CA Paris, Pôle 1 - ch. 8, 5 juin 2026, n° 25/04126

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 8

ARRÊT DU 05 JUIN 2026

(n° , 19 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 25/04126 - N° Portalis 35L7-V-B7J-CK5OU

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Janvier 2025 - Président du TAE de PARIS - RG n° 2024078300

APPELANTES

S.A.S. TRANSALP RENOUVELLEMENT, RCS de Melun n°525357380, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

S.A.S. ETMF, RCS d'Evry n°521879338, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 2]

S.A.S. 3DH, RCS d'Evry n°883055303, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentées par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

Ayant pour avocat plaidant Me Thomas BAUDESSON, du cabinet Clifford Chance Europe LLP, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES

S.A.S. GTF, RCS de Paris n°531422301, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

S.A.S. TTH, RCS de Paris n°831091657, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

S.A.S. LORRAINFER, RCS de Paris n°900226705, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

S.A.S. ACC M, RCS de Paris n°878311042, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentées par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Ayant pour avocat plaidant Me Vanessa KRESPINE, du cabinet L&KA AVOCATS, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 804 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 9 avril 2026, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Florence LAGEMI, Président de chambre et Caroline BIANCONI-DULIN, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Florence LAGEMI, Président de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseiller,

Caroline BIANCONI-DULIN, Conseiller

Qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Catherine CHARLES

ARRÊT :

- Contradictoire

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Florence LAGEMI, Président de chambre et par Saveria MAUREL, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

********

La société GTF, dirigée par M. [F], était la société holding d'un groupe de sociétés spécialisées dans les travaux de réalisation et d'entretien d'installations ferroviaires.

Jusqu'au 7 mars 2024, cette société détenait :

100% de la société ETMF, opérateur privé de fret ferroviaire ayant principalement pour activité l'acheminement de matériel ferroviaire et le transport ferroviaire de tout type de marchandise ; cette société avait absorbé, le 2 décembre 2022, une autre filiale de GTF, la société Esifer ;

90% de la société Esitract, opérateur privé de fret ferroviaire ayant les mêmes activités que la société ETMF, les 10% restant du capital étant détenus par ETMF ; Esitract a été absorbée par ETMF le 9 décembre 2024 ;

20% de la société Transalp Renouvellement (ci-après 'Transalp'), laquelle a été créée pour répondre à l'appel d'offres des suites rapides de la SNCF Réseau ; cette société est spécialisée dans les travaux de renouvellement du réseau ferroviaire et son capital était également détenu par la société italienne Generale Costruzioni Ferroviarie (ci-après 'GCF') à hauteur de 60% et par 3DH à hauteur de 20%.

3DH, est détenue à 100% par GCF, dirigée par M. [C]. GCF est la première entreprise italienne de construction ferroviaire et un acteur de premier plan dans le secteur des travaux ferroviaires (construction de nouvelles lignes, électrification et signalisation de chemins de fer) en Europe et à l'international. Elle opère en France, depuis plus de quinze ans, par le biais, notamment, de la société de droit français, 3DH.

De 2012 à 2024, GCF et GTF ont exploité en commun Transalp.

GTF et M. [F] ayant eu l'intention de quitter le secteur de l'exploitation ferroviaire pour SNCF Réseau afin de se consacrer à d'autres sociétés, ont souhaité céder la totalité des actions détenues au sein des sociétés ETMF, Esitract et Transalp et au moins 14 des 18 locomotives G2000 affectées à la traction de la suite rapide dont 5 locomotives financées en crédit-bail dont GTF était locataire, et 9 locomotives financées en crédit-bail dont ETMF était locataire.

GCF s'étant déclarée intéressée, un protocole d'entente préalable, portant sur les conditions de cette cession, a été signé le 19 avril 2023.

Le 10 novembre 2023, a été conclu entre GTF et 3DH, en présence d'ETMF et Esitract, un protocole de cession et de garantie (ci-après le Protocole) aux termes duquel, GTF a, sous réserve de la réalisation des conditions suspensives, cédé à 3DH, avec effet à la date de réalisation, les actions représentant :

100% du capital, des droits de vote et des droits financiers d'ETMF,

90% du capital, des droits de vote et des droits financiers d'Esitract,

20% du capital, des droits de vote et des droits financiers de Transalp,

moyennant un prix de base fixé à la somme forfaitaire, fixe et définitive de 2.187.801 euros, payable comptant le jour de la réalisation et un complément de prix, dont le montant restait à définir, justifié par les 14 locomotives sous crédit-bail, inscrites à l'actif d'ETMF. Ce complément de prix comprenait une part fixe de 692.200 euros augmentée de la différence positive entre la valeur des 14 locomotives estimée à 15.000.000 euros et le montant des loyers et des options d'achat des contrats de crédit-bail restant à payer par ETMF à la date de la réalisation.

3DH s'est par ailleurs engagée au remboursement de créances en compte courant détenues par GTF à l'encontre des sociétés du groupe dont le montant s'élevait, à la date du Protocole, à la somme de 6.031.380 euros et à régler le montant de la dette nette commerciale interco, devant être arrêtée lors de la cession et correspondant aux facturations intragroupe des sociétés détenues par M. [F], dont les sociétés GTF, TTH, Esitract, ETMF, ACC-M et Lorrainfer.

Dans ce même acte, GTF a cédé à 3DH avec, pour celle-ci, faculté d'être substituée par ETMF, sous réserve de la réalisation des conditions suspensives et avec effet à la date de réalisation, des actifs consistant en quatre locomotives Vossloh G2000 identifiées sous les numéros 1616, 1617, 1640 et 1758 et des éléments de stocks dont le détail figure en annexe B du Protocole (un moteur, une boîte de vitesse et des bogies), moyennant le prix de 5.920.000 euros HT (7.104.000 euros TTC), soit 4.800.000 euros HT pour les locomotives et 1.120.000 euros HT pour les principaux éléments de stock, payable dans un délai de neuf mois suivant la date de réalisation.

Il a été convenu à l'article 5.1 du Protocole que ces deux opérations formaient 'un ensemble indivisible'.

Par lettre recommandée du 29 janvier 2024, adressée à GTF par 3DH et Transalp, cette dernière s'est partiellement substituée à la première dans ses droits et obligations au titre du Protocole, Transalp acquérant les actions cédées ETMF et Esitract, et 3DH restant garant solidaire du respect par Transalp de l'ensemble de ses obligations et acquéreur des actions Transalp et des actifs cédés.

Par lettre recommandée du 7 mars 2024 également adressée à GTF par 3DH et ETMF, cette dernière s'est substituée à la première dans l'intégralité de ses droits et obligations au titre de la cession des actifs cédés prévue au Protocole, ETMF étant désormais le nouvel acquéreur des actifs cédés et 3DH restant garant solidaire du respect par ETMF de l'ensemble de ses obligations à ce titre.

GTF a accordé une garantie d'actif et de passif assortie d'une garantie bancaire à première demande d'une durée de trois ans, émise par le CIC le 5 mars 2024.

Par ailleurs, pour garantir le paiement du prix, il a été remis à GTF une garantie bancaire à première demande, émise par la Société Générale à hauteur de 2.960.000 euros le 6 mars 2024.

Le 7 mars 2024, GTF, cédante, d'une part, et 3DH et Transalp, cessionnaires, d'autre part, en présence d'ETMF et Esitract, ont signé un protocole d'accord relatif à la détermination de l'ajustement crédit bail, du complément de prix et de la dette nette commerciale interco.

