CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 9 juin 2026, n° 23/07257

FAITS ET PROCEDURE

La société [G] [H] Rénovation Construction (FARC), entreprise familiale détenue à travers sa holding, la SARL [G] [U], spécialisée dans l'étude et la réalisation de tous ouvrages de gros oeuvre, maçonnerie, béton armé, tous corps d'état, second oeuvre et bâtiment, connaissait depuis 2018 des difficultés financières. Elle était alors dirigée par MM.[Y] [G] et [E] [G].

Lors de la clôture de l'exercice comptable au 30 septembre 2018, son expert-comptable, la SARL Orcom [Localité 7], l'a alertée sur la dégradation de ses comptes et le risque de cessation des paiements.

Les dirigeants de la société FARC sont parallèlement entrés en relation avec M.[C] [Z], gestionnaire d'entreprise et la société FARC a conclu avec l'EURL [F] conseil, ayant pour unique associé et gérant M.[Z], un contrat de prestation de services ayant comme objet une mission générale de conseil auprès de la société FARC, à effet du 21 janvier 2019.

Le 14 février 2019, la SAS Fidorg Audit, commissaire aux comptes de la société FARC, a sollicité les observations des dirigeants de la société quant à la continuité de l'exploitation de la société au regard des résultats de l'exercice clos au 30 septembre 2018.

Les dirigeants de la société FARC ont répondu au commissaire aux comptes qu'il était envisagé de procéder à une recapitalisation et au déploiement d'une nouvelle politique commerciale.

Le 20 mars 2019, les comptes annuels de la société au 30 septembre 2018 ont été certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes.

En mars 2019, MM.[E] [G] et [C] [Z] ont créé la SARL Bâtisseur [Z] [G], ayant une activité de holding, d'achat , de rénovation et de vente de biens immobiliers, en vue de racheter les parts sociales de la société FARC, les associés de cette nouvelle société étant M.[E] [G], M. [C] [Z] ' tous deux co-gérants ' et la société [F].

Le 19 avril 2019, la société Bâtisseur [Z] [G] a acquis auprès de la société [G] [U] 100 % du capital de la société FARC (500 parts) moyennant le prix de 1.000 euros.

Suivant procès-verbal du 25 avril 2019, la société Bâtisseur [Z] [G], devenue associé unique de la société FARC, a procédé à une augmentation du capital social de la société FARC à hauteur de 220.000 euros qu'elle a souscrite, puis a réduit de 220.000 euros le capital social pour le ramener à 200.000 euros par résorption à due concurrence des pertes.

Le 16 juillet 2019, la société FARC a déposé une déclaration de cessation des paiements et sollicité l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. Par jugement du 23 juillet 2019, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard et fixé la date de cessation des paiements au 31 mai 2019.

A la demande de l'administrateur judiciaire, la société d'expertise comptable Orcom a établi les comptes intermédiaires de la société FARC au 23 juillet 2019, lesquels ont fait ressortir un résultat intermédiaire négatif de - 4.125.855 euros.

Le 23 octobre 2019, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire.

Considérant que l'expert-comptable et le commissaire aux comptes avaient minimisé la gravité de la situation de la société FARC quelques jours avant l'opération de recapitalisation, de sorte que celle-ci avait été effectuée en pure perte, la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] et M.[C] [Z] ont, par actes du 5 octobre 2021, fait assigner devant le tribunal de commerce de Paris la SARL Orcom [Localité 7], en sa qualité d'expert-comptable de la société FARC, la SAS Fidorg Audit, en sa qualité de commissaire aux comptes de ladite société et les assureurs, MMA Iard Assurances mutuelles, MMA Iard pour voir juger que les deux professionnels du chiffre avaient commis des fautes de nature à engager leur responsabilité professionnelle à leur égard.

Par jugement du 14 mars 2023, le tribunal de commerce de Paris a :

dit recevables les demandes des sociétés Bâtisseur [Z] [G], [F] Conseil et de M. [C] [Z],

débouté les sociétés Bâtisseur [Z] [G], [F] Conseil et M. [C] [Z] de leurs demandes de condamnation in solidum de la société Orcom [Localité 7] et de la société Fidorg Audit Ile-de-France à payer à :

la société Bâtisseur [Z] [G] la somme de 220.000 euros au titre d'un préjudice matériel,

la somme de 20.000 euros chacune à la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et à M. [C] [Z] au titre d'un préjudice moral,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M. [C] [Z] à payer à la société Orcom [Localité 7], MMA Iard Assurances Mutuelles, et MMA Iard, la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M.[C] [Z] à payer à la société Fidorg Audit Ile-de-France la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M. [C] [Z] aux dépens de l'instance.

Les sociétés Bâtisseur [Z] [G], [F] Conseil et M.[C] [Z] ont relevé appel de cette décision le 17 avril 2023.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 19 décembre 2023, la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL Fournil Saveurs Marceau anciennement dénommée [F] Conseil et M. [C] [Z] demandent à la cour de :

infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il les a jugés recevables en leur action,

débouter la société Orcom de son appel incident,

ce faisant, et statuant à nouveau,

condamner in solidum la société Orcom [Localité 7] et la société Fidorg Audit à payer:

220.000 euros à la société Bâtisseur [Z] [G] au titre de la perte de chance subie de ne pas procéder à une recapitalisation vouée à l'échec compte-tenu des manquements des sociétés Orcom et Fidorg Audit,

20.000 euros chacun au titre du préjudice moral,

16.000 euros à la société Bâtisseur [Z] [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes,

condamner les sociétés MMA Iard Assurances mutuelles et MMA Iard, en leur qualité d'assureurs de la société Orcom, à garantir celle-ci de toute condamnation prononcée à son encontre,

condamner in solidum la société Orcom et la société Fidorg Audit aux entiers dépens de la procédure de première instance et de l'instance d'appel, en ce compris les frais exposés pour le rapport d'expertise du cabinet Cogeed s'élevant à 6.000 euros hors taxe.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 3 juin 2024, les sociétés Orcom [Localité 7], MMA Iard Assurances mutuelles et MMA Iard demandent à la cour de:

infirmer le jugement en ce qu'il a dit les demandes de la SARL Bâtisseur [Z] [G], de l'EURL [F] Conseil et de M. [C] [Z] recevables,

en conséquence,

dire et juger M.[C] [Z], les sociétés [F] Conseil et Bâtisseur [Z] [G] irrecevables en leurs demandes dirigées à leur égard et les en débouter,

subsidiairement :

confirmer le jugement en ce qu'il a :

débouté les sociétés Bâtisseur [Z] [G], [F] Conseil et de M. [C] [Z] de leurs demandes de condamnation in solidum de la société Orcom [Localité 7] et de la société Fidorg Audit Ile-de-France à payer à :

la société Bâtisseur [Z] [G] la somme de 220.000 euros au titre du préjudice matériel ;

la somme de 20.000 euros chacune à la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil età M.[Z] au titre du préjudice moral,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M. [Z] à payer à la société Orcom [Localité 7], MMA Iard Assurances Mutuelles, et MMA Iard, la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M. [Z] à payer à la société Fidorg Audit Ile-de-France la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

condamné solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M.[Z] aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe,

- en conséquence, débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes à leur encontre,

- y ajoutant, condamner solidairement la société Bâtisseur [Z] [G], l'EURL [F] conseil et M.[Z] à leur payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance dont recouvrement direct en application de l'article 699 du code de procédure civile par la SCP Baechlin Moisan.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 11 octobre 2023, la société Talenz Fidorg Audit, anciennement dénommée Fidorg Audit, demande à la cour de:

confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

débouter les appelants de leurs demandes, fins et conclusions.

Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, il est renvoyé à leurs conclusions.

MOTIFS

I- Sur la recevabilité des demandes

a) sur la qualité à agir de la société Bâtisseur [Z] [G]

- Moyens des parties

La société Orcom et ses assureurs soulèvent le défaut de qualité à agir de la société Bâtisseur [Z] [G] en ce qu'en sa qualité d'associée de la société FARC elle ne justifie pas d'un préjudice personnel et distinct de celui subi collectivement par tous les créanciers de la société FARC, le préjudice allégué, à savoir la recapitalisation de la société FARC menée à perte à hauteur de 220.000 euros trouvant sa cause dans la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire de la société FARC.

