...], en sa défense pour absence de paiement du timbre destiné au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué ;
Vu l'arrêt du 17 janvier 2025 (procédure n° 24/03677) rendu par la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes confirmant l'ordonnance du 8 novembre 2024 en toutes ses dispositions ;
Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 21 janvier 2026 par la SAS [...], appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;
Vu la signification de la déclaration d'appel délivrée le 19 mars 2024 à la société [...], intimée, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;
Vu la signification des conclusions de la SAS [...], appelante, délivrée le 22 avril 2024 à la société [...], intimée, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;
Vu l'ordonnance du 25 novembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 22 janvier 2026.
Sur les faits
Suivant acte d'engagement des 2 et 17 novembre 2015, la société [...] a confié au groupement d'entreprises, constitué par la SARL [...] et la S.A.S. [...], le lot n°2 « Gros 'uvre » de l'opération immobilière dénommée Cante Paseo à [Localité 4] (34), moyennant le prix global et forfaitaire de 2 100 000 euros HT. Ce montant a été porté à 2 130 000 euros HT, par avenant.
Par lettre recommandée du 23 novembre 2016, la société [...] a résilié le marché de travaux confié à la SARL [...], pour faute, suite à inexécutions, sous-traitance occulte, retards et abandon de chantier. La société [...] a mis en demeure la SARL [...] de se présenter sur site le 28 novembre 2016 en vue de l'établissement d'un constat contradictoire des ouvrages exécutés.
Selon jugement du 9 décembre 2016, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL [...] et désigné la SELARL [M], représentée par Me [U] [M], en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 3 mars 2017, la liquidation judiciaire de la SARL [...] a été prononcée, avec désignation de la SELARL [M], représentée par Maître [M], en qualité de liquidateur judiciaire.
Par déclaration de créance du 7 février 2017, la société [...] a sollicité l'admission de sa créance au passif de la procédure collective de la société [...], à concurrence de la somme de 1.027.752,94 euros.
La société [U] [M], ès qualités, a contesté la demande d'admission de la société [...], au motif que la créance ne serait fondée « sur aucun titre ». Par courrier du 3 avril 2017, la société [...] a maintenu l'intégralité de sa demande d'admission au passif.
Par ordonnance du 4 février 2018, le juge commissaire en charge de la procédure de liquidation judiciaire de la société [...] s'est déclaré incompétent pour prononcer l'admission ou le rejet de la créance déclarée par la société [...] et a invité les parties à saisir la juridiction compétente.
Sur la procédure
Par exploit du 9 mai 2018, la société [...] a assigné en paiement la SARL [...] et son liquidateur judiciaire devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de voir prononcer l'admission de sa créance chirographaire au passif de la liquidation judiciaire de la société [...].
Par jugement du 11 septembre 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a ordonné une mesure d'expertise.
Le 6 juillet 2022, l'expert judiciaire a déposé son rapport en l'état.
Par jugement du 21 septembre 2023, le tribunal de commerce de Nîmes, au visa des articles L622-4 et suivants du code de commerce, :
« Déboute la SAS [...] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Rejette l'intégralité de la créance déclarée par la SAS [...] soit 1.027.752,94 euros TTC Condamne la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...], la somme de 191 430.64 euros HT ;
Condamne la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Rappelle le principe de l'exécution provisoire de droit.
Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions contraires ;
Condamne la SAS [...] aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 200.90 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que les autres frais et accessoires. ».
La société [...] a relevé appel le 5 janvier 2024 de ce jugement pour le voir infirmer, annuler, ou au moins réformer en toutes ses dispositions.
Par ordonnance d'incident du 8 novembre 2024, la présidente de la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Nîmes, magistrat de la mise en état, a, au visa des articles 126, 818, 963 et 964 du code de procédure civile, déclaré la SELARL [...], ès qualités, irrecevable en sa défense, pour absence de paiement du timbre destiné au fonds d'indemnisation de la profession d'avoué. Cette décision a été confirmée, par arrêt du 17 janvier 2025 de la cour d'appel de Nîmes.
EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions, la société [...], appelante, demande à la cour de :
« A. Sur l'admission de la déclaration de créance d'[...]
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,
Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :
- Déboute la SAS [...] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
- Rejette l'intégralité de la créance déclarée par la SAS [...] soit 1.027.752,94 euros TTC
Statuant à nouveau,
A titre principal : caractère définitif du DGD :
Fixer au passif de la procédure collective de la société [...], la créance de la société [...], à hauteur de 406.455,79 euros TTC.
A titre subsidiaire : absence de DGD définitif :
- Fixer au passif de la procédure collective de la société [...], la créance de la société [...], à hauteur de 1.027.752,94 euros
B. Sur la condamnation d'[...] au paiement de diverses sommes
Vu l'article 1315 du code civil,
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige,
Vu l'article L.622-17 du code de commerce,
Vu l'article 1348 du code civil,
Vu les pièces versées au débat, notamment le CCAP,
Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :
- Condamné la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 191.430,64 euros HT ;
- Condamné la SAS [...] à verser à la procédure collective de la SARL [...] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- Condamné la SAS [...] aux dépens de l'instance (')
Statuant à nouveau,
A titre principal :
- Débouter la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...] de sa demande reconventionnelle en paiement ;
- Débouter la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], de sa demande de condamnation de la société [...] au frais irrépétibles et dépens de première instance ;
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance en ce compris, notamment, les frais d'expertise judiciaire.
A titre subsidiaire :
- Ordonner la compensation judiciaire entre la créance de la société [...] et les créances que détiendrait la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...] (demande reconventionnelle, frais irrépétibles de première instance et dépens de première instance).
C. Sur les frais et dépens d'appel
Vu l'article 696 du code de procédure civile,
Vu l'article 700 du code de procédure civile
Vu l'article L. 622-17 du code de commerce,
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], au paiement de la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel
- Condamner la SELARL [...], venant aux droits de la SELARL [M] [U], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [...], aux entiers dépens d'appel ».
Au soutien de ses prétentions, la société [...], appelante, expose, à titre principal, que, faute de réclamation dans le délai contractuel, l'entrepreneur ne peut plus contester le décompte général définitif transmis par le maître d'ouvrage qu'il est réputé avoir accepté. Or, ce décompte général définitif fait apparaître un solde négatif en faveur de la société [...].
À titre subsidiaire, la société [...] indique qu'elle est titulaire d'une créance à l'encontre de la SARL [...] de 1.027.752,94 euros excédant le solde dû au titre du marché. Le maître de l'ouvrage peut appliquer sur le compte de l'entrepreneur des pénalités pour non-respect des délais partiels. La date exacte de démarrage des travaux n'a pas besoin d'être justifiée par la production d'un ordre de service dès lors que l'acte d'engagement signé par l'entreprise stipule en son article 5 qu'il vaut ordre de service. En exigeant exclusivement la production d'un compte rendu de chantier pour justifier l'opposabilité des pénalités, le tribunal a ajouté une condition non prévue au contrat et a, par conséquent, dénaturé les termes clairs et précis de la convention liant les parties. Les retards de la SARL [...] ont été actés par le maître d''uvre ou le maître de l'ouvrage. Le gros 'uvre n'était pas encore achevé au 28 novembre 2016, alors que la date de fin de ces travaux était prévue le 20 septembre 2016. Par application du marché, les pénalités pour retard dans la réalisation par phase en cours de chantier, sont les suivantes :
Bâtiment A : 25 x 13 x 50 = 16.250 euros
Bâtiment B : 25 x 15 x 50 = 18.750 euros
Bâtiment C : 33 x 46 x 50 = 75.900 euros
Bâtiment D : 50 x 69 x 50 = 172.500 euros
Soit un total de 283.400 euros, qui ont été ramenés à la somme de 180.550 euros par la maîtrise d''uvre, après prise en compte des intempéries et autres événements . Le liquidateur est défaillant dans la charge de la preuve qui lui incombe de l'existence de circonstances de nature à légitimer le retard.
La société [...] soutient que, par application des marchés, elle était bien fondée à retenir le forfait pour compte prorata sur la SARL [...], soit la somme de 31 950 euros HT.
La société [...] explique qu'elle a été contrainte de résilier les marchés de la SARL [...], pour inexécutions, sous-traitance occulte, retards de chantier et abandon de chantier. Elle a donc dû mandater d'autres entreprises, en lieu et place de la SARL [...], afin d'achever les prestations relatives au lot gros-'uvre, d'une part, et de remédier aux désordres, malfaçons et non-conformités, d'autre part, moyennant la somme de 127 610,53 euros.
La société [...] indique qu'aucune caution personnelle et solidaire n'a été remise par la SARL [...], pour les montants correspondant à 5% des prix des marchés, vingt jours avant son intervention sur le chantier. Les travaux de la SARL [...] n'ont pas été réceptionnés. Ce faisant, le maître de l'ouvrage n'a aucune obligation de libérer la retenue de garantie. La SARL [...] était, et demeure débitrice d'une somme non contestable de 106 500 euros, au titre de la retenue de garantie, et d'une somme non contestable de 21 300 euros, au titre de la garantie de parfait achèvement.
La société [...] précise qu'elle a réglé directement des sous-traitants et fournisseurs de la SARL [...] et a été exposée, du fait d'impayés de cette dernière, à des réclamations d'autres fournisseurs et prestataires de service. La société [...] est créancière d'une somme de 525 485,77 euros, qui vient en déduction des sommes dues à la SARL [...], sur le décompte général définitif qui ne peut plus être contesté.
Pour s'opposer à la demande reconventionnelle de l'intimée, la société [...] réplique qu'aucune somme n'est due à la SARL [...] au titre du solde des marchés. En tout état de cause, la SARL [...] n'a pas remis les documents requis par le CCAP. Dès lors, la S.A.S. [...] est bien fondée à se prévaloir du mécanisme de l'exception d'inexécution contractualisée pour s'opposer au paiement du solde des marchés.
Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.
MOTIFS
En application de l'article 954, alinéa 6, du code de procédure civile, l'intimé qui ne conclut pas est réputé s'approprier les motifs du jugement frappé d'appel.
1) Sur la recevabilité de la contestation du décompte général définitif
En signant l'acte d'engagement du 17 novembre 2015, la SARL [...] s'est engagée, sans réserve, à exécuter les travaux décrits, conformément aux conditions, clauses et prescriptions imposées par le cahier des clauses administratives particulières, dans le respect des pièces constituant le marché. Le cahier des clauses administratives particulières figure en deuxième rang, après l'acte d'engagement, dans l'énumération de l'ordre dans lequel les documents contractuels prévalent l'un sur l'autre.
L'article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que, dans les trente jours qui suivent la réception, l'entrepreneur remettra au maître d'oeuvre son projet de décompte général faisant apparaître les travaux réalisés. Le maître d'oeuvre établira, après vérification de ce document, le décompte général définitif qu'il notifiera aux deux parties dans un délai de trente jours après réception du document. Faute de contestation, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai de 30 jours, le décompte général définitif sera définitivement accepté par toutes les parties.
Le décompte général définitif du chantier concerné a été adressé au mandataire liquidateur de la SARL [...] qui l'a contesté, le 21 mars 2017, ainsi que le reconnaît expressément le maître de l'ouvrage, dans son courrier en réponse du 18 avril 2017. Le maître de l'ouvrage ne saurait tirer avantage de sa propre carence résultant de l'envoi de documents non signés, pour écarter les contestations du mandataire liquidateur.
Le décompte général définitif ne fait donc pas loi entre les parties et les contestations formées par le mandataire liquidateur, dans son courrier du 21 mars 2017, sont recevables.
2) Sur le bien fondé des contestations du décompte général définitif
Les pénalités de retard
L'article 5 de l'acte d'engagement énonce que les travaux seront exécutés conformément au calendrier prévisionnel joint au marché. Après notification ou signature du marché, un calendrier d'exécution détaillé respectant les délais du calendrier prévisionnel joint au marché, sera établi et deviendra contractuel. En cas de non respect du délai d'exécution, des pénalités pourront être appliquées conformément à l'article 3.17 du cahier des clauses administratives particulières.
L'article 3.17.3 du cahier des clauses administratives particulières stipule que des pénalités sont dues :
- pour retard sur démarrage et délai d'intervention et de réalisation par phase en cours de chantier : 50 euros ht par jour calendaire/par logement
- pour dépassement du délai contractuel : 50 euros ht par jour calendaire/par logement.
La mise en oeuvre des pénalités est automatique sur la situation mensuelle du mois où l'objet des pénalités a été constaté.
- lors des réunions de chantier (compte-rendu de chantier),
ou
- après notification par le maître d''uvre ou le maître de l'ouvrage.
L'article 5 de l'acte d'engagement précise que le dit acte vaut ordre de service pour commencement immédiat des études d'exécution. De plus, l'article 2.2.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que l'entrepreneur doit provoquer en temps utile les ordres de service et instructions écrites ou figurées qui pourraient lui faire défaut. En aucun cas, il ne pourra invoquer l'absence d'ordre ou de renseignements pour justifier les retards ou une exécution non conforme à la volonté du maître de l'ouvrage ou du maître d'oeuvre, sauf si les réponses aux questions qu'a posées l'entrepreneur par écrit sont restées sans réponse dans un délai d'un mois.
Le maître de l'ouvrage verse au débat le planning gros oeuvre ainsi que le message électronique adressé par son maître d'oeuvre le 20 mai 2016 à la SARL [...] qui récapitule les retards constatés sur le chantier. Par courrier recommandé du 21 juin 2016, le maître d'oeuvre a, à nouveau, déploré le non respect par la SARL [...] de son nouveau planning transmis le 1er juin 2016. Par courrier recommandé du 4 octobre 2016, le maître de l'ouvrage a rappelé les retards accumulés sur le chantier, en les détaillant pour chacun des bâtiments. Il ressort, en outre, du procès-verbal dressé par commissaire de justice le 28 novembre 2016 que le retard a continué à s'accumuler puisque le gros oeuvre n'était toujours pas achevé à cette date.
Il convient, par conséquent, d'arrêter les pénalités de retard à la somme de 180 550 euros HT, selon le calcul effectué par le maître d'oeuvre, dans ses courriers des 4 octobre 2016 et 18 avril 2017.
Le compte prorata
L'article 2.3.10 du cahier des clauses administratives particulières stipule que l'entrepreneur doit prévoir une provision pour compte prorata sur la base de 1,5% hors taxes du montant hors taxes de son marché et que ce montant sera prélevé mensuellement sur chaque situation pour être reversé à l'entreprise gestionnaire du compte prorata.
La prise en charge et la gestion de ce compte prorata est à la charge du lot gros oeuvre et sous sa responsabilité.
A défaut de convention, le compte prorata est forfaitaire et au risque de l'entreprise gestionnaire.
La SARL [...] n'ayant pas respecté les stipulations contractuelles, elle est redevable de la somme de 31 950 euros HT qu'elle aurait du verser, de manière forfaitaire, pour alimenter le compte prorata.
La reprise des malfaçons et non conformités
Il ressort du procès-verbal de constat du 25 novembre 2016 que la SARL [...] a abandonné le chantier et elle n'a jamais remis en cause la résiliation du marché de travaux à ses torts exclusifs.
Suivant acte d'engagement du 12 décembre 2016 et avenant du 8 juin 2017, le maître de l'ouvrage a mandaté la société [...] pour achever les travaux de gros oeuvre.
La société [...] a émis le 23 octobre 2017 un devis d'un montant de 182 653,50 euros pour la reprise du gros oeuvre et la finition des parties déjà effectuées. Il est produit un devis [...] d'un montant de 44 660 euros, pour la fourniture et pose de grilles caniveaux sur terrasse, un devis de la société [...] de 7 716,40 euros pour la reprise des sols, un devis de 490 euros de la société Vincent nettoyage pour le nettoyage des bungalows et un devis de 405,75 euros de la société Somes pour le pompage des fosses septiques. Les frais de démolition du massif de fondation de la grue ont également fait l'objet d'un devis de la société [...] pour un montant de 4 000 euros HT.
Il résulte des messages électroniques échangés en janvier 2017 entre le maître de l'ouvrage et la SARL [...] qu'il y a bien eu un accord pour une compensation financière entre la mise à disposition des grues du groupement composé de la société [...] et de la SARL [...] et le coût de l'évacuation du matériel par la société [...]. Toutefois, la mise à disposition des grues a été évaluée à 8 250 euros, sur la base de 3 300 euros HT par mois, tandis que le coût de l'évacuation du matériel par la société [...] a été fixé à 13 000 euros. La compensation s'est donc traduite par une créance de 4 750 euros du maître de l'ouvrage sur le groupement dont fait partie la SARL [...].
En revanche, il n'est pas établi que l'acte de vandalisme ayant entraîné la réparation de la grue et la remise en état des clôtures soit imputable à la SARL [...]. Il n'est pas non plus démontré que le poste de gardiennage relevait du lot confié à cette dernière. Enfin, le coût des constats d'huissier de justice de 450 euros ne saurait être inclus dans le montant des travaux de reprise.
Par conséquent, les travaux de reprise des malfaçons et non conformités seront arrêtés à la somme totale de 127 610,53 euros, telle que réclamée par le maître de l'ouvrage, dans ses écritures, qui est inférieure à celle figurant dans son décompte général définitif, même après déduction des 5% retenus sur les ouvrages.
La retenue de garantie
L'article 3.16.1 du cahier des clauses administratives particulières prévoit une retenue de garantie de 5% du montant initial des travaux TTC, augmenté ou diminué, le cas échéant du montant TTC des avenants.
L'article 3.16.2 indique que l'entrepreneur pourra proposer au maître de l'ouvrage de substituer à la retenue de garantie la caution personnelle et solidaire d'un établissement financier agréé.
Le tribunal de commerce a retenu l'existence d'une garantie bancaire et la retenue de 106 500 euros HT qui est sollicitée n'apparaît pas dans le décompte général définitif.
La retenue de garantie de 5% à laquelle a été substituée la caution d'un établissement bancaire est destinée à garantir contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. La retenue supplémentaire de 1% qu'entend opérer le maître de l'ouvrage au titre de la mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement, non prévue contractuellement et qui fait double emploi, n'est donc pas justifiée.
Les réclamations des tiers
La S.A.S. [...] expose qu'elle a réglé des sous-traitants et fournisseurs de la SARL [...].
L'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que:
' Le sous-traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage.
Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite.
Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites.
Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article.'
Les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure.
Lorsque les formalités prévues par la loi du 31 décembre 1975 pour l'exercice de l'action directe par les sous-traitants n'ont pas été respectées, le maître de l'ouvrage ne peut opposer au liquidateur de l'entrepreneur principal, ès qualités, les paiements qu'il a pris l'initiative d'effectuer entre les mains des sous-traitants (3e Civ., 6 décembre 2006, pourvoi n° 05-17.286).
En l'occurrence, il n'est pas établi que les sous-traitants aient adressé une mise en demeure à la SARL [...], entrepreneur principal, avant d'adresser leur demande de paiement au maître de l'ouvrage. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont écarté les paiements effectués par le maître de l'ouvrage auprès des sous-traitants de la SARL [...].
De même, la SARL [...] n'a pas donné son accord pour que le maître de l'ouvrage règle en ses lieu et place, ses fournisseurs, la société [...] et la société [...].
Les travaux exécutés s'élèvent à 1 918 314,89 euros HT et la somme de 1 335 202 euros HT a été versée à la SARL [...], selon attestation de l'expert comptable du maître de l'ouvrage ; ce dernier est donc redevable d'un solde de travaux de 583 112,89 euros sur lequel il est fondé à retenir la somme de 340 110,53 euros.
Le maître de l'ouvrage est donc débiteur de la somme de 243 002,36 euros HT, soit de la somme de 291 602,83 euros TTC envers la SARL [...] .
L'article 3.15 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que le maître de l'ouvrage se libèrera, après avoir obtenu de l'entrepreneur tous les documents dus par ce dernier lors de la réception.
Or, le maître de l'ouvrage affirme, sans être contredit, que l'entrepreneur principal n'a pas fourni les documents listés en page 64 du cahier des clauses administratives particulières.Dès lors, le maître de l'ouvrage est fondé à invoquer cette exception d'inexécution pour s'opposer au paiement du solde du marché.
Par conséquent, la société [...], ès qualités, sera déboutée de sa demande en paiement dirigée à l'encontre de la S.A.S. [...].
3) Sur les frais du procès
L'introduction d'une procédure judiciaire était nécessaire pour faire les comptes entre les parties. Chacune supportera les dépens qu'elle a exposés tant en première instance qu'en appel.
L'équité ne commande pas de faire droit à la demande d'indemnité de la société appelante sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,
Statuant à nouveau,
Dit que la société [...] ne détient pas de créance sur la SARL [...],
Déboute la société [...], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL [...], de sa demande en paiement dirigée à l'encontre de la société [...],
Y ajoutant,
Dit que chacune des parties supportera les dépens de première instance et d'appel qu'elle a exposés,
Déboute la société appelante de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Arrêt signé par la présidente et par la greffière.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,