Ce protocole porte sur la fixation définitive des montants :

de l'ajustement du crédit bail à la somme de 3.784.701 euros ;

du complément de prix à la somme de 4.082.201 euros ;

de la dette nette commerciale interco à la somme de 10.438.471,17 euros.

Il a été expressément indiqué dans ce contrat, n'ayant pour objet que de prendre acte de l'accord des parties relatif à certaines dispositions du Protocole, qu'il n'en modifiait pas les termes et n'apportait pas novation audit Protocole.

Le solde du prix de cession, correspondant au prix des actifs cédés (7.104.000 euros TTC), devait être réglé le 7 décembre 2024. Celui-ci n'a toutefois pas été acquitté, en dépit d'une mise en demeure adressée à cet effet à la date précitée, le groupe GCF invoquant l'existence de multiples anomalies relatives à l'état du matériel roulant, à la facturation et la comptabilisation de différentes opérations ainsi qu'à l'état des actifs cédés.

C'est dans ces conditions, que par actes des 8 et 9 décembre 2024, 3DH, Transalp et ETMF ont assigné à heure indiquée, en vertu d'une ordonnance du 6 décembre 2024 les y ayant autorisées, devant le juge des référés du tribunal des activités économiques de Paris, GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M, en présence de la Société Générale, afin d'obtenir une mesure d'expertise non seulement comptable mais aussi technique portant sur l'état des locomotives dont ETMF est, pour partie, propriétaire et, pour partie, crédit-preneuse, la désignation d'un séquestre judiciaire pour conserver le solde du prix jusqu'à ce qu'une décision irrévocable soit rendue sur le fond entre les parties quant à la responsabilité encourue par GTF, et l'interdiction de mise en oeuvre et d'exécution de la garantie autonome à première demande souscrite par l'établissement bancaire assigné.

Par ordonnance contradictoire du 17 janvier 2025, le premier juge a :

dit n'y avoir lieu à référé,

débouté les parties de toutes leurs demandes, notamment, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

laissé aux parties demanderesses la charge des dépens.

Par déclaration du 21 février 2025, 3DH, ETMF et Transalp ont relevé appel de cette décision aux fins d'annulation de celle-ci et en critiquant l'ensemble de ses chefs de dispositif.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 5 novembre 2025, 3DH, ETMF et Transalp demandent à la cour de :

A titre liminaire,

se déclarer valablement saisie de l'ensemble de leurs demandes ;

constater leur intérêt à agir à l'encontre de TTH, Lorrainfer et ACC M ;

constater que la saisine du juge des référés ne se heurte à aucune irrecevabilité tirée du non-respect d'une procédure contractuelle préalable ;

Et, en conséquence,

statuer au fond sur l'ensemble de leurs demandes ;

les déclarer recevables en leurs demandes contre TTH, Lorrainfer et ACC M ;

les déclarer recevables en leurs demandes contre GTF ;

Sur le fond,

à titre principal, annuler en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, et, notamment, en ce qu'elle a rejeté, sans motivation, la demande d'expertise judiciaire, ainsi que les demandes de séquestre judiciaire et d'interdiction de paiement au titre de la garantie à première demande émise par la Société Générale;

à titre subsidiaire, infirmer l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle a rejeté, sans motivation, la demande d'expertise judiciaire ainsi que la demande de séquestre judiciaire ;

Et, en conséquence, statuant à nouveau,

Sur la communication de pièces

faire injonction aux intimées de communiquer la totalité des factures de maintenance entre 2014 et 2024 pour les trois entités au titre de la cession de la totalité des parts sociales d'Esifer, Esitract et ETMF afin de répondre aux obligations légales et fiscales de l'acquéreur et aux obligations réglementaires du propriétaire des locomotives, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

Sur la mesure d'expertise

les déclarer recevables en leur demande d'expertise ;

juger que les conditions de l'article 145 du code de procédure civile sont réunies ;

désigner, à leurs frais, tel expert judiciaire qui lui plaira, spécialisé en comptabilité, qui pourra se faire assister, si besoin, d'un commissaire aux comptes et d'un sapiteur spécialisé dans le domaine du ferroviaire aux fins, notamment, de :

A. Sur la régularité et la cohérence de la comptabilité et des facturations,

examiner la régularité des comptes des sociétés ETMF, Esitract et Esifer, en particulier la comptabilisation par ces sociétés des sommes versées à GTF et TTH entre 2018 et 2024 inclus, au titre de la maintenance à effectuer sur les locomotives données en location, et dire si cette comptabilisation est conforme au grand livre comptable, aux normes et usages comptables applicables en France ;

vérifier la façon dont la maintenance collectée a été comptabilisée par les sociétés GTF et TTH, en se faisant remettre les comptes des sociétés TTH et GTF pour les exercices 2018 à 2024 inclus, et donner son avis sur la réalité et la cohérence des facturations émises par les sociétés GTF, TTH, ACC-M et Lorrainfer auprès des sociétés ETMF, Esitract et Esifer ainsi que sur les prix appliqués au regard de ceux du marché ;

donner un avis sur le libellé des factures et le prix des sous-locations des locomotives par les sociétés GTF et TTH à l'égard de ETMF, Esitract et Esifer ;

de manière générale, analyser toute autre anomalie comptable ou facturation irrégulière qui serait révélée lors de sa mission ;

le cas échéant, déterminer les conséquences des irrégularités constatées dans la comptabilité d'ETMF, Esitract et Esifer, notamment, sur le résultat, la trésorerie, les impôts, la solvabilité et la capacité à faire valoir leurs droits;

réévaluer, le cas échéant, la dette nette interco, l'ajustement du crédit-bail et/ou les provisions comptables, en fonction des résultats de ses vérifications et constats ;

B. Sur l'état de maintenance des locomotives et du moteur BCK 371

examiner l'état de maintenance des locomotives n°1618, 1632, 1749, 1751 et 1755 appartenant à ETMF, en particulier la maintenance des essieux, châssis et bogies, et déterminer si ces locomotives et leurs composantes majeures étaient, antérieurement à la vente, en bon état d'utilisation et d'entretien, sans défaut majeur, et si elles ont fait l'objet d'un entretien, d'une maintenance et de réparations appropriées à leur usage et à leur ancienneté, eu égard notamment aux préconisations du constructeur, y compris les révisions des moteurs ;

décrire les dommages éventuels affectant ces locomotives, dire, le cas échéant, si elles présentent un défaut de maintenance et si le vice éventuel rend le matériel impropre à l'usage auquel on le destine ou non conforme au marché, et préconiser, le cas échéant, les réparations et opérations de maintenance à diligenter, en chiffrant leur coût ;

examiner la régularité de la maintenance du moteur BCK 371 et, le cas échéant, chiffrer les réparations obligatoires résultant d'éventuelles irrégularités ou défaillances relatives à la maintenance antérieure au 7 mars 2024 ;

le cas échéant, déterminer les préjudices qu'elles ont subis du fait des irrégularités constatées ;

Sur les demandes reconventionnelles de GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M

débouter GTF de l'ensemble de ses demandes, en ce compris ses demandes reconventionnelles visant au paiement de :

- 4.144.000 euros TTC par ETMF et 3DH à titre de provision sur le solde du prix de cession ;

- 50.000 euros par 3DH, Transalp et ETMF à titre de provision sur dommages-intérêts pour violation d'une clause de confidentialité du Protocole;

- 10.000 euros par 3DH, Transalp et ETMF au titre d'un abus de droit d'agir en justice ;

- 20.000 euros par 3DH, Transalp et ETMF au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- 439.313,80 euros par 3DH et ETMF pour provision au titre des pénalités de retard;

débouter TTH, Lorrainfer et ACC M de l'ensemble de leurs demandes, en ce compris les demandes reconventionnelles visant au paiement de :

- 10.000 euros par 3DH, Transalp et ETMF au titre d'un abus de droit d'agir en justice ;

- 20.000 euros par 3DH, Transalp et ETMF au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

En tout état de cause,

condamner GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M à payer, à chacune d'elles, la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M aux dépens.