Les appelants répliquent que :

- ils n'agissent pas en tant qu'associés et créanciers de la société FARC, mais en tant qu'investisseurs trompés dans leur décision de recapitalisation du fait de l'insincérité des comptes établis par l'expert-comptable et certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes,

- leur préjudice consiste en une recapitalisation vouée à l'échec ab initio, le niveau de recapitalisation étant décorellé de la situation réelle de la société FARC, et ne trouve pas sa cause dans la liquidation judiciaire,

- le préjudice aurait été strictement le même en l'absence de procédure collective, dès lors que les montants investis auraient été perdus de la même manière au regard de la gravité de la situation,

- leur préjudice est ainsi distinct du préjudice collectif des créanciers de la société FARC, étant souligné que M.[Z] et la société [F] ne sont pas des créanciers de la procédure collective,

- le liquidateur n'a pas le monopole pour exercer une action en responsabilité au nom des investisseurs à l'encontre d'un expert-comptable et d'un commissaire aux comptes.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article L.622-20 du code de commerce, 'Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers [....]'.

S'il résulte de ce texte, que seul le mandataire ou le liquidateur judiciaire peut agir au nom de l'intérêt collectif des créanciers, il en va différemment lorsque la partie qui agit invoque un préjudice personnel.

La société Bâtisseur [Z] [G], en recherchant en tant qu'investisseur la responsabilité de l'expert-comptable pour obtenir réparation d'un préjudice ayant résulté selon elle de la perte des apports qu'elle avait effectués dans le cadre d'une opération de recapitalisation au vu de comptes prétendument inexacts l'ayant trompée sur l'efficacité de son apport, invoque un préjudice personnel, distinct de celui de la collectivités des créanciers de la procédure collective de la société FARC.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit la société Bâtisseur [Z] [G] recevable à agir.

b) sur l'intérêt à agir de M. [Z] et de la société [F]

- Moyens des parties

La société Orcom et ses assureurs invoquent le défaut d'intérêt à agir de la société [F] et de M.[Z], tous deux associés de la société Bâtisseur [Z] [G]. Ils font valoir que:

- la société [F] et M.[Z] sollicitent la réparation de leur préjudice moral alors que ni l'un ni l'autre ne sont signataires de l'acte de cession de parts sociales de la société FARC, seule la société Bâtisseur [Z] [G] ayant procédé à leur acquisition,

- ils ne justifient d'aucun préjudice lié au rachat des titres de la société FARC pour une valeur de 2 euros la part.

Réponse de la cour

M.[Z] et la société [F] sont des associés de la société Bâtisseur [Z] [G], laquelle invoque un préjudice personnel en sa qualité d'investisseur trompé. Ainsi, le préjudice moral que M.[Z] et la société [F] allèguent est en lien avec le fait que la société dans laquelle ils sont associés aurait été trompée sur la pertinence de l'opération de recapitalisation de la société FARC. Le préjudice allégué s'analyse donc en un préjudice personnel, étant rappelé que la recevabilité d'une action n'est pas subordonnée à la démonstration de son bien-fondé.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré M.[Z] et la société [F] recevables en leurs demandes.

II- Sur la demande en paiement de la somme de 220.000 euros

La société Bâtisseur [Z] [G] sollicite la condamnation in solidum des sociétés Orcom, expert-comptable, et Fidorg Audit, commissaire aux comptes, au paiement de 220.000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel, arguant que ces professionnels ont manqué à leurs obligations.

Il convient d'examiner successivement la responsabilité de chacun d'eux.

a- sur la responsabilité de la société d'expertise comptable Orcom

Moyens des appelants

Les appelants soutiennent que:

- l'expert-comptable est responsable d'un manquement contractuel dans sa mission à l'égard de la société FARC, qui a causé un dommage à la société cessionnaire, tiers au contrat d'expertise-comptable, mais également d'un manquement à son devoir de conseil vis-à-vis du cédant et du cessionnaire,

- Orcom a commis une faute lors de la préparation des comptes-sociaux pour l'exercice clos au 30 septembre 2018 en ce que plusieurs anomalies et erreurs affectant les comptes, ces derniers ne reflétaient pas la situation réelle de la société FARC à date, ces manquements ayant conduit à surévaluer les capitaux propres de 485.394 euros à fin septembre 2018,

- selon la lettre de mission, l'expert-comptable avait la charge de l'enregistrement et du contrôle de toutes les opérations diverses d'inventaires, incluant les stocks, les en-cours et provisions, les produits à recevoir et les dépréciations de l'actif dont font partie les créances clients,

- les erreurs et anomalies des comptes sociaux au 30 septembre 2018 ont été mises en évidence par le rapport Cogeed : erreur dans la comptabilisation en produit à recevoir d'une créance de 485.394 euros faisant l'objet d'un litige (marché à [Localité 8]), absence de provisions s'agissant des créances clients à hauteur de 97.544 euros HT, absence de provisions passées pour des fournisseurs débiteurs à hauteur de 108.022 euros, valorisation incohérente des travaux en cours au 30 septembre 2018 ( 982.364 euros) au regard de la situation comptable établie 4 mois plus tard ( 0 euro),

- l'expert-comptable a failli à ses obligations en ne pointant pas l'état de cessation des paiements de la société FARC préalablement à la recapitalisation, alors que cet état était caractérisé au 30 septembre 2018,

- l'expert-comptable avait une mission plus large que celle de présenter les comptes, et devait conseiller la société FARC sur les choix comptables effectués,

- Orcom a en outre élaboré l'opération de recapitalisation et rédigé toute la documentation sans les mettre en garde sur l'état de cessation des paiements de la société FARC, préalablement à l'opération de recapitalisation et sur le niveau insuffisant de celle-ci pour sortir la société de ses difficultés, alors que sa lettre de mission du 4 mars 2019, incluait le conseil et l'assistance notamment sur les diverses opérations sur le capital («augmentation et réduction de capitales successives, dites « coups d'accordéon »),

- en vertu de son devoir général de conseil, elle était tenue d'informer la société FARC et de la mettre en garde quant aux conséquences de l'opération au regard de son intérêt,

- elle disposait de tous les éléments pour mettre en 'uvre son devoir de conseil, l'annexe au rapport de gestion des comptes au 30 septembre 2018 faisant état de dettes échues à hauteur de 2,5 millions d'euros alors que l'actif disponible était de 60.393 euros, de sorte que l'état de cessation des paiements était déjà caractérisé par une insuffisance d'actif de 2.481.607 euros,

- les manquements dans l'exécution de la mission à l'égard de la société FARC leur ont causé directement un dommage en leur qualité de tiers, en ce qu'ils n'auraient pas réalisé l'opération de recapitalisation s'ils avaient su qu'elle ne mettrait pas fin à l'état de cessation des paiements de la société cible,

- Orcom n'était pas non plus dispensée de tout devoir à leur égard et aurait dû les informer de l'insuffisance de la recapitalisation prévue pour permettre à la société FARC de se retrouver in bonis et les mettre en garde quant à la nécessité de prendre les mesures adéquates,

- la circonstance que M.[Z] et la société [F] avaient connaissance des difficultés de la sociétéFARC n'exonère pas l'expert-comptable de sa responsabilité,

- en conséquence , la société Bâtisseur [Z] [G] doit être indemnisée de la perte de chance de ne pas avoir investi 220.000 euros en pure perte dans la société FARC.

Moyens de l'expert-comptable et de ses assureurs

La société Orcom conteste avoir commis une faute dans la mission de présentation des comptes annuels qui lui avait été confiée.

Elle soutient avec ses assureurs que:

- elle n'avait pas d'obligation à l'égard des investisseurs,

- les comptes sociaux de l'exercice arrêté au 30 septembre 2018 ne comportent aucune anomalie ou erreur grossière,

- l'état de cessation des paiements n'était pas caractérisé au 30 septembre 2018, la société était à jour de ses charges,

- dans la déclaration de cessation des paiements de la société FARC, M.[Z] a porté comme date de cessation des paiements le 30 juin 2019 et le tribunal de la procédure collective a fixé cette date au 31 mai 2019,

- la situation intermédiaire établie au 23 juillet 2019, soit une semaine après le dépôt de la déclaration de cessation des paiements, ne peut être pertinemment comparée aux comptes sociaux arrêtés au 30 septembre 2018, ces deux états financiers n'ayant pas des finalités comparables,

- la mission de présentation des comptes annuels conduit uniquement à l'établissement des comptes annuels et s'appuie nécessairement sur les informations et écritures comptables qui sont enregistrées sous la seule responsabilité de la société,

- l'enregistrement comptable des écritures d'inventaire a donc été faite à partir des informations communiquées par la société FARC, qui disposait de son propre service comptable,

- il n'existe pas de faute tenant à la comptabilisation d'un produit à recevoir, qui était fourni par le dirigeant et sous sa responsabilité, ni au fait que certaines créances clients n'ont pas été provisionnées, le provisionnement des créances étant fait par la société et sous son contrôle, ni au titre de la détermination des 'en cours' de production et des produits constatés d'avance, lesquels incombaient à la société FARC conformément au tableau de répartition des tâches annexé à la lettre de mission,

- elle a rempli son obligation de conseil à l'égard de la société FARC quant aux difficultés et sur les mesures de redressement à prendre d'urgence à plusieurs reprises,

- elle n'avait pas l'obligation de conseiller la société Bâtisseur [Z] [G], tiers au contrat, de sorte qu'aucune faute ne peut être retenue à son égard quant à l'opération de recapitalisation à mettre en oeuvre, qu'elle n'avait aucune vocation à valider,

- la société [F] ayant exercé une mission de conseil auprès de la société FARC, les appelants avaient une parfaite connaissance de la situation financière de la société à recapitaliser, et la société Bâtisseur [Z] [G] a acquis les titres de la société FARC à un prix marginal, en toute connaissance de cause,

- les appelants étaient assistés de leur avocat au cours des négociations relatives au rachat des titres de la société FARC, ont eu accès à toutes les informations leur permettant d'avoir une vision exhaustive de la situation financière de la société, ont eux-mêmes arrêté les comptes au 30 septembre 2019 ' M. [G] étant co-gérant ' et ont eux-mêmes identifié en février 2019 que la santé financière de la société était extrêmement dégradée,

- les appelants sont à l'origine du préjudice qu'ils invoquent en ce qu'ils n'ont pas réalisé d'audit d'acquisition, ni négocié de garantie de passif,

- ni l'existence d'une perte de chance de ne pas acquérir les parts de la société FARC ni celle d'un préjudice moral distinct de celui dont ils demandent réparation ne sont caractérisées,

- la demande de condamnation solidaire de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes ne peut être accueillie dès lors que les appelants ne caractérisent pas la faute de chaque co-auteur ayant contribué au dommage qu'ils allèguent.

Réponse de la cour

Au soutien de sa demande d'indemnisation, la société Bâtisseur [Z] [G] invoque:

- d'une part, des fautes particulières de la société Orcom dans l'exécution de sa mission à l'égard de sa cliente la société FARC, responsables du préjudice qu'elle invoque en tant que société cessionnaire, tiers au contrat,

- d'autre part, un manquement à l'obligation générale de conseil vis à vis de la société FARC, mais aussi directement à l'égard du cédant et du cessionnaire du fait du rôle joué par la société Orcom dans l'opération de recapitalisation.

Par lettre du 1er juillet 2014, la SARL Orcom [Localité 7] a convenu avec la société FARC d'une mission de présentation des comptes annuels de l'entreprise.

Le tableau de répartition des taches annexé à la lettre de mission met:

- à la charge de l'expert-comptable, les O.D d'inventaire, l'établissement du bilan, le contrôle et l'analyse des comptes généraux, l'établissement des comptes annuels et de la déclaration de résultat de fin d'exercice, des comptes au titre de l'impôt sur les sociétés.

- à la charge de l'entreprise FARC, l'enregistrement des opérations de l'entreprise au titre des ventes, les O.D courantes (salaires, TVA, charges sociales), l'inventaire de fin d'exercice (état détaillé, valorisation, dépréciation),

- à la charge commune de l'expert-comptable et de la société FARC, le contrôle des comptes clients et fournisseurs.

Par lettre du 4 mars 2019, la société Orcom a reçu de la société FARC la mission spécifique suivante :

- mise à jour des statuts de la société FARC suite à la cession de parts à intervenir entre la société [G] [U] et MM.[E] [G] et [C] [Z],

- réalisation de diverses opérations sur le capital (augmentation et réduction de capital successives, dites 'Coup d'accordéon')

Cette mission comprend la collecte des éléments nécessaires à la mission, l'examen du projet et la détermination des modalités juridiques de l'opération d'augmentation de capital d'un montant de 150.000 euros par apport en numéraires et la réduction de capital consécutive à l'apurement des pertes, la rédaction des documents juridiques, d'une assemblée générale, la modification corrélative des statuts, la mise à jour des informations au registre des bénéficiaires effectifs, la préparation et l'accomplissement des formalités consécutives publicité et dépôt. Cette mission a été facturée à la société FARC.

Une troisième lettre de mission, en date du 1er août 2019, porte sur l'établissement des comptes intermédiaires au 23 juillet 2019 dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte le 23 juillet 2019. Cette mission est postérieure à l'opération de recapitalisation de la société FARC et a été mise en oeuvre pour les besoins de la procédure collective. Il n'est pas invoqué de manquements dans l'exécution de cette mission, les appelants s'appuyant sur les travaux effectués à cette occasion pour contester la fiabilité des comptes établis quelques mois plus tôt par la société Orcom.

Les missions en cause ont été conclues avec la société FARC. C'est donc à juste titre que le tribunal a relevé que si l'expert-comptable est tenu d'une obligation générale de conseil, c'est à l'égard de sa cliente, la société FARC, et non de la société Bâtisseur [Z] [G], tiers aux contrats.

L'opération de recapitalisation, objet du litige, s'est faite après l'établissement des comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018 certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes en mars 2019, ces comptes faisant ressortir une perte de 620.839 euros et une situation nette voisine de 0.

Si la société Bâtisseur [Z] [G] n'est devenue l'actionnaire unique de la société FARC qu'en avril 2019, et a concomitamment décidé de recapitaliser la société, après la certification, en mars 2019, des comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018, ses deux co-gérants, M.[Z] et M.[E] [G], ne sont pas arrivés dans la société FARC à cette date.

En effet, M.[E] [G] était de longue date co-gérant de la société FARC, donc présumé être particulièrement au fait de la situation de la société qu'il dirigeait. Quant à M.[Z], qui selon son C.V disposait au moment de l'opération de recapitalisation d'une expérience de directeur financier dans plusieurs sociétés et d'un diplôme d'expert-comptable, il avait conclu avec la société FARC par l'intermédiaire de l'EURL [F], dont il est le gérant, un contrat de prestation de services portant notamment sur la comptabilité, le reporting, l'établissement des documents financiers et comptables de l'entreprise, l'élaboration des plans de financement, le suivi de la trésorerie, ses prestations étant facturées 1.300 euros HT par journée. Si ce contrat a été signé le 15 mars 2019, il ressort de son article 3 que la prestation a débuté le 21 janvier 2019 et du grand-livre de la société FARC que du 8 avril au 27 juin 2019, l'EURL [F] a facturé pour trois mois de prestations un montant de 112.000 euros. Il s'en déduit que l'intéressé est réputé avoir consacré un temps important à l'analyse de la situation de la société FARC, étant rappelé que l'intervention de M.[Z] s'inscrivait justement dans un contexte difficile pour la société FARC.

Ainsi lorsqu'elle a décidé le 25 avril 2019 de recapitaliser la société FARC, la société Bâtisseur [Z] [G] avait à sa tête deux co-gérants, professionnels avertis, au fait de la situation dégradée de la société FARC. Le rachat de la totalité des parts auprès de la société [G] [U] s'est fait au prix de 1.000 euros, ce montant symbolique confortant le fait que cédant et cessionnaire avaient conscience que la situation de la société FARC était particulièrement dégradée, donc à risque.

Ce contexte étant rappelé, il convient d'examiner les différents manquement reprochés à l'expert-comptable.

- sur l'absence de révélation de l'état de cessation des paiements préalablement à l'augmentation de capital

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, la société Orcom a alerté les dirigeants de la société FARC sur le risque d'état de cessation des paiements préalablement à l'opération de recapitalisation:

- dans un courriel du 30 novembre 2018, adressé à M.[E] [G] portant en objet ' Confidentiel-FARC-Etat de cessation des paiements' , M.[M] du cabinet Orcom, faisant un point sur l'établissement des comptes du 30/09/2018, lui indiquait que 'le projet de comptes annuels au 30 septembre 2018 laissait penser que le résultat est insuffisant pour rembourser les dettes en cours', [....]' Dans le cadre de notre mission, mon rôle est de te rappeler un état de cessation des paiements: lorsque l'actif disponible d'une entreprise est insuffisant à faire face à un passif exigible. Le dirigeant dispose d'un délai de 45 jours pour établir une telle déclaration.'[....] 'Face à la garantie bancaire demandée par la SG et à une éventuelle situation de cessation des paiements, mon rôle est de t'alerter par écrit puis échanger avec toi sur:[....]

- L'intérêt d'établir un prévisionnel de situation de trésorerie afin notamment: °valider le remboursement des dettes fournisseurs en cours et futures,

° valider le remboursement du nouvel emprunt de 200K€'

- Le devoir d'alerte que devra avoir le commissaire aux comptes dans le cadre de sa mission d'audit légal,

- La consultation d'un avocat spécialisé en mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde et procédures collectives.'

- dans un courriel du 26 février 2019, la société Orcom (M.[M]) répondant à M.[Z] qui l'interrogeait sur la valorisation de la société FARC dans la perspective d'un rachat à des conditions réduites des parts de la société, attirait son attention sur des éléments surlignés en rouge 'Courriel de l'expert-comptable alertant de la situation envoyé le 30/11[...] Date de Dépôt de bilan proche.'

Le 14 février 2019, la société Fidorg, commissaire aux comptes, alertait également la société FARC (M.[G] co-gérant) sur la très nette dégradation du résultat de la société à la clôture de l'exercice du 30 septembre 2018, provenant d'une forte diminution des marges sur les chantiers en cours à la clôture de l'exercice ou terminés au cours de ce même exercice, soulignant que, compte tenu de la perte nette de l'exercice, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, que le montant des découverts bancaires a augmenté de 57% et les dettes fournisseurs d'environ 10% au cours de l'exercice, qu'il existe une minimisation très significative des marges nettes des chantiers suite à une sous-estimation des dépenses engagées sur les chantiers et que ces faits sont de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de la société FARC. Le commissaire aux comptes interrogeait en conséquence le gérant de la société FARC sur son analyse de la situation et le cas échéant sur les mesures envisagées, ce courrier correspondant au premier stade de la procédure d'alerte.

Dans leur courrier en réponse du 4 mars 2019, les co-gérants de la société FARC, MM.[G], exposaient être bien conscients de la situation et mentionnaient un projet de réorganisation de la société à fin mars 2019, avec la cession des parts sociales, l'arrivée comme co-gérant à la place de M.[Y] [G], de M.[Z], professionnel ayant exercé des missions de directeur dans des sociétés en difficulté et annonçaient une opération de recapitalisation par les nouveaux associés à hauteur de 150.000 euros, ainsi qu'un plan d'action pour renforcer la rentabilité de la société, notamment une meilleure maîtrise des taux de marge sur les chantiers et pour obtenir le soutien des banques.

Dans sa déclaration de cessation des paiements, la société FARC a porté comme date de cessation des paiements le 30 juin 2019, et non pas celle du 30 septembre 2018.Ni le jugement du 23 juillet 2019 ouvrant le redressement judiciaire de la société FARC qui a fixé la date de cessation des paiements au 31 mai 2019, ni un jugement ultérieur n'ont reporté cette date au 30 septembre 2018.

Les appelants échouent en conséquence à démontrer que la société Orcom se serait abstenue d'alerter les dirigeants de la société FARC sur un risque d'état de cessation des paiements et aurait en conséquence manqué à son obligation de conseil à l'égard de sa cliente.

- sur l'inexactitude des comptes sociaux de l'exercice clos au 30 septembre 2018

Les appelants, se fondant sur le rapport Cogeed qu'ils ont fait établir a posteriori, soutiennent que les comptes sociaux au 30 septembre 2018 sont affectés d'erreurs, qui ont eu pour conséquence de surévaluer les capitaux propres dans des proportions importantes et qu'après réajustement les capitaux n'étaient pas de 160 euros au 30 septembre 2018, mais de -690.800 euros.

La société Orcom s'appuie quant à elle sur un avis de M.[R], expert honoraire près la cour d'appel de Paris, pour contester les fautes reprochées dans l'établissement des comptes, M.[R] relevant que conformément à sa mission la société Orcom s'est contentée d'effectuer l'enregistrement comptable des écritures d'inventaire en fonction des informations qui lui avaient été communiquées et que la responsabilité d'un bilan éventuellement inexact au 30 septembre 2018 relève entièrement des demandeurs.

Les erreurs alléguées tiennent à la comptabilisation d'un chantier litigieux à des créances clients et à l'absence de provision fournisseurs.

(i) la comptabilisation du litige pour le chantier de [Localité 8]

Dans le cadre d'un marché de travaux attribué en 2015 à la société FARC ayant pour objet le lycée Brassens à [Localité 8], l'entreprise FARC sollicitait une indemnisation complémentaire de 707.433,61 euros TTC ( 580.433,70 euros HT) qui était contestée. Le 27 juin 2019, le comité consultatif de règlement amiable des différends en matière de marchés publics a considéré que la société FARC était fondée à solliciter le paiement de travaux complémentaires pