CA Versailles, ch. com. 3-1, 25 mars 2026, n° 23/03838

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 39K

Chambre commerciale 3-1

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MARS 2026

N° RG 23/03838 - N° Portalis DBV3-V-B7H-V5CI

AFFAIRE :

S.A.S. GILEAD SCIENCES

C/

S.A.S.U. VIIV HEALTHCARE SAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Juin 2023 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 3

N° RG : 2020F00583

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Stéphanie TERIITEHAU

Me Asma MZE

TAE NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MARS DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

S.A.S. GILEAD SCIENCES

RCS Nanterre n° 391 360 971
,
[Adresse 1]
,
[Adresse 1]
,
[Adresse 1]

Représentants : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL STEPHANIE TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 et Me Louis DE GAULLE de la SAS De Gaulle Fleurance & Associés, plaidant, avocat au barreau de Paris

APPELANTE

****************

S.A.S.U. VIIV HEALTHCARE SAS

RCS Nanterre n° 413 900 382
,
[Adresse 2]
,
[Adresse 2]

Représentants : Me Asma MZE de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES-REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 699 et Me Laëtitia BENARD du cabinet ALLEN OVERY SHEARMAN STERLING LLP, plaidant, avocat au barreau de Paris

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 27 Novembre 2025, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente,

Madame Gwenaël COUGARD, Conseillère,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT

Exposé du litige

Les sociétés Gilead Sciences (« société Gilead ») et ViiV Healthcare (« société ViiV ») développent et commercialisent des médicaments indiqués dans le traitement du virus de l'immunodéficience humaine (VIH).

Les traitements disponibles pour lutter contre l'infection par le VIH sont des traitements antirétroviraux (« ARV ») qui visent principalement à ralentir l'évolution de l'infection.

Historiquement est prescrite une association de trois molécules (trithérapie) mais aujourd'hui peut être prescrite, dans certains cas, l'association de deux seules molécules (bithérapie). Dans les deux cas, les molécules antirétrovirales peuvent être formulées en un comprimé unique ou en plusieurs comprimés distincts.

La société Gilead commercialise des médicaments destinés à une trithérapie.

La société ViiV commercialise deux traitements de bithérapie, sous les noms commerciaux de Juluca et de Dovato, qui associent tous les deux une molécule de dolutégravir (DTG), exploitée sous le nom commercial de Tivicay qui a reçu le 16 janvier 2014 une autorisation de mise sur le marché de l'Autorité européenne du médicament. Le premier traitement, destiné aux patients contrôlés, y associe une molécule de rilpivirine, et le second, destiné aux patients naïfs, une molécule de lamivudine. La spécialité Juluca a obtenu, le 25 mai 2018, une autorisation de mise sur le marché de l'Autorité européenne du médicament.

La société Gilead estime que la société ViiV a réalisé, courant 2019, une campagne visant à promouvoir les bithérapies auprès des professionnels de santé avec pour axe de communication le dénigrement répété des trithérapies et le prétendu caractère révolutionnaire ou à tout le moins extrêmement novateur des bithérapies.

Elle a ainsi mis en demeure la société ViiV de cesser la diffusion des documents suivants :

- le 18 novembre 2019, une annonce-presse intitulée « Un comprimé, mais combien d'ARV ' » ;

- le 29 novembre 2019, un carton d'invitation à une réunion du 27 juin 2019, mentionnant « VIH : nouveauté chez le patient naïf, Gemini 1&2 » ;

- le 19 décembre 2019, une annonce-presse « S'alléger pour avancer », une brochure « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR » et un remis relatifs à la spécialité Tivicay « Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamivudine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 », une invitation au symposium « Quid de U = U sous des traitements allégés » et plus généralement toute communication promotionnelle suggérant ou soutenant directement ou indirectement une supériorité des bithérapies sur les trithérapies.

Estimant déloyales ces communications car illicites au regard de la réglementation sur la publicité des médicaments et dénigrantes, la société Gilead a, par acte du 17 mars 2020, assigné la société ViiV devant le tribunal de commerce de Nanterre en concurrence déloyale.

La société ViiV a soulevé l'incompétence du juge judiciaire pour statuer sur les documents promotionnels ayant reçu un visa de l'Agence nationale de sécurité du médicament (« ANSM ») au profit du juge administratif, subsidiairement sollicité de voir poser une question préjudicielle au juge administratif.

Par jugement du 8 juin 2023, le tribunal a :

- dit recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV et s'est déclaré compétent,

- débouté la société ViiV de sa demande de saisine préjudicielle du tribunal administratif de Cergy-Pontoise,

- débouté la société Gilead de toutes ses demandes,

- débouté la société ViiV de sa demande de dommages et intérêts et de sa demande d'amende civile,

- condamné la société Gilead à payer à la société ViiV la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Gilead aux dépens.

Par déclaration du 15 juin 2023, la société Gilead a fait appel de ce jugement en ce que le tribunal a dit recevable l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV, l'a déboutée de toutes ses demandes, l'a condamnée à payer à la société ViiV la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens.

Par dernières conclusions n° 5 remises au greffe et notifiées par RPVA le 23 octobre 2025, la société Gilead demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal s'est déclaré compétent pour juger de son action en concurrence déloyale et de l'infirmer en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et l'a condamnée à payer à la société ViiV la somme de 50.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens et, statuant à nouveau :

- de rejeter toutes les demandes de la société ViiV ;

- de déclarer irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV, subsidiairement, de la juger mal fondée ;

- de condamner la société ViiV à lui verser la somme de 4.553.270 euros, à parfaire à la date de délibéré, en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et la somme de 300.000 euros en réparation du préjudice d'image et de réputation subi du fait des actes de concurrence déloyale ;

- d'ordonner à la société ViiV de cesser d'utiliser dans ses communications portant sur le Juluca en France, sous quelque forme que ce soit, les allégations suivantes, seules ou en combinaison : « Un comprimé, mais combien d'ARV », « Réduction de l'exposition aux ARV versus une trithérapie », « S'alléger pour avancer. Une nouvelle ère » ou leur équivalent traduit dans une autre langue, ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard et infraction constatée à compter de la signification du « jugement » à intervenir ;

- d'ordonner la publication du dispositif du « jugement » à intervenir, aux frais de la société ViiV, en haut de la page d'accueil des sites Internet suivants, dans une police de caractère identique à celle des principaux messages mis en avant sur cette page d'accueil, https://ViiVhealthcare.com/fr-fr/ ; https://fr.ViiVexchange.com/ et https://gskpro.com/fr-fr/ ; et dans deux publications au choix de Gilead dans la limite de 5.000 euros par publication ;

- de condamner la société ViiV à lui verser la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux dépens conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions n° 3 remises au greffe et notifiées par RPVA le 16 octobre 2025, la société ViiV demande à la cour :

- de réformer le jugement en ce que le tribunal s'est déclaré compétent pour juger des demandes relatives aux documents promotionnels et, statuant à nouveau, de se déclarer incompétente pour connaître des demandes relatives aux documents promotionnels au profit du tribunal administratif de Cergy-Pontoise et, en conséquence, de renvoyer la société Gilead à mieux se pourvoir en ce qui concerne les demandes relatives aux documents promotionnels, subsidiairement de saisir le tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'une question préjudicielle en appréciation de la légalité des visas contestés accordés par l'ANSM aux documents promotionnels et de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir, pour les demandes de la société Gilead qui visent des documents promotionnels ayant reçu un visa de l'ANSM, plus subsidiairement de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du tribunal administratif de Cergy-Pontoise saisi par la société Gilead en mars 2023 en annulation des visas de publicité accordés à cinq de ses publicités relatives au Dovato pour les demandes de la société Gilead qui visent des documents promotionnels ayant reçu un visa de l'ANSM ;

- si la Cour se déclare compétente pour juger des mentions précitées, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Gilead de l'ensemble de ses demandes relatives aux documents promotionnels ;

- en tout état de cause, de déclarer qu'aucune mesure prononcée ne pourra s'appliquer à d'autres documents que la version des documents litigieux contestée par la société Gilead dans la présente procédure et, en tout état de cause, ne pourra s'appliquer à des documents ne concernant pas les spécialités Tivicay et Juluca, de condamner la société Gilead à régler une amende civile de 10.000 euros pour procédure abusive, à lui verser la somme de 100.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la procédure abusivement intentée à son encontre, de débouter la société Gilead de l'ensemble de ses demandes, de condamner la société Gilead au paiement de la somme de 150.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 30 octobre 2025.

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit par l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

1. Sur la compétence du juge judiciaire

1.1. Sur la recevabilité de l'exception d'incompétence

La société Gilead a fait appel du jugement en ce qu'il a dit recevable l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV. Mais dans le dispositif de ses dernières conclusions sur lequel la cour statue conformément à l'article 954 du code de procédure civile, elle ne demande pas l'infirmation de ce chef du jugement, sa demande d'infirmation portant sur les seuls chefs du jugement l'ayant déboutée de l'ensemble de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et condamnée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Il s'ensuit qu'en l'absence d'appel incident de ce chef, la cour ne peut que confirmer le jugement en ce qu'il a dit recevable l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV.

1.2. Sur le bien-fondé de l'exception d'incompétence

La société ViiV soutient que les demandes de la société Gilead portant sur la brochure « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR », le remis « Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamivudine Etudes Gemini 1- et Gemini-2 » et les annonces-presse « S'alléger pour avancer. Une nouvelle ère » et « Les temps changent » ne relèvent pas de la compétence du juge judiciaire dès lors qu'elles tendent à remettre en cause la validité de décisions prises par l'ANSM et que la société Gilead demande à la cour de s'immiscer dans l'exercice des pouvoirs dévolus à l'ANSM en matière de contrôle de la publicité des médicaments, de substituer son appréciation à celle qu'a portée l'ANSM quant à la conformité de ces documents promotionnels à la réglementation et de priver d'effet les visas accordés à ces documents promotionnels.

La société Gilead réplique que le juge judiciaire est compétent pour analyser l'utilisation faite d'une publicité trompeuse ou dénigrante, même ayant obtenu un visa de l'ANSM, pour ordonner la réparation des dommages causés par des actes de concurrence déloyale et prendre des mesures pour faire cesser ses effets dommageables.

Sur ce,

Il résulte de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III qu'une action en concurrence déloyale exercée entre deux personnes de droit privé relève du juge judiciaire sans que celui-ci ne puisse remettre en cause une décision administrative.

La société Gilead reproche à la société ViiV divers manquements à la réglementation en matière de publicité des médicaments, des faits de dénigrement des trithérapies et l'utilisation de procédés déloyaux dans la diffusion de documents promotionnels ou non, griefs dont l'accumulation établit, selon elle, une concurrence déloyale à son égard.

La société Gilead ne demande pas à la cour de remettre en cause les visas que l'ANSM a accordés, en application des articles L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique, aux quatre documents promotionnels émanant de la société ViiV que sont la brochure « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR », le remis « Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamivudine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » et les annonces-presse « S'alléger pour avancer. Une nouvelle ère » et « Les temps changent ».

L'action en concurrence déloyale de la société Gilead n'est pas non plus fondée sur le seul emploi par la société ViiV de ces quatre documents promotionnels ayant reçu un visa de l'ANSM.

Le juge judiciaire est donc en l'espèce compétent pour statuer sur l'action en concurrence déloyale exercée par la société Gilead à l'encontre de la société ViiV tant pour allouer les dommages et intérêts réparant les préjudices subis du fait d'agissements illicites et déloyaux que pour ordonner la cessation pour l'avenir de ces agissements à raison de leur caractère déloyal. S'il ne peut cependant, dans l'examen des moyens soutenus par les parties, s'immiscer dans l'exercice du pouvoir de police sanitaire confié à l'ANSM et, notamment, substituer à l'appréciation de celle-ci sa propre appréciation quant à la conformité d'un document promotionnel à la réglementation relative à la publicité des médicaments auprès des membres des professions de santé, le juge judiciaire peut prendre en considération les conditions dans lesquelles des publicités ayant reçu un visa de l'ANSM sont employées pour caractériser des actes de concurrence déloyale.

Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV et déclaré le tribunal de commerce compétent.

2. Sur la saisine préjudicielle du juge administratif

La société ViiV demande à la cour de saisir le tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'une question préjudicielle portant sur la légalité des visas accordés par l'ANSM pour la brochure « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR », le remis « Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamivudine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » et les annonces-presse « S'alléger pour avancer. Une nouvelle ère » et « Les temps changent ». Elle soutient que la société Gilead remet en cause la régularité de ces visas.

La société Gilead s'oppose à cette saisine au motif qu'elle ne formule aucune demande remettant en cause la régularité des visas mais critique l'utilisation déloyale faite par la société ViiV de divers documents promotionnels.

Sur ce,

L'article 49 du code de procédure civile dispose que « toute juridiction saisie d'une demande de sa compétence connaît ['] de tous les moyens de défense à l'exception de ceux qui soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction » et que « lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente en application du titre Ier du livre III du code de justice administrative. Elle sursoit à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle. ».

En l'espèce, la solution du litige opposant les sociétés Gilead et ViiV ne dépend pas d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative dès lors que la légalité des visas accordés par l'ANSM aux quatre documents promotionnels dont l'utilisation est invoquée par la société Gilead n'est pas remise en cause par cette dernière.

La légalité de ces visas étant acquise au débat, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société ViiV de sa demande de saisine préjudicielle du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

3. Sur la demande de sursis à statuer formée par la société ViiV

La société ViiV demande à la cour de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du tribunal administratif de Cergy-Pontoise sur la requête de la société Gilead en annulation de visas accordés à cinq documents promotionnels portant sur la spécialité Dovato relevant de la bithérapie. Elle soutient que la société Gilead demande au juge administratif et au juge judiciaire de procéder au contrôle de faits identiques ou très similaires dans la mesure où certaines mentions critiquées sont identiques ou similaires à celles figurant dans les documents critiqués par la société Gilead dans le présent litige, que les fondements textuels invoqués par la société Gilead dans les deux litiges sont en partie identiques ou similaires et que son argumentation devant le juge administratif et le juge judiciaire est partiellement identique ou très similaire dans les deux litiges.

La société Gilead s'y oppose, arguant que sa requête porte sur de nouveaux visas de l'ANSM qui concernent d'autres publicités que celles objet du présent litige et que l'issue de son recours devant le tribunal administratif est sans effet sur l'appréciation de son action.

Sur ce,

La société Gilead a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'une requête en annulation de visas de l'ANSM portant sur la promotion du médicament Dovato produit par la société ViiV et non du médicament Juluca, objet du présent litige. L'issue du contentieux devant le juge administratif est donc sans incidence sur l'action dont est saisie la cour.

Les visas critiqués concernent cinq documents diffusés courant janvier 2023 alors que les documents promotionnels litigieux relatifs au Juluca ont été diffusés en 2019.

Les mentions critiquées par la requête ne sont pas identiques à celles figurant dans les documents promotionnels relatifs au Juluca.

L'absence d'incidence du recours dont est saisi le tribunal administratif sur le présent litige et les différences entre les documents promotionnels dont sont saisis respectivement le tribunal administratif et la cour suffisent à rendre inopportun le sursis à statuer demandé par la société ViiV.

La société ViiV sera donc déboutée de sa demande de sursis à statuer.

4. Sur les demandes de la société Gilead

Il sera liminairement rappelé que, selon une présentation de l'INSERM produite aux débats, les traitements contre le VIH consistent en un contrôle de l'infection, que depuis 2013, en France, il est recommandé de démarrer un traitement antirétroviral (ARV) au moment du diagnostic, quel que soit le stade de l'infection, qu'un traitement antirétroviral permet de rendre la charge virale indétectable, que la diminution de la charge virale diminue le risque de morbidité sévère, qu'un tel traitement réduit en outre considérablement le risque de transmission du virus à un tiers, qu'une personne dont la charge virale est indétectable dans le sang et qui est observante de son traitement est considérée comme non contaminante (ce fait est résumé par la formule « U=U » (undetectable=untransmittable)), que le traitement doit néanmoins être poursuivi à vie pour contrôler durablement l'infection.

Toujours selon l'INSERM, le traitement de référence est une thérapie antirétrovirale consistant à associer deux ou trois ARV, voire plus, qui ne guérit pas l'infection mais empêche la réplication du virus dans l'organisme et permet au système immunitaire de se renforcer. Compte tenu de la nécessité pour les patients de respecter strictement la prise de médicaments durant toute leur vie, l'un des enjeux de la recherche clinique et thérapeutique est la simplification des traitements et l'allègement des stratégies thérapeutiques pour les patients dont l'infection est bien contrôlée. Dans cette perspective, deux axes de recherche ont été définis : la comparaison d'un traitement ARV pris quatre jours consécutifs avec un traitement ARV pris sept jours sur sept et l'évaluation de la non-infériorité d'une stratégie allégée définie comme le passage d'une trithérapie à une bithérapie en comparaison avec une stratégie de bithérapie immédiate.

C'est dans ce contexte que la société ViiV a mis au point Juluca associant dans un comprimé unique une molécule de dolutégravir (DTG dont le nom commercial est Tivicay), qui est un inhibiteur de l'intégrase (INI), et une molécule rilpivirine, inhibiteur non-nucléosidique de la transcriptase inverse (INNTI), association qui a obtenu le 25 mai 2018 une autorisation de mise sur le marché de l'Autorité européenne du médicament.

Selon l'avis de la commission de la transparence de la Haute autorité de santé du 25 juillet 2018, Juluca est la première bithérapie en association fixe administrée en une fois par jour disposant d'une autorisation de mise sur le marché pour le traitement du VIH chez les patients virologiquement contrôlés. Juluca est indiqué chez l'adulte virologiquement contrôlé sous traitement ARV stable depuis au moins six mois, sans antécédent d'échec virologique et sans résistance connue ou suspectée aux INNTI ou aux INI. Selon cet avis, la non-infériorité du changement vers la bithérapie associant dolutégravir et rilpivirine a été démontrée par rapport à la poursuite de la trithérapie conventionnelle sur la proportion de patients ayant maintenu une charge virale correspondant à celle d'un adulte virologiquement contrôlé. L'avis considère que la population cible de Juluca ne peut être estimée avec précision mais sera largement inférieure à l'estimation de 106.650 adultes traités par ARV et virologiquement contrôlés compte tenu de la part plus restreinte de patients éligibles à ce traitement. Il précise qu'une extrapolation des données de 2017 conduit à environ 2.000 patients traités en France par cette bithérapie (sur 14.000 patients traités par une bithérapie).

La société Gilead reproche des actes de concurrence déloyale à son égard commis par la société ViiV à partir de janvier 2019 (annonce-presse « un comprimé mais combien d'ARV ' »), puis en avril 2019 (distribution d'un remis relatif au Tivicay et à son association avec la molécule lamivudine), en juin 2019 (carton d'invitation à une réunion de présentation d'une bithérapie), en octobre 2019 (carton d'invitation au symposium « U=U ») eu égard au caractère illicite de ces documents qu'elle qualifie de promotionnels.

Elle reproche également un dénigrement des trithérapies et d'elle-même via la distribution en avril 2019 du remis relatif au Tivicay et d'une brochure également relative au Tivicay, la diffusion en juillet 2019 d'une annonce presse relative au Juluca, le carton d'invitation au symposium « U=U » d'octobre 2019 et la diffusion en avril 2020 d'une autre annonce presse relative au Juluca.

4.1. Sur les communications illicites et déloyales

L'article L. 5122-9 du code de la santé publique définit la publicité sur les médicaments comme suit : « On entend par publicité pour les médicaments à usage humain toute forme d'information, y compris le démarchage, de prospection ou d'incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments, à l'exception de l'information dispensée, dans le cadre de leurs fonctions, par les pharmaciens gérant une pharmacie à usage intérieur.

Ne sont pas inclus dans le champ de cette définition :

- la correspondance, accompagnée le cas échéant de tout document non publicitaire, nécessaire pour répondre à une question précise sur un médicament particulier ;

- les informations concrètes et les documents de référence relatifs, par exemple, aux changements d'emballages, aux mises en garde concernant les effets indésirables dans le cadre de la pharmacovigilance, ainsi qu'aux catalogues de ventes et listes de prix s'il n'y figure aucune information sur le médicament ;

- les informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu'il n'y ait pas de référence même indirecte à un médicament. »

Selon les recommandations de l'ANSM ces dernières informations non promotionnelles peuvent évoquer, de manière non exclusive, les thérapeutiques disponibles, médicamenteuses ou non.

L'article L. 5122-9 du code de la santé publique prévoit que « la publicité pour un médicament auprès des membres des professions de santé habilités à prescrire ou à dispenser des médicaments ou à les utiliser dans l'exercice de leur art est soumise à une autorisation préalable de [l'ANSM] dénommée " visa de publicité ". (') En cas de méconnaissance des articles L. 5122-2 ou L. 5122-3, le visa peut être suspendu en cas d'urgence ou retiré par décision motivée de l'agence. (') »

L'article L. 5122-2 du code de la santé publique dispose ainsi que « la publicité définie à l'article L. 5122-1 ne doit pas être trompeuse ni porter atteinte à la protection de la santé publique. Elle doit présenter le médicament ou produit de façon objective et favoriser son bon usage. Elle doit respecter les dispositions de l'autorisation de mise sur le marché ainsi que les stratégies thérapeutiques recommandées par la Haute Autorité de santé. »

Il résulte de ces dispositions, attribuant à l'ANSM la compétence de délivrer une autorisation préalable à la diffusion d'une publicité pour un médicament, que le juge judiciaire ne peut considérer comme illicite au regard de la réglementation de la publicité des médicaments ni trompeur un document promotionnel qui a reçu un visa de l'ANSM qui n'a été ni annulé à la suite d'un recours devant le juge administratif ni suspendu ou retiré par l'ANSM.

l'annonce-presse « un comprimé mais combien d'ARV ' »

La société Gilead soutient que cette annonce-presse, diffusée en janvier 2019 par la société ViiV et destinée aux patients, revêt un caractère publicitaire en faisant la promotion indirecte du Juluca sans le nommer, qu'en assimilant un traitement médicamenteux à un plat alimentaire, elle viole l'article R. 5122-4 du code de la santé publique qui prohibe une telle assimilation et qu'elle laisse entendre qu'une bithérapie serait plus adaptée qu'une trithérapie au seul motif qu'elle contient moins d'ARV, entamant ainsi la confiance des patients dans les trithérapies et les incitant à reconsidérer leur traitement par trithérapie, qu'en tout état de cause la société ViiV n'a pas respecté le principe général du respect du bon usage des médicaments applicable à tout type de communication, même non promotionnelle.

L'annonce-presse critiquée comprend, sur fond de deux personnes exécutant une recette dans une cuisine, deux bulles, l'une énonçant « Vous connaissez les ingrédients de votre plat préféré' » et l'autre « Connaissez-vous les ingrédients de votre traitement ARV ' », et une interrogation en grand « un comprimé, mais combien d'ARV ' ». Elle porte en outre l'indication « pour plus d'informations, parlez-en à votre médecin et rendez-vous sur le site www.livlife.fr », ce dernier site étant celui de la société ViiV.

Cette annonce, dont il ressort clairement des autres mentions qu'elle provient de la société ViiV, s'adresse aux patients infectés par le VIH dont il est alors admis qu'ils sont soumis à un traitement par ARV à vie, traitement administré uniquement sur prescription médicale.

Elle incite ces patients à s'informer en s'interrogeant sur la composition de leur traitement par ARV, en particulier au regard du nombre d'ARV composant un comprimé, sans qu'aucun comprimé ni ARV ne soient dénommés ou identifiables.

A destination de ce public spécifique, cette annonce n'a ni pour objet ni pour effet d'induire une décision d'achat dès lors que la décision finale quant au traitement par ARV suivi par le patient revient au médecin au vu de l'autorisation de mise sur le marché. Si une telle incitation du patient à interroger son médecin est susceptible de conduire ce dernier à prescrire un autre traitement, dont ceux commercialisés par la société ViiV, les indications thérapeutiques dans le traitement du VIH sont telles, en particulier pour la bithérapie par Juluca destinée aux seuls patients virologiquement contrôlés, que cette potentialité ne suffit pas à traduire une intention promotionnelle de la part de la société ViiV.

Cette annonce ne vise pas à promouvoir la prescription ou la consommation de médicaments en général ni d'un médicament en particulier. Sa nature informative et sa formulation sur un mode interrogatif excluent d'autant plus tout caractère promotionnel.

Le sondage effectué à l'occasion de l'étude sur des visuels VIH commandée par la société Gilead en 2024, à l'occasion de ce litige, n'est pas de nature à établir le caractère promotionnel de cette annonce dès lors qu'à l'unique question posée sur cette annonce (« pour vous, quel est l'objectif du visuel ' »), aucune réponse spontanée n'a été sollicitée, que seules deux propositions de réponse ont été testées et que ces propositions reflètent directement la seule interprétation de la société Gilead (« promouvoir les bithérapies » et « mettre en avant un avantage des bithérapies sur les trithérapies ») et ce, quand bien même les répondants pouvaient affirmer ne pas être d'accord avec ces propositions.

Il s'ensuit que ce document n'est pas de nature promotionnelle.

Quant au respect du principe général du respect du bon usage des médicaments, l'illustration constituée de deux hommes faisant la cuisine et la comparaison entre une recette et les ingrédients d'un plat alimentaire et un traitement médicamenteux ne traduisent pas la banalisation de la consommation de médicaments dénoncée par la société Gilead. L'annonce incite au contraire les patients à mieux connaître leur traitement et à s'informer et non pas à consommer davantage de médicaments quels qu'ils soient ou à en faire un mésusage.

Il résulte de l'absence de toute référence aux bithérapies et trithérapies, à un quelconque ARV ou à un médicament commercialisé et de la question factuelle « un comprimé, mais combien d'ARV ' » que cette annonce-presse datant de janvier 2019 ne fait pas ressortir une hiérarchie entre les traitements par ARV, de surcroît au détriment des trithérapies. Le sondage effectué par la société Gilead en 2024 ne vient pas infirmer ce constat dès lors que, comme il vient d'être dit, à l'unique question posée sur cette annonce, aucune réponse spontanée n'a été sollicitée et que la seule proposition de réponse reflète directement l'interprétation de la société Gilead (« mettre en avant un avantage des bithérapies sur les trithérapies ») et ce, quand bien même les répondants pouvaient affirmer ne pas être d'accord avec cette proposition.

L'illicéité alléguée n'est donc pas établie.

le remis relatif au Tivicay diffusé en avril 2019

La société Gilead reproche au remis relatif au Tivicay et intitulé « Tivicay Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamiduvine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » de violer l'article L. 5422-18 du code de la santé publique, qui dispose que constitue un manquement soumis à sanction financière toute publicité portant sur un médicament qui n'a pas obtenu d'autorisation de mise sur le marché, en ce qu'il vise nécessairement la bithérapie Dovato associant le Tivicay et la molécule lamiduvine.

Ce remis, qui a reçu une autorisation expresse de l'ANSM le 25 avril 2019, présente trois médicaments alors commercialisés : Tivicay (soit la molécule dolutégravir), Juluca (soit la molécule dolutégravir associée à la molécule rilpirivine) présenté comme nouveau et Triumeq (soit la molécule dolutégravir associée aux molécules abacavir et lamivudine) ; outre quatre études cliniques de la molécule dolutégravir dans le cadre d'une bithérapie, deux consacrées aux patients naïfs et deux autres aux patients prétraités correspondant à l'indication du Juluca, alors commercialisé.

Ainsi ce remis est centré sur la molécule dolutégravir associée aux trois spécialités commercialisées sous les noms Tivicay, Juluca et Triumeq : il comprend deux pages de présentation de Tivicay, une page de présentation de Juluca (bithérapie) et une autre page de présentation de Triumeq (trithérapie) et, contrairement à ce qu'affirme la société Gilead, il ne fait pas état d'un médicament non encore commercialisé dès lors que, s'il présente deux études cliniques relatives à l'association de Tivicay avec la molécule lamivudine, association correspondant au Dovato, ce médicament n'est ni cité ni annoncé.

L'article L. 5422-18 du code de la santé publique sus rappelé n'a ni pour objet ni pour effet d'interdire aux laboratoires de faire état auprès des professionnels de santé des résultats de leurs études cliniques et ce, quand bien même ces études porteraient sur des spécialités dont la commercialisation est envisagée telles qu'en l'espèce le Dovato ayant obtenu une autorisation de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament le 1er juillet 2019 quelques semaines après la date du remis critiqué, dont la période de diffusion auprès des professionnels de santé ne ressort pas des pièces au débat.

Il s'ensuit que l'illicéité alléguée n'est pas établie.

le carton d'invitation à une réunion de présentation tenue le 27 juin 2019

La société Gilead soutient que ce carton d'invitation est un document promotionnel en ce qu'y figure, au recto et au verso, un logo constitué d'une main avec trois doigts repliés et l'index et le majeur tendus et reproduisant, selon elle, le V de la victoire et qu'il s'associe, même indirectement, à la spécialité Tivicay, et que ce carton est illicite faute d'avoir été déposé préalablement à sa diffusion à l'ANSM et de comporter les mentions obligatoires devant figurer sur un document promotionnel.

Mais l'association à la spécialité Tivicay, alléguée par la société Gilead, ne ressort pas de l'invitation. Ni ce nom commercial ni le nom de la molécule composant cette spécialité (dolutégravir) ni son acronyme (DTG) n'y sont mentionnés. Le thème de la réunion est « VIH : nouveauté chez le patient naïf, Gemini 1&2 », Gemini 1&2 étant le nom d'études cliniques, et cet énoncé ne fait référence directement ou indirectement ni au Tivicay ni à un traitement par bithérapie. Le programme de la réunion est : « Gemini 1&2, 45 mn, questions-réponses », « situation clinique, quizz, 45 mn » et « discussion ». Les intervenants sont deux infectiologues, praticiens hospitaliers. L'objet de la réunion, les questions abordées et la qualité des intervenants démontrent que le document litigieux a une portée purement informative sur des études cliniques impliquant des patients naïfs, sans finalité publicitaire.

Quant au logo, il est sujet à interprétation et ne peut à lui seul, dès lors qu'aucune mention du carton ne se réfère directement ou indirectement à un médicament, donner un caractère publicitaire à ce document.

Ce carton d'invitation étant dépourvu de caractère promotionnel, il ne relève pas de la réglementation sur la publicité des médicaments de sorte que l'illicéité alléguée n'est pas établie.

le carton d'invitation à un symposium tenu le 24 octobre 2019

La société Gilead soutient que ce carton d'invitation est un document promotionnel et qu'il est illicite en ce qu'il comprend une illustration par laquelle la société ViiV revendique des propriétés de ses bithérapies qui ne sont soutenues par aucune preuve clinique en violation de l'article R. 5122-9 du code de la santé publique. L'illustration critiquée met en scène deux hommes dont l'un dit « je suis sous bithérapie et je suis indétectable et intransmissible » et l'autre « redis-le : je ne m'en lasse pas », affirmation que la société Gilead dit ne pas être prouvée scientifiquement et en tout cas sans référence à des études.

Mais l'illustration critiquée ne peut être appréciée isolément sans mise en relation avec l'objet de ce carton d'invitation et les mentions qui y figurent.

Le carton d'invitation, qui n'a pas reçu de visa de l'ANSM, porte sur un « symposium ViiV » intitulé « quid de U=U sous des traitements allégés ' ». Y sont présents les logos de la Société française de lutte contre le sida et de la société ViiV. Le programme, figurant au verso, expose trois questions : « contrôle virologique plasmatique : quelle actualité ' », « contrôle virologique génital : quelle actualité ' » et « alléger sans risque de transmission ' » et les intervenants sont tous des médecins dont il n'est pas allégué qu'ils travaillaient alors pour le compte de la société ViiV.

Ainsi le carton d'invitation évoque, dans la seule illustration, la bithérapie sans nommer de médicaments et les traitements allégés, objet du symposium, ne visent pas seulement les bithérapies mais également la prise de médicaments de trithérapie quatre jours sur sept et non plus chaque jour. Tant l'objet du symposium que les questions abordées et la qualité des intervenants démontrent que le document litigieux a une portée purement informative sur les traitements allégés sans finalité publicitaire. Le carton d'invitation étant dépourvu de caractère promotionnel, l'illustration critiquée ne relève pas davantage de la réglementation de la publicité des médicaments et son illicéité n'est pas établie.

Il résulte de l'ensemble de ces considérations que la société Gilead manque à établir que la communication de la société ViiV a constitué des actes de concurrence déloyale au détriment des trithérapies et ce, que les documents invoqués soient pris séparément ou dans leur globalité.

4.2. Sur le dénigrement

Le dénigrement constitutif de concurrence déloyale consiste à jeter publiquement le discrédit sur l'entreprise, les produits ou les prix d'un concurrent. Il suppose, pour être réalisé, que la victime soit identifiée ou au moins facilement identifiable.

Le dénigrement des produits consiste à critiquer les productions de la concurrence en mettant l'accent sur leurs prétendues piètres qualités ou performances. Le dénigrement par omission consiste à vanter ses propres produits en laissant à penser que les autres ne peuvent pas présenter des qualités identiques.

Les décisions étrangères invoquées par la société Gilead au soutien de ses assertions ne peuvent lier la présente cour, ces décisions ne reposant pas sur les mêmes règles de droit et/ou ne portant pas sur les documents ou expressions visés dans la présente instance.

le remis « Tivicay Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamiduvine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » et la brochure intitulée « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR »

La société Gilead soutient que le remis « Tivicay Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamiduvine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » et la brochure intitulée « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR », diffusés auprès des professionnels de santé en avril 2019, comprennent l'allégation « Une réduction de l'exposition aux ARV versus une trithérapie » non démontrée et fausse destinée à revendiquer un avantage de tolérance en clinique infondé.

Or, d'une part, il a été dit que le remis et la brochure, comprenant la mention litigieuse, ont reçu une autorisation expresse de l'ANSM le 25 avril 2019, ce qui implique que cette mention n'a pas été considérée comme trompeuse.

De deuxième part, la mention « une réduction de l'exposition aux ARV versus une trithérapie » ne peut être lue seulement, ainsi que le fait la société Gilead, comme visant une réduction de la teneur d'ARV dès lors qu'elle peut également être lue comme une réduction du nombre d'ARV.

De troisième part, cette notion de réduction de l'exposition aux ARV a été employée par la commission de la transparence de la Haute autorité de santé elle-même le 8 janvier 2020 dans son avis relatif au Dovato qui mentionne, dans l'analyse de l'amélioration du service médical rendu, « la réduction de l'exposition médicamenteuse » de cette spécialité de bithérapie.

De quatrième part, l'emploi de l'article indéfini « une » ne permet pas de viser l'ensemble des trithérapies comme l'affirme la société Gilead mais, associé à « versus », il est parfaitement compris dans la communauté scientifique comme visant le traitement de référence auquel le médicament testé est comparé. Les professionnels de santé auxquels ces documents sont destinés ne peuvent être suspectés de s'en tenir à la seule mention critiquée sans la rapprocher des données présentant de manière détaillée le nombre et le dosage des molécules associées faisant l'objet de chaque étude comparée, données dont se déduit le traitement de référence. Or le traitement par trithérapie de référence est un traitement associant la molécule dolutégravir (DTG) que la société ViiV est la seule à utiliser.

De cinquième part, il ne ressort pas des pièces au débat que la mention litigieuse porte la revendication d'un avantage en termes de tolérance ou d'avantage clinique sur les trithérapies, comme le prétend la société Gilead. Cette mention, objective, ne présume pas de la supériorité des bithérapies sur le traitement de référence ou les trithérapies en général.

La cour observe à titre surabondant que l'emploi de cette mention propre aux bithérapies s'inscrit dans l'objectif de la recherche clinique précédemment exposé d'un allègement des stratégies thérapeutiques pour les patients dont l'infection est bien contrôlée. Dans un tel contexte, il ne peut être reproché à un laboratoire promouvant, dans le respect de l'autorisation de mise sur le marché, une bithérapie en substitution d'une trithérapie de dénigrer les trithérapies.

Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la mention litigieuse n'est pas dénigrante.

Le carton d'invitation au symposium du 24 octobre 2019 et les trois illustrations diffusées à cette occasion

La société Gilead soutient que le carton d'invitation au symposium du 24 octobre 2019 comprend des allégations non soutenues scientifiquement et viole ainsi l'article R. 5122-9 du code de la santé publique relatif à la publicité des médicaments, qu'il est dénigrant et déloyal en ce qu'il invoque les bithérapies au détriment des trithérapies pour illustrer l'indétectabilité et l'intransmissibilité qu'offrent également les trithérapies, que des diapositives diffusées pendant le symposium comprennent deux autres illustrations dénigrantes à l'égard des trithérapies, l'une exprimant la résistance au changement que serait le maintien d'une trithérapie l'autre les effets indésirables d'une trithérapie par rapport à une bithérapie sur l'aspect physique du patient.

Comme il a été précédemment jugé, le carton d'invitation n'est pas un document promotionnel de sorte qu'il n'est pas soumis à la réglementation sur la publicité des médicaments et que l'illustration qu'il comporte n'est pas illicite à cet égard.

S'agissant du dénigrement, la société Gilead invoque la même illustration que celle apposée sur l'invitation, laquelle est reprise dans les deux présentations produites aux débats, une deuxième illustration en conclusion d'une présentation figurant un homme s'adressant à un médecin pour lui dire : « Quand tu auras un moment, tu bosseras sur la résistance au changement. Je fatigue. » et une troisième illustration en conclusion d'une autre présentation comparant deux patients, dont l'un présente selon la société Gilead un état physique meilleur, et demandant lequel des deux est traité par bithérapie.

Mais si l'affirmation de l'un des personnages du dessin du carton d'invitation, reproduit dans les deux présentations produites aux débats, selon laquelle « je suis sous bithérapie et je suis indétectable et intransmissible », met en avant cet avantage de la bithérapie, elle ne fait pas pour autant référence à un traitement par trithérapie ni ne laisse penser qu'un tel traitement ne produit pas ces mêmes effets d'indétectabilité et d'intransmissibilité et présenterait ainsi une moindre qualité.

Quant au dessin sur la résistance au changement, il ne mentionne nullement la trithérapie et la bithérapie. Il illustre la diapositive conclusive d'une présentation évoquant toutes les stratégies d'allègement thérapeutique et non pas seulement la bithérapie. Les conclusions exposées font état, dans le sens d'une prise en charge optimale du traitement par ARV de plusieurs bithérapies, de l'allègement par prise médicamenteuse sur quatre jours, donc dans le cadre d'un traitement par trithérapie, et de l'allègement par diminution de la posologie et ce, compte tenu de l'amélioration des connaissances scientifiques précédemment exposées. Il invite ainsi les professionnels de santé à prendre en compte les connaissances scientifiques acquises. A lui seul ou mis en relation avec les conclusions qu'il illustre, ce dessin ne met ni en avant une bithérapie ni n'induit une moindre valeur ou qualité d'un traitement par trithérapie ni n'incite à privilégier une bithérapie au détriment d'une trithérapie.

Le dessin dans lequel deux professionnels de santé se demandent lequel des deux patients auxquels ils font face est en bithérapie tend à montrer l'absence de différence apparente entre un patient traité par bithérapie et un patient traité par trithérapie et non à mettre en avant avantageusement la bithérapie au détriment de la trithérapie. En effet, contrairement à ce que suggère la société Gilead, aucun des deux patients n'est désigné comme traité en bithérapie. En outre, si la société Gilead voit une différence de couleur de peau entre celle du patient qu'elle désigne elle-même comme en trithérapie, sa peau étant selon elle sombre, et celle de l'autre patient, d'un rose clair selon elle, la cour relève que les couleurs de peau se distinguent très peu et, à l'instar de la société ViiV, que les deux professionnels de santé ont la même peau, plus sombre, que l'un des patients de sorte que la couleur de peau ne permet pas de désigner lequel des deux patients est en bithérapie ou en trithérapie. Quant à l'intention prêtée par la société Gilead de représenter un patient sous trithérapie sans cheveu, sous-entendant que la perte de cheveux est un effet indésirable de ce type de traitement, elle ne peut être déduite du sondage qu'elle a fait réaliser dès lors que la question posée n'est pas celle du dessin (« lequel des deux patients est traité par bithérapie ' ») mais « que comprenez-vous de ce visuel ' » et que les personnes interrogées ont dû se positionner par rapport aux deux seules affirmations proposées : « le patient avec des cheveux est sous bithérapie » et « le patient avec des cheveux est sous trithérapie ». Mêmes combinées sur le même patient, ces deux caractéristiques physiques ne permettent pas d'affirmer que ce patient est traité par trithérapie. En effet, à la question de savoir si ce dessin a pour objectif d'illustrer une meilleure tolérance de la bithérapie, 56 % des personnes interrogées n'y voient pas une telle intention. Enfin le dessin ne donne pas de réponse à la question posée mais, au contraire, introduit un doute quant à la bonne réponse en faisant dire à l'un des professionnels de santé « je suis sûr qu'il y a un piège ». L'ensemble de ces constats ne permet donc pas d'affirmer que ce dessin induit une moindre qualité d'un traitement par trithérapie et la cour l'interprète, comme le fait la société ViiV, comme tendant à affirmer qu'il n'existe pas de différence entre les deux traitements. Il s'ensuit que cette illustration ne laisse pas à penser que la trithérapie ne peut pas présenter des qualités identiques à la bithérapie.

Il résulte de tout ce qui précède que les illustrations du carton d'invitation et des deux présentations du symposium du 24 octobre 2019 ne sont ni séparément ni prises dans leur ensemble dénigrantes à l'égard des traitements par trithérapie.

Le logo apposé sur le remis Tivicay et le carton d'invitation du 27 juin 2019

La société Gilead soutient que le logo constitué d'une main avec trois doigts repliés et l'index et le majeur tendus et reproduisant, selon elle, le V de la victoire apposé sur ces deux documents suggère de façon trompeuse et dénigrante une victoire des bithérapies sur les trithérapies alors qu'aucun élément scientifique ne permet d'affirmer que les bithérapies devraient remplacer les trithérapies.

Mais il a été dit que le remis relatif au Tivicay, qui reproduit le logo à plusieurs reprises, a reçu une autorisation expresse de l'ANSM le 25 avril 2019, ce qui implique que ce logo n'a pas été considéré comme trompeur.

Ensuite il ne s'infère pas de ce seul logo, quand bien même il ferait référence au signe de la victoire, ce qui est contesté par la société ViiV, une présentation dénigrante des trithérapies dès lors qu'il n'en ressort pas l'expression, même indirecte, d'une moindre qualité d'un traitement par trithérapie et qu'une telle victoire ne se conçoit pas nécessairement et seulement sur des traitements concurrents, étant observé que la société ViiV a développé elle-même en premier lieu des traitement par trithérapie, mais sur le virus et l'amélioration des conditions de vie des patients contrôlés.

De même que pour la mention « une réduction de l'exposition aux ARV versus une trithérapie », la cour observe à titre surabondant que l'emploi d'un logo susceptible de signifier un succès rencontré dans la mise au point d'un traitement par bithérapie, qui s'inscrit dans l'objectif de la recherche clinique précédemment exposé d'un allègement des stratégies thérapeutiques, ne peut être considéré comme dénigrant tout autre traitement du VIH.

La société Gilead ne peut exciper de la stratégie de la société ViiV, exposée dans un article de presse non scientifique, postérieur puisque daté du 13 juillet 2020, et consistant « à s'attaquer à la suprématie de la société Gilead » et « à se démarquer de ses concurrents [en apportant] la preuve que les bithérapies permettent de contrôler la maladie aussi bien que les trithérapies, avec potentiellement moins d'effets secondaires » au soutien de ses allégations de dénigrement pour des faits reprochés en 2019. Cette appréciation de la stratégie de la société ViiV, qui relève au demeurant de la presse économique, et le contexte concurrentiel ne sont pas de nature à modifier la perception du logo critiqué par la société Gilead et à le considérer comme dénigrant les trithérapies et ce, au surplus, alors que la société ViiV avait auparavant mis sur le marché également des traitements par trithérapie à dose fixe et qu'il n'est pas allégué qu'elle ait mis un terme à la commercialisation de ces traitements.

les annonces presse « s'alléger pour avancer une nouvelle ère » et « les temps changent » relatives à la spécialité Juluca

La société Gilead soutient que ces deux annonces sont délibérément dénigrantes des trithérapies en ce que la première signifie que les patients non allégés n'avanceraient plus et que l'allégement thérapeutique de la bithérapie Juluca est un avantage par rapport aux trithérapies, ce qui, selon elle, est faux et dénigrant puisque Juluca est non-inférieur aux trithérapies contenant un inhibiteur de l'intégrase et que l'espérance de vie et la qualité de vie des patients traités sous trithérapies ont augmenté, et que la société ViiV a persisté dans cette démarche par la diffusion de la seconde.

Elle ajoute que ces annonces incitent à remplacer les trithérapies par la bithérapie Juluca sous couvert d'un prétendu allègement thérapeutique, les formules employées relevant d'un impératif pour entrer dans une « nouvelle ère » et que l'allégation de rupture est trompeuse et injustifiée.

Les deux annonces-presse, destinées aux professionnels de santé, ont reçu une autorisation tacite de l'ANSM, « s'alléger pour avancer » le 29 juin 2018 et « les temps changent » le 21 décembre 2018. Ces autorisations n'ont été ni annulées par le juge administratif ni retirées par l'ANSM. Elles n'ont donc pas été considérées comme trompeuses.

La première annonce, publiée à l'été 2019, énonce dans sa partie supérieure « Pour vos patients en succès virologique ' S'alléger pour avancer ' Une nouvelle ère ' la 1ère et seule association fixe 2DR [2 ARV] à base de dolutégravir [DTG] ». Dans sa partie inférieure, elle expose les indications thérapeutiques de Juluca, dont la formule suivante : « le remplacement d'une trithérapie par Juluca peut être envisagé chez des patients à qui on souhaite proposer un traitement sans INTI ni IP/r ». Cette annonce est illustrée par un arbre en floraison et un homme souriant, marchant et portant un sac-à-dos vert, plus petit qu'un autre sac-à-dos gris laissé au sol à côté d'un banc. Même si les explications de la partie inférieure sont en caractères réduits, elles demeurent très lisibles.

Le passage d'une trithérapie à une bithérapie avec Juluca est ainsi clairement énoncé comme une possibilité et si les formules situées dans la partie supérieure de l'annonce sont de nature à encourager un tel changement, elles ne revêtent pas pour autant un caractère impératif. Cette incitation est en outre clairement délimitée dès lors qu'elle est explicite quant aux seuls patients concernés (« en succès virologique ») et que la partie inférieure de l'annonce expose en détail les cas de passage possibles d'une trithérapie à une bithérapie avec Juluca. Les professionnels de santé spécialisés, qui gardent la maîtrise de la prescription de médicaments en fonction de la situation de chacun de leurs patients, ne peuvent être considérés comme susceptibles de lire ce document promotionnel comme les enjoignant à abandonner une trithérapie au profit d'une bithérapie. Cette annonce n'est par ailleurs pas tronquée, comme le prétend la société Gilead, puisqu'elle fait référence à deux reprises au périmètre réduit de patients concernés en indiquant dans sa partie supérieure « pour vos patients en succès virologique » et dans sa partie inférieure, présentant les indications thérapeutiques, « sans antécédent d'échec virologique ».

Par ailleurs, la nouveauté mise en avant par l'expression « une nouvelle ère » ne vise pas tant une efficacité supérieure de la bithérapie que l'association fixe de deux ARV à base de la molécule DTG et l'emploi concomitant du slogan « s'alléger pour avancer » fait clairement référence à l'objectif de la recherche clinique précédemment rappelé d'un allègement des stratégies thérapeutiques pour les patients dont l'infection est bien contrôlée. Ainsi, si la commission de la transparence de la Haute autorité de santé a considéré, dans son avis du 25 juillet 2018, que Juluca ne présentait pas une amélioration du service médical rendu par rapport aux trithérapies conventionnelles et à l'association libre de ses deux composants, elle a admis que le service médical rendu de Juluca était important dans l'indication de l'autorisation de mise sur le marché, justifiant un taux de remboursement de 100 %. En outre les deux expressions « s'alléger pour avancer » et « une nouvelle ère » figurent dans une fiche posologique relative au Juluca qui a obtenu de l'ANSM, le 27 juillet 2018, un visa explicite de publicité destinée aux professionnels de santé. Elles n'ont donc pas été considérées comme trompeuses.

Toutes les indications et illustrations mentionnées dans cette annonce reposent sur une base factuelle exacte et s'inscrivent dans l'un des objectifs de la recherche clinique. Aucune d'entre elles ne présente ni la bithérapie par Juluca comme supérieure à une trithérapie ni les trithérapies comme des traitements de moindre qualité, voire obsolètes.

Cette première annonce-presse ne vante pas le Juluca en laissant à penser que les trithérapies ne peuvent pas présenter des qualités identiques et ne jette donc pas publiquement le discrédit sur les trithérapies.

Il en est de même de la seconde annonce « les temps changent » qui reprend dans sa partie inférieure l'exposé de la précédente annonce détaillant les cas de passage possibles d'une trithérapie à une bithérapie avec Juluca. Dans sa partie supérieure, cette seconde publicité énonce « les temps changent » et « Vos choix thérapeutiques changent-ils avec le temps ' Le moment est venu d'entrer dans l'ère des 2DR [2 ARV] » et comprend une illustration figurant un passage de 3 à 2. Une telle mise en avant de Juluca n'est pas plus impérative que la première annonce. Elle demeure incitative auprès des professionnels de santé et correspond à l'indication thérapeutique de cette spécialité, à savoir un changement de médicaments par le passage d'une trithérapie à une bithérapie avec Juluca pour des patients sous traitement antirétroviral stable depuis au moins six mois voire des patients dont la charge virale est indétectable depuis un an.

Toutes les indications et illustrations mentionnées dans cette annonce reposent également sur une base factuelle exacte et s'inscrivent dans l'un des objectifs de la recherche clinique. Aucune d'entre elles ne présente ni la bithérapie par Juluca comme supérieure à une trithérapie ni les trithérapies comme des traitements de moindre qualité, voire obsolètes. La nouveauté mise en avant ne vise pas non plus tant une efficacité supérieure de la bithérapie que l'association fixe de deux ARV à base de la molécule DTG.

Cette seconde annonce-presse ne vante pas davantage que la première le Juluca en laissant à penser que les trithérapies ne peuvent pas présenter des qualités identiques et ne jette donc pas publiquement le discrédit sur les trithérapies.

l'identification de la société Gilead comme visée par les documents litigieux

Non seulement les documents invoqués par la société Gilead ne revêtent pas de caractère dénigrant mais ils ne comprennent pas d'éléments permettant de l'identifier ou de la rendre facilement identifiable.

Il n'est pas discuté que ni la société Gilead ni le nom commercial de ses médicaments ne sont cités dans les documents litigieux et si la société Gilead est alors leader sur le marché des trithérapies, elle n'est pas le seul fabricant de ces traitements, la société ViiV étant elle-même productrice de médicaments permettant des trithérapies, soit en dose fixe soit en association libre, de sorte qu'elle ne peut soutenir qu'elle est identifiable par la seule mention « une trithérapie » dans les documents incriminés.

Comme il a été précédemment constaté, la trithérapie de référence énoncée dans le remis « Tivicay Nouvelles données cliniques Tivicay + Lamiduvine Etudes Gemini-1 et Gemini-2 » et la brochure intitulée « Nouvelles données cliniques dans le cadre d'un traitement 2DR » ne vise pas une trithérapie commercialisée par la société Gilead.

Le sondage dont se prévaut la société Gilead pour établir les associations, parmi les professionnels de santé, entre trithérapie et elle-même d'une part et entre bithérapie et la société ViiV d'autre part n'est pas pertinent pour analyser les documents incriminés et établir que la seule mention de trithérapie impliquait en 2019 l'identification facile de la société Gilead. Ce sondage a en effet été réalisé en février 2024, soit cinq ans après la commercialisation de Juluca, à un moment où ce médicament était alors bien connu de ces professionnels de santé.

Les documents litigieux n'incriminent donc pas une entreprise plutôt qu'une autre ni ne visent expressément la société Gilead. Ils ne sont pas de nature à permettre aux professionnels de santé d'identifier la société Gilead comme étant personnellement et implicitement désignée par les annonces-presse, cartons d'invitation, brochures et remis diffusés par la société ViiV.

La société Gilead manquant à caractériser des actes de concurrence déloyale, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Gilead de toutes ses demandes.

5. Sur les demandes reconventionnelles de la société ViiV fondées sur le caractère abusif de l'action de la société Gilead

La société ViiV soutient que la société Gilead a multiplié les procédures à son encontre manifestant un acharnement procédural constant, qu'elle n'a pas hésité à user de procédés déloyaux dans sa conduite de la procédure, que le caractère infondé de ses arguments juridiques et factuels est flagrant, ce qu'elle ne pouvait ignorer, que sa seule intention est de freiner le développement des traitements antirétroviraux innovants qu'elle a elle-même mis au point.

La société ViiV n'a pas qualité à demander le prononcé d'une amende civile de sorte que sa demande n'est pas recevable. Le jugement, qui a débouté la société ViiV de sa demande, sera réformé en ce sens.

S'agissant de la demande de dommages et intérêts, c'est à juste titre que le tribunal a considéré que la durée de la procédure en première instance a résulté de l'attitude procédurale des deux parties, la société ViiV n'ayant pas elle-même conclu avec célérité, et que le nombre de procédures engagées par la société Gilead ne caractérise pas une intention de nuire ou un acharnement procédural, les mises en demeure et procédures n'excédant pas le droit de la société Gilead de défendre ses intérêts. Par ailleurs, la méprise de la société Gilead sur ses droits et le succès de ses prétentions n'est pas de nature à rendre abusive son action, laquelle ne peut, du seul fait de la concurrence entre les sociétés Gilead et ViiV sur le marché des traitements du VIH, être considérée comme ayant eu pour seul but de freiner le développement de traitements par la société Viiv. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société ViiV de sa demande de dommages et intérêts.

6. Sur les demandes accessoires

Partie perdante, la société Gilead sera condamnée aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, et aux dépens d'appel. Elle ne peut de ce fait prétendre à une indemnité procédurale. Le jugement sera en outre confirmé en ce qu'il a condamné la société Gilead à payer à la société ViiV la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la cour y ajoutant une somme de 100.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par la société ViiV en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit recevable mais mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la société ViiV et déclaré le tribunal de commerce compétent et en ce qu'il a débouté la société ViiV de sa demande de saisine préjudicielle du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ;

Ajoutant au jugement, déboute la société ViiV de sa demande de sursis à statuer ;

Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société ViiV de sa demande de prononcé d'une amende civile à l'égard de la société Gilead ;

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Déclare irrecevable la demande de la société ViiV de prononcé d'une amende civile à l'égard de la société Gilead ;

Y ajoutant,

Condamne la société Gilead à payer à la société ViiV la somme de 100.000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

Déboute la société Gilead de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Gilead aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Florence DUBOIS-STEVANT, Présidente, et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier La Présidente