Dans leurs dernières conclusions remises et notifiées le 11 novembre 2025, GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M demandent à la cour de :

A titre liminaire sur le périmètre de la saisine de la cour

constater que la déclaration d'appel en date du 21 février 2025 se limite à une demande d'annulation de l'ordonnance rendue le 17 janvier 2025, à l'exclusion de toute demande d'infirmation de ladite décision ;

En conséquence,

se déclarer non saisie de la demande tendant à l'infirmation de l'ordonnance entreprise ;

statuer sur la demande d'annulation de l'ordonnance, à l'exclusion des demandes tendant à son infirmation ;

débouter 3DH, Transalp et ETMF de leurs demandes tendant à l'annulation de l'ordonnance rendue le 17 janvier 2025 ;

débouter 3DH, Transalp et ETMF de leur nouvelle demande de communication de pièces ;

Sur le fond

confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté 3DH, Transalp et ETMF de l'intégralité de leurs demandes ;

infirmer l'ordonnance en ce qu'elle les a déboutées de l'intégralité de leurs demandes ;

Statuant à nouveau,

Sur l'irrecevabilité de l'action et des demandes de 3DH, Transalp et ETMF

constater le défaut d'intérêt à agir de 3DH, Transalp et ETMF à l'égard de Lorrainfer, TTH et ACC M ;

en conséquence, prononcer l'irrecevabilité de l'action et des demandes formulées par les appelantes à leur égard et les débouter de toutes leurs demandes formulées à leur encontre ;

Sur l'irrecevabilité de l'action et des demandes de 3DH, Transalp et ETMF à l'égard de GTF

constater que 3DH, Transalp et ETMF n'ont pas respecté, préalablement à la saisine du juge des référés, la procédure contractuelle de réclamation telle que prévue au titre de la garantie d'actif et de passif par le protocole de cession en date du 10 novembre 2023 ;

En conséquence,

prononcer l'irrecevabilité de l'action et des demandes formulées par les appelantes à l'égard de GTF ;

les débouter de toutes leurs demandes formulées à l'encontre de cette société ;

Si par extraordinaire la cour faisait droit à la demande d'annulation de l'ordonnance du 17 janvier 2025 et/ou se considérait saisie de la demande d'infirmation de ladite décision

Sur la demande d'expertise

A titre principal

constater que les griefs invoqués en cause d'appel au soutien de la mesure d'expertise sont inédits et que leur caractère nouveau porte atteinte aux droits de la défense des sociétés intimées ;

En conséquence,

déclarer les appelantes irrecevables en leur demande d'expertise fondée sur de nouveaux griefs ;

A titre subsidiaire

constater que l'action judiciaire future en vue de laquelle la mesure d'expertise est sollicitée par 3DH, Transalp et ETMF est manifestement vouée à l'échec ;

constater que la mesure d'expertise sollicitée est inutile ;

constater que la mesure d'expertise sollicitée constitue une mesure d'investigation générale disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi et, donc, une mesure prohibée ;

En conséquence,

constater le défaut d'intérêt légitime de 3DH, Transalp et ETMF quant à la mesure d'expertise sollicitée ;

les en débouter ;

En tout état de cause

Sur leurs demandes reconventionnelles

constater que les demandes de provisions relatives au solde du prix des actifs cédés et aux pénalités de retard y afférentes ne sont pas contestées par ETMF et 3DH ;

condamner in solidum ETMF et 3DH à verser à GTF une provision égale au solde du prix des Actifs Cédés, soit 4.144.000 euros TTC ;

condamner in solidum ETMF et 3DH à verser à GTF une provision égale aux pénalités de retard à compter du 8 décembre 2024 et jusqu'au paiement effectif de la somme due en principal ;

dire que cette condamnation sera assortie d'une astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

condamner in solidum 3DH, Transalp et ETMF à verser à GTF la somme provisionnelle de 50.000 euros à valoir sur dommages-intérêts au titre de la violation de la clause de confidentialité prévue au protocole de cession du 10 novembre 2023 ;

condamner in solidum 3DH, Transalp et ETMF à verser à chacune d'elles la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour abus du droit d'agir en justice ;

condamner in solidum 3DH, Transalp et ETMF à verser à chacune d'elles la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;

condamner in solidum 3DH, Transalp et ETMF aux dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 12 novembre 2025 et l'affaire fixée pour être plaidée à l'audience du 13 novembre suivant. Lors de celle-ci, les parties ont sollicité un renvoi de l'affaire afin de mettre en oeuvre une médiation conventionnelle. Cette mesure n'ayant pas abouti, l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 9 avril 2026.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu'aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Il est relevé à titre liminaire que si dans la déclaration d'appel, les appelantes n'ont entendu saisir la cour que d'une demande d'annulation de l'ordonnance déférée, ces dernières ont, dans leurs premières conclusions remises et notifiées le 28 mai 2025, qui, en application de l'article 915-2 du code de procédure civile, fixent le périmètre de la saisine de la cour, formé, à titre principal, une demande d'annulation de l'ordonnance et, à titre subsidiaire, une demande d'infirmation de celle-ci en critiquant expressément ses dispositions relatives au rejet des demandes d'expertise et de séquestre judiciaire. Il en résulte que la cour est saisie de demandes d'annulation et, subsidiairement d'infirmation de l'ordonnance déférée.

Sur la demande tendant à l'annulation de l'ordonnance entreprise

Pour solliciter l'annulation de la décision de première instance, les appelantes soutiennent que l'ordonnance déférée n'est pas motivée. Elles indiquent que le premier juge ne s'est pas prononcé sur les conditions de l'article 145 du code de procédure civile, la motivation lacunaire de la décision se bornant à rejeter la demande et ne contenant aucune analyse de ces conditions, ni sur les demandes de séquestre judiciaire et d'interdiction de paiement au titre de la garantie à première demande.

Les intimées s'opposent à l'annulation de l'ordonnance, estimant que le premier juge a motivé le rejet des demandes qui lui étaient soumises.

Il résulte des articles 455 et 458 du code de procédure civile que le jugement doit être motivé à peine de nullité. Le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motivation.

En l'espèce, l'ordonnance soumise à la cour n'est pas dépourvue de toute motivation. Bien que celle-ci soit particulièrement succincte et manque en fait et en droit, elle ne peut justifier l'annulation de l'ordonnance entreprise. Les appelantes seront donc déboutées de ce chef de demande.

Sur la recevabilité de la demande de communication de pièces

Tout en sollicitant, dans le dispositif de leurs conclusions, le débouté de cette demande nouvelle, les intimées ont clairement soutenu des moyens tendant à son irrecevabilité tenant, d'une part, à son caractère nouveau en appel et, d'autre part, à une méconnaissance du principe de concentration des demandes, cette prétention ayant été formée pour la première fois dans les dernières écritures des appelantes, de sorte que les intimées ont entendu, en réalité, invoquer une fin de non-recevoir. Les moyens développés relevant en effet des fins de non-recevoir, la cour examinera donc la recevabilité de cette demande.

Il résulte des articles 564, 566 et 567 du code de procédure civile, qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; elles ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ; enfin, les demandes reconventionnelles sont recevables en cause d'appel.

Au cas présent, les appelantes ont formé à hauteur de cour une demande de communication de pièces portant sur la totalité des factures de maintenance entre 2014 et 2024 pour les trois entités au titre de la cession de la totalité des parts sociales d'Esifer, Esitract et ETMF afin de répondre aux obligations légales et fiscales de l'acquéreur et aux obligations réglementaires du propriétaire des locomotives. Elles motivent cette prétention par le refus de remise de ces documents en dépit de demandes répétées de leur part.

Mais, cette demande, qui ne saurait s'analyser comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions initiales au sens de l'article 566 du code de procédure civile, est nouvelle et, par suite, irrecevable, sans qu'il y ait lieu d'examiner l'autre moyen soulevé.

Sur la recevabilité de l'action et des demandes formées par les appelantes à l'encontre de Lorrainfer, TTH et ACC M

Pour invoquer l'irrecevabilité de l'action et des demandes des appelantes à leur égard, Lorrainfer, TTH et ACC M soutiennent qu'étant tiers au Protocole sur lequel sont susceptibles d'être fondées les actions futures en vue desquelles la mesure d'expertise est sollicitée, elles ne sont pas concernées par l'objet des litiges, de sorte que les appelantes sont dépourvues d'intérêt à agir à leur encontre.

Selon l'article 31 du code de procédure civile, 'l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé'.

L'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action.

Il est exact que la cession des actions et des actifs est intervenue entre GTF, en qualité de vendeur, et 3DH, en qualité d'acquéreur, à laquelle s'est substituée partiellement Transalp pour les actions cédées et ETMF pour les actifs cédés de sorte que les actions futures en annulation et responsabilité fondées sur le dol ou les fautes de gestion ou tendant à la mise en oeuvre de la garantie de passif ne concernent pas TTH, ACC M et son sous-traitant, Lorrainfer, étant rappelé que la première de ces sociétés a initialement été locataire des locomotives de GTF et bailleur de celles-ci dans le cadre de contrats de sous-location conclus avec ETMF et que les deux autres ont assuré la maintenance des locomotives, ACC M ayant eu la qualité d' 'entité chargée de l'entretien' (ECE) jusqu'en décembre 2024.

Cependant, agissant sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, les appelantes, qui ne sont tenues que de justifier d'un procès en germe non manifestement voué à l'échec, sans avoir à énoncer l'ensemble des actions futures et le fondement exact de ces dernières, justifient d'un intérêt à agir à l'encontre de TTH, Lorrainfer, et ACC M afin de leur rendre opposable la mesure d'instruction qu'elles sollicitent, et ce indépendamment du bien fondée de celle-ci.

En effet, à ce stade de la procédure, la seule circonstance que ces sociétés n'aient pas été parties au protocole de cession est indifférente, dès lors que les appelantes, qui, d'une part, suspectent TTH d'avoir facturé des loyers surévalués sans réelle contrepartie, d'autre part, indiquent que les engagements financiers de Lorrainfer et ACC M ont été intégrés à l'évaluation de la dette nette interco et, enfin, font état de graves carences d'entretien leur permettant de s'interroger sur la réalité des prestations facturées au titre de la maintenance, ont un intérêt évident à agir à leur encontre.

La fin de non-recevoir soulevée est donc rejetée ainsi qu'il sera précisé au dispositif dès lors que l'ordonnance entreprise n'a pas statué sur cette fin de non-recevoir pourtant soumise à l'appréciation du premier juge.

Sur la recevabilité de l'action et des demandes formées à l'encontre de GTF

Les intimées font valoir que l'action et les demandes des appelantes seraient irrecevables à l'égard de GTF en soutenant que les parties ont contractuellement prévu une procédure de 'Réclamation' préalable à toute action judiciaire, qui n'a pas été respectée en l'espèce rendant ainsi irrecevables les demandes formées à son encontre. Elles précisent ainsi que les sociétés appelantes se sont affranchies de cette procédure tant en première instance que devant la cour saisie de nouveaux griefs, puisque aucune réclamation n'a été notifiée dans le délai convenu. Il est encore fait état d'une procédure spécifique en cas de litige avec un tiers ouvrant, pour le vendeur, le droit d'être associé à la procédure de réclamation du tiers, d'avoir accès à toutes les informations nécessaires à la défense des intérêts des sociétés cédées et de s'opposer à toute transaction avec le tiers, tiers que sont, en l'espèce, Lorrainfer et ACC M.

L'article 8.5 du protocole, sur lequel se fondent les intimées, intitulé 'Mise en oeuvre-Réclamation', stipule que 'toute réclamation de l'Acquéreur en application de la Garantie devra faire l'objet d'une notification écrite de l'Acquéreur au Vendeur dans les 45 jours calendaires suivant la date à laquelle l'Acquéreur aura eu connaissance de l'existence du fait générateur relatif à un Préjudice, y compris si le montant de ce Préjudice n'est pas encore définitivement connu. L'Acquéreur fournira dans sa Réclamation les informations en sa possession, à savoir les éléments constitutifs de la Réclamation (dont son fondement), dans la mesure du possible, l'estimation du Préjudice (à titre indicatif le cas échéant) et les informations raisonnables pouvant être données quant à l'appréciation des conséquences du ou des fait(s) générateur(s) invoqué(s) dans la Réclamation. (...)

Le défaut de notification au Vendeur d'une Réclamation dans les délais prévus n'exonérera pas le Vendeur de son obligation d'indemnisation au titre de la Garantie, étant toutefois précisé qu'il sera tenu compte du préjudice éventuel résultant directement dudit retard dans le montant de l'Indemnisation'.

L'article 8.5.1 énonce encore que (...) 'si l'Acquéreur a connaissance d'un Litige avec un Tiers susceptible de constituer un Préjudice (une demande de tiers) (...) l'Acquéreur devra adresser une Réclamation au Vendeur dans les conditions et délais (ces derniers étant réduits de façon appropriée en fonction des circonstances) stipulés à l'article 8.5.1. (...).

L'Acquéreur fournira au Vendeur une information raisonnable afin de lui permettre, dans la mesure du possible, d'apprécier le Préjudice éventuel.

En cas de retard de l'Acquéreur dans l'envoi de cette information au Vendeur, il sera fait application des stipulations du dernier paragraphe de l'article 8.5 (...)'.

Ces dispositions n'instituent pas une procédure de réclamation obligatoire préalable à la saisine du juge dont le non-respect justifierait l'irrecevabilité des demandes des appelantes. En effet, les clauses susvisées, qui ne font qu'encadrer la mise en oeuvre de la garantie de passif, ce que les intimées ne contestent pas, ne présentent pas un caractère contraignant d'autant qu'il a été expressément stipulé que leur non-respect n'excluait pas l'indemnisation du préjudice.

En tout état de cause, à supposer que ces clauses puissent imposer un règlement amiable préalable, elles ne pourraient faire obstacle à une demande formée en référé fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile.

Dans ces conditions, la fin de non-recevoir soulevée est rejetée, ainsi qu'il sera indiqué au dispositif, l'ordonnance entreprise n'ayant pas davantage statué sur celle-ci.

Sur la demande d'expertise

Les intimées soulèvent l'irrecevabilité de la demande d'expertise au motif que, pour la justifier, les appelantes ont invoqué, en appel et successivement au cours de leurs écritures, de nouveaux griefs, abandonnant la plupart de ceux développés en première instance, et pour lesquels elles avaient obtenu, sur requête, l'autorisation de les assigner à heure indiquée. Elles indiquent que ces griefs 'inédits' n'ont fait l'objet d'aucune réclamation préalable ni même de demande d'explication, caractérisent le peu de sérieux des allégations des appelantes et portent atteinte à leur droit de se défendre.

Mais, il est relevé que tant devant le premier juge qu'à hauteur de cour, GTF, ETMF et Transalp ont formé une demande d'expertise fondée sur l'article 145 du code de procédure civile en vue d'obtenir des preuves pour un futur procès à l'encontre des intimées de sorte que cette demande, qui n'est pas nouvelle en appel, est donc recevable, peu important que les moyens développés aient varié.

Il doit, par ailleurs, être rappelé que la mesure d'expertise sollicitée devant la juridiction des référés a, pour origine, la cession de titres et d'actifs et, pour finalité, de mettre en évidence les anomalies qui, selon les appelantes, leur auraient été dissimulées et auraient entaché les opérations de cession. Les appelantes expliquent en effet avoir dû réorganiser leur demande d'expertise afin d'éviter tout chevauchement avec la procédure au fond engagée ultérieurement devant le tribunal des activités économiques de Paris, opposant uniquement ETMF à GTF pour le paiement des actifs cédés, dans le cadre de laquelle une expertise avant dire droit a été sollicitée, laquelle ne permettra pas de se prononcer sur la conformité de la comptabilité ou sur un éventuel défaut d'entretien des locomotives.

Enfin, aucune atteinte aux droits de la défense des intimées n'est établie, celles-ci ayant eu la faculté de conclure et de faire toutes observations utiles.

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, 's'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé'.

L'application de ce texte suppose l'existence d'un procès en germe possible et non manifestement voué à l'échec au regard des moyens soulevés sans qu'il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond et implique que les éléments de preuve recherchés soient pertinents et utiles à la solution du litige.

En effet, s'il n'appartient pas à la juridiction des référés de se prononcer sur le fond du litige éventuel, il lui incombe toutefois de s'assurer de la plausibilité de celui-ci afin de caractériser le motif légitime, conditionnant la mesure d'instruction sollicitée.

Ainsi, il convient de rechercher si les dissimulations alléguées d'éléments comptables et de l'état réel des actifs d'ETMF, lors des négociations ayant eu lieu entre les parties préalablement à la cession, sont ou non vraisemblables.

Au cas présent, les appelantes soutiennent avoir découvert, postérieurement à la cession dont la réalisation est intervenue le 7 mars 2024, des anomalies tant au plan comptable (dissimulation de créances dont ETMF était bénéficiaire et appauvrissement injustifié de cette société avant la cession) que non comptable (livraison d'actifs défectueux ou non conformes) affectant ETMF, vidée de sa substance par GTF et son dirigeant pendant plusieurs années. Se fondant sur les expertises amiables diligentées, elles estiment fondée une restitution d'une somme d'au moins 10.000.000 euros et justifiée la demande d'expertise contradictoire au regard des motifs légitimes dont elles disposent, laquelle permettra de conforter les premières analyses et le bien fondé des actions au fond qu'elles envisagent.

Ainsi, les appelantes indiquent que les anomalies découvertes postérieurement à la cession, caractérisent des manquements aux déclarations faites par le vendeur à l'article 7 du protocole, portant, notamment, sur le bon état des actifs d'ETMF et sur la régularité et la sincérité des comptes, et ont une incidence sur la fin d'exécution de la cession.

Elles précisent, quant au mauvais état du matériel roulant, que :

ACC M et Lorrainfer ont refusé de communiquer le suivi de la maintenance du matériel roulant inscrit à l'actif d'ETMF et ce, jusqu'à fin 2024 ;

les locomotives inscrites à l'actif d'ETMF n'ont pas été entretenues et les irrégularités constatées remettent en question le respect par les sociétés du groupe GTF de leur obligation d'assurer leur maintenance ;

à cet égard, ont été révélés, après la cession, de graves défauts d'entretien des essieux de la locomotive n° 1618, empêchant son utilisation, le mauvais état d'un faisceau injecteur cylindre de la locomotive n° 1755, une corrosion anormale sur les essieux de la locomotive n° 1701 et une défectuosité du moteur BCK 371 ayant nécessité des réparations pour un coût de 140.000 euros.

Elles indiquent, en outre, que les éléments de stock cédés (moteur BCK Caterpillar, boîte de vitesse Voiht et bogies) n'ont pas été livrés, ETMF ayant, notamment, constaté, lors de la prise de possession du stock dans les locaux de Lorrainfer, que le moteur était absent et que les bogies étaient entièrement démontés et dans un état ne permettant pas leur utilisation normale du fait de leur usure ou des détériorations subies. La cour observe toutefois que la mesure d'expertise sollicitée ne porte pas sur ces éléments de stock.

S'agissant des comptes, se fondant sur des rapports établis par le cabinet Finexsi et M. [T], qu'elles ont missionnés, les appelantes dénoncent des 'opérations comptables questionnables' auxquelles se sont livrées les sociétés du groupe GTF.

Elles indiquent que l'établissement des comptes d'ETMF s'est avéré impossible du fait de l'absence de pièce comptable et de l'opacité des comptes, cette société n'étant toujours pas en mesure de les déposer et ayant été obligée de demander une prorogation du délai pour leur approbation ; que les irrégularités découvertes remettent en question la sincérité des états financiers présentés lors de l'opération de cession et traduisent une dissimulation d'informations déterminantes de leur consentement de nature à justifier une action en annulation de la cession et en responsabilité pour dol, mais aussi des actions en responsabilité contractuelle pour présentation infidèle et non sincère des comptes, fautes de gestion et mise en oeuvre de la garantie de passif.

Dans leurs dernières écritures, elles font état de quatre griefs :

D'une part, une mauvaise comptabilisation du coût de la maintenance, expliquant qu'il a été omis dans la comptabilité de mentionner le plus important poste de charges supportées par les sociétés cibles, ce qui a une incidence considérable sur les comptes et le fonctionnement d'ETMF, d'autant que les locomotives inscrites à son actif sont en mauvais état, révèlent un défaut d'entretien et nécessitent une maintenance lourde, rappelant qu'ACC M et Lorrainfer ont refusé, jusqu'en décembre 2024, de remettre les documents de traçabilité attestant de la réalisation effective de la maintenance ;

D'autre part, un détournement des ressources d'ETMF, expliquant que GTF a fait supporter à cette dernière mais également à Esifer et Esitract (absorbées par ETMF), des charges dont l'intérêt pour ces dernières est discutable. Elles dénoncent ainsi les marges significatives dégagées par GTF et TTH grâce aux contrats de crédit-bail et sous-location des locomotives, ayant permis à GTF, pour la période de 2019 à 2023, de bénéficier d'une surfacturation inexpliquée de l'ordre de 18,5 millions d'euros ;

En outre, un refinancement significatif de GTF au détriment d'ETMF, laquelle a repris les contrats de crédit-bail antérieurement consentis à GTF, pour 9 locomotives en décembre 2022 et 5 autres locomotives en mars 2024, via une opération dite de 'Sale and Lease back', précisant que GTF a vendu à ETMF 4 locomotives pour un prix de 5.899.907 euros HT, payé par des crédits-bail sur 60 mois, et 5 locomotives à Deutsche Leasing, pour un prix moindre (5.398.000 euros HT), lesquelles ont été ultérieurement reprises par ETMF en crédit-bail ;

Enfin, l'utilisation par M. [F], à des fins personnelles, des ressources des sociétés qu'il dirigeait. Elles expliquent avoir identifié au moins deux transactions immobilières particulièrement suspectes, sans logique économique pour le groupe GTF, soit : 1/ la constitution d'une SCI entre M. [F] et GTF, ayant bénéficié, début 2024, d'un virement de 1.540.000 euros depuis les comptes de cette dernière avec pour contrepartie comptable 'associés dividendes à payer', et dont le capital est, depuis décembre 2024, intégralement détenu par M. [F] et 2/ l'acquisition, en février 2023, par la SCI TTO 2, détenue par M. [F] à hauteur de 80% et GTF à hauteur de 20%, d'un appartement financé par un virement intragroupe de 523.452,32 euros en provenance de GTF.

Il sera relevé à l'examen des pièces versées aux débats, que 3DH, cessionnaire initial et signataire du Protocole et Transalp et ETMF, qui se sont ultérieurement substituées à la première pour, respectivement, l'acquisition partielle des titres et des actifs, sont des sociétés particulièrement averties dans le domaine ferroviaire ; que les groupes GTF et GCF ont partagé pendant des années l'exploitation de Transalp, GCF et sa filiale 3DH ayant d'ailleurs détenu majoritairement cette société ; que Transalp et ETMF ont partagé leur activité pendant plusieurs années avant la cession, ces sociétés ayant signé, avec la société SFERIS, filiale de la SNCF, le 21 décembre 2017, une convention de groupement momentané d'entreprises pour le marché de travaux de renouvellement des voies - suites rapides de 2018 à 2024.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que les conditions de la cession ont été négociées pendant plusieurs mois, le protocole du 10 novembre 2023 ayant été précédé de la signature d'un protocole d'entente préalable en date du 19 avril 2023 et que lors de la réalisation de la cession, un protocole a été signé le 7 mars 2024 portant sur l'ajustement du crédit bail, le complément de prix et le montant de la dette nette commerciale interco. Il n'est pas davantage contesté qu'en période pré-contractuelle, il a été procédé à des audits en matière sociale, juridique, comptable et technique, dont les rapports n'ont pas été produits par les appelantes.

A cet égard, il résulte des conclusions des intimées, non contredites sur ce point, que préalablement à la cession sont intervenues, d'une part, les sociétés Agora Store et Imateq, cette dernière étant une filiale du constructeur des locomotives, en charge de l'audit technique, et, d'autre part, le cabinet Evershed Sutherland pour la partie juridique ainsi que le cabinet Aca Nexia, en charge de l'audit comptable et social.

La cour relève sur ce dernier point, que l'acquéreur et ses conseils ont eu accès à une dataroom dont l'index, particulièrement fourni, a été produit par les intimées, ainsi que la liste des documents demandés et des questions/réponses, établie sur 11 pages, constituant les annexes C et C bis du Protocole.

Ces éléments établissent que préalablement à la réalisation de la cession, l'acquéreur s'était entouré des conseils utiles afin de lui permettre de s'engager en toute connaissance de cause et disposait en conséquence d'une information complète tant sur l'état et la valorisation des actifs des sociétés cibles que sur leur situation financière et comptable et, notamment, sur celle d'ETMF.

Contrairement à ce qu'elles soutiennent, les griefs formulés par les appelantes au titre de prétendues anomalies comptables ne permettent pas de caractériser un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile.

Ainsi, s'agissant de l'absence ou de l'insuffisance de provision pour la maintenance des locomotives, reprochée par les appelantes, il apparaît que celle-ci a été expressément prévue dans le protocole. L'article 7.13.8 de cet acte stipule en effet 'Figure en Annexe 7.13.8 une présentation comptable arrêtée au 31 octobre 2023 des Sociétés du Groupe, faisant apparaître des capitaux propres supérieurs ou égal à zéro à la date du 31 octobre 2023. De convention expresse entre les parties, ladite présentation comptable tient volontairement compte d'une absence de provision pour maintenance des locomotives dont le montant aurait été à titre indicatif d'un million deux cent mille euros si une telle provision avait été passée'.

En outre, dans le protocole d'entente préalable du 19 avril 2023, il a été clairement stipulé, à l'article 6, s'agissant de la maintenance, que 'certaines locomotives font l'objet d'un entretien majeur qui sera effectué en 2023 :

Révision générale du type 1H7 (à effectuer tous les 7 ans) sur les modèles 1615 (GTF) et 1750 (ETMF) pour une valeur approximative de 500.000 euros chacun.

Révision générale des moteurs (à effectuer tous les 9 ans) sur 1757 (GTF), 1701 (EMF) et 1750 (ETMF) pour une valeur de 250.000 euros chacune.

Les opérations de maintenance des locomotives débutées en 2023 seront intégralement à la charge d'ETMF et ne pourront en aucun cas être déduites du montant de la Transaction'.

Il est encore relevé que la question de l'absence ou de l'insuffisance de prise en compte de la provision pour maintenance a été discutée entre les parties avant la réalisation de la cession. Ainsi, dans un mail du 31 octobre 2023, M. [F] (GTF) a indiqué à M. [C] (GCF), 'concernant la maintenance des locomotives, il a toujours été clair dans le M.O.U (protocole d'entente préalable) et dans la dataroom que la maintenance 2023 et après 2023 ne faisait pas partie de la valorisation de la transaction, et donc aucune provision n'était à considérer (...)' et refusait de tenir compte de ladite provision, de l'ordre de 12 millions qui aurait eu pour effet d'augmenter le prix de vente d'ETMF.

En outre, dans un courriel du 3 novembre 2023, M. [F] a communiqué à M. [C] des éléments, notamment, sur le coût de la maintenance des 18 locomotives, lui précisant que 'les années 2024, 2025 et 2026 sont avec de grosses maintenances, puis ça chute considérablement jusqu'en 2031".

Au surplus, ce point a été discuté lors de l'audit réalisé par le cabinet Aca Nexia ainsi qu'il résulte de l'annexe C bis susvisée et la provision maintenance passée au bilan 2022 a fait l'objet de question quant à sa récurrence et sa prévisibilité.

Il en résulte que l'appréciation de M. [T] quant à une non-conformité aux dispositions du plan comptable général et à une sous-évaluation de la provision pour maintenance est sans incidence dès lors que les parties avaient expressément exclu cette provision dans la présentation comptable de l'exercice 2023 arrêté au 31 octobre pour la détermination du prix et que les éléments sur la provision inscrite au bilan 2022 avaient été transmis.

Enfin, il ressort des termes du protocole relatif à la détermination de l'ajustement crédit-bail, du complément de prix et de la dette nette commerciale interco du 7 mars 2024, que l'acquéreur a entendu déduire de cette dette le montant des maintenances IH7 de la locomotive 1615 s'élevant à 550.000 euros HT, que GTF a contesté cette déduction mais qu'un accord a finalement été trouvé, le vendeur ayant accepté de retrancher du montant de ladite dette la somme de 600.000 euros TTC au titre des maintenances susvisées et a émis un avoir au profit d'ETMF de ce montant.

Ces éléments démontrent que l'acquéreur avait une parfaite connaissance de l'absence de provision pour maintenance, que cette question avait été largement débattue en période pré-contractuelle et a conduit à une nouvelle négociation sur la détermination du montant de la dette interco le jour de la réalisation de la cession.

C'est donc vainement que les appelantes invoquent une dissimulation sur cette question et une omission dans la comptabilité du plus important poste de charges supportées par les sociétés cibles.

Ainsi, le motif légitime n'est pas démontré de ce chef, d'autant qu'aucun manquement aux déclarations faites par le vendeur à l'article 7 du Protocole n'est caractérisé dès lors que l'absence de provision figure dans la situation comptable au 31 octobre 2023, annexée audit protocole, et à titre d'exception dans les déclarations du vendeur, ce qui constitue, aux termes de l'article précité, une cause exonératoire de responsabilité du vendeur.

Concernant l'état des actifs d'ETMF, les éléments produits par les appelantes ne sauraient suffire à justifier la mesure d'expertise alors qu'elles ne contestent pas l'audit technique réalisé avant la cession sur l'état et la valorisation des actifs. Au surplus, disposant désormais de la documentation technique fournie par ACC M et Lorrainfer en décembre 2024, les appelantes sont en capacité d'apprécier la maintenance réalisée et d'en tirer toute conséquence quant à une future action, l'expertise demandée apparaissant inutile sur ce point.

S'agissant du détournement des ressources d'ETMF, au profit de GTF et de TTH, il ressort des pièces produites que GTF louait des locomotives, financées par des contrats de crédit-bail, à sa filiale TTH, qui, jusqu'en 2022, les sous-louait à Esitract et ETMF. A compter de janvier 2022, les sociétés utilisatrices, dont ETMF, ont directement loué les locomotives à GTF. En novembre 2022, ETMF a repris en direct une partie des contrats de crédit-bail.

Selon le rapport de M. [T], les bailleresses auraient pratiqué des tarifs très élevés semblant hors des prix du marché et opéré des prélèvements de nature à constituer des actes anormaux de gestion.

Mais, cette appréciation est contredite par l'absence de critique du commissaire aux comptes d'ETMF, Esifer et Esitract et de l'administration fiscale, lors des contrôles qu'elle a pratiqués, de la comptabilité d'ETMF pour les exercices 2019 à 2021, de celle de GTF pour les exercices 2022 à 2024 et de celle d'Esitract pour les exercices 2018 à 2021.

Si le rapport du cabinet Finexsi fait état de loyers facturés par GTF à ETMF, en 2023 et 2024, avant la cession, estimé à 1,5 millions d'euros, qui concerneraient quatre locomotives dont la réalité de la mise à disposition par GTF ne serait pas établie, il a été expliqué et relevé par le cabinet Legoux, missionné par les intimées, que quatre locomotives supplémentaires ont été louées par GTF auprès de la société Alpha Train, puis sous-louées à ETMF.

En outre, les appelantes, qui ont audité les comptes avant la cession, ne pouvaient raisonnablement ignorer le schéma contractuel mis en place, dont l'irrégularité n'est pas avérée, pour mettre à la disposition d'ETMF des locomotives via des contrats de location.

Il est encore relevé que parmi les charges d'exploitation d'ETMF, au cours des exercices 2020, 2021, 2022 et 2023, le poste location de locomotives est très important de sorte qu'il a nécessairement été porté à la connaissance du cabinet d'audit et de l'acquéreur, tout comme le montant des facturations d'ACC M et de son sous-traitant, Lorrainfer, au titre des contrats de maintenance. D'ailleurs, il ressort de l'annexe C bis 'Q&A' qu'il a été sollicité, lors de l'audit comptable et financier, en juin 2023, des éléments d'information sur ces questions.

Le grief tiré du refinancement de GTF aux frais d'ETMF via une opération de 'Sale and Lease-back' n'apparaît pas plus pertinent dès lors que, outre l'absence de critique par le commissaire aux comptes de cette société et l'administration fiscale, cette opération a nécessairement été auditée courant 2023.

Il se déduit des motifs qui précèdent que les appelantes ont pu se convaincre avant la cession de l'existence de ces charges et des flux financiers tant à travers les comptes que les contrats de location et crédits-bail figurant en annexe 1.1 du protocole.

Il est encore relevé que l'article 2.3 du protocole énonce que ' toutes les factures ayant été prises en compte dans la détermination de la dette nette commerciale interco et, plus généralement, toutes les factures relatives à des créances passées de nature commerciale dont sont ou étaient titulaires le vendeur et/ou ses affiliés à l'encontre des sociétés du groupe au titre des prestations déjà réalisées (à la date du Protocole), ont un caractère définitif et ne pourront être remises en cause par les parties et/ou les sociétés du groupe ce dont l'acquéreur se porte fort au titre d'un porte fort d'exécution (...)', de sorte qu'ayant renoncé à contester les factures GTF mais aussi TTH, Lorrainfer et ACC M, affiliées du vendeur, intégrées dans la dette nette commerciale interco, les appelantes échouent à justifier d'un motif légitime.

En tout état de cause, et dans la mesure où la renonciation à recours visé à l'article 2.3 précité, ne fait pas obstacle à une action en responsabilité contre le vendeur ou les sociétés du groupe au titre des prestations concernées pour exécution fautive ou défaut total ou partiel d'exécution de ces dernières (à l'exception toutefois des prestations réalisées et/ou facturées jusqu'au 31 décembre 2022 inclus), aux éventuelles actions pénales fondées sur lesdites factures et/ou les prestations y afférentes ou aux éventuelles actions de l'acquéreur au titre de la garantie, il est relevé que les appelantes disposent déjà des informations suffisantes sur le schéma mis en oeuvre, le montant des charges en résultant pour ETMF et le 'bénéfice' procuré à GTF sans qu'il soit nécessaire d'ordonner sur ce point une mesure d'instruction, laquelle apparaît en effet sans utilité pour un futur procès.

Enfin, s'agissant des griefs relatifs au financement de projets immobiliers au bénéfice de M. [F] au moyen de versements provenant de GTF, il est relevé, ainsi que le font observer les intimées, que l'entité GTF n'était pas dans le périmètre d'acquisition et ne concerne donc pas les appelantes de sorte que ces versements, expliqués par la perception de dividendes revenant de droit à M. [F], ne sauraient justifier la mesure d'instruction sollicitée.

Dans ces conditions, il convient de rejeter la demande d'expertise, sans qu'il y ait lieu d'examiner l'autre moyen développé par les intimées pour la contester tenant au caractère général de la mesure d'instruction. L'ordonnance est donc confirmée de ce chef.

Sur la demande de provision au titre du solde du prix de cession

Selon l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence de ce tribunal, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

GTF sollicite la condamnation in solidum d'ETMF et de 3DH au paiement de la somme provisionnelle de 4.144.000 euros TTC au titre du solde du prix après déduction du paiement effectué par la Société Générale en exécution de la garantie à première demande qu'elle avait souscrite.

ETMF et 3DH s'opposent à cette demande en soutenant que GTF a pratiqué une saisie conservatoire à hauteur de la somme sollicitée et qu'une décision au fond doit prochainement être prononcée, précisant que dans le cadre de la procédure au fond, elles contestent la créance invoquée au titre des actifs cédés en invoquant un manquement à l'obligation de délivrance et une compensation au titre des préjudices subis. Elles estiment que 'ce débat complexe et factuel' relève de l'office du juge du fond.

Les appelantes soutiennent que les éléments de stock dont le prix a été fixé dans le Protocole à la somme de 1.344.000 euros TTC, n'ont pas été livrés en bon état de fonctionnement et d'usage, précisant que lors de la prise de possession du stock, le 4 novembre 2024, dans les locaux de Lorrainfer, le moteur BCK Caterpillar était absent, les bogies étaient entièrement démontés et ne pouvaient être utilisés.

Dans une mise en demeure du 23 janvier 2025, adressée à GTF, ETMF a rappelé que seuls la boîte de vitesse et deux bogies hors d'usage et incomplets, de surcroît, en pièces détachées, ont été remis le 4 novembre 2024. Dans une seconde mise en demeure du 26 février 2025, ETMF a contesté la mise à disposition des éléments de stock dans les termes du protocole.

Dans une lettre en réponse du 13 mars 2025, GTF a soutenu que ces éléments avaient été livrés dès le 7 mars 2024.

Il est par ailleurs produit un procès-verbal de constat en date du 4 novembre 2024, établi à la requête d'ETMF, duquel il ressort que le commissaire de justice s'est transporté dans les locaux de Lorrainfer où il a constaté la présence d'une boîte de vitesse posée sur un support en bois, à l'intérieur de l'entrepôt et la présence de pièces réparties sur seize palettes, à l'extérieur, et noté que Lorrainfer lui a remis un bon de livraison listant la quantité et la désignation du matériel, lequel a été chargé sur un camion de transport. Ce bon de livraison ne mentionne pas le moteur cédé.

En l'état de ces éléments, les obligations d'ETMF, s'étant substituée à 3DH pour l'acquisition des actifs cédés et de 3DH, devenue garant solidaire des obligations de la première, ainsi qu'il résulte de la lettre de substitution du 7 mars 2024, se heurtent à une contestation sérieuse.

En revanche, ETMF et 3DH n'opposent aucun moyen pour contester le prix des quatre locomotives cédées pour la somme de 4.800.000 euros HT, soit 5.760.000 euros TTC, et utilisées depuis la cession. En conséquence, leur obligation au paiement de cette somme ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Il convient donc, après déduction de la somme réglée par la Société Générale à hauteur de 2.960.000 euros, de condamner ces sociétés in solidum, ainsi que le sollicite GTF, au paiement de la somme provisionnelle de 2.800.000 euros TTC (5.760.000 euros TTC - 2.960.000 euros).

Le paiement devait intervenir le 7 décembre 2024, ainsi qu'il avait été précisé sur la facture n° 24018 émise le 7 mars 2024. En conséquence, des pénalités de retard sont dues sur la somme provisionnelle de 2.800.000 euros à compter du 8 décembre 2024, calculées conformément aux dispositions de l'article L. 441-10 II du code de commerce (ancien article L.441-6) tel qu'il a été précisé sur ladite facture, et doivent correspondre, ainsi que sollicitée par GTF, à trois fois le taux d'intérêt légal.

L'ordonnance entreprise est donc infirmée de ce chef.

Il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte, les mesures d'exécution entreprises par GTF devant suffire à assurer son effectivité.

Sur la demande de provision au titre de la violation de la clause de confidentialité

GTF sollicite la condamnation in solidum des appelantes au paiement de la somme provisionnelle de 50.000 euros au titre de la violation de la clause de confidentialité prévue au protocole.

Elle soutient que seules les sociétés ayant été parties au Protocole ont vocation à connaître de son contenu ainsi que des documents échangés dans le cadre de sa négociation et de son exécution ; que du fait de sa production dans la présente procédure, la Société Générale, Transalp ainsi que ses dirigeants, TTH, Lorrainfer et ACC M ont eu accès à un nombre considérable d'informations stratégiques figurant dans le Protocole et ses annexes de sorte qu'elle est fondée à demander réparation du préjudice subi.

Il sera relevé, à titre liminaire, que contrairement à ce soutient GTF, Transalp, qui s'est substituée à 3DH pour l'acquisition partielle des actions, est devenue partie au protocole.

En tout état de cause, le préjudice subi par GTF n'est pas, en l'état, établi avec toute l'évidence requise en référé, pas plus d'ailleurs que la faute des appelantes, qui ont produit l'acte au soutien de leur demande, déclarée recevable à l'égard des sociétés tiers au protocole. L'appréciation de la faute et du préjudice en résultant relevant du juge du fond, il n'y a pas lieu à référé de ce chef. L'ordonnance est donc confirmée.

Sur la demande de provision au titre de l'abus de droit

Les intimées sollicitent chacune la somme de 10.000 euros en raison du caractère abusif de la procédure engagée à leur encontre.

Mais, l'action en justice, comme l'exercice du droit d'appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou encore de légèreté blâmable. Ces exigences n'étant pas satisfaites en l'espèce, les intimées seront déboutées de leur demande de ce chef. L'ordonnance est confirmée.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le sort des dépens de première instance et l'application de l'article 700 du code de procédure civile ont été exactement appréciés par le premier juge.

Succombant en leurs prétentions, 3DH, Transalp et ETMF supporteront les dépens d'appel et seront condamnées à payer aux intimées, contraintes d'exposer des frais irrépétibles pour assurer leur défense, la somme globale de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Dit que la cour est régulièrement saisie de demandes tendant, à titre principal, à l'annulation et, à titre subsidiaire, à l'infirmation de l'ordonnance entreprise ;

Dit n'y avoir lieu à l'annulation de l'ordonnance entreprise ;

Déclare irrecevable la demande tendant à la communication de pièces comme étant nouvelle en appel ;

Déclare recevable l'action et les demandes des sociétés 3DH, ETMF et Transalp Renouvellement à l'encontre des sociétés TTH, Lorrainfer et ACC M ;

Déclare recevable l'action et les demandes des sociétés 3DH, ETMF et Transalp Renouvellement à l'encontre de la société GTF ;

Déclare recevable la demande des sociétés 3DH, ETMF et Transalp Renouvellement tendant à obtenir une mesure d'expertise judiciaire ;

Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de provision de la société GTF au titre des actifs cédés ;

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Condamne in solidum les sociétés ETMF et 3DH à payer à la société GTF la somme provisionnelle de 2.800.000 euros TTC assortie des pénalités de retard égales à trois fois le taux d'intérêt légal depuis le 8 décembre 2024 et jusqu'à complet paiement ;

Dit n'y avoir lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;

Confirme l'ordonnance en ses autres dispositions dont il a été relevé appel ;

Condamne in solidum les sociétés 3DH, ETMF et Transalp Renouvellement aux dépens d'appel et à payer aux sociétés GTF, TTH, Lorrainfer et ACC M la somme globale de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT