CA Paris, Pôle 5 - ch. 8, 9 juin 2026, n° 23/16498
PARIS
Arrêt
Autre
Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 9 JUIN 2026
(n° / 2026 , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/16498 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CILHC
Décision déférée à la Cour : Jugement du 8 septembre 2023 -Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2022015439
APPELANTE
S.A.S. [Localité 1], société par actions simplifiée, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'EVRY sous le numéro 811 286 178,
Dont le siège social est situé [Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480,
Assistée de Me Raphaël CHANTELOT de la SELAS LPA Law, avocat au barreau de PARIS, toque P238,
INTIMÉE
S.A.S.U. [Z] [F], société par actions simplifiée, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 793 135 450,
Dont le siège social est situé [Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,
Assistée de Me Paul BOUTRON, avocat au barreau de PARIS, toque R021,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispoisitons de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er juillet 2025, en audience publique, par la cour, composée de:
Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,
Madame Constance LACHEZE, conseillère,
Monsieur François VARICHON, conseiller,
qui en ont délibéré.
Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de proécdure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL
ARRÊT :
- Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.
***
FAITS ET PROCEDURE
La cour est saisie de l'appel d'un jugement rendu le 8 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Paris saisi par la société [Localité 1] d'une action en responsabilité dirigée contre la société [Z] [F], son ancienne actionnaire.
La société par actions simplifiées [Localité 1] a été créée le 15 mai 2015 par apport partiel d'actif de la société EReIE ' Energie Recherche Innovation Engineering fondée par le professeur [B] [L]. Ce dernier a été le président de la société [Localité 1] depuis sa création jusqu'à son remplacement par M. [U] [N] le 14 juin 2019. Elle exerce une activité de recherche et développement centrée sur la fabrication d'un système de production de méthane liquide à partir de biogaz.
La société par actions simplifiée [Z] [F] est une société de gestion de portefeuilles d'instruments financiers spécialisée dans le private equity créée le 1er avril 2013. Elle gère des fonds d'investissement ayant contribué à financer la société [Localité 1] dès sa création et jusqu'à la cession de leurs titres, pour plus de 22 millions d'euros selon [Z] [F].
La société [Z] [F] a en effet cédé, le 31 décembre 2021 alors que la société [Localité 1] rencontrait des difficultés, l'intégralité des actions qu'elle détenait dans la société [Localité 1], soit 89,74 % du capital social et des droits de vote, à société La Française de l'Energie (ci-après la société FDE), au prix de 2,387 millions d'euros. M. [G] [O] a été nommé président de la société [Localité 1] le 3 janvier 2022.
Par acte du 18 mars 2022, la société [Localité 1] a saisi le tribunal de commerce de Paris d'une action en responsabilité à l'encontre de la société [Z] [F] aux fins de voir condamner cette dernière en qualité de dirigeante de fait à raison des fautes par elle commises, notamment en lui faisant engager certaines dépenses pour son bénéfice personnel, à savoir la commande de rapports d'études auprès de deux cabinets de conseil :
- le rapport de la société Boston consulting group de juillet 2018 pour un coût de 612 000 euros, décrivant le modèle d'affaires de [Localité 1] et proposant une valorisation de la société,
- deux rapports du cabinet [H] [W] d'octobre et décembre 2019 pour un coût global de 201 196 euros faisant une analyse du potentiel des activités du gaz de torche.
La société FDE a parallèlement initié contre la société [Z] [F] une action en annulation de la cession pour dol et en paiement d'une indemnité de 81 196 euros dont elle a été déboutée par jugement du 12 janvier 2024.
Par jugement du 8 septembre 2023, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société [Localité 1] de ses demandes, l'a condamnée à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes plus amples ou contraires, rappelé que l'exécution provisoire est de droit et condamné la société [Localité 1] aux dépens de l'instance.
Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré qu'à la date de lancement des études, la société [Z] [F] ne pouvait être considérée comme dirigeant de fait. Il a omis de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
Par déclaration 9 octobre 2023, la société [Localité 1] a relevé appel de ce jugement.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 20 mai 2025.
PRETENTIONS DES PARTIES
Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par voie électronique le 5 juillet 2024, la société [Localité 1] demande à la cour de :
- la déclarer recevable et bien fondée en son appel,
- y faisant droit, infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
- dire et juger que la société [Z] a exercé un rôle de dirigeant de fait de la société [Localité 1],
- dire et juger que la mise à la charge de la société [Localité 1] des études du Boston consulting group et de [H] [W] constitue une faute de gestion,
- en conséquence, condamner la société [Z] à lui rembourser les factures correspondant aux études contestées, soit 813 196 euros,
- en tout état de cause, condamner la société [Z] à lui verser 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 mai 2025, la société [Z] [F] demande à la cour de :
- à titre principal, réparer l'omission de statuer sur les fins de non-recevoir et, par voie de conséquence, infirmant, au besoin, la décision, déclarer irrecevables les demandes de la société [Localité 1] sur le fondement de l'article 122 du code de procédure civile,
- à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [Localité 1] de toutes ses demandes,
- en tout état de cause, réformer le jugement en ce qu'il a « rejeté les demandes plus amples ou contraires » mais seulement en ce qu'il la déboute de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'abus du droit d'agir,
- statuant à nouveau, condamner la société [Localité 1] à lui payer la somme de 50 000 euros en application des articles 32-1 et 559 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [Localité 1] au paiement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,
- condamner la société [Localité 1] à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action
Moyens des parties
La société [Z] [F] oppose à la société [Localité 1] la prescription de son action pour le cas où la cour considèrerait qu'elle est dirigée contre elle en sa prétendue qualité de dirigeant de droit, faisant valoir :
- que la société [Localité 1] s'est d'abord fondée sur sa qualité de dirigeante de droit pour justifier ses réclamations et que ce n'est que dans un second temps qu'elle s'est prévalue de sa qualité de dirigeante de fait, afin notamment d'échapper à la prescription ;
- que si la cour devait considérer que l'action de [Localité 1] est fondée sur sa qualité de dirigeante de droit, elle ne pourrait que constater que l'action est prescrite sur le fondement des articles L.225-254 et L.227-8 du code de commerce.
La société [Localité 1] répond :
- que depuis son assignation du 18 mars 2022, elle recherche la responsabilité de la société [Z] [F] en qualité de dirigeant de fait ;
- qu'elle se prévaut également de la qualité de dirigeant de fait à hauteur d'appel et demande l'application de l'article 1240 du code civil.
Réponse de la cour
La cour constate que la société [Localité 1] indique clairement en page 8 de ses écritures devant la cour : « [Z] et ses représentants ne peuvent donc être considérés comme des dirigeants de droit » et qu'elle se prévaut sans équivoque à hauteur d'appel de la qualité de dirigeante de fait de la société [Z] [F].
La qualité de dirigeant de droit n'a été invoquée par la société [Localité 1] que dans un courrier du 11 février 2022, donc antérieurement à l'acte introductif d'instance du 18 mars 2022 qui fait expressément référence à la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F], ce qui ne permet pas d'en déduire que l'appelante entendrait faire valoir la qualité de dirigeant de droit de [Z] [F].
Le moyen, en ce qu'il ne vise que la prescription au titre de la qualité de dirigeant de droit, est donc inopérant.
En conséquence, la cour, réparant l'omission de statuer du tribunal sur ce point, rejettera la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir
Moyens des parties
La société [Z] [F] soutient ensuite que la société [Localité 1] est irrecevable à agir faute d'intérêt à défaut de préjudice, exposant :
- qu'il ressort d'un protocole de conciliation communiqué postérieurement au jugement de première instance que [Localité 1] n'a jamais payé les factures des deux cabinets de conseil précités et que leur exigibilité a été suspendue ;
- que la créance de la société Boston consulting group ne sera jamais payée car elle a été incorporée au capital social dans le cadre d'une augmentation de capital ; que cette opération s'analyse en un abandon de créance ; que si la créance a été compensée avec l'émission d'actions nouvelles, c'est uniquement pour des raisons fiscales car un abandon de créance génère un bénéfice taxable chez le bénéficiaire de l'abandon et n'est pas déductible du côté de l'auteur de l'abandon à moins que « la société débitrice (s'engage) à augmenter son capital au profit de la société créancière, d'une somme au moins égale aux abandons de créances visés au premier alinéa » (article 216 A du CGI) ;
- qu'il en résulte que la société [Localité 1] n'a subi aucun préjudice financier dont elle peut demander la réparation dans le cadre de la présente instance.
La société [Localité 1] réplique :
- que la société FDE a racheté la créance du Boston consulting group et suspendu son exigibilité afin de réduire le passif exigible et de permettre l'adoption d'un plan de conciliation ;
- que cette créance a par la suite été incorporée au capital de [Localité 1] dans le cadre d'une augmentation de capital, le prix de souscription ayant été réglé par compensation de créances ;
- qu'elle n'a donc pas pu percevoir de liquidités nouvelles, si bien que son préjudice subsiste au titre de la créance du Boston consulting group (de 612 000 euros).
Réponse de la cour
Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
L'article 31 du code de procédure civile prévoit que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime, au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt indéterminé.
L'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, et l'existence du préjudice invoqué par le demandeur dans le cadre d'une action en responsabilité n'est pas une condition de recevabilité de son action mais du succès de celle-ci.
En l'espèce, la fin de non-recevoir ne concerne que le préjudice découlant de la facture émise par le Boston consulting group, alors que les demandes de la société [Localité 1] portent aussi sur deux autres factures émises par le cabinet [H] [W].
S'agissant de la créance du Boston consulting group, il est constant qu'elle a fait l'objet d'un rachat par la société FDE qui s'est payée par l'attribution de titres de capital.
La société [Z] [F] analyse cette opération en un abandon de créance, tandis que la société [Localité 1] se prévaut d'un paiement pas compensation ayant laissé subsister le préjudice résultant de la perte de liquidités.
La société [Z] [F] se prévalant d'un préjudice tenant à la perte de liquidités et son intérêt à agir n'étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, la fin de non-recevoir tiré du défaut d'intérêt à agir concernant la créance de la société Boston consulting group sera rejetée.
En conséquence, l'action de la société [Z] [F] doit être déclarée recevable.
Sur la demande en paiement de la somme de 813 196 euros
Moyens des parties
La société [Localité 1], qui demande l'infirmation du jugement, fait valoir :
- que la qualité de dirigeant de fait est caractérisée par l'immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant dans la marche de la société en cause ; que les membres du conseil d'administration de la société, du conseil de direction et du conseil de surveillance doivent être qualifiés de dirigeants de fait s'il résulte d'un ensemble de faits et actions qu'ils ont effectivement dirigé la société en lieu et place du dirigeant de droit de la SAS, le président ;
- qu'en l'occurrence, le conseil d'administration s'est en pratique imposé comme le véritable organe de gestion de [Localité 1], la société [Z] [F] qui le contrôlait devenant dirigeant de fait ;
- que la société [Z] [F], actionnaire à 90% de la société [Localité 1], disposait du pouvoir de nommer et révoquer le président de Cryo pur (notamment M. [N] ayant remplacé M. [L]), ce dernier étant nommé selon les statuts par les associés statuant à la majorité ordinaire (majorité simple) ; que le pacte d'associés prévoyait qu'étaient membres de droit du conseil d'administration le président et le fondateur M. [B] [L] ; que [Z] [F] avait le pouvoir de désigner la majorité des membres du conseil d'administration (3 sur 5) ; qu'un administrateur indépendant était nommé conjointement mais a rapidement disparu dès juin 2019 ; qu'au fil du temps, et à partir de septembre 2020, le conseil d'administration fonctionnait sous le format « [Z] majoritaire deux contre un » ; que le pacte d'actionnaires soumettait ensuite au contrôle du conseil d'administration un très grand nombre de décisions qui ne pouvaient pas être prises par le président sans l'accord préalable du conseil d'administration et donc de [Z] [F] ; qu'en pratique, la société [Z] [F] exerçait une emprise sur la gestion quasi-quotidienne de [Localité 1], ainsi que le montrent de nombreux mails d'instructions aux dirigeants de [Localité 1], tant pour préparer les conseils d'administration que pour contrôler le suivi des décisions prises ; qu'au regard du très grand nombre de réunions du conseil d'administration, la revue en détail de la situation de la société [Localité 1] et des décisions à prendre par son président sur instruction du conseil d'administration démontre bien qu'il s'agissait d'actes de gestion et qu'au regard de leur répétition, la direction de fait est caractérisée ;
- que les rapports de la société Boston consulting group et du cabinet [H] [W] ont été diligentés par la société [Z] [F], et non par la société [Localité 1] à laquelle ils ont été imposés ; que les représentants de [Z] [F] se sont grandement impliqués dans la définition des missions couvertes par ces cabinets ; que ces rapports ont été diligentés non pas dans l'intérêt social de la société [Localité 1] mais dans l'intérêt personnel de son actionnaire majoritaire, la société [Z] [F], dans le cadre de son projet de vente de ladite société, de sorte que la société [Z] [F] aurait dû en conséquence en supporter les coûts ; que la commande de ces rapports constitue une faute de gestion de la part de la société [Z] [F], préjudiciable à la société [Localité 1] eu égard à ses conséquences financières ; qu'en tout état de cause, si toutefois la cour venait à considérer que ces rapports ont été établis dans l'intérêt social de la société, elle ne pourrait que constater que leur montant représentait pour celle-ci une charge totalement disproportionnée par rapport à ses capacités financières et l'état réel de sa trésorerie ; que ces dépenses n'auraient pas dû être engagées ; qu'en conséquence, le fait pour la société [Z] d'avoir validé ces dépenses alors qu'elle ne pouvait ignorer que la société n'avait ni la capacité ni la trésorerie pour les supporter, constitue également une faute grave de gestion de nature à permettre d'engager sa responsabilité dans la gestion de fait de la société [Localité 1] ;
- qu'au titre de son préjudice subi, la faute de gestion commise entraine pour elle des charges financières exorbitantes et injustifiées, d'un montant total de 813 196 euros ; qu'elles ont lourdement pesé sur sa situation financière, au point qu'elle s'est trouvée contrainte, fin 2021, de se placer sous la protection d'une procédure de conciliation ; que la créance correspondant à l'étude réalisée par la société Boston Consulting group, rachetée par la société FDE, a par la suite été incorporée au capital de [Localité 1] dans le cadre d'une augmentation de capital, le prix de souscription ayant été réglé par compensation de créances ; qu'elle n'a donc pas pu percevoir de liquidités nouvelles, si bien que son préjudice subsiste au titre de la créance du Boston consulting group (de 612 000 euros) malgré l'incorporation au capital de la société [Localité 1].
La société [Z] [F] réplique :
- qu'elle n'était en aucun cas dirigeante de fait de la société [Localité 1] ; qu'elle s'est contentée d'approuver la commande des rapports par le président, comme les quatre autres membres du conseil d'administration, et ce sans se substituer au président ; que ces rapports ont été réalisés dans l'intérêt exclusif de la société [Localité 1], de sorte que leur commande ne saurait donc constituer une faute de gestion ;
- que la direction de fait doit être caractérisée par des actes positifs répétés par une personne qui, sans avoir été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, se distingue dans la direction et la gestion de la personne morale, exercée en toute indépendance ; que la direction de fait suppose une véritable activité de direction et de gestion quotidienne de la société ; que le fait d'être associé majoritaire, même à 100% ne saurait caractériser une telle direction de fait en l'absence de démonstration que ce dernier assurait la gestion quotidienne de la société ; qu'il en est de même pour un associé participant à un conseil d'administration ou de surveillance tant qu'il n'outrepasse pas les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi ou les statuts ; que le fait de détenir la majorité du capital social et des voix au conseil d'administration et d'avoir la capacité de révoquer le dirigeant de droit ne caractérise pas non plus une direction de fait ; que le pacte d'associés prévoyait que le conseil d'administration était composé de 5 membres, dont le fondateur M. [B] [L] (membre de droit), le président de la société (membre de droit), deux membres nommés par les entités [Z] et un membre indépendant désigné d'un commun accord entre les fondateurs et les entités [Z] ; que lors de l'approbation de la commande du rapport du Boston consulting group en 2018, le conseil d'administration était composé de deux représentants des fondateurs, M. [B] [L] (qui était également président) et son fils, M. [C] [L] (également directeur commercial) ; que les deux représentants des entités [Z] étaient la société [Z] [F] et M. [P] [V] ; que les fondateurs et les entités [Z] avaient par ailleurs décidé, à l'unanimité, de nommer M. [Y] [Q] comme administrateur indépendant ; qu'elle n'a pas outrepassé son rôle statutaire lors de la commande des rapports litigieux ; qu'ainsi, lors de l'approbation de la commande du rapport Boston consulting group en 2018, elle était minoritaire au conseil d'administration et ne pouvait nullement nommer ou révoquer à sa guise les autres membres car M. [L] en était un membre de droit et le 5ème membre devait être nécessairement nommé d'un commun accord avec ce dernier ; que la composition du conseil en 2021 ne saurait démontrer l'existence d'une direction de fait en 2018 ; qu'en tout état de cause, sa composition résultant des statuts, ne saurait par définition caractériser une direction de fait, qui résulte justement d'un outrepassement des règles statutaires ; que le fait qu'un président puisse être révoqué par les associés majoritaires découle des règles de majorité prévues par la loi et les statuts et non d'une situation de fait propre à [Localité 1] et ne saurait donc, par définition, caractériser une quelconque direction de fait ; que la préparation de la déclaration de cessation des paiements est intervenue plus de 3 ans après les faits litigieux, ce qui la rend hors sujet pour caractériser une prétendue direction de fait au moment de la commande des rapports ;
- que si l'argumentation de la société appelante consiste à soutenir que les pouvoirs conférés à la société [Z] [F] par les statuts lui octroyaient un contrôle sur la gestion de la société [Localité 1], cela reviendrait à arguer qu'elle était dirigeante de droit et non de fait ; qu'ainsi elle ne pourrait voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la direction de fait ;
- qu'elle n'a pas outrepassé son rôle statutaire lors de la commande des rapports litigieux ; que l'appelante ne produit aucun échange avec le cabinet [H] [W] ; que ceux produits concernant l'étude du Boston consulting group ne font ressortir aucun échange direct entre la société [Z] et ce cabinet ; qu'il en ressort que c'est au contraire MM. [L], président et directeur commercial, qui échangeaient avec le cabinet que ce soit pour la négociation, la commande et la réalisation des travaux ; qu'une proposition a été formulée par le cabinet à ces derniers, qui l'ont ensuite soumise à l'approbation du conseil d'administration qui l'a acceptée à l'unanimité ; que [Z] n'a fait que recevoir de leur part des comptes-rendus sur ces échanges et se contenter de faire des commentaires internes sur le devis avant de le voter au même titre que les autres membres du conseil ; qu'ainsi elle n'a pas outrepassé ses attributions statutaires ; que dès lors elle ne saurait voir engager sa responsabilité au titre de la commande de ces deux rapports ;
- que les rapports n'ont pas été commandés dans son intérêt personnel au mépris de celui de la société [Localité 1] en ce qu'ils auraient eu pour but de préparer la vente de ses actions à un tiers ;
que le rapport [H] [W] avait pour objet d'étudier l'intérêt pour la société [Localité 1] de faire pivoter son activité vers la récupération des gaz de torche et ne pouvait intéresser que la société spécialisée dans le gaz et non elle-même, société de gestion de portefeuilles ; que le rapport du Boston consulting group a été commandé dans une optique de recherche de financement de la société [Localité 1] ; que le fait que le conseil d'administration ait approuvé sa commande confirme qu'il servirait aux futures levées de fonds ; que ces rapports ont été négociés par MM. [L] exclusivement sans son intervention ; que leur prix n'est pas excessif au regard de la qualité de la signature des cabinets rapporteurs, pas plus qu'au regard des investissements reçus ; que leur intervention était indispensable pour attirer de nouveaux investisseurs ;
- qu'à titre encore plus subsidiaire, il est fait valoir qu'aucun préjudice ne peut résulter de l'établissement de ces rapports puisqu'il ressort du protocole de conciliation que les factures des cabinets censées caractériser ce dit préjudice n'ont jamais été réglées et qu'elles ne sont plus aujourd'hui exigibles.
Réponse de la cour
La société [Z] [F] était entre 2015 et 2021 l'actionnaire majoritaire de la société [Localité 1] qui lui reproche, après avoir été rachetée par la société FDE, la commande de trois études qu'elle juge fautive, et ce en exerçant un contrôle sur son président et sur son conseil d'administration constitutif d'une direction de fait.
Selon la facture émise par la société Boston consulting group le 18 juillet 2018 versée aux débats (les contrat ou lettre de mission n'étant pas produits), ce consultant a effectué une étude « Selon contrat signé le 04 mai 2018 » relative au « Développement stratégique CryoPur ».
La commande passée au cabinet [H] [W] a donné lieu à deux rapports :
- suivant facture du 28 octobre 2019 pour une commande du 18 septembre 2019 « Projet : Interest of pivoting to flare gas recovery »,
- suivant facture du 31 décembre 2019 (la date de commande n'est pas mentionnée), « Projet : Valorisation ».
Ceci étant exposé, il convient de s'interroger sur la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F].
Sur la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F]
Le dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale constitutive d'une immixtion dans la gestion de droit de la société. Lorsqu'il s'agit d'un des organes de gouvernance de la société, ces actes de direction doivent avoir été commis en outrepassant leur rôle. La qualité de dirigeant de fait ne se déduit pas de la qualité d'associé majoritaire.
Sont par exemple considérés comme des actes positifs de gestion le fait de disposer de façon habituelle de la signature des comptes bancaires sociaux, le fait de négocier habituellement avec les banques et de leur donner des ordres ou le fait de détenir et d'établir les comptes sociaux et comptables.
Il a notamment été jugé que n'avait pas la qualité de dirigeant de fait une société-mère qui a simplement supervisé les dirigeants de sa filiale, approuvé les investissements supérieurs à un certain montant afin de contrôler la conformité de la dépense prévue avec le programme général d'investissement du groupe et mis en place des unités organisationnelles transversales sans vocation de direction.
En l'espèce, la société [Localité 1] fait grief à la société [Z] [F] de contrôler le conseil d'administration, par la nomination de la majorité de ses membres, et via le conseil d'administration qu'elle contrôle, de s'immiscer dans la gestion de sa filiale par la fourniture d'instructions et le suivi des décisions adoptées.
Ces faits ne caractérisent pas, a priori, une activité positive de direction mais s'apparentent au contrôle qu'exerce une société-mère sur sa filiale.
Il convient toutefois d'examiner si la société [Z] [F] a excédé les pouvoirs que lui conférait sa qualité d'associée majoritaire et si elle a accompli des actes positifs de gestion la conduisant à s'immiscer dans la gestion de sa filiale, et ce au jour où les trois rapports litigieux ont été commandés, respectivement en mai 2018 pour l'étude de la société Boston consulting group, le 18 septembre 2019 et à une date qui n'est pas postérieure au 31 décembre 2019 pour les deux rapports du cabinet [H] [W]. Les procès-verbaux de délibérations du conseil d'administration versés aux débats établis à partir du 17 septembre 2020, et au rythme d'un conseil d'administration par mois à partir de 2021, alors que les études de la société Boston consulting group et du cabinet [H] [W] ont été commandées et réalisées respectivement en 2018 et 2019, sont inopérants.
En premier lieu, les statuts de la société [Localité 1] prévoient qu'elle est gérée et administrée par son président nommé par l'assemblée des associés statuant à la majorité simple des associés présents ou représentés, qu'elle est dotée d'un conseil d'administration composé d'un maximum de 5 membres, devant se réunir aussi souvent que l'intérêt social l'exige et au moins 1 fois par trimestre, que les membres du conseil d'administration sont nommés par l'assemblée des associés statuant à la majorité simple des associés présents ou représentés et que les pouvoirs du conseil d'administration sont prévus par l'article 16.4 des statuts qui renvoie à une liste de décisions du président ou du directeur général ne pouvant être prises sans l'autorisation préalable du conseil d'administration statuant à la majorité qualifiée.
Le pacte d'associés prévoit en complément que le conseil d'administration est composé de 5 membres au plus, que le président de la société en sera membre de droit, que le fondateur sera membre de droit aussi longtemps qu'il exercera des fonctions opérationnelles (salarié ou consultant) dans la société, que deux membres du conseil d'administration seront choisis parmi les candidats proposés par une société [Z] gestion si elle en fait la demande, et qu'un membre du conseil d'administration sera un membre indépendant choisi d'un commun accord par le fondateur et les investisseurs.
Si les statuts imposaient au président ou au directeur général de recueillir l'accord préalable du conseil d'administration sur un certain nombre d'opérations, il n'est pas établi que cet organe ait excédé sa compétence, la société [Localité 1] ne justifiant pas de l'existence de décisions excédant le rôle imparti au conseil d'administration par les statuts. Les seuls procès-verbaux de réunions de cet organe produits aux débats étant ceux de l'année 2021, non probants, ils n'établissent pas que ce dernier ait excédé sa compétence, telle que statutairement définie. La participation des représentants des entités [Z] à certaines réunions du conseil d'administration, qui n'est pas contestée, ne suffit pas à caractériser que les actionnaires de la société [Localité 1] se soient, en toute indépendance, immiscés dans la direction de celle-ci.
La prétendue « emprise » de l'actionnaire majoritaire sur le conseil d'administration n'est pas établie pendant le temps où M. [B] [L] est resté président de la société, jusqu'en juin 2019. La société [Z] [F] expose sans être contredite par la société [Localité 1] qu'au jour de la commande passée à la société Boston consulting group, en 2018, le conseil d'administration était composé de deux représentants des fondateurs, M. [B] [L] (qui était également président) et son fils, M. [C] [L], de deux représentants des entités [Z] et d'un administrateur indépendant, excluant par conséquent la majorité systématique de la société [Z] [F] ou des entités [Z].
Des échanges de courriels produits en lien avec la commande du rapport du Boston consulting group, il ressort que M. [C] [L], en sa qualité de directeur commercial, a négocié les termes de la mission avec le consultant puis sollicité l'avis de l'une des entités [Z] qui a demandé l'ajout, en complément des contenus essentiellement techniques de la mission, des points suivants à étudier : valorisation actuelle et projection à 2019/2020 et à 2023, analyse des brevets de [Localité 1] pour « mettre en lumière notre barrière à l'entrée », étant précisé qu'il ressort des échanges intervenus en parallèle entre la société [Z] [F] et M. [B] [L] que ce dernier faisait état de son besoin de financement et s'assurait de la participation de la société [Z] [F] au maintien de l'équilibre de la trésorerie de [Localité 1] au vu du montant annoncé des prestations du cabinet de conseil. Il en résulte que le président M. [B] [L] a bien dirigé en 2018 la commande du rapport du Boston consulting group en s'assurant de la disponibilité de la trésorerie de la société [Localité 1] et en confiant au directeur commercial de la société l'élaboration de la mission du consultant.
A la suite de sa démission des fonctions de président en juin 2019 et de celle de l'administrateur indépendant à la même époque, il est acquis que M. [B] [L] est resté membre du conseil d'administration qui n'était plus composé que de quatre membres dont trois étaient de fait nommés par l'actionnaire majoritaire. Pour autant, la société [Localité 1] ni n'expose clairement, ni ne justifie des circonstances dans lesquelles les études postérieures ont été commandées au cabinet [H] [W], et ce bien que le tribunal ait relevé cette lacune en première instance. Elle n'établit pas davantage que ces deux rapports aient été commandés dans l'intérêt exclusif de la société [Z] [F] ou des entités [Z]. Elle manque ainsi à établir l'immixtion de la société [Z] [F] dans la décision de recourir à cette consultation.
En second lieu, en ce qui concerne les actes de direction allégués, la société [Localité 1] se borne à faire état des commandes par [Z] [F] des trois rapports d'analyse, lesquelles, à les supposer avérées, ne matérialisent pas des actes positifs de gestion. De surcroît, la société [Localité 1] ne justifie que de l'implication de la société [Z] [F] dans la fixation de certains postes de la mission de la société Boston consulting group avec l'aval de M. [C] [L] alors directeur commercial.
L'ensemble de ces éléments ne suffit pas à caractériser une direction de fait de la part de la société [Z] [F] ou de l'une des entités [Z].
C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la société [Z] [F], à la date des décisions de lancement des études, ne pouvait être considérée comme le dirigeant de fait de la société [Localité 1].
En conséquence, il convient de confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a débouté cette dernière de ses demandes.
Sur la demande indemnitaire pour procédure et appel abusifs
La société [Z] [F] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'abus du droit d'agir, et réclame de surcroît une indemnité pour appel abusif.
Elle soutient que la présente instance a été introduite à la demande de la société FDE, nouvel associé de [Localité 1], afin de retarder le paiement du prix de cession et faire obstacle aux instances judiciaires introduites à cet effet.
Toutefois, elle ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui qui résulte des frais de procédure pris en charge au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande pour procédure abusive et, y ajoutant, la cour rejettera la demande pour appel abusif.
Sur les frais du procès
La société [Localité 1], partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel, le jugement étant confirmé du chef des dépens de première instance.
Elle ne peut par conséquent pas bénéficier d'une condamnation au titre de ses frais exposés et non compris dans les dépens.
Elle sera condamnée à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
DISPOSITIF
Par ces motifs, la cour,
Réparant l'omission de statuer, rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;
Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir ;
Déclare l'action de la société [Localité 1] recevable ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Déboute la société [Z] [F] de sa demande au titre de l'article 559 du code de procédure civile ;
Condamne la société [Localité 1] aux dépens d'appel ;
Condamne la société [Localité 1] à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros (dix mille) euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute la société [Localité 1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Liselotte FENOUIL
Greffière
Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT
Présidente
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 9 JUIN 2026
(n° / 2026 , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/16498 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CILHC
Décision déférée à la Cour : Jugement du 8 septembre 2023 -Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2022015439
APPELANTE
S.A.S. [Localité 1], société par actions simplifiée, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'EVRY sous le numéro 811 286 178,
Dont le siège social est situé [Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480,
Assistée de Me Raphaël CHANTELOT de la SELAS LPA Law, avocat au barreau de PARIS, toque P238,
INTIMÉE
S.A.S.U. [Z] [F], société par actions simplifiée, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 793 135 450,
Dont le siège social est situé [Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,
Assistée de Me Paul BOUTRON, avocat au barreau de PARIS, toque R021,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispoisitons de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er juillet 2025, en audience publique, par la cour, composée de:
Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,
Madame Constance LACHEZE, conseillère,
Monsieur François VARICHON, conseiller,
qui en ont délibéré.
Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de proécdure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL
ARRÊT :
- Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.
***
FAITS ET PROCEDURE
La cour est saisie de l'appel d'un jugement rendu le 8 septembre 2023 par le tribunal de commerce de Paris saisi par la société [Localité 1] d'une action en responsabilité dirigée contre la société [Z] [F], son ancienne actionnaire.
La société par actions simplifiées [Localité 1] a été créée le 15 mai 2015 par apport partiel d'actif de la société EReIE ' Energie Recherche Innovation Engineering fondée par le professeur [B] [L]. Ce dernier a été le président de la société [Localité 1] depuis sa création jusqu'à son remplacement par M. [U] [N] le 14 juin 2019. Elle exerce une activité de recherche et développement centrée sur la fabrication d'un système de production de méthane liquide à partir de biogaz.
La société par actions simplifiée [Z] [F] est une société de gestion de portefeuilles d'instruments financiers spécialisée dans le private equity créée le 1er avril 2013. Elle gère des fonds d'investissement ayant contribué à financer la société [Localité 1] dès sa création et jusqu'à la cession de leurs titres, pour plus de 22 millions d'euros selon [Z] [F].
La société [Z] [F] a en effet cédé, le 31 décembre 2021 alors que la société [Localité 1] rencontrait des difficultés, l'intégralité des actions qu'elle détenait dans la société [Localité 1], soit 89,74 % du capital social et des droits de vote, à société La Française de l'Energie (ci-après la société FDE), au prix de 2,387 millions d'euros. M. [G] [O] a été nommé président de la société [Localité 1] le 3 janvier 2022.
Par acte du 18 mars 2022, la société [Localité 1] a saisi le tribunal de commerce de Paris d'une action en responsabilité à l'encontre de la société [Z] [F] aux fins de voir condamner cette dernière en qualité de dirigeante de fait à raison des fautes par elle commises, notamment en lui faisant engager certaines dépenses pour son bénéfice personnel, à savoir la commande de rapports d'études auprès de deux cabinets de conseil :
- le rapport de la société Boston consulting group de juillet 2018 pour un coût de 612 000 euros, décrivant le modèle d'affaires de [Localité 1] et proposant une valorisation de la société,
- deux rapports du cabinet [H] [W] d'octobre et décembre 2019 pour un coût global de 201 196 euros faisant une analyse du potentiel des activités du gaz de torche.
La société FDE a parallèlement initié contre la société [Z] [F] une action en annulation de la cession pour dol et en paiement d'une indemnité de 81 196 euros dont elle a été déboutée par jugement du 12 janvier 2024.
Par jugement du 8 septembre 2023, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société [Localité 1] de ses demandes, l'a condamnée à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté les demandes plus amples ou contraires, rappelé que l'exécution provisoire est de droit et condamné la société [Localité 1] aux dépens de l'instance.
Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré qu'à la date de lancement des études, la société [Z] [F] ne pouvait être considérée comme dirigeant de fait. Il a omis de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
Par déclaration 9 octobre 2023, la société [Localité 1] a relevé appel de ce jugement.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 20 mai 2025.
PRETENTIONS DES PARTIES
Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par voie électronique le 5 juillet 2024, la société [Localité 1] demande à la cour de :
- la déclarer recevable et bien fondée en son appel,
- y faisant droit, infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
- dire et juger que la société [Z] a exercé un rôle de dirigeant de fait de la société [Localité 1],
- dire et juger que la mise à la charge de la société [Localité 1] des études du Boston consulting group et de [H] [W] constitue une faute de gestion,
- en conséquence, condamner la société [Z] à lui rembourser les factures correspondant aux études contestées, soit 813 196 euros,
- en tout état de cause, condamner la société [Z] à lui verser 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 mai 2025, la société [Z] [F] demande à la cour de :
- à titre principal, réparer l'omission de statuer sur les fins de non-recevoir et, par voie de conséquence, infirmant, au besoin, la décision, déclarer irrecevables les demandes de la société [Localité 1] sur le fondement de l'article 122 du code de procédure civile,
- à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [Localité 1] de toutes ses demandes,
- en tout état de cause, réformer le jugement en ce qu'il a « rejeté les demandes plus amples ou contraires » mais seulement en ce qu'il la déboute de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'abus du droit d'agir,
- statuant à nouveau, condamner la société [Localité 1] à lui payer la somme de 50 000 euros en application des articles 32-1 et 559 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société [Localité 1] au paiement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,
- condamner la société [Localité 1] à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action
Moyens des parties
La société [Z] [F] oppose à la société [Localité 1] la prescription de son action pour le cas où la cour considèrerait qu'elle est dirigée contre elle en sa prétendue qualité de dirigeant de droit, faisant valoir :
- que la société [Localité 1] s'est d'abord fondée sur sa qualité de dirigeante de droit pour justifier ses réclamations et que ce n'est que dans un second temps qu'elle s'est prévalue de sa qualité de dirigeante de fait, afin notamment d'échapper à la prescription ;
- que si la cour devait considérer que l'action de [Localité 1] est fondée sur sa qualité de dirigeante de droit, elle ne pourrait que constater que l'action est prescrite sur le fondement des articles L.225-254 et L.227-8 du code de commerce.
La société [Localité 1] répond :
- que depuis son assignation du 18 mars 2022, elle recherche la responsabilité de la société [Z] [F] en qualité de dirigeant de fait ;
- qu'elle se prévaut également de la qualité de dirigeant de fait à hauteur d'appel et demande l'application de l'article 1240 du code civil.
Réponse de la cour
La cour constate que la société [Localité 1] indique clairement en page 8 de ses écritures devant la cour : « [Z] et ses représentants ne peuvent donc être considérés comme des dirigeants de droit » et qu'elle se prévaut sans équivoque à hauteur d'appel de la qualité de dirigeante de fait de la société [Z] [F].
La qualité de dirigeant de droit n'a été invoquée par la société [Localité 1] que dans un courrier du 11 février 2022, donc antérieurement à l'acte introductif d'instance du 18 mars 2022 qui fait expressément référence à la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F], ce qui ne permet pas d'en déduire que l'appelante entendrait faire valoir la qualité de dirigeant de droit de [Z] [F].
Le moyen, en ce qu'il ne vise que la prescription au titre de la qualité de dirigeant de droit, est donc inopérant.
En conséquence, la cour, réparant l'omission de statuer du tribunal sur ce point, rejettera la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir
Moyens des parties
La société [Z] [F] soutient ensuite que la société [Localité 1] est irrecevable à agir faute d'intérêt à défaut de préjudice, exposant :
- qu'il ressort d'un protocole de conciliation communiqué postérieurement au jugement de première instance que [Localité 1] n'a jamais payé les factures des deux cabinets de conseil précités et que leur exigibilité a été suspendue ;
- que la créance de la société Boston consulting group ne sera jamais payée car elle a été incorporée au capital social dans le cadre d'une augmentation de capital ; que cette opération s'analyse en un abandon de créance ; que si la créance a été compensée avec l'émission d'actions nouvelles, c'est uniquement pour des raisons fiscales car un abandon de créance génère un bénéfice taxable chez le bénéficiaire de l'abandon et n'est pas déductible du côté de l'auteur de l'abandon à moins que « la société débitrice (s'engage) à augmenter son capital au profit de la société créancière, d'une somme au moins égale aux abandons de créances visés au premier alinéa » (article 216 A du CGI) ;
- qu'il en résulte que la société [Localité 1] n'a subi aucun préjudice financier dont elle peut demander la réparation dans le cadre de la présente instance.
La société [Localité 1] réplique :
- que la société FDE a racheté la créance du Boston consulting group et suspendu son exigibilité afin de réduire le passif exigible et de permettre l'adoption d'un plan de conciliation ;
- que cette créance a par la suite été incorporée au capital de [Localité 1] dans le cadre d'une augmentation de capital, le prix de souscription ayant été réglé par compensation de créances ;
- qu'elle n'a donc pas pu percevoir de liquidités nouvelles, si bien que son préjudice subsiste au titre de la créance du Boston consulting group (de 612 000 euros).
Réponse de la cour
Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
L'article 31 du code de procédure civile prévoit que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime, au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt indéterminé.
L'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, et l'existence du préjudice invoqué par le demandeur dans le cadre d'une action en responsabilité n'est pas une condition de recevabilité de son action mais du succès de celle-ci.
En l'espèce, la fin de non-recevoir ne concerne que le préjudice découlant de la facture émise par le Boston consulting group, alors que les demandes de la société [Localité 1] portent aussi sur deux autres factures émises par le cabinet [H] [W].
S'agissant de la créance du Boston consulting group, il est constant qu'elle a fait l'objet d'un rachat par la société FDE qui s'est payée par l'attribution de titres de capital.
La société [Z] [F] analyse cette opération en un abandon de créance, tandis que la société [Localité 1] se prévaut d'un paiement pas compensation ayant laissé subsister le préjudice résultant de la perte de liquidités.
La société [Z] [F] se prévalant d'un préjudice tenant à la perte de liquidités et son intérêt à agir n'étant pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action, la fin de non-recevoir tiré du défaut d'intérêt à agir concernant la créance de la société Boston consulting group sera rejetée.
En conséquence, l'action de la société [Z] [F] doit être déclarée recevable.
Sur la demande en paiement de la somme de 813 196 euros
Moyens des parties
La société [Localité 1], qui demande l'infirmation du jugement, fait valoir :
- que la qualité de dirigeant de fait est caractérisée par l'immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise, impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant dans la marche de la société en cause ; que les membres du conseil d'administration de la société, du conseil de direction et du conseil de surveillance doivent être qualifiés de dirigeants de fait s'il résulte d'un ensemble de faits et actions qu'ils ont effectivement dirigé la société en lieu et place du dirigeant de droit de la SAS, le président ;
- qu'en l'occurrence, le conseil d'administration s'est en pratique imposé comme le véritable organe de gestion de [Localité 1], la société [Z] [F] qui le contrôlait devenant dirigeant de fait ;
- que la société [Z] [F], actionnaire à 90% de la société [Localité 1], disposait du pouvoir de nommer et révoquer le président de Cryo pur (notamment M. [N] ayant remplacé M. [L]), ce dernier étant nommé selon les statuts par les associés statuant à la majorité ordinaire (majorité simple) ; que le pacte d'associés prévoyait qu'étaient membres de droit du conseil d'administration le président et le fondateur M. [B] [L] ; que [Z] [F] avait le pouvoir de désigner la majorité des membres du conseil d'administration (3 sur 5) ; qu'un administrateur indépendant était nommé conjointement mais a rapidement disparu dès juin 2019 ; qu'au fil du temps, et à partir de septembre 2020, le conseil d'administration fonctionnait sous le format « [Z] majoritaire deux contre un » ; que le pacte d'actionnaires soumettait ensuite au contrôle du conseil d'administration un très grand nombre de décisions qui ne pouvaient pas être prises par le président sans l'accord préalable du conseil d'administration et donc de [Z] [F] ; qu'en pratique, la société [Z] [F] exerçait une emprise sur la gestion quasi-quotidienne de [Localité 1], ainsi que le montrent de nombreux mails d'instructions aux dirigeants de [Localité 1], tant pour préparer les conseils d'administration que pour contrôler le suivi des décisions prises ; qu'au regard du très grand nombre de réunions du conseil d'administration, la revue en détail de la situation de la société [Localité 1] et des décisions à prendre par son président sur instruction du conseil d'administration démontre bien qu'il s'agissait d'actes de gestion et qu'au regard de leur répétition, la direction de fait est caractérisée ;
- que les rapports de la société Boston consulting group et du cabinet [H] [W] ont été diligentés par la société [Z] [F], et non par la société [Localité 1] à laquelle ils ont été imposés ; que les représentants de [Z] [F] se sont grandement impliqués dans la définition des missions couvertes par ces cabinets ; que ces rapports ont été diligentés non pas dans l'intérêt social de la société [Localité 1] mais dans l'intérêt personnel de son actionnaire majoritaire, la société [Z] [F], dans le cadre de son projet de vente de ladite société, de sorte que la société [Z] [F] aurait dû en conséquence en supporter les coûts ; que la commande de ces rapports constitue une faute de gestion de la part de la société [Z] [F], préjudiciable à la société [Localité 1] eu égard à ses conséquences financières ; qu'en tout état de cause, si toutefois la cour venait à considérer que ces rapports ont été établis dans l'intérêt social de la société, elle ne pourrait que constater que leur montant représentait pour celle-ci une charge totalement disproportionnée par rapport à ses capacités financières et l'état réel de sa trésorerie ; que ces dépenses n'auraient pas dû être engagées ; qu'en conséquence, le fait pour la société [Z] d'avoir validé ces dépenses alors qu'elle ne pouvait ignorer que la société n'avait ni la capacité ni la trésorerie pour les supporter, constitue également une faute grave de gestion de nature à permettre d'engager sa responsabilité dans la gestion de fait de la société [Localité 1] ;
- qu'au titre de son préjudice subi, la faute de gestion commise entraine pour elle des charges financières exorbitantes et injustifiées, d'un montant total de 813 196 euros ; qu'elles ont lourdement pesé sur sa situation financière, au point qu'elle s'est trouvée contrainte, fin 2021, de se placer sous la protection d'une procédure de conciliation ; que la créance correspondant à l'étude réalisée par la société Boston Consulting group, rachetée par la société FDE, a par la suite été incorporée au capital de [Localité 1] dans le cadre d'une augmentation de capital, le prix de souscription ayant été réglé par compensation de créances ; qu'elle n'a donc pas pu percevoir de liquidités nouvelles, si bien que son préjudice subsiste au titre de la créance du Boston consulting group (de 612 000 euros) malgré l'incorporation au capital de la société [Localité 1].
La société [Z] [F] réplique :
- qu'elle n'était en aucun cas dirigeante de fait de la société [Localité 1] ; qu'elle s'est contentée d'approuver la commande des rapports par le président, comme les quatre autres membres du conseil d'administration, et ce sans se substituer au président ; que ces rapports ont été réalisés dans l'intérêt exclusif de la société [Localité 1], de sorte que leur commande ne saurait donc constituer une faute de gestion ;
- que la direction de fait doit être caractérisée par des actes positifs répétés par une personne qui, sans avoir été régulièrement désignée en qualité de dirigeant de droit, se distingue dans la direction et la gestion de la personne morale, exercée en toute indépendance ; que la direction de fait suppose une véritable activité de direction et de gestion quotidienne de la société ; que le fait d'être associé majoritaire, même à 100% ne saurait caractériser une telle direction de fait en l'absence de démonstration que ce dernier assurait la gestion quotidienne de la société ; qu'il en est de même pour un associé participant à un conseil d'administration ou de surveillance tant qu'il n'outrepasse pas les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi ou les statuts ; que le fait de détenir la majorité du capital social et des voix au conseil d'administration et d'avoir la capacité de révoquer le dirigeant de droit ne caractérise pas non plus une direction de fait ; que le pacte d'associés prévoyait que le conseil d'administration était composé de 5 membres, dont le fondateur M. [B] [L] (membre de droit), le président de la société (membre de droit), deux membres nommés par les entités [Z] et un membre indépendant désigné d'un commun accord entre les fondateurs et les entités [Z] ; que lors de l'approbation de la commande du rapport du Boston consulting group en 2018, le conseil d'administration était composé de deux représentants des fondateurs, M. [B] [L] (qui était également président) et son fils, M. [C] [L] (également directeur commercial) ; que les deux représentants des entités [Z] étaient la société [Z] [F] et M. [P] [V] ; que les fondateurs et les entités [Z] avaient par ailleurs décidé, à l'unanimité, de nommer M. [Y] [Q] comme administrateur indépendant ; qu'elle n'a pas outrepassé son rôle statutaire lors de la commande des rapports litigieux ; qu'ainsi, lors de l'approbation de la commande du rapport Boston consulting group en 2018, elle était minoritaire au conseil d'administration et ne pouvait nullement nommer ou révoquer à sa guise les autres membres car M. [L] en était un membre de droit et le 5ème membre devait être nécessairement nommé d'un commun accord avec ce dernier ; que la composition du conseil en 2021 ne saurait démontrer l'existence d'une direction de fait en 2018 ; qu'en tout état de cause, sa composition résultant des statuts, ne saurait par définition caractériser une direction de fait, qui résulte justement d'un outrepassement des règles statutaires ; que le fait qu'un président puisse être révoqué par les associés majoritaires découle des règles de majorité prévues par la loi et les statuts et non d'une situation de fait propre à [Localité 1] et ne saurait donc, par définition, caractériser une quelconque direction de fait ; que la préparation de la déclaration de cessation des paiements est intervenue plus de 3 ans après les faits litigieux, ce qui la rend hors sujet pour caractériser une prétendue direction de fait au moment de la commande des rapports ;
- que si l'argumentation de la société appelante consiste à soutenir que les pouvoirs conférés à la société [Z] [F] par les statuts lui octroyaient un contrôle sur la gestion de la société [Localité 1], cela reviendrait à arguer qu'elle était dirigeante de droit et non de fait ; qu'ainsi elle ne pourrait voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la direction de fait ;
- qu'elle n'a pas outrepassé son rôle statutaire lors de la commande des rapports litigieux ; que l'appelante ne produit aucun échange avec le cabinet [H] [W] ; que ceux produits concernant l'étude du Boston consulting group ne font ressortir aucun échange direct entre la société [Z] et ce cabinet ; qu'il en ressort que c'est au contraire MM. [L], président et directeur commercial, qui échangeaient avec le cabinet que ce soit pour la négociation, la commande et la réalisation des travaux ; qu'une proposition a été formulée par le cabinet à ces derniers, qui l'ont ensuite soumise à l'approbation du conseil d'administration qui l'a acceptée à l'unanimité ; que [Z] n'a fait que recevoir de leur part des comptes-rendus sur ces échanges et se contenter de faire des commentaires internes sur le devis avant de le voter au même titre que les autres membres du conseil ; qu'ainsi elle n'a pas outrepassé ses attributions statutaires ; que dès lors elle ne saurait voir engager sa responsabilité au titre de la commande de ces deux rapports ;
- que les rapports n'ont pas été commandés dans son intérêt personnel au mépris de celui de la société [Localité 1] en ce qu'ils auraient eu pour but de préparer la vente de ses actions à un tiers ;
que le rapport [H] [W] avait pour objet d'étudier l'intérêt pour la société [Localité 1] de faire pivoter son activité vers la récupération des gaz de torche et ne pouvait intéresser que la société spécialisée dans le gaz et non elle-même, société de gestion de portefeuilles ; que le rapport du Boston consulting group a été commandé dans une optique de recherche de financement de la société [Localité 1] ; que le fait que le conseil d'administration ait approuvé sa commande confirme qu'il servirait aux futures levées de fonds ; que ces rapports ont été négociés par MM. [L] exclusivement sans son intervention ; que leur prix n'est pas excessif au regard de la qualité de la signature des cabinets rapporteurs, pas plus qu'au regard des investissements reçus ; que leur intervention était indispensable pour attirer de nouveaux investisseurs ;
- qu'à titre encore plus subsidiaire, il est fait valoir qu'aucun préjudice ne peut résulter de l'établissement de ces rapports puisqu'il ressort du protocole de conciliation que les factures des cabinets censées caractériser ce dit préjudice n'ont jamais été réglées et qu'elles ne sont plus aujourd'hui exigibles.
Réponse de la cour
La société [Z] [F] était entre 2015 et 2021 l'actionnaire majoritaire de la société [Localité 1] qui lui reproche, après avoir été rachetée par la société FDE, la commande de trois études qu'elle juge fautive, et ce en exerçant un contrôle sur son président et sur son conseil d'administration constitutif d'une direction de fait.
Selon la facture émise par la société Boston consulting group le 18 juillet 2018 versée aux débats (les contrat ou lettre de mission n'étant pas produits), ce consultant a effectué une étude « Selon contrat signé le 04 mai 2018 » relative au « Développement stratégique CryoPur ».
La commande passée au cabinet [H] [W] a donné lieu à deux rapports :
- suivant facture du 28 octobre 2019 pour une commande du 18 septembre 2019 « Projet : Interest of pivoting to flare gas recovery »,
- suivant facture du 31 décembre 2019 (la date de commande n'est pas mentionnée), « Projet : Valorisation ».
Ceci étant exposé, il convient de s'interroger sur la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F].
Sur la qualité de dirigeant de fait de la société [Z] [F]
Le dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale constitutive d'une immixtion dans la gestion de droit de la société. Lorsqu'il s'agit d'un des organes de gouvernance de la société, ces actes de direction doivent avoir été commis en outrepassant leur rôle. La qualité de dirigeant de fait ne se déduit pas de la qualité d'associé majoritaire.
Sont par exemple considérés comme des actes positifs de gestion le fait de disposer de façon habituelle de la signature des comptes bancaires sociaux, le fait de négocier habituellement avec les banques et de leur donner des ordres ou le fait de détenir et d'établir les comptes sociaux et comptables.
Il a notamment été jugé que n'avait pas la qualité de dirigeant de fait une société-mère qui a simplement supervisé les dirigeants de sa filiale, approuvé les investissements supérieurs à un certain montant afin de contrôler la conformité de la dépense prévue avec le programme général d'investissement du groupe et mis en place des unités organisationnelles transversales sans vocation de direction.
En l'espèce, la société [Localité 1] fait grief à la société [Z] [F] de contrôler le conseil d'administration, par la nomination de la majorité de ses membres, et via le conseil d'administration qu'elle contrôle, de s'immiscer dans la gestion de sa filiale par la fourniture d'instructions et le suivi des décisions adoptées.
Ces faits ne caractérisent pas, a priori, une activité positive de direction mais s'apparentent au contrôle qu'exerce une société-mère sur sa filiale.
Il convient toutefois d'examiner si la société [Z] [F] a excédé les pouvoirs que lui conférait sa qualité d'associée majoritaire et si elle a accompli des actes positifs de gestion la conduisant à s'immiscer dans la gestion de sa filiale, et ce au jour où les trois rapports litigieux ont été commandés, respectivement en mai 2018 pour l'étude de la société Boston consulting group, le 18 septembre 2019 et à une date qui n'est pas postérieure au 31 décembre 2019 pour les deux rapports du cabinet [H] [W]. Les procès-verbaux de délibérations du conseil d'administration versés aux débats établis à partir du 17 septembre 2020, et au rythme d'un conseil d'administration par mois à partir de 2021, alors que les études de la société Boston consulting group et du cabinet [H] [W] ont été commandées et réalisées respectivement en 2018 et 2019, sont inopérants.
En premier lieu, les statuts de la société [Localité 1] prévoient qu'elle est gérée et administrée par son président nommé par l'assemblée des associés statuant à la majorité simple des associés présents ou représentés, qu'elle est dotée d'un conseil d'administration composé d'un maximum de 5 membres, devant se réunir aussi souvent que l'intérêt social l'exige et au moins 1 fois par trimestre, que les membres du conseil d'administration sont nommés par l'assemblée des associés statuant à la majorité simple des associés présents ou représentés et que les pouvoirs du conseil d'administration sont prévus par l'article 16.4 des statuts qui renvoie à une liste de décisions du président ou du directeur général ne pouvant être prises sans l'autorisation préalable du conseil d'administration statuant à la majorité qualifiée.
Le pacte d'associés prévoit en complément que le conseil d'administration est composé de 5 membres au plus, que le président de la société en sera membre de droit, que le fondateur sera membre de droit aussi longtemps qu'il exercera des fonctions opérationnelles (salarié ou consultant) dans la société, que deux membres du conseil d'administration seront choisis parmi les candidats proposés par une société [Z] gestion si elle en fait la demande, et qu'un membre du conseil d'administration sera un membre indépendant choisi d'un commun accord par le fondateur et les investisseurs.
Si les statuts imposaient au président ou au directeur général de recueillir l'accord préalable du conseil d'administration sur un certain nombre d'opérations, il n'est pas établi que cet organe ait excédé sa compétence, la société [Localité 1] ne justifiant pas de l'existence de décisions excédant le rôle imparti au conseil d'administration par les statuts. Les seuls procès-verbaux de réunions de cet organe produits aux débats étant ceux de l'année 2021, non probants, ils n'établissent pas que ce dernier ait excédé sa compétence, telle que statutairement définie. La participation des représentants des entités [Z] à certaines réunions du conseil d'administration, qui n'est pas contestée, ne suffit pas à caractériser que les actionnaires de la société [Localité 1] se soient, en toute indépendance, immiscés dans la direction de celle-ci.
La prétendue « emprise » de l'actionnaire majoritaire sur le conseil d'administration n'est pas établie pendant le temps où M. [B] [L] est resté président de la société, jusqu'en juin 2019. La société [Z] [F] expose sans être contredite par la société [Localité 1] qu'au jour de la commande passée à la société Boston consulting group, en 2018, le conseil d'administration était composé de deux représentants des fondateurs, M. [B] [L] (qui était également président) et son fils, M. [C] [L], de deux représentants des entités [Z] et d'un administrateur indépendant, excluant par conséquent la majorité systématique de la société [Z] [F] ou des entités [Z].
Des échanges de courriels produits en lien avec la commande du rapport du Boston consulting group, il ressort que M. [C] [L], en sa qualité de directeur commercial, a négocié les termes de la mission avec le consultant puis sollicité l'avis de l'une des entités [Z] qui a demandé l'ajout, en complément des contenus essentiellement techniques de la mission, des points suivants à étudier : valorisation actuelle et projection à 2019/2020 et à 2023, analyse des brevets de [Localité 1] pour « mettre en lumière notre barrière à l'entrée », étant précisé qu'il ressort des échanges intervenus en parallèle entre la société [Z] [F] et M. [B] [L] que ce dernier faisait état de son besoin de financement et s'assurait de la participation de la société [Z] [F] au maintien de l'équilibre de la trésorerie de [Localité 1] au vu du montant annoncé des prestations du cabinet de conseil. Il en résulte que le président M. [B] [L] a bien dirigé en 2018 la commande du rapport du Boston consulting group en s'assurant de la disponibilité de la trésorerie de la société [Localité 1] et en confiant au directeur commercial de la société l'élaboration de la mission du consultant.
A la suite de sa démission des fonctions de président en juin 2019 et de celle de l'administrateur indépendant à la même époque, il est acquis que M. [B] [L] est resté membre du conseil d'administration qui n'était plus composé que de quatre membres dont trois étaient de fait nommés par l'actionnaire majoritaire. Pour autant, la société [Localité 1] ni n'expose clairement, ni ne justifie des circonstances dans lesquelles les études postérieures ont été commandées au cabinet [H] [W], et ce bien que le tribunal ait relevé cette lacune en première instance. Elle n'établit pas davantage que ces deux rapports aient été commandés dans l'intérêt exclusif de la société [Z] [F] ou des entités [Z]. Elle manque ainsi à établir l'immixtion de la société [Z] [F] dans la décision de recourir à cette consultation.
En second lieu, en ce qui concerne les actes de direction allégués, la société [Localité 1] se borne à faire état des commandes par [Z] [F] des trois rapports d'analyse, lesquelles, à les supposer avérées, ne matérialisent pas des actes positifs de gestion. De surcroît, la société [Localité 1] ne justifie que de l'implication de la société [Z] [F] dans la fixation de certains postes de la mission de la société Boston consulting group avec l'aval de M. [C] [L] alors directeur commercial.
L'ensemble de ces éléments ne suffit pas à caractériser une direction de fait de la part de la société [Z] [F] ou de l'une des entités [Z].
C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la société [Z] [F], à la date des décisions de lancement des études, ne pouvait être considérée comme le dirigeant de fait de la société [Localité 1].
En conséquence, il convient de confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a débouté cette dernière de ses demandes.
Sur la demande indemnitaire pour procédure et appel abusifs
La société [Z] [F] demande à la cour de réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'abus du droit d'agir, et réclame de surcroît une indemnité pour appel abusif.
Elle soutient que la présente instance a été introduite à la demande de la société FDE, nouvel associé de [Localité 1], afin de retarder le paiement du prix de cession et faire obstacle aux instances judiciaires introduites à cet effet.
Toutefois, elle ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui qui résulte des frais de procédure pris en charge au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande pour procédure abusive et, y ajoutant, la cour rejettera la demande pour appel abusif.
Sur les frais du procès
La société [Localité 1], partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel, le jugement étant confirmé du chef des dépens de première instance.
Elle ne peut par conséquent pas bénéficier d'une condamnation au titre de ses frais exposés et non compris dans les dépens.
Elle sera condamnée à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
DISPOSITIF
Par ces motifs, la cour,
Réparant l'omission de statuer, rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;
Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir ;
Déclare l'action de la société [Localité 1] recevable ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Déboute la société [Z] [F] de sa demande au titre de l'article 559 du code de procédure civile ;
Condamne la société [Localité 1] aux dépens d'appel ;
Condamne la société [Localité 1] à payer à la société [Z] [F] la somme de 10 000 euros (dix mille) euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute la société [Localité 1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Liselotte FENOUIL
Greffière
Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT
Présidente