CA Nîmes, 4e ch. com., 20 mars 2026, n° 24/00443

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/00443 - N° Portalis DBVH-V-B7I-JCTG

NR

TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON

24 novembre 2023

RG:2021 4841

S.A.S. SOGECRECHE

C/

[I]

Société MERAKI

S.E.L.A.R.L. SEXTANT

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 20 MARS 2026

Décision déférée à la cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AVIGNON en date du 24 Novembre 2023, N°2021 4841

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Nathalie ROCCI, Présidente,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M. Yan MAITRAL, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 19 Février 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 20 Mars 2026.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

S.A.S. SOGECRECHE Société par actions simplifiée au capital de 150.000 Euros, ayant son siège social [Adresse 1], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 493 379 242,

agissant par l'intermédiaire de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Audrey MEGRET ROTH MEYER de la SELARL MRM AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

Mme [Y] [I]

née le 20 Juin 1984 à [Localité 2] (SUISSE)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marie MAZARS-KUSEL de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Gilles BIVER, Plaidant, avocat au barreau de CARCASSONNE

Société MERAKI Société civile, immatriculée au RCS de CARCASSONNE sous le n° 842 632 697, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marie MAZARS-KUSEL de la SELARL FAVRE DE THIERRENS BARNOUIN VRIGNAUD MAZARS DRIMARACCI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Gilles BIVER, Plaidant, avocat au barreau de CARCASSONNE

S.E.L.A.R.L. SEXTANT prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

[Adresse 3]

[Localité 4]

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Février 2026

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie ROCCI, Présidente, le 20 Mars 2026,par mise à disposition au greffe de la cour

EXPOSÉ

Vu l'appel interjeté le 5 février 2023 par la SAS Sogecrèche à l'encontre du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon dans l'instance n° RG 20214841 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 octobre 2024 par la SAS Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 juillet 2024 par Mme [Y] [I] et la société Meraki, intimées à titre principal, appelantes à titre incident, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la signification de la déclaration d'appel délivrée le 10 avril 2024 à la Selarl Sextant, intimée à titre principal et à titre incident, par acte laissé à une personne qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu la signification des conclusions de la SAS Sogecrèche, appelante, délivrée le 24 mai 2024 à la Selarl Sextant, intimée, par acte laissé à une personne, qui s'est déclarée habilitée à le recevoir pour son destinataire ;

Vu la signification des conclusions de la société Meraki et de Mme [Y] [I], intimées, délivrée le 13 août 2024 à la Selarl Sextant, intimée, par acte laissé en l'étude de l'huissier ;

Vu l'ordonnance du 24 novembre 2025 de clôture de la procédure à effet différé au 5 février 2026.

***

Par acte sous seing privé du 31 juillet 2018, M. [Q] [H] et Mme [Y] [I] d'une part, et la société Sogecrèche d'autre part, ont signé un protocole de cession de parts sociales sous condition suspensive aux termes duquel les premiers se sont engagés à céder à la seconde l'intégralité des parts sociales composant le capital de la société Meraki, société immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Avignon sous le numéro 830 641 387. Cette cession a été convenue moyennant un prix de 2 500 000 euros.

Aux termes d'une assemblée générale extraordinaire du 24 septembre 2018, la société civile Meraki a été transformée en SAS Meraki. La dénomination sociale a également été changée au profit de Baby Montessori Holding, conservant le n° SIREN 830.641.387 de l'ancienne société civile Meraki.

La holding Baby Montessori Holding détenait 100 % des participations dans trois filiales, respectivement dénommées et localisées comme suit:

- Baby Montessori 84 à [Localité 4], avec trois établissements,

- Baby Montessori 30 [Localité 5],

- Baby Montessori 78 à [Localité 6] avec deux établissements, soit un groupe composé d'une holding et de 6 établissements.

***

Par acte réitératif de cession des titres du 4 octobre 2018, la « nouvelle » société civile Meraki, venant aux droits de M. [Q] [H] et Mme [Y] [I] ( les cédants), a cédé à la société Sogecrèche (le cessionnaire) ses titres représentant la totalité des 100 % de participations.

L'acte réitératif stipulait un complément de prix :

- égal à la somme des excédents bruts d'exploitation (EBE) réalisés par les filiales, à l'exclusion de l'EBE propre à la société BM Holding, au titre des exercices clos aux 31 août 2019, 2020, 2021 et 2022, affectés chacun d'un coefficient au calcul contractuellement défini- à concurrence d'un plafond total de 300.000 euros (article III § 2.1) ;

- payable au plus tard le 31 décembre 2020 au titre du complément de prix afférent aux exercices 2019 et 2020, et au plus tard le 31 décembre 2022 au titre du complément de prix afférent aux exercices 2021 et 2022 ' chaque paiement étant plafonné à la somme de 150.000 euros (article III § 2.3).

***

Par un autre acte sous seing-privé du même jour, le 4 octobre 2018, les mêmes parties ont signé une convention de garantie de l'actif et du passif de la société BM Holding et de ses filiales (GAP), à hauteur d'une somme de 300.000,00 euros, activable sous certaines conditions de seuil et de franchise, et réductible à hauteur d'un tiers de son montant tous les ans, à la date anniversaire.

Le montant des sommes qui pouvaient alors être demandées dans le cadre de cette convention de garantie, était lui-même garanti par « une ou plusieurs garanties autonomes à première demande émises par un ou plusieurs établissements financiers français de premier ordre, d'un montant total de 300.000,00 euros » ; dans l'attente de leur obtention, il était prévu qu'une somme du même montant soit séquestrée à la Carpa sur un compte spécial ouvert à cet effet par la Selarl Sextant.

***

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et à Mme [Y] [I] la procédure de détermination du complément de prix au titre de l'exercice clos au 31 août 2018, étant précisé que la cession des titres a été consentie moyennant un complément de prix fondé sur le montant de l'EBE retraité réalisé par les filiales au cours des quatre exercices suivant la date de cession et suivant une formule détaillée à l'article III-2-1 de l'acte réitératif. Ainsi, la société Sogecrèche faisait valoir un EBE après retraitement de 488 718 euros HT et un complément de prix en résultant de 97 744 euros.

Par lettre du 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a mis en 'uvre la garantie pour un montant total, franchise contractuelle déduite, de 155.714,66 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 octobre 2020, la société Sogecrèche a interpellé Maître [S] [J], du cabinet Sextant, aux fins d'activation de la garantie autonome à première demande conclue le 4 octobre 2018 entre la société Meraki, Mme [I] et la société Sogecrèche, sollicitant que le séquestre se départisse de la somme de 155 714, 66 euros correspondant au passif de la société.

Par lettre recommandée avec accusé de réception de leur avocat, du 4 novembre 2020 la société Meraki et Mme [I] ont non seulement remis en cause la qualification autonome à première demande de la garantie de la Garantie au motif qu'elle serait subordonnée à ladite Garantie et à une procédure contractuelle et formelle" que la société Sogecrèche n'aurait pas respectée, et qu'elle constituerait ni plus ni moins qu'une convention de séquestre au sens des articles 1956 et 1960 du Code civil, mais en outre, soutenu l' irrecevabilité de la mise en jeu de la Garantie.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 décembre 2020, la société Sogécrèche a transmis à la société Meraki et à Mme [I] les comptes de l'exercice clos au 31 août 2020, le montant de l'EBE réalisé au cours de l'exercice égal, après retraitement, à la somme de 78.934 Euros HT (ci-après l'"EBE 2020") et le complément de prix en résultant, d'un montant de 15.787 euros (ci-après le "CP 2020"), portant le complément de prix total payable au 31 décembre 2020 à la somme de 113.531 euros.

Parallèlement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 février 2021, la société Sogecreche a mis une nouvelle fois en 'uvre la Garantie pour un montant total, franchise contractuelle déduite, de 139.691 euros, et demandé à la société Meraki et Mme [I] le paiement de l'indemnisation afférente.

Enfin, la société Sogecrèche a notifié à la Selarl Sextant, par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 avril 2021, l'activation de la Garantie Autonome à Première Demande et demandé la libération à son profit d'une somme complémentaire, actualisée au regard de la réévaluation du CP 2020, partant le total des deux premiers compléments de prix à la somme 114.667 euros, dû à la société Meraki et à Mme [I], de 25.024 Euros.

***

Par ordonnance de référé du 21 juillet 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d'Avignon a fait droit à la demande d'expertise formée par la société Meraki et Mme [Y] [I], et pour ce faire, a désigné M. [M] [D], afin de déterminer les montants des EBE et des compléments de prix en résultant pour les exercices clos au 31 août 2019 et 31 août 2020.

L'expert a déposé un pré-rapport le 13 juillet 2022 et son rapport définitif le 21 octobre 2022.

***

Parallèlement, par exploit du 25 mai 2021, la société Meraki et Mme [Y] [I] ont fait assigner la société Sogecrèche ainsi que la société Sextant devant le tribunal de commerce d'Avignon aux fins de voir, à titre principal, déclarer les demandes de remboursement de la société Sogecrèche irrecevables et à titre subsidiaire, les voir rejeter comme étant infondées.

***

Par jugement du 24 novembre 2023, le tribunal de commerce d'Avignon a statué comme suit:

« Donne acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre ;

Condamne la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire ;

Condamne solidairement la société Meraki et Mme [Y] [I] à payer à la société Sogecrèche la somme de 30.458,04 euros, au titre des passifs postérieurs générés après la signature de la convention de garantie du 4 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021 ;

Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par les parties, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 109,74 euros TTC ;

Rappelle que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire, en vertu des articles 514 et 514-1 du code de procédure civile. ».

***

La société Sogecrèche a relevé appel le 5 février 2024 de ce jugement pour le voir annuler ou à tout le moins réformer en toutes ses dispositions.

***

Dans ses dernières conclusions, la société Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, demande à la cour de :

« - juger la société Sogecrèche recevable et bien fondée en son appel ;

En conséquence, y faisant droit :

Vu les articles 5, 464 et 562 du code de procédure civile,

Vu les articles 1103 et suivants et l'article 1240 du code civil, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 applicable,

- infirmer le jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon en ce qu'il a :

- « Donné acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre » ;

- « Condamné la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire » ;

- « Condamné solidairement la société Meraki et Mme [Y] [I] à payer à la société Sogecrèche la somme de 30.458,04 euros, au titre des passifs postérieurs générés après la signature de la convention de garantie du 4 octobre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2021 » ;

- « Jugé qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- « Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ;

- « Fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par les parties, dont ceux de greffe, liquidés à la somme de 109,74 euros TTC » ;

- « Rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire, en vertu des articles 514 et 514-1 du code de procédure civile » ;

Statuant à nouveau et rejetant l'appel incident,

- ordonner le retranchement aux motifs du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon des paragraphes intitulés « Sur la détermination du complément de prix lié à l'EBE » ;

- ordonner le retranchement au dispositif du jugement rendu le 24 novembre 2023 par le tribunal de commerce d'Avignon des dispositions suivantes :

* « Donne acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre » ;

* « Condamne la société Sogecrèche au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* « Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- juger recevable et exempte de déchéance la mise en 'uvre par la société Sogecrèche, les 24 juillet 2020, 8 février 2021 et 3 juillet 2021, de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ;

- juger bien fondée la mise en 'uvre par la société Sogecrèche, les 24 juillet 2020, 8 février 2021 et 3 juillet 2021, de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] solidairement ou à défaut in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 300.000 euros ou, subsidiairement, la somme de 299.711,71 euros assortie des intérêts au taux légal à compter :

* de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2020 à hauteur de la somme de 155.714,06 euros ou, subsidiairement, de la somme de 147.543,80 euros ;

* de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 8 février 2021 à hauteur de la somme de 139.691 euros ;

* et de la date de réception de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juillet 2021 pour le solde ;

- autoriser la SELARL Sextant, sur simple signification de l'arrêt à intervenir, à libérer entre les mains de la société Sogecrèche l'intégralité des fonds qu'elle reste détenir au titre du séquestre constitué à titre de garantie autonome à première demande en garantie de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I] ou, subsidiairement, à concurrence des sommes qui seront allouées à la société Sogecrèche ;

Y ajoutant, en tout état de cause :

- débouter la société Meraki et Mme [Y] [I] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de leur appel incident ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 15.000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum à payer à la société Sogecrèche la somme de 10.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Meraki et Mme [Y] [I] in solidum aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction, pour ceux qui la concernent, au profit de la SELARL LX Nîmes, avocat au barreau de Nîmes, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. ».

***

Au soutien de ses prétentions, la société Sogecrèche, appelante à titre principal, intimée à titre incident, expose que :

I - Sur le retranchement des motifs et dispositions ultra petita du jugement déféré :

En premier lieu, le jugement attaqué a "donné acte aux parties du désistement de la société Meraki et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre", alors que la société Sogecrèche n'a jamais sollicité qu'il lui soit donné acte de ce désistement des intimés.

En second lieu, le dispositif du jugement comporte les dispositions suivantes :

" Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 121.401,00 euros à la société Meraki et à Mme [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire ; (')

Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues ».

Or, il résulte de l'assignation introductive d'instance que la société Meraki et Mme [I] n'ont pas demandé au tribunal de se prononcer sur les compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, ni de condamner la société Sogecrèche à ces paiements, ni enfin de se prononcer sur la compensation.

II- Sur la recevabilité de la mise en 'uvre de la Garantie et l'absence de déchéance du droit à garantie de la société Sogecrèche :

Selon la société Meraki et Mme [I], la garantie ne pouvait être mise en 'uvre par la société Sogecrèche que dans le cas de réclamations de tiers/créancier et aucunement dans le cas d'une demande directe, au motif que "nulle part dans le contrat, il n'est prévu que la mise en 'uvre de la garantie puisse être effectuée dans le cadre d'une « demande directe » et non suite à la réclamation d'un créancier.

La société Sogecrèche expose qu'au cours de leurs échanges, ainsi que dans l'acte introductif d'instance, les intimées n'avaient jamais contesté l'applicabilité de la garantie aux demandes directes.

Il résulte de la lettre de l'article XXIV §1 de la garantie que les engagements d'indemnisation de la société Meraki et de Mme [I] ne sont pas circonscrits aux cas de réclamations ou demandes de tiers ou de créanciers. Les intimées dénaturent des stipulations contractuelles clairement énoncées et elles ne développent aucune critique du jugement dont appel sur ce point.

S'agissant de l'obligation d'information, il ressort des termes clairs de l'article XXIV §3 de la garantie, que c'est uniquement dans le cas où la garantie serait mise en 'uvre au titre d'une réclamation ou demande formée par un tiers, qu'est prévue une obligation d'information de la société Meraki et Mme [I], en qualité de garants, "par lettre recommandée avec accusé de réception (') dans un délai de 30 jours", à la charge de la société Sogecrèche et en cas de non-respect de cette obligation dans ce délai, "la déchéance des droits" de cette dernière.

De plus, dans les cas précis dans lesquels la déchéance est susceptible de s'appliquer, l'article XXIV § 3 de la garantie précise qu'elle ne peut intervenir, non seulement, que si le défaut ou le retard de l'information du garant par le bénéficiaire lui "cause un préjudice particulier" mais également, uniquement "dans la limite de ce préjudice" .

Les intimées ne peuvent donc valablement invoquer l'obligation d'information et le principe de déchéance prévu par l'article XXIV § 3 précité comme un principe général, sans distinguer le fondement de la garantie invoquée (demande directe ou demande de tiers), ni caractériser un quelconque préjudice.

Enfin, le garant qui a connaissance des faits susceptibles de permettre au bénéficiaire de mettre en 'uvre la garantie ne peut opposer le non-respect par ce dernier du formalisme prévu pour son information pour se soustraire à ses obligations, moyen sur lequel le tribunal ne s'est pas prononcé.

III- Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des griefs et préjudices notifiés à la société Meraki et Mme [I] :

L'argumentation de la société Meraki et de Mme [I] selon laquelle la mise en oeuvre de la garantie relèverait de la jurisprudence relative aux clauses de conciliation préalable et pourrait être jugée irrecevable sur le fondement de l'article 122 du code de procédure civile, doit être écartée dès lors que :

- dans le cas où l'obligation d'information n'est pas expressément sanctionnée par une déchéance de garantie pure et simple mais par une déchéance ou réduction partielle de garantie "à hauteur du préjudice subi par le garant du fait du non-respect de cette obligation" (ce qui est le cas en l'espèce), la demande de garantie n'est pas irrecevable ;

- dans le cas où elle est expressément prévue, la déchéance de garantie au motif du non-respect de l'obligation d'information du garant, qui sanctionne un manquement contractuel, ne constitue pas une fin de non-recevoir au sens de cet article, mais une défense au fond.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la tenue des comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM Holding:

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice d'un montant de 73.273 euros subi par la société BM Holding à raison:

- de la découverte, dans le cadre d'un audit approfondi de la comptabilité de la société BM Holding et des Filiales, de la comptabilisation de "ventes de marchandises" en produits d'exploitation pour un montant de 106.217 euros dans les comptes de la société BM Holding au titre de l'exercice clos le 31 août 2018, tels qu'approuvés le 20 septembre 2018, soit antérieurement à la cession de la société BM Holding, sans qu'elles correspondent à une opération effectivement réalisée ;

- de la nécessité pour la société Sogecrèche, en conséquence, de régulariser les comptes de l'exercice concerné en extournant ces "ventes de marchandises" et de la diminution du résultat initial en résultant.

La société Sogecrèche soutient d'une part qu'il s'agit d'une demande directe non soumise à l'obligation d 'information ni à la déchéance de la garantie, d'autre part que les intimées ne démontrent ni n'allèguent avoir subi un quelconque préjudice. Et l'accès aux archives prévu par l'article XXIV §3 de la garantie, n'a vocation à s'appliquer qu'en cas de demande de tiers.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des travaux de mise en conformité des locaux de la société BM 78 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 76.333,54 euros subi par la société BM 78 à raison de travaux de mise en conformité des locaux de cette crèche que la société Sogecrèche a été contrainte de faire réaliser pour se conformer aux préconisations du service Accueil Petite Enfance (APE) du Conseil départemental des Yvelines et du passif en résultant.

Contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, les préconisations de l'APE à l'origine de cette augmentation de passif ne constituent pas une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie.

A supposer que l'article XXIV §3 s'applique, les préconisations de travaux de l'APE, et les réclamations de parents auxquelles elles faisaient suite, étaient antérieures à la cession et connues de la société Meraki et de Mme [I] qui s'étaient toutefois abstenues d'en faire la déclaration dans la garantie.

En out état de cause, ces faits, susceptibles de mettre en jeu la clause de garantie, étaient connus des garants puisque les préconisations en cause avaient été portées à leur connaissance avant la cession, les 25 et 27 octobre 2017 et par une visite de contrôle en présence de Mme [I] le 28 septembre 2018.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant Mme [E] [F] à la société BM 78 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 4.405,32 euros subi par la société BM 78 à raison :

- de sa condamnation, par un jugement en dernier ressort du tribunal d'instance de Saint-Germain-en-Laye du 15 juillet 2019, à payer à Mme [F] une somme totale de 3.636,90 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans le cadre de ce litige ;

- du passif en résultant, n'ayant fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de la société BM 78 au titre de l'exercice clos le 31 août 2018.

La société Sogecrèche soutient que sa demande porte sur une augmentation de passif résultant d'une demande de tiers, antérieure à la cession, de sorte que l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours n'est pas applicable.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant Mme [R] [P] à la société BM 30 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice d'un montant de 1.702,80 euros subi par la société BM 30 à raison :

- de sa condamnation par un jugement en dernier ressort du tribunal d'instance de Nîmes du 12 juin 2019, à payer à Mme [P],i une somme totale de 890 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans le cadre de ce litige ;

- du passif en résultant, n'ayant fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de la société BM 30 au titre de l'exercice clos le 31 août 2018.

L'argumentation est la même que pour la créance issue du litige avec Mme [E] [F].

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du litige opposant les consorts [V] à la société BM 84 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche avait informé la société Meraki et Mme [I] d'une ordonnance d'injonction de payer une somme de 3.446,97 euros obtenue le 17 mai 2019 à l'encontre des consorts [V] par la société BM 30 et de l'opposition formée par ces derniers devant le tribunal d'instance d'Avignon, fixée à l'audience du 21 septembre 2020.

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche leur a notifié un préjudice d'un montant de 4.014 euros subi par la société BM 30 à raison:

- de sa condamnation par un jugement du tribunal judiciaire d'Avignon du 23 novembre 2020 rendu en dernier ressort dans le cadre de l'opposition à injonction de payer des consorts [V], à payer à ces derniers une somme totale de 1.346 euros ;

- de l'impossibilité pour cette dernière de recouvrer la créance qu'elle estimait détenir, d'un montant de 3.360 euros ;

- des coûts et honoraires d'Avocat supportés dans ce cadre ;

- du passif en résultant pour la société BM 30.

La société Sogecrèche soutient que la société BM30 ayant été demanderesse à l'action en paiement contre les consorts [V], y compris dans le cadre de la procédure sur opposition, ce litige s'inscrivait dans le cadre d'une demande directe et non dans celui d'une réclamation de tiers, de sorte que les dispositions relatives à l'obligation d'information et à la déchéance ne s'appliquent pas.

L'argumentation est la même que pour les deux précédents litiges.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du préjudice d'image de la société BM 84 :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice évalué à 10.000 euros subi par la société BM 84 à raison de commentaires négatifs publiés par une cliente sur le site Internet Google et de témoignages produits en justice dans le cadre d'un litige opposant cette dernière à des clients, faisant état d'importants manquements dans la gestion de la crèche avant la cession.

Cette demande d'indemnisation ne résulte ni d'une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni d'une "demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la Garantie.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la conclusion, avant la date de réalisation de la cession, de contrats en contravention avec la capacité d'accueil maximale des sociétés BM 84 et BM 78 :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 87.408 euros résultant de contrats, en vigueur lors de la cession, conclus au-delà de la capacité d'accueil des crèches exploitées par les sociétés BM 84 et BM 78, les mettant dans l'incapacité d'exécuter et de facturer ce "surbooking" de berceaux et, dès lors, de réaliser les chiffres d'affaires annuels annoncés.

Cette perte cumulée de chiffre d'affaires ne constitue pas une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie. Elle n'était donc pas soumise à l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours, prévue par cet article ni, dès lors, à la déchéance sanctionnant le non-respect de cette obligation.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre des clients et comptes rattachés de la société BM Holding :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié aux intimées un préjudice d'un montant de 55.269 euros résultant de:

- la comptabilisation par la société alors civile et dénommée Meraki (BM Holding d'avoirs au titre de prestations de services vis-à-vis des Filiales pour un montant de 125.467 euros HT mais non comptabilisés au sein des filiales, créant une discordance de réciprocité entre elles ;

- la nécessité pour la société BM Holding, en conséquence, de comptabiliser cette somme en produit entraînant un impôt de 30.175 euros à verser à l'administration fiscale et de la TVA collectée et déduite à tort à reverser pour un montant de 25.093 euros.

Ce préjudice ne résulte pas d'une "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" ni de "la demande du tiers à l'encontre de la Société" au sens de l'article XXIV § 3 de la garantie. Il n'est donc pas soumis à l'obligation d'information des garants dans le délai de trente jours et les garants ne justifient ni n'allèguent aucun préjudice.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre du dépôt de garantie relatif au bail de la société BM 78 :

Le 8 février 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I] un préjudice d'un montant de 3.000 euros résultant de l'absence de règlement par la société BM 78 du dépôt de garantie dû au titre de son bail commercial en cours lors de la cession, contrairement à leurs déclarations dans la garantie.

* Sur la recevabilité et le droit à garantie de la société Sogecrèche au titre de la proposition de rectification fiscale notifiée à la société BM Holding :

Le 3 juillet 2021, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki Mme [I] un préjudice d'un montant de 12.476,96 euros à raison :

- de la notification par la Direction générale des finances publiques à la société BM Holding, par lettre du 8 juin 2021 reçue le 10 juin 2021, d'une proposition de rectification fiscale d'un montant de 12.678 euros ;

- cette rectification concernant la facturation de la TVA par la société BM Holding aux filiales au titre de la période courant du 27 juin 2017 au 31 août 2018.

Il ressort de la notification de la Direction générale des finances publiques du 8 juin 2021 que cette proposition de rectification s'inscrit dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du Livre des procédures fiscales.

Cette proposition de rectification constitue le "redressement notifié" caractérisant la "réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel" au sens de l'article XXIV § 3 de la Garantie.

La société Sogecrèche soutient qu'elle a informé la société Meraki et Mme [I] de cette proposition de rectification, reçue le 10 juin 2021, par lettre R+AR du 3 juillet 2021, soit dans le délai contractuel de trente jours ' la notification dans le délai contractuel ne pouvant en conséquence être considérée comme tardive au regard des stipulations de la Garantie.

IV- Sur la tenue des comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM Holding:

Aux termes d'une assemblée générale du 20 septembre 2018, les associés de la société alors civile et dénommée Meraki avaient approuvé les comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 se soldant par un résultat de 476.561 euros et décidé d'affecter l'intégralité de ce résultat en distribution de dividendes.

Une partie dudit résultat distribué résulte de "ventes de marchandises" à destination de la société BM 30 comptabilisées en produit d'exploitation pour un montant de 106.217 euros.

Or, la société Sogecrèche expose qu'elle a fait procéder, après la cession, à un audit approfondi de la comptabilité de la société BM Holding et des filiales, dont il est résulté :

- d'une part que la "vente de marchandises" ne correspondait à aucune opération effectivement réalisée, les écritures comptables de l'exercice clos au 31 août 2018 ne mentionnant aucun achat correspondant aux marchandises prétendument vendues, alors que, l'exercice clos au 31 août 2018 constituant le premier exercice social de la société civile Meraki, les achats des marchandises vendues pour un prix total de 106.217 euros HT auraient nécessairement dû figurer dans les comptes de l'exercice s'ils étaient effectivement intervenus ;

- d'autre part, que les comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM 30 ne faisaient pas apparaître en charges d'exploitation, l'acquisition des marchandises prétendument cédées par la société civile Meraki, cette acquisition étant exclusivement comptabilisée en immobilisations, de sorte que son montant n'avait pas été déduit du résultat de la société BM 30.

La société Sogecrèche soutient que cette opération a été initiée dans le but de constituer artificiellement des immobilisations au sein des filiales et que pour respecter les normes en vigueur, elle n'a eu d'autre choix que de :

- régulariser les comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 en extournant les "ventes de marchandises" pour un montant de 106.217 euros HT;

- formaliser une nouvelle approbation des comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 afin d'approuver les comptes dûment corrigés qui, dorénavant seulement, donnaient une image fidèle et sincère de la situation financière de la Société et de ses résultats.

La société Sogécrèche indique dans sa lettre du 24 juillet 2020 que l'approbation des comptes rectifiés est intervenue le 20 février 2019 et a été déposée au greffe du tribunal de commerce de Paris le 19 mars 2019 sous l'intitulé suivant :

« Décision d'affectation du nouveau résultat de l'exercice clos le 31 Août 2018 (annule et remplace la décision d'affectation du résultat du 20 Septembre 2018 ».

La société Sogecrèche conclut que les comptes de référence annexés à la Garantie mentionnaient de manière erronée un résultat de 476.561 euros, à la suite de leur rectification, le résultat de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM HOLDING ressortit à 403.288 euros, ce dont il résultait une diminution de 73 273 euros outre une distribution de dividendes injustifiée en faveur des associés de l'époque.

V- Sur les travaux de mise en conformité des locaux de la société BM 78 :

La société BM 78 exploite deux micro-crèches dans des locaux situés à [Localité 6].

À l'issue d'une visite inopinée réalisée le 6 octobre 2017, le service APE du Conseil départemental des Yvelines a émis des préconisations devant être prises en compte pour le maintien de l'activité de la société BM 78 pour ces deux micro-crèches. Cette visite est consécutive à des plaintes dénonçant des dysfonctionnements, des conditions d'hygiène et de sécurité non satisfaisantes.

Ces préconisations avaient été portées à la connaissance des intimées par deux comptes-rendus du service APE des 25 et 27 octobre 2017, c'est-à-dire près d'un an avant la cession et le 28 septembre 2018, soit quelques jours avant la cession, une nouvelle visite de l'APE a eu lieu. Ces visites ainsi que les plaintes qui étaient à l'origine ont été passées sous silence par les cédants.

Et la lecture des comptes-rendus ne permet pas aux intimés de prétendre que seuls quelques menus travaux étaient suggérés.

Ces travaux de mise en conformité, dont la réalisation a été engagée en 2019 et s'est étalée sur les exercices 2021 et 2022 afin de ne pas détériorer la trésorerie de la société BM 78, ont été réalisés par la société Monarch Agencement, spécialisée dans l'agencement de crèches et micro-crèches, pour un coût total de 108.896,39 euros TTC.

L'argument selon lequel ces travaux n'apparaitraient pas, sauf pour un montant de 430,80 euros, dans les grands livres des comptes généraux au 31 août 2019 et au 31 août 2020 est vain dès lors que, compte tenu de leur nature, ces travaux ont logiquement été comptabilisés non pas au compte de résultat, mais en immobilisations.

Elle justifie en outre du paiement des factures des 19 juillet 2021 et 22 août 2022

La société Sogecrèche conclut que compte tenu de l'absence de récupération de la TVA sur la société BM 78 et de l'économie d'impôt sur les sociétés liée à cette charge calculée sur la base d'un taux de 28%, il en résulte pour elle un préjudice d'un montant de 76.333,54 euros et, à titre subsidiaire, d'un montant de 68.162,68 euros.

VI-Sur les litiges opposant les filiales à des anciens clients :

Il résulte de l'article XVII intitulé « Procès-Litiges » de la garantie que la déclaration des intimées quant aux litiges en cours n'est pas exonératoire de garantie, seules les provisions afférentes inscrites dans les comptes de référence composant l'Annexe 14 de la garantie pouvant être opposées à la société Sogecrèche.

1°) Sur le litige opposant la société BM 78 à Madame [F]

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [O]-[F] : Affaire en cours, les parents contestent l'encaissement des chèques de caution, 2 x 1520 €. Les parents ont résilié le premier jour d'accueil et ne souhaitent pas respecter le délai de préavis de 2 mois. Affaire en comparution le 3 juillet au TGI de Versailles, repoussée par notre avocat à janvier 2019" (Pièce 28).

Aux termes d'un jugement rendu en dernier ressort le 15 juillet 2019, le tribunal a jugé que la société BM 78 n'était pas fondée à conserver la caution de 3.040 euros et l'a condamnée à payer à Mme [F] la somme de 3.040 euros au titre des frais de garde indus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2018 et la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens.

Ce litige n'a fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de référence, contrairement à la déclaration des intimées.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 2 031, 60 euros TTC au titre des honoraires d'avocat et 450 euros correspondant pour ses salariés à 3 heures de travail au taux de 150 euros/H.

2°) Sur le litige opposant la société BM30 à Mme [P] :

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [P] : Affaire en cours, rendez-vous chez le conciliateur le 17 juillet 2018, les parents contestent l'encaissement d'un chèque de paiement pour le paiement du préavis. La résiliation a été acceptée malgré l'absence de motif valable. Un chèque de 294 € correspondant à un trop-perçu suite à l'encaissement des chèques de caution a été envoyé le 03/09/18" (Pièce 28).

Aux termes d'un jugement rendu en dernier ressort le 12 juin 2019, le tribunal d'instance de Nîmes a condamné la société BM 30 à payer à Mme [P] la somme de 554 euros, correspondant à la différence trop perçue par la société BM 30, entre les sommes réglées et dues par cette dernière et la somme de 336 euros, correspondant à deux journées de travail pour assurer sa présence aux audiences des 13 février et 10 avril 2019, les déboutant de leurs autres demandes et condamnant la société BM 30 aux entiers dépens.

Là encore, ce litige ne fait l'objet d'aucune provision dans les comptes de référence, contrairement à la déclaration des intimées.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 1 100 euros HT au titre des honoraires d'avocat et 375 euros correspondant pour ses salariés à 3 heures de travail au taux de 125 euros/H.

3°) sur le litige opposant la société BM84 aux consorts [V] :

L'Annexe 15 de la Garantie mentionne le litige suivant : "Affaire [V] : Montant de 3 360 € à recouvrir (sic) soient 4 mensualités de 840 € de mai à août 2018. Les chèques rejettés (sic) de mai et juin ont été transmis à un huissier avec le certificat de non-paiement remis par la banque. Le recouvrement du montant de ces chèques (2 x 818 €) est en cours. La différence de montant entre les chèques de caution et la mensualité est une erreur lors de l'inscription, les chèques n'ont pas été remplacés par la suite. Le dossier de recouvrement pour juillet et août va être transmis à la protection juridique".

Par un jugement rendu en dernier ressort le 23 novembre 2020 (Pièce 39), le tribunal judiciaire d'Avignon a déclaré valable l'opposition des consorts [V] et, déboutant la société BM 84 de ses demandes, l'a condamnée à leur payer la somme de 196 euros à titre de trop-perçu, la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice bancaire et la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La société Sogecrèche ajoute la somme de 1 440 euros TTC au titre des honoraires d'avocat, 400 euros de frais d'huissier et 375 euros au titre du temps consacré au traitement de ce contentieux.

Ce litige n'a pas été provisionné dans les comptes de référence.

VI- Sur le préjudice d'imagerie de la société BM 84 :

La société Sogecrèche invoque, au soutien de sa demande de dommages-intérêts les témoignages de Mme [P], de Mme [U] [A] et plus particulièrement celui de Mme [N] [L] et celui de Mme [K] publié sur Google. Elle fait valoir que les dysfonctionnements de la gestion de la société BM84, sont préjudiciables à cette société qui n'utilise, depuis, que la moitié de sa capacité d'accueil.

VII- Sur la conclusion, à la date de réalisation de la cession, en contravention avec la capacité d'accueil maximale des sociétés BM 84 et BM 78, de contrats annuels :

La quotité totale des contrats en vigueur à la date de réalisation de l'acquisition excédait la capacité d'accueil des sociétés BM 84 et BM 78 alors autorisée, soit dix enfants par micro-crèche, en vertu de l'article R. 2324-17 du Code de la santé publique dans sa rédaction applicable à la date de la cession.

Les sociétés BM 84 et BM 78 ne pouvant respecter l'intégralité des contrats conclus et accueillir l'ensemble des enfants pour lesquels des contrats avaient été conclus, cette situation a conduit à présenter une capacité de chiffre d'affaires annuel HT totalement irréaliste puisqu'impliquant de ne pas respecter la capacité d'accueil des différentes crèches, la valorisation des sociétés BM 84 et BM 78 et, par voie de conséquence, celle de la société BM Holding, étant dès lors totalement faussée.

La société Sogecrèche verse aux débats l'état des heures d'accueil facturées par les crèches Agroparc, [Localité 7] et [Localité 8] exploitées à [Localité 4] au titre de l'exercice clos au 31 août 2019, par rapport aux heures contractées par les intimées avant la cession et à la capacité horaire d'accueil que les heures ainsi contractées outrepassaient, et le tableau de l'état des clients provisionnés en risque d'irrecouvrabilité par la société BM 84.

VIII- sur les clients et comptes rattachés de la société BM Holding :

Au titre de l'exercice clôturé au 31 août 2018, des avoirs de prestations de service de la société alors civile et dénommée Meraki (devenue BM Holding) vis-à-vis des filiales, avaient été comptabilisés pour un montant de 125.467 euros HT, soit 150.560 euros TTC. Or, ces avoirs n'avaient pas été comptabilisés au sein des filiales.

Autrement dit, il y avait eu une annulation d'un produit sur la société devenue BM Holding mais pas d'annulation de la charge afférente sur les filiales, ce qui a entrainé une discordance de réciprocité entre elles, qui a eu pour conséquence nécessaire, pour la société BM Holding:

- l'annulation desdits avoirs et la comptabilisation d'un produit de 125.467 euros entraînant un impôt qui doit être versé à l'administration fiscale de 30.175 euros ;

- l'obligation de reverser la TVA collectée et déduite à tort par la société BM Holding d'un montant de 25.093 euros

Un produit n'est pas un actif et le paiement de l'impôt et le reversement de TVA, résultant de l'inexactitude des déclarations des intimées, constituent bien un préjudice garanti.

IX- Sur le dépôt de garantie au titre du bail conclu entre la société BM78 et la SCI Boutboul :

Le versement du dépôt de garantie de 3000 euros qui devait intervenir en vertu du bail, au plus tard au mois de juillet 2018, n'apparaît pas dans les comptes de référence de la société BM78.

X- Sur le redressement de TVA notifié à la société BM Holding :

Le 8 juin 2021, la Direction générale des finances publiques a notifié à la société BM Holding une proposition de rectification fiscale d'un montant de 12.678 euros concernant la facturation de la TVA par elle aux filiales au titre de la période courant du 27 juin 2017 au 31 août 2018.

Il résulte de cette proposition de rectification, une différence de chiffre d'affaires déclaré de 148.210 euros, donnant lieu à une insuffisance de TVA collectée sur la période d'un montant de 29.642 euros.

- Sur la demande de dommages-intérêts formulée par la société Meraki et Mme [I] :

Cette demande n'est invoquée ni dans les motifs de l'assignation, ni dans les motifs des conclusions récapitulatives. En vertu des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, pour que la Cour d'appel puisse statuer sur une demande figurant au dispositif des conclusions d'une partie en appel, il faut que cette demande apparaisse de manière claire et lisible dans le corps des conclusions, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

***

Dans leurs dernières conclusions, la société Meraki et Mme [Y] [I], intimées à titre principal, appelantes à titre incident, demandent à la cour, au visa des articles 122 et 124 code de procédure civile, des articles 1103 et 1104 du code civil, et de l'article 514-1 du code de procédure civile, de :

« I ' Au principal

Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon en ce qui n'a pas accueilli la fin de non-recevoir soutenu par la société Meraki et Mme [Y] [I]

Et statuant à nouveau,

Dire et juger que les conditions de mise en 'uvre de la garantie ne prévoient pas le cas de demande directe.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie ne concerne que le cas de réclamations par un créancier.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie impose avant toute demande de remboursement l'information préalable du garant de réclamations émanant de créanciers réels ou supposés.

Dire et juger que la clause de mise en 'uvre de la garantie impose avant toute demande de remboursement que le garant ait été mis en demeure de faire valoir des observations après avoir l'accès aux archives de la société.

Dire et juger qu'aucune demande de remboursement ne peut être formulée si les conditions posées par l'article XXIV-3 de la convention pas été respectée.

Dire et juger que la société Sogecrèche ne justifie ni n'invoque un événement de force majeure qui aurait pu la dispenser temporairement de l'information préalable.

Dire et juger que la société Sogecrèche n'a pas informé les garants d'une quelconque réclamation de tiers et/ou créanciers de la société avant de leur adresser les demandes de remboursement en date des 24 juillet 2020 et 8 février 2021.

Entendre dire et juger que la société Sogecrèche n'a pas respecté la procédure contractuelle de mise en 'uvre de la garantie.

En conséquence,

Entendre déclarer irrecevable lesdites demandes de remboursement des 24 juillet 2020 et 8 février 2021.

II - Subsidiairement

Dire et juger que la convention de garantie ne peut pas être mise en 'uvre en cas de la demande directe.

Dire et juger que l'absence totale d'information des garants leur a causé un préjudice, puisque ces derniers n'ont pas été en mesure d'assurer leur défense et de discuter le bien-fondé de la demande du tiers à l'encontre de la société.

Dire et juger que la société Sogecrèche ne rapporte pas la preuve de l'obligation de remboursement des garants.

En conséquence,

Dire et juger que les demandes de remboursement en date du 24 juillet 2020, 8 février 2021, et 3 juillet 2021 formulées par la société Sogecrèche ne sont pas justifiées et sont dans tous les cas infondées.

Débouter la société Sogecrèche de son appel.

III - A Sur appel incident de la société Meraki et de Mme [Y] [I] :

Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Avignon en ce qu'il a fait droit aux demandes de la société Sogecrèche au titre des réclamations suivantes :

préjudice d'image des crèches.

les litiges avec les parents

le redressement de TVA.

la restitution du dépôt de garantie.

Débouter en conséquence la société Sogecrèche de l'ensemble de ses demandes au titre des :

préjudice d'image des crèches.

les litiges avec les parents

le redressement de TVA.

la restitution du dépôt de garantie.

IV ' Sur la demande en retranchement au titre du complément de prix

Statuer ce que de droit titre de la demande en retranchement concernant le complément de prix.

V ' Dans tous les cas :

Donner acte à la société Meraki et à Mme [Y] [I] de leur désistement à l'égard du séquestre.

Condamner la société Sogecrèche à payer à la société Meraki et à Mme [Y] [I] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure et résistance abusives.

Condamner la société Sogecrèche à payer à la société Meraki et à Mme [Y] [I] la somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, compte tenu des frais irrépétibles qu'elles ont été contraintes d'exposer pour faire valoir leurs droits en justice.

Entendre condamner la société Sogecrèche aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Marie Mazars-Kusel, Eleom [Localité 9] avec application des règles de l'article 699 du code de procédure civile. ».

Au soutien de leurs prétentions, la société Meraki et Mme [Y] [I], intimées à titre principal, appelantes à titre incident, exposent que :

I- Sur l'appel incident concernant l'irrecevabilité des demandes de remboursement formulées par la société Sogecrèche :

Les demandes de remboursement de la société Sogecrèche sont irrecevables en raison du défaut de respect des conditions de mise en oeuvre de la garantie. La convention de garantie, précise en son article XXIV-3° que:

« Aucune demande de remboursement par le bénéficiaire ne pourra être effectuée sans qu'il ait respecté les dispositions du présent article ». Et cet article exige que :

« Lors de la réclamation présentée par un créancier ou se prétendant tel, pour une cause antérieure à la date de réalisation, le garant devra être avisé par lettre recommandée avec accusé de réception de la réclamation faite ou de la vérification annoncée du redressement notifié, dans un délai de 30 jours. »

La convention de garantie sanctionne par l'irrecevabilité et la déchéance de ses droits, le bénéficiaire en cas de défaut d'information préalable du garant, sauf cas de force majeure qui n'est en l'espèce, ni établi, ni même invoqué.

La société Meraki et Mme [Y] [I] ont donc totalement ignoré jusqu'à ce que les demandes de remboursement leur soient adressées, que leur garantie était susceptible d'être mise en 'uvre.

La clause relative aux conditions de mise en 'uvre de la garantie est parfaitement claire et précise.

Pour pouvoir être formulée et être examinée au fond, la demande est soumise aux conditions suivantes:

' la réclamation par un créancier ou se prétendant tel.

' à compter d'une telle réclamation, le bénéficiaire doit aviser le garant, de la réclamation de la vérification annoncée dans un délai de 30 jours.

' le bénéficiaire doit mettre en mesure le garant de contester la réclamation du créancier.

' le garant doit pouvoir disposer d'un libre accès aux archives et documents sociaux de la société.

' s'il s'agit de redressement fiscal ou social, le garant doit pouvoir exercer certaines options.

Il en résulte qu'aucune demande de remboursement ne peut être effectuée par le bénéficiaire directement, et que la réclamation du créancier est l'unique cas où la garantie peut être mise en oeuvre. Or en l'espèce, la société Sogecrèche ne justifie ni qu'un créancier ait adressé une réclamation susceptible d'entraîner une augmentation de passif ou une diminution d'actif, ni avoir informé le garant dans un délai de 30 jours de quelque réclamation que ce soit, ni que le garant a été mis en mesure de contester la réclamation, ni avoir disposé d'un libre accès aux archives et documents sociaux de la société.

II- Subsidiairement, au fond :

Si le défaut d'information préalable du garant avant toute demande de remboursement ne constitue pas une fin de non- recevoir, il s'agit d'un manquement à une obligation contractuelle dont la sanction est la déchéance du droit à garantie.

A- Sur la première réclamation :

1°) S'agissant des comptes de l'exercice clos au 31 août 2018 :

La société Sogecrèche a cru pouvoir les modifier unilatéralement sans en référer ni à la société Meraki, ni à Mme [Y] [I], alors que lesdits comptes avaient été approuvés par l'assemblée générale ordinaire annuelle de la société en date du 20 septembre 2018. Il s'agit d'une modification unilatérale clandestine.

La société Sogecrèche soutient qu'elle aurait découvert après cession, des ventes de marchandises entre la société mère et ses filiales pour un montant de 106 217 euros qui auraient eu pour effet de constituer des immobilisations au sein des filiales, alors qu'elle était parfaitement informée de ces cessions intergroupe ainsi que cela résulte d'échanges de mails entre le 17 et le 20 septembre 2018, entre son expert-comptable conseil qui a procédé à l'audit des comptes et l'expert-comptable de la société Meraki. C'est dans ces conditions que l'acte définitif de vente a pu être signé le 4 octobre 2018 par les parties.

2°) Sur la mise en conformité des locaux au titre de travaux exigés par l'administration:

La réclamation de la société Sogecrèche à ce titre est de 106 000 euros suivant un devis de la société Monarch Agencement; or la seule facture de cette société datée du 5 juin 2020, est une facture de 430, 80 euros ; la société Sogecrèche qui n'a pas effectué les travaux obligatoires, ne peut prétendre à leur remboursement. Enfin, les garants n'ont pas été informés de l'existence d'une réclamation.

Les travaux invoqués sont sans commune mesure avec les préconisations de services départementaux des Yvelines.

3°) Sur les contentieux avec d'anciens parents d'élèves :

La société Sogecrèche soutient qu'elle a versé des sommes à plusieurs anciens parents d'élèves en vertu de décisions de justice. Or, là encore, les garants n'ont pas été informés des procédures en cours, de sorte qu'ils n'ont pas été en mesure de contester et de faire valoir leurs observations.

4°) Sur le préjudice de perte d'image :

Les mêmes observations sont faites quant à l'absence d'information des garants sur les réclamations ou contestations d'anciens parents d'élèves.

La réformation du jugement est demandée sur ce point, le tribunal ayant considéré que la garantie serait applicable malgré l'absence d'information formelle des réclamations, compte tenu de la multiplication des plaintes.

Sur la deuxième réclamation du 8 février 2021 :

1°) le contrat ne prévoit pas la mise en oeuvre de la garantie en cas de demande directe mais seulement en cas de réclamation d'un créancier.

2°) la société Sogecrèche n'apporte pas la moindre preuve pouvant justifier ses demandes de remboursement. Or la convention de garantie prévoit, outre l'obligation d'information préalable en cas de mise en 'uvre, que le garant est obligé de rembourser « tout passif et/ou toute insuffisance d'actif et/ou tout préjudice subi par la société/le bénéficiaire dès lors qu'il en sera certain personnel ». Ainsi, le passif, l'insuffisance d'actif ou le préjudice allégué doit être certain non seulement en son principe mais également en son quantum, ce qui suppose soit une réclamation chiffrée que le garant n'aura pas contestée après en avoir été informé, soit une décision de justice rendue au préjudice de la société et/ou du bénéficiaire, après que le garant ait été mis en mesure de répondre.

3°) la société Sogecrèche ne communique pas les documents justificatifs contestés au vu desquels elle a cru pouvoir modifier les comptes de l'exercice, et notamment les factures litigieuses.

Les intimées soutiennent que :

- elles ont été privées de contradictoire sans possibilité de contester la modification des comptes ;

- la réclamation portant sur le montant de 106 217 euros a été identifiée et justifiée lors de l'audit d'acquisition ;

- ces ventes de marchandises « inter groupe » n'avaient pas à apparaître dans la rubrique des charges d'exploitation, mais bien en immobilisations.

4°) la mise en conformité des locaux de la société Montessori 78 :

La somme demandée à ce titre est exorbitante au regard des simples préconisations tout à fait limitées formulées par l'administration et la société Sogecrèche ne justifie pas avoir réalisé quelques travaux que ce soit. Il appartient à la société Sogecrèche de démontrer que les travaux facturés concordent avec les travaux demandés par l'administration.

Sur les quatre factures de la société Monarch produites, les intimées font observer que :

- En premier lieu, la facture du 19 juillet 2021 d'un montant de 14 126 euros concerne des travaux réalisés suite à des inondations ;

- Les différents rapports administratifs n'ont jamais préconisé des travaux d'électricité, de plomberie, de gros 'uvre, menuiseries et autres ;

- Ces quatre factures n'apparaissaient pas dans les comptes Sogecrèche 2019 et 2020 et la seule facture Monarch qui apparaît est une facture d'un montant de 430,80 euros.

5°) Sur les litiges avec des parents d'élèves :

Le bénéficiaire de la garantie ne peut réclamer quoi que ce soit au titre jugements et ordonnance d'injonction de payer prononcées au profit de Mme [F], de Mme [P] et des consorts [V], car il n'a pas respecté les stipulations du contrat de garantie qui l'obligeait à « mettre ( le garant) en mesure directement ou par l'intermédiaire de mandataire et conjointement avec les dirigeants mandataires de la société, d'assurer sa défense et discuter le bien-fondé de la demande du tiers à l'encontre de la société ».

6°) Sur la perte d'image

Cette demande de remboursement n'est pas justifiée car la société Sogecrèche ne justifie nullement d'une créance certaine à ce titre, et encore moins liquide et/ou exigible.

Ce prétendu préjudice pour perte d'image ne peut en aucune manière être invoqué dans le cadre d'une garantie d'actif et de passif. Les attestations de parents versées aux débats ne sont pas significatives et les commentaires élogieux sont bien plus nombreux, ce qui ressort de la pièce n°32 de intimées.

7°) Sur la capacité d'accueil :

Les intimées contestent avoir été en infraction à la réglementation sur la capacité d'accueil sur la base :

des comptes-rendus d'évaluation des services de la petite enfance des Yvelines, qui mentionnent :

' dans leur compte rendu du 25 octobre 2017 : « accueil en surnombre : non »

' dans le compte rendu du 18 février 2019 : « accueil en surnombre : oui, conforme »

des arrêtés portant autorisation d'ouverture, dont il résulte que le nombre d'heures d'ouverture attribué aux différentes crèches, n'est nullement celui annoncé par Sogecrèche dans ses conclusions

8°) sur la demande concernant « les clients et comptes rattachés de » Baby Montessori Holding » :

Les intimées jugent cette demande improbable, faisant valoir que les avoirs comptabilisés dans les comptes de la Holding et non dans les comptes des filiales ayant été annulés, cette opération a eu pour conséquence de réintégrer un produit correspondant certainement au montant de ces avoirs (125 467 euros), de payer l'impôt en résultant à l'administration fiscale de 30 515 euros, et de reverser la TVA qui avait été déduite pour un montant de 25 093 euros. Il s'agit donc d'une augmentation d'actif.

9°) Sur le montant du dépôt de garantie dû à la société bailleresse, la SCI Boutboul,les intimées opposent à la société Sogecrèche l'absence de réclamation du bailleur

10°) Sur le redressement de TVA notifié à la BM Holding :

Les intimées exposent qu'ayant reçu la réclamation adressée à la société Meraki et à Mme [I], deux jours avant l'expiration du délai de trente jours, il ne leur a pas été possible de faire valoir leur position. Cette information tardive revient à un défaut d'information préalable.

En outre, la période redressée ne coïncide pas avec les comptes de l'exercice clos le 31 août 2018, puisque ladite période est celle du 27 juin 2017 au 31/12/2017, ce qui explique la différence entre les montants de chiffre d'affaires annoncés par la société Sogecrèche.

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

- Sur la demande de retranchement des motifs et dispositions ultra petita du jugement déféré :

La société Sogecrèche demande le retranchement des dispositions du jugement suivantes :

* "Donne acte aux parties du désistement de la société MERAKI et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre" ;

* "Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 21.401,00 EUR à la société MERAKI et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* "Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues" ;

Compte tenu de l'existence d'un lien de dépendance entre les chefs de jugement critiqués et les chefs dévolus, il appartient à la cour de statuer sur la demande de retranchement en vertu de l'effet dévolutif de l'appel et en application des dispositions de l'article 464 du code de procédure civile.

D'une part, il résulte des pièces versées aux débats que le « donner acte » du désistement à l'égard du séquestre ne pouvait être prononcé à l'égard de toutes les parties dès lors que la société Sogecrèche n'avait pas formulé cette demande.

D'autre part, tant de leur assignation que dans leurs conclusions ultérieures, les intimées n'ont pas demandé au tribunal de commerce d'Avignon de statuer sur les compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, ni de condamner la société Sogecrèche au paiement de ce complément, ni de se prononcer sur une compensation.

La cour, constatant que le tribunal a statué ultra petita, retranche par conséquent les dispositions suivantes du jugement:

« * "Donne acte aux parties du désistement de la société MERAKI et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre" ;

* "Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 21.401,00 EUR à la société MERAKI et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* "Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- Sur l'appel incident relatif à l'irrecevabilité des demandes de remboursement :

Les intimées soutiennent, d'une part que les conditions de mise en 'uvre de la garantie de passif ne sont pas réunies, d'autre part, en raisonnant par analogie avec les clauses de conciliation préalable, que les conditions de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, conditions définies par l'article XXIV §3 du contrat, et plus exactement l'obligation d'information préalable des garants, constituent une fin de non-recevoir relevant de l'application des articles 122 et 124 du code de procédure civile.

***

Le §3 de l'article XXIV relatif à la garantie de passif et d'actif est libellé comme suit :

« 3 : Conditions de mise en oeuvre

Lors de la réclamation présentée par un créancier ou se prétendant comme tel, pour une cause antérieure à la date de réalisation, le garant devra être avisé par lettre recommandée avec accusé de réception de la réclamation faite ou de la vérification annoncée ou du redressement notifié, dans un délai de 30 jours.

« Il est expressément convenu entre les parties que le non-respect du délai de 30 jours prévu ci-dessus entraînera la déchéance des droits du bénéficiaire uniquement et seulement si, et dans la mesure où, ce retard cause un préjudice particulier au garant et dans la limite de ce préjudice, sauf cas de force majeure. Par dérogation à ce qui précède, le garant et le bénéficiaire conviennent expressément que si le défaut de mise en 'uvre de la garantie dans les délais résulte d'un cas de force majeure, le bénéficiaire sera en droit de solliciter une indemnité en application de la présente convention, dès lors qu'il aura procédé à la notification dans un délai de 30 jours suivant la fin des faits à l'origine de la force majeure ».

L'article 122 du code de procédure civile énonce que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

En l'espèce, les conditions de mise en oeuvre de la garantie de passif prévoient que le bénéficiaire de la garantie encourt la déchéance de ses droits en cas de non-respect du délai de trente jours, et non l'irrecevabilité de sa demande.

En outre, la sanction de la déchéance des droits du bénéficiaire en cas de non-respect du délai d'information du garant, est soumise à la démonstration d'un préjudice particulier causé par ce retard au garant et cette déchéance s'inscrit dans la limite du préjudice causé au garant. Il en résulte que le manquement contractuel est sanctionné par la démonstration de l'existence d'un préjudice, ce qui relève de la substance même du contrat de garantie. Il ne s'agit donc pas d'une fin de non-recevoir, mais d'une défense au fond.

Les intimées sont déboutées de leur demande, au visa des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, tendant à l'irrecevabilité des demandes de remboursement formées par la société Sogecrèche.

- Sur le droit à garantie :

1°) sur l'étendue de la garantie :

La cour doit répondre à la question de savoir si la garantie ne s'applique qu'au cas de réclamation par un créancier ou se présentant comme tel, les intimées soutenant que le contrat ne prévoit pas que la garantie puisse être mise en oeuvre dans le cadre d'une demande directe, et que la première condition de mise en oeuvre de la garantie est qu'un créancier ou se présentant comme tel, présente une réclamation.

L'appelante se réfère pour sa part à l'article préliminaire de la garantie intitulé « objet des présentes » qui définit le périmètre de la convention de garantie par « tous dommages, pertes et plus généralement tout passif qui résulterait ou découlerait d'un manquement, d'une omission ou d'une inexactitude des déclarations objet des présentes. »

Et le §1 de la garantie proprement dite est libellé comme suit :

« En conséquence de ce qui précède et aux charges et conditions ci-après convenues aux présentes, le Garant s'engage à rembourser au Bénéficiaire, du chef de toutes les sociétés du périmètre de cession confondues de tout passif et/ou de toute insuffisance d'actif et/ou de tout préjudice subi par la société et/ou le bénéficiaire dés lors qu'il leur sera certain et personnel, dont la cause ou l'origine sera antérieure à la date de réalisation et qui n'aurait pas fait l'objet de stipulations expresses et non équivoques au titre des déclarations figurant aux articles I à XXII de la présente convention à l'exclusion de toute autre exonération (ci-après désignés ensemble « le passif ») et tout particulièrement sans la présente liste ne soit exhaustive, de :

- à tout passif ne figurant pas dans les Comptes de Référence, quelle que soit la nature de ce passif, dès lors qu'il n'aurait pas été inscrit, comptabilisé ou provisionné dans lesdits documents comptables et que sa cause ou son origine serait antérieure à la date de prise de jouissance.

- à la différence entre la valeur déclarée dans les documents comptables visés à l'alinéa précédent de la société et de chacun de ses éléments d'actif et leur valeur réelle, pour le cas où l'un ou plusieurs de ces éléments seraient surévalués. Autrement énoncé, de toute insuffisance d'actif qui ne figure pas les Comptes de Référence.

- et d'une manière générale, aux conséquences préjudiciables (incluant les honoraires et frais des conseils chargés de la défense des intérêts de la société, les frais de procédure et les honoraires d'experts) qui pourraient résulter pour le bénéficiaire de la présente garantie d'inexactitudes et/ou d'omissions et/ou du caractère incomplet et/ou trompeur des déclarations et garanties énoncées ci-dessus ou au sein du Protocole. »

Le fait que le §3 relatif aux conditions de mise en oeuvre de la garantie impose au bénéficiaire de la garantie un délai de trente jours pour aviser les garants d'une réclamation présentée par un créancier ou se prétendant comme tel, n'exclut en aucun cas la possibilité d'une réclamation directe du bénéficiaire. En effet, la garantie de passif tend à couvrir l'ensemble des dettes sociales non portées au bilan, dont l'origine est antérieure à la date de cession et qui seraient révélées postérieurement à cette date de cession.

En l'espèce, la convention expose dans son objet que le garant déclare et garantit ce qui suit en s'obligeant à indemniser le bénéficiaire, dans les proportions ci-dessus visées, « pour tous dommages, pertes et plus généralement pour tout passif qui résulterait ou découlerait d'un manquement, d'une omission, ou d'une inexactitude des déclarations objet des présentes du chef de la société Baby Montessori Holding et de ses filiales ».

Et la Cour de cassation juge que « la clause d'une convention de garantie, aux termes de laquelle les cédants déclarent et garantissent que le bilan, le compte de résultat et l'annexe des sociétés dont les actions sont cédées représentent loyalement et complètement la situation financière et patrimoniale de celles-ci et rendent compte de la totalité des éléments composant leur patrimoine actif et passif, comme c'est le cas en l'espèce, oblige les cédants à garantir la différence entre la situation nette déclarée et la situation nette réelle à la date de la déclaration » ( Cass.com 02/02/2010 n° 09-11.064).

Il en résulte que la garantie de passif peut être mobilisée pour tout passif, qu'il résulte d'une réclamation d'un créancier ou se présentant comme tel, ou d'une inexactitude ou omission affectant les déclarations de la société Meraki et de Mme [I].

Dès lors, en soutenant que le périmètre de la garantie serait circonscrit aux réclamations de tiers, les intimées ont dénaturé les termes de la convention de garantie.

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a jugé que les conditions posées lors de la réclamation par un créancier ou se présentant comme tel, ne traitent que du cas de la réclamation d'un créancier ou se présentant comme tel, mais n'écartent en rien toute autre réclamation qui pourrait survenir, que ce soit au titre d'une réclamation directe du bénéficiaire ou de tout autre tiers que des parents créanciers.

2°) Sur l'obligation d'information du garant :

Les premiers juges ont jugé que l'obligation d'aviser le garant par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de trente jours établit un principe qui s'applique à toute réclamation, que ce soit celle provenant d'un tiers ou lors d'une réclamation directe, « car bien que la réclamation directe ne soit pas abordée par un chapitre » lors de la réclamation présentée par le bénéficiaire », il n'y a aucune raison pour que celle-ci bénéficie de dispositions dérogatoires d'autant plus non écrites »

Il est cependant constant que le §3 relatif aux conditions de mise en oeuvre de la garantie qui prévoit que le Garant devra être avisé par lettre recommandée avec accusé de réception de la réclamation faite ou de la vérification annoncée ou du redressement notifié dans un délai de 30 jours, ne traite que du cas de la réclamation présentée par un créancier ou se présentant comme tel.

Le point de départ du délai de 30 jours est ainsi la date de la réclamation ou de la notification du redressement et le court délai laissé au bénéficiaire de la garantie a pour objectif de permettre aux garants de faire valoir en temps utile leurs observations et arguments, et de prévenir un risque de forclusion en raison d'un délai susceptible de courir à compter de la notification de la réclamation.

En cas de réclamation directe, c'est-à-dire en l'absence de réclamation d'un créancier ou se présentant comme tel, il ne résulte pas du libellé du §3 un évènement autre que la réclamation d'un créancier susceptible de faire courir le délai de trente jours d'information des garants.

Dans ces conditions, il ne résulte ni de la lettre de la convention de garantie, ni de la commune intention des parties, que la réclamation directe du bénéficiaire, c'est-à-dire hors réclamation du créancier ou présenté comme tel, soit soumise à l'obligation d'information dans un délai de 30 jours.

En tout état de cause, à supposer que le délai de trente jours d'information des garants soit également applicable en cas de réclamation directe, il appartient aux garants d'établir leur préjudice.

Le jugement déféré doit donc être infirmé en ce qu'il a jugé que l'obligation d'information dans un délai de trente jours s'applique à toute réclamation qu'elle provienne d'un tiers ou qu'il s'agisse d'une réclamation directe du bénéficiaire de la garantie.

- Sur le droit à garantie au titre de la tenue des comptes annuels de l'exercice clos au 31 août 2018 de la société BM Holding :

Le 24 juillet 2020, la société Sogecrèche a notifié à la société Meraki et Mme [I], un préjudice d'un montant de 73.273 euros subi par la société BM Holding invoquant :

- la découverte, dans le cadre d'un audit approfondi de la comptabilité de la société BM Holding et des Filiales, de la comptabilisation de "ventes de marchandises" en produits d'exploitation pour un montant de 106.217 euros dans les comptes de la société BM Holding au titre de l'exercice clos le 31 août 2018 tel qu'approuvés le 20 septembre 2018, soit antérieurement à la cession de la société BM Holding, sans qu'elles correspondent à une opération effectivement réalisée ;

- la mention dans les comptes de la société BM30 de ces ventes au titre des immobilisations, alors qu'elles auraient dû apparaitre en charges d'exploitation, l'opération ayant été initiée dans le seul but de constituer artificiellement des immobilisations au sein des filiales;

- la nécessité pour la société Sogecrèche, en conséquence, de régulariser les comptes de l'exercice concerné en extournant ces "ventes de marchandises" et de la diminution du résultat initial en résultant.

***

Dès lors que le passif invoqué ne résulte pas de la réclamation d'un créancier, aucun manquement à un délai d'information ne peut être opposé à la société Sogecrèche et le jugement déféré qui a rejeté la demande de la société Sogecrèche au motif qu'elle était déchue de son droit à garantie doit être infirmé.

Sur le fond de cette demande, il résulte des débats que le résultat de l'exercice clos au 31 août 2018 a été approuvé pour un montant de 476 561 euros lequel a été intégralement distribué sous forme de dividendes. Les comptes de référence de la société Meraki révèlent qu'une partie de ce résultat est composé de ventes de marchandises d'un montant de 106 217 euros.

Les comptes de la société Meraki mentionnent des achats pour un total de 29 804 euros se décomposant comme suit:

« Achats fourn.entret.petit equi : 18 880

Petit équipement : 5 245

Achat Amazon : 3 250

Matériel pédagogique : 1 663

Achats fournitures administratives : 766 »

Il est constant que les écritures comptables des Filiales au titre de l'exercice clos au 31 août 2018 et les comptes de référence ne mentionnent, au titre des charges d'exploitation, aucun achat, ni aucune facture correspondant aux ventes de marchandises comptabilisées par la société BM Holding en produit d'exploitation pour un montant de 106.217 euros HT.

Les intimées ne peuvent faire grief à la société Sogecrèche de ne pas fournir les factures litigieuses qui sont précisément l'objet de ce litige et dont la production incombe aux garants.

Les intimées soutiennent d'une part que le bénéficiaire ne peut pour les besoins de la cause revenir sur des éléments qu'il a validés au cours des discussions précontractuelles, et dont il a eu, en sa possession, tous les justificatifs, d'autre part, que l'expert-comptable du cessionnaire ayant validé les justificatifs qui lui ont été adressés, et par conséquent, la société Sogecrèche méconnait les dispositions de l'article 1104 du code civil.

Or, il convient de rappeler les termes de la convention de garantie selon lesquels « l'audit juridique, fiscal et comptable de la société auquel le bénéficiaire a fait procéder par l'intermédiaire de ses conseils, ne saurait emporter de quelque manière que ce soit exonération totale ou même partielle du Garant ».

Les intimées font valoir que l'expert-comptable de la société Sogecrèche (FIPEX) a expressément abordé la question des ventes de marchandises et a réclamé des justificatifs qui lui ont été adressés.

Mais, s'il résulte d'un email du 18 septembre 2018 que la société FIPEX a effectivement demandé à la société d'expertise comptable INACTUM de lui fournir de nombreux éléments, certains communs à toutes les structures, d'autres concernant de façon spécifique, la société Meraki et les filiales, et notamment, pour la société Meraki, la production des factures des marchandises et les factures de vente pour un montant de 106KE, la réponse excessivement imprécise de la société INACTUM quant aux pièces et éléments transmis « bonsoir, nous sommes dans les déclarations de TVA et avions d'autres dossiers en cours ; ci-joints les éléments concernant la réciprocité.je vous envoie le reste demain bien à vous. », ne permet pas de confirmer que les factures demandées ont bien été produites.

Enfin, les intimées justifient la comptabilisation de ces achats de marchandises en immobilisations, et non en charges d'exploitation, dans les comptes de la société BM30 en soutenant qu'il s'agissait d'une facture de 30 303, 95 euros payée pour des travaux et du matériel nécessaires à l'ouverture d'une crèche. Or, d'une part il n'est nullement justifié de l'existence de cette facture, d'autre part, l'acquisition de biens destinés à être utilisés à long terme par la société BM30, n'est pas établie par les éléments du débat, de sorte que la comptabilisation de ces achats en immobilisations n'est pas davantage justifiée.

C'est donc à bon droit que la société Sogecrèche a retraité les comptes de la société Meraki en retranchant du total des produits d'exploitation le montant des ventes de marchandises non justifiées à hauteur de 106 217 euros, ce qui a abouti à un résultat de l'exercice clos au 31 août 2018 de 403 288 euros au lieu de 476 561 euros, soit une différence de 73 273 euros. La société Sogecrèche est par conséquent fondée à solliciter la mise en oeuvre de la garantie de passif au titre de l'irrégularité comptable affectant les comptes de référence de la société Meraki, lesquels n'ont pas donné une image conforme à la réalité, de la société.

La décision du 20 février 2019, par laquelle la société Sogecrèche, associé unique, a, par substitution à l'affectation du 20 septembre 2018, décidé d'affecter le nouveau bénéfice comptable de l'exercice, soit 403 288 euros au titre des dividendes distribués aux associés, ce dont il est résulté un passif de 73 273 euros (476 561 ' 403 288) s'impose au garant.

Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a débouté la société Sogecrèche de sa demande de garantie au titre des comptes clos au 31 août 2018 et la société Meraki et Mme [I] sont condamnées à payer à la société Sogécrèche la somme de 73 273 euros avec intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2020, date de la première réclamation de la société Sogecrèche.

Sur les travaux de mise en conformité des locaux :

Les premiers juges ont considéré que « si les préconisation de l'APE étaient réelles, l'étendue des travaux chiffrés, puis engagés pour se mettre en conformité avec les préconisations de l'APE, sont hors de proportion, bien au-delà de ce qui était nécessaire pour se mettre en conformité, ainsi que certains travaux non liés à la situation à la date de cessions, comme le traitement de l'inondation, d'autant que le prestataire ayant exécuté les travaux, la société Monarch, pratique des prix très élevés( ') »

Le tribunal a cependant écarté cette demande au motif qu'il s'agit de la réclamation d'un tiers dont le garant n'a pas été informé dans les trente jours.

***

La société Sogecrèche expose que la société BM 78 a été contrainte de procéder aux travaux de mise en conformité des locaux préconisés par l'APE et que la réalisation de ces travaux de mise en conformité, engagée en 2019, s'est étalée sur les exercices 2021 et 2022 afin de ne pas détériorer la trésorerie de la société BM 78.

Il résulte des pièces versées aux débats que la crèche Baby Montessori Maisons Laffite I a fait l'objet le 6 octobre 2017 d'une visite inopinée suite à la réception de plaintes dénonçant des dysfonctionnements, des conditions d'hygiène et de sécurité non satisfaisantes. A l'issue de ce contrôle, les services du conseil départemental des Yvelines ont demandé la mise en conformité d'une part, de l'embauche d'une référente technique, étant précisé que ce poste était vacant depuis peu de temps, soit depuis le 4 octobre 2017, d'autre part, des conditions d'hygiène et de sécurité. Il était émis un avis favorable au maintien de l'activité sous réserve de l'embauche d'une référente technique et de la prise en compte des préconisations.

La cour observe que les préconisations relatives à l'hygiène portaient exclusivement sur le respect du protocole de lavage des mains dans la salle de change et dans les vestiaires et sanitaires du personnel, sur la procédure de nettoyage des biberons et la nécessité de prévoir un placard fermé pour les balais. Il en résulte que le rapport du 25 octobre 2017 consécutif à la visite du 6 octobre ne préconisait aucun travaux.

Le 28 septembre 2018, une visite de contrôle a eu lieu à la suite d'une plainte et à un changement de gestionnaire. Le rapport établi le 18 février 2019 conclut à une demande de mise en conformité des conditions d'hygiène et de sécurité et émet un avis favorable à la poursuite de l'activité sous réserve de la prise en compte des préconisations.

Il était notamment préconisé de garantir l'hygiène d'un placard, de garantir la mise en oeuvre du protocole de surveillance de sieste, de veiller à l'approvisionnement des essuie-mains à usage unique et la réparation d'un tiroir de rangement dans la salle de change, de garantir l'application du protocole biberonnerie, de procéder au diagnostic légionellose.

S'agissant des aménagements généraux, il a été constaté :

Murs :Peinture défraichie sur les plinthes de la salle de repos/lingerie ;

Portes (hauteur poignées et anti pince-doigt) : tâche d'humidité à l'intérieur de la porte d'accès au dortoir ;

Revêtements : gazon synthétique : surface irrégulière : garantir la sécurité des enfants : aplanir la surface ;

Autres : Garantir la sécurité des enfants : protéger les charnières des gouttières. Garantir la mise en 'uvre du protocole sortie (vérification de l'espace avant la sortie)

Aération des salles : Moyenne : Garantir une aération des pièces régulière

Les conditions de mise en 'uvre de la garantie de passif en cas de réclamation d'un créancier ou se présentant comme tel, ne sauraient être invoquées en l'absence de toute réclamation au sens de la convention de garantie.

La société Sogecrèche produit quatre factures établies par la société Monarch Agencement, datées des 21/06/2019 ( 34 802, 27 euros + 28 615,32 euros), 19/07/2021 (14 226 euros) et 22/08/2022 ( 31 252,80 euros), pour un montant total de 108 896, 39 euros TTC, soit un montant supérieur de 2 877, 59 euros TTC par rapport au devis initial, et produit deux relevés bancaires l'un du 2 août 2021, l'autre du 30 septembre 2022 de la Sarl Baby Montessori 78 attestant du règlement des factures de la société Monach Agencement.

Or, ces travaux correspondent à des travaux de gros-oeuvre, de maçonnerie, plâtrerie, électricité, de réfection de sols, cloisons, plafonds et murs, sans rapport avec les préconisations ordinaires des services départementaux ciblant quelques points très circonscrits de vétusté et nécessitant des réparations de petit entretien.

En outre, les intimées produisent un email du chargé d'affaires de la société Monarch Agencement du 17 juin 2020, joignant son rapport d'intervention sur la crèche de [Localité 6] dont il ressort que cette intervention a porté sur le changement de l'ensemble des bloc portes, la reprise de l'électricité pour installer un interphone visiophone, la reprise d'un éclairage et la remise aux normes du tableau électrique, l'installation de nouveaux blocs secours, une reprise de peinture suite à la dépose des anciens bloc-portes, le remplacement d'un radiateur, la pose de baguettes de protection des angles dans les zones « enfants », la pose de deux portillons pour séparer la zone entrée de la zone salle de vie, la pose de dalles petite enfance sur le sol du jardin.

Il en résulte que les factures de la société Monarch ne correspondent pas aux menus travaux préconisés par les services départementaux.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande qui n'est pas justifiée par les pièces versées aux débats.

- Sur les litiges opposant les filiales à d'anciens clients :

Il est acquis aux débats que les litiges opposant les filiales BM78, BM 84 et BM30 à d'anciens parents sont nés antérieurement à la cession et sont listés dans une annexe n°15 de la convention de garantie.

La société Sogecrèche est par conséquent fondée à mettre en 'uvre la garantie de passif au titre de ces litiges, sans que les garants puissent invoquer le manquement du bénéficiaire à son obligation d'information, obligation qui n'a pas lieu d'être s'agissant de litiges anciens et connus des garants.

Pour le même motif, il ne peut être reproché au bénéficiaire de ne pas avoir respecté les stipulations contractuelles du §3 selon lesquelles : « Le garant devra être en mesure directement ou par l'intermédiaire d'un mandataire et conjointement avec les dirigeants mandataires de la société, d'assurer sa défense et discuter le bien-fondé de la demande du tiers à l'encontre de la société ».

En effet, les garants qui ont établi la liste des litiges en cours, annexée à la convention de garantie, ne caractérisent pas le manquement qu'ils imputent au bénéficiaire et qui les aurait privés de la possibilité de se défendre dans ces litiges.

* s'agissant du litige opposant la société BM 78 à Mme [F], la société BM78 a été condamnée à payer à Mme [F] la somme de 3 040 euros au titre de frais de garde indus, outre les intérêts au taux légal à compter du 12 juin 2018 et la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société BM78 ayant exécuté les causes de ce jugement pour un montant total de 3 636, 90 euros, ce montant est couvert par la garantie, par confirmation du jugement déféré.

Le jugement doit en outre être confirmé en ce qu'il a retenu les frais d'avocat à hauteur de 2 031, 60 euros TTC, et en ce qu'il a exclu le coût du temps de traitement par la société et ses salariés comme insuffisamment justifiés.

La société Sogecrèche appliquant à ses demandes l'économie d'impôt sur les sociétés liée à cette charge calculée sur la base de 28%, il convient de dire que la garantie est mise en 'uvre au titre du litige ayant opposé la société BM78 à Mme [F], à hauteur de 4081,32 euros.

* S'agissant du litige opposant la société BM30 à Mme [P], la société BM30 a été condamnée à payer à Mme [P] la somme de 554 euros à titre de trop perçu, outre la somme de 336 euros correspondant à deux journées de travail consacrées à assurer sa défense à l'audience.

La société BM30 ayant exécuté les causes de ce jugement pour un montant total 890 euros, ce montant est couvert par la garantie, par confirmation du jugement déféré.

Le jugement doit en outre être confirmé en ce qu'il a retenu les fais d'avocat d'un montant de 1 100 euros HT et en ce qu'il a exclu le coût du temps de traitement par la société et ses salariés comme insuffisamment justifiés.

La société Sogecrèche appliquant à ses demandes l'économie d'impôt sur les sociétés liée à cette charge calculée sur la base de 28%, il convient de dire que la garantie est mise en 'uvre au titre du litige ayant opposé la société BM30 à Mme [P] à hauteur de 1 432,80 euros.

* S'agissant du litige opposant la société BM 84 aux consorts [V], la société BM 84 a été condamnée à payer aux consorts [V] la somme de 196 euros à titre de trop perçu, outre 1 500 euros de dommages-intérêts et 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Sogecrèche invoque une créance de 5 575 euros se décomposant comme suit :

3 360 euros de créance non recouvrée

1 440 euros d'honoraires d'avocat

400 euros de frais d'huissier

375 euros au titre du temps de traitement de ce contentieux.

Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a retenu les causes du jugement, soit la somme de 2 696 euros, les honoraires d'avocat de 1 440 euros et les frais d'huissier, soit la somme totale de 4 536 euros, et en ce qu'il a rejeté les demandes pour le surplus au titre de la créance non recouvrée et des frais de traitement du contentieux, non justifiés.

La société Sogecrèche appliquant à ses demandes l'économie d'impôt sur les sociétés liée à cette charge calculée sur la base de 28%, il convient de dire que la garantie est mise en 'uvre au titre du litige ayant opposé la société BM84 aux consorts [V] à hauteur de 3266 euros.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société Meraki et Mme [I], en application de la convention de garantie, à payer à la société Sogecrèche la somme totale de 8 780, 04 euros au titre des litiges avec des parents clients.

- Sur le préjudice d'image de la société BM84 :

Courant avril et mai 2019, la société Sogecrèche est intervenue auprès de Mme [K], maman de l'enfant [C] accueillie à la crèche de [Localité 8], pour lui demander d'enlever un commentaire désobligeant de la plateforme Google.

Ce commentaire est le suivant :

« " Attention ARNAQUE, malheureusement la réalité est loin d'être celle vendu par le site ou les gestionnaires de Baby Montessori ! Vous payez très très cher, pour peu de services, les employés sont très peu payé, il n y a aucun budget, et beaucoup de leur projet sont refusés ! Autant les mettre dans d'autres lieux, car la méthodologie montessori n'est point divulgués ! Attention à la gestionnaire du site qui emploie des manières peu scrupuleuses pour vous extorquer de l'argent, en vous menaçant ou même mentant ! Merci aux personnels toutefois qui malgré leur mal être sur leurs lieux de travail, ont su donné tout l'amour qu'elles avaient pour nos enfants !!

A mon humble avis, la crèche pousse de coton situé sur [Localité 10] vaut bien plus la peine, au niveau de l'ambiance qui est bienveillante et respectueuse du rythme et des besoins de chaque enfant !!

Bref BM = Machine à frique à FUIR !!!!! ".

L'appelante produit également un courrier de Mme [N] [L] à un juge, libellé comme suit :

« Je déclare par la présente avoir été témoin des faits suivants :

* Manque de repas pour les enfants:

A l'age qu'avait mon fils il était évident qu'il ne pouvait pas exrpimer clairement la déficience de nutrition.Il lui arrivait de dormir pendant de longues périodes en journées et notamment pendant l'heure du déjeuner (entre 12h et14h). Alors à son réveil il n'avairt pas accès à sa part de repas, au mieux un compote ou un fruit. Ainsi, à force de le voir rentrer à la maison le soir affamé pendant 2 mois m'a fait comprendre que quelque chose n'allait pas bien. En questionnant les employées qui travaillaient dans l'établissement à l'époque, j'ai obtenu la déclaration orale que le problème était connu du personnel et qu'il touchait l'ensemble des enfants. La gestionnaire de la crèche, [Y] [I], seule responsable de la commande des repas des enfants, avait décidé de passer la commande de seulement 6 repas pour les 10 enfants de l'établissement, afin de réaliser des économies. Les employées n'étaient pas à l'aise et en désaccord avec la gestionnaire car cela n'était clairement pas suffisant pour nourrir tous les enfants à leur faim, notamment les plus grands (3- 5 ans). J'ai donc pris contact avec Madame [I] qui m'a confirmé les faits. Cependant, dans sa vision, il ne manquait pas de repas, elle avait fait cela pour 'éviter le gaspillage' de nourriture selon elle. Mais le résultat était que mon enfant, lui, ne mangeait pas à sa faim".

* Ambiguïté financière au moment de la dissolution du contrat":J'ai quitté l'établissement officiellement le 23/12/2016. Sans être prévenue, j'ai vu passer le prélèvement de la totalité du mois de décembre (4 semaines pleines), alors que seules 3 semaines avaient été effectuées. Je me suis senti une fois de plus escroquée. (') Aucune discussion ou commentaire a été possible avec Mme [I]. (') Comme étonnamment à la même période plusieurs parents quittaient l'établissement".

Sont également produits, le témoignage de Mme [P] sur les difficultés rencontrées lors de la rupture du contrat avec la crèche, le témoignage de Mme [A] sur une modification sans préavis du jour de garde imposée par la crèche, le témoignage de Mme [Z] sur le turn- over important du personnel au sein de la crèche ainsi que sur l'accident dont a été victime son fils de deux ans et demi le 2 février 2017, par brûlure pendant une « activité crêpes ».

Les intimés produisent des témoignages élogieux contraires.

Si les commentaires désobligeants sur les conditions d'accueil des enfants dans les crèches Baby Montessori sont susceptibles de porter atteinte à l'image de ces structures, ils ne suffisent pas à établir l'existence d'un préjudice d'image, en l'état de témoignages contraires. De plus, la société Sogecrèche qui soutient qu'à la suite de ces témoignages, la crèche BM84 n'utilise que la moitié de sa capacité d'accueil, ne démontre pas l'existence d'un lien entre cette situation supposée, les commentaires en question et la gestion de la crèche avant la cession .

Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté la société Sogecrèche de cette demande.

- Sur la conclusion de contrats annuels en contravention avec la capacité d'accueil maximale des sociétés BM84 et BM78 :

L'appelante invoque l'absence de fiabilité des résultats au cours des périodes considérées au motif que ces résultats ne prennent pas en compte le fait qu'une partie significative du chiffre d'affaires annoncé correspond à un chiffre d'affaires irrégulier car relatif à de la surcapacité d'accueil.

La société Sogecrèche produit un tableau récapitulant, sur l'exercice de septembre 2018 à août 2019, pour les trois crèches exploitées à [Localité 4], le nombre d'heures facturées, le nombre d'heures contractualisées et la capacité d'accueil évaluée en nombre d'heures.

Ainsi, pour la crèche Agroparc, elle relève 29 490 heures facturées pour une capacité de 24 000 heures et 31 982 heures contractualisées.

Pour la crèche [Localité 7], elle relève 23 540 heures facturées pour une capacité de 24 000 heures et 28 480 heures contractualisées

Pour la crèche [Localité 8], elle relève 21 397 heures facturées pour une capacité de 28 800 heures et 26 758 heures contractualisées.

Les premiers juges ont cependant constaté, au regard des heures d'ouverture des crèches mentionnées dans les autorisations d'ouverture et de fonctionnement accordées par le président du conseil général, que la capacité d'accueil retenue par la société Sogecrèche, sans aucune justification, ne correspond pas à la capacité résultant des horaires d'ouverture.

Ainsi, pour la crèche Agroparc de [Localité 11], les horaires d'ouverture conduisent à un total de 66,50 heures par semaine, soit, sur 48 semaines et pour dix enfants, une capacité d'accueil de 31 920 heures (66,50 x 48 x 10) et non de 24 000 heures.

Pour les crèches [Localité 7] et [Localité 8], les horaires d'ouverture conduisent à un total de 71 heures par semaines, soit, sur 48 semaines et pour dix enfants, une capacité d'accueil de 34 080 heures et non de 24 000 heures.

Ainsi, le nombre d'heures contractualisées ne dépasse nullement la capacité d'accueil telle qu'elle est définie par les autorisations d'ouverture. Et si la société Sogecrèche soutient que les horaires d'ouverture réels des crèches ne correspondent pas aux agréments demandés en raison de décisions de management, elle ne démontre pas ce qu'elle avance.

Enfin, la société Sogecrèche soutient que l'impossibilité pour la société BM 84 de poursuivre la facturation au titre de ces contrats après la découverte de ce surbooking l'a conduite, pour des raisons de normes comptables et de présentation, à basculer en provision "clients douteux" les créances clients comptabilisées par les intimées en client douteux et impayés, et à compléter cette provision à hauteur de 141.846,42 euros pour que les créances douteuses soient provisionnées à 100% dans les comptes.

Mais les explications de la SAS FIPEX sur le basculement des créances enregistrées sur le compte 411( compte clients) vers le compte 416 ( clients douteux ou litigieux) et la nécessité d'un provisionnement complémentaire sont sans lien démontré avec un supposé surbooking.

C'est donc au terme d'une juste appréciation des éléments de fait que les premiers juges ont écarté le grief relatif au dépassement de la capacité d'accueil des crèches et ont débouté la société Sogecrèche de sa demande de mise en 'uvre de la garantie de passif à ce titre. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

- Sur les clients et comptes rattachés de la société BM Holding :

Le tribunal a rejeté cette demande considérant que les comptes de la holding ne comptabilisaient à l'origine aucun avoir émis vis-à-vis des filiales, qu'il n'y avait donc pas d'avoirs enregistrés dans les comptes de la société Meraki et par conséquent, une absence de non-conformité entre la holding et les filiales.

***

La société Sogecrèche produit une attestation comptable établie le 10 octobre 2024 par la société FIPEX ( Fiduciaire Parisienne d'Expertise et de Gestion Comptable) dont il résulte que, sur la base des éléments transmis par les sociétés Baby Montessori 78 et Baby Montessori, les sommes virées le 31 décembre 2021 du compte 411 « clients douteux » au compte 416 « clients douteux » pour respectivement 59KE et 142 KE, avaient fait l'objet d'une provision partielle de 4KE pour Baby Montessori 78 et de 13 KE pour Baby Montessori au 31 août 2018.

L'expert comptable indique : « Lorsque SOGECRECHE a repris le groupe Baby Montessori, ces créances enregistrées au compte 411 « clients douteux » depuis le 31 août 2018 ont été basculées dans un compte 416000 « clients douteux » pour des raisons d'application des normes comptables et de présentation des comptes. Une provision complémentaire a été comptabilisée, à hauteur de 141KE pour la société BABY MONTESSORI et de 55KE pour la Société BABY MONTESSORI 78. Les créances douteuses sont, depuis le 31 août 2021, provisionnées à 100%. Cependant la charge qui découle de l'enregistrement de ces provisions aurait dû être comptabilisée au 31 août 2018 et n'aurait pas dû être supportée par le groupe SOGECRECHE.»

La cour observe à titre liminaire que l'appelante fait état, au titre de cette demande, « d'avoirs de prestations de services au profit des filiales », tandis que les explications fournies par l'expert-comptable pour justifier cette demande sont relatives au compte clients douteux.

Les comptes de référence sont ceux de l'exercice ouvert le 27 juin 2017 et clôturé le 31 août 2018. Ils figurent en pièce n°29 de l'appelante.

Les comptes de la société Baby Montessori 84 mentionnent dans la rubrique « clients douteux ou litigieux » ( (416000) : 34 000 euros au 31 août 2018.

Les comptes de la société Baby Montessori 30 mentionnent dans la rubrique « douteux impayés » ( 416100) : 4 796 euros.

Les comptes de la société Baby Montessori 78 mentionnent dans cette même rubrique : 7 630.

Les comptes de la société Meraki ne mentionnent aucune somme au titre des clients douteux ou litigieux.

La cour observe que les explications fournies par l'expert-comptable de la société Sogecrèche portent sur des transferts de montants d'un compte à l'autre effectués le 31 décembre 2021, soit trois exercices après l'exercice de référence et que les comptes des différentes filiales pour ces trois exercices n'étant pas produits, la cour n'est pas en mesure de vérifier la régularité de ces écritures comptables.

En outre, à supposer que le débat porte sur une annulation d'avoirs, selon les termes employés par la société Sogecrèche, l'annulation de factures d'avoirs a pour corollaire une augmentation du chiffre d'affaires de la société et donc de son résultat, de sorte que l'impôt réclamé ne saurait être analysé comme un passif révélé après la cession des titres.

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.

Sur le dépôt de garantie au titre du bail de la société BM78 :

Aux termes de l'article XII.4 de la garantie, les intimées ont déclaré :

« La société [BM 78] est titulaire d'un bail commercial conclu avec la Société SCI « BOUTBOUL » (RCS Versailles 531 568 547) selon acte sous seings privés du 06/07/2017. (')

Le dépôt de garantie, à ce jour, a été dûment et intégralement versé ».

Le bail prévoyait que le dépôt de garantie devait être fait au plus tard dans un délai de 12 mois à compter de la prise d'effet du bail.

L'appelante soutient que les comptes de référence de la société BM78 ne mentionnent pas qu'il ait été procédé à ce paiement.

Les intimées opposent l'absence de réclamation de la bailleresse et l'absence de démonstration d'un préjudice pour la société appelante.

Les premiers juges ont constaté d'une part que ce dépôt de garantie de 3000 euros n'apparait pas dans le compte 275 « dépôts et cautionnements versés » du bilan actif, d'autre part, que la société Meraki et Mme [I] ne prouvent ni qu'elles ont versé ce dépôt de garantie, ni qu'une restitution aurait été opérée lors du transfert du compte vers le second bailleur.

Les premiers juges ont fait une juste application des règles de preuve résultant de l'article 1315 du code civil aux termes duquel celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a jugé que le montant du dépôt de garantie du bail conclu entre la société BM78 et la SCI Boutboul, soit la somme de 3 000 euros, doit être pris en compte au titre de la convention de garantie.

- Sur le redressement notifié à la société BM Holding au titre de la TVA :

Le 8 juin 2021, le pôle contrôle expertise de la DRFIP d'Ile de France et de Paris a adressé à la société Montessori Holding une proposition de rectification au titre de la TVA.

Il en résulte que sur son premier exercice social, soit la période du 27/06/2017 au 31/08/2018, la société Meraki devenue SAS Baby Montessori Holding a facturé des services soumis à la TVA à ses filiales.

Pour les prestations de services, la TVA étant exigible lors de l'encaissement des acomptes, du prix ou de la rémunération, il convient de tenir compte des créances sur les clients à l'ouverture et à la clôture de l'exercice.

En l'espèce, en l'absence de créances de clients sur la période, le chiffre d'affaires déclaré sur les formulaires de TVA aurait dû être égal au chiffre d'affaires figurant sur la déclaration de résultat, ce qui n'a pas été le cas, l'écart étant de 148 210 euros entre le chiffre d'affaires HT apparaissant sur le compte de résultat ( 336 490 euros) et celui déclaré le 3 mai 2018 ( 188 280 euros).

Il en résulte un redressement de TVA de 29 642 euros dont l'administration fiscale a déduit un acompte de 17 682, soit un total de 11 960 restant à collecter outre 718 euros d'intérêts de retard.

Les intimées soutiennent que le redressement de TVA ne coïncide pas avec les comptes de l'exercice clos le 31 août 2018, mais correspond en réalité à la période du 27 juin 2017 au 31 décembre 2017.

Il résulte cependant du détail de la rectification proposée le 8 juin 2021 que la période faisant l'objet de la rectification est bien celle du 27 juin 2017 au 31 août 2018.

Et les pièces versées aux débats révèlent que la déclaration de TVA a été effectuée le 03 mai 2018 et que le chiffre d'affaires déclaré est de 188 280 euros, ce qui correspond à la période du 27/06/2017 au 31/12/2017. Le résultat de l'exercice retraité, clôturé au 31 août 2018 s'élève à 336 490 euros, de sorte que le redressement porte bien sur l'exercice clos le 31 août 2018.

Devant les premiers juges, les intimées n'avaient pas contesté, même à titre subsidiaire le montant du redressement, leur argumentation portant uniquement sur le caractère tardif de la réclamation de la société Sogecrèche qu'elles analysaient comme un défaut d'information préalable.

La proposition de rectification de l'administration fiscale étant datée du 8 juin 2021 et la société Meraki et Mme [I] ayant été destinataires de la réclamation de l'appelante le 3 juillet 2021, soit dans le délai de trente jours des conditions de mise en 'uvre de la garantie en cas de demande d'un tiers, aucun manquement à l'obligation d'information résultant de la réclamation d'un créancier n'est opposable à la société Sogécrèche.

Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la société Meraki et Mme [I] à payer à la société Sogecrèche la somme de 12 678 euros au titre de la rectification de TVA pour l'exercice clos au 31 août 2018.

Les intérêts au taux légal produits par cette somme sont dus à compter du 3 juillet 2021, date de la réclamation et non à compter du 25 mai 2021. Le jugement est infirmé uniquement sur le point de départ des intérêts.

- Sur la demande de la société Meraki et de Mme [I] au titre de la procédure et de la résistance abusives :

Aux termes des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, « la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. (') »

En l'espèce, la demande de dommages-intérêts pour résistance et procédure abusives n'est sous-tendue par aucun moyen dans la discussion des intimées.

En tout état de cause, l'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol (2ème Civ., 6 novembre 1974, no73-12.203, Bull. II no283). Et il n'est pas démontré que la société Sogecrèche aurait adopté un «comportement procédural excédant l'exercice légitime du droit d'ester en justice ».

Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts formulée à ce titre par la société Meraki et Mm [I].

Sur les frais de l'instance :

Les sociétés Meraki et Mme [I], qui succombent au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devront supporter les dépens de l'instance d'appel.

L'équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Déboute la société Meraki et Mme [I] de leur demande tendant à l'irrecevabilité des demandes de remboursement de la société sogecrèche

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il:

« * "Donne acte aux parties du désistement de la société MERAKI et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre" ;

* "Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 21.401,00 EUR à la société MERAKI et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* "Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il rejette la demande de garantie de passif au titre des comptes clos au 31 août 2018

- Confirme le jugement déféré sauf sur le point de départ des intérêts au taux légal au titre de redressement de TVA

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

- Retranche du jugement déféré les dispositions suivantes prononcées ultra petita :

« * "Donne acte aux parties du désistement de la société MERAKI et de Mme [Y] [I] à l'égard du séquestre" ;

* "Condamne la société SOGECRECHE au paiement cumulé de la somme de 21.401,00 EUR à la société MERAKI et à Madame [Y] [I], au titre des compléments de prix dus au 31 décembre 2020, calculés sur les EBE 2019 et 2020, dès lors et seulement que ce montant n'a pas déjà été versé depuis le rapport définitif du 21 octobre 2022 de l'expert judiciaire" ;

* "Juge qu'aucune compensation ne saurait être opérée entre les sommes dues » ;

- Condamne la société Meraki et Mme [I] in solidum, à payer à la société Sogecrèche, en application de la garantie de passif et d'actif, la somme de 73 273 euros au titre des comptes clos au 31 août 2018, avec intérêts au taux légal à compter du 24 juillet 2020

- Dit que la somme de 12 678 euros due au titre du redressement de TVA produit intérêts au taux légal à compter du 3 juillet 2021

- Autorise la SELARL Sextant, sur simple signification de l'arrêt à intervenir, à libérer entre les mains de la société Sogecrèche la somme de 97 731,04 euros au titre du séquestre constitué à titre de garantie autonome à première demande en garantie de la garantie d'actif et de passif du 4 octobre 2018 consentie par la société Meraki et Mme [Y] [I]

- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel

- Dit que la société Meraki et Mme [I] supporteront les dépens d'appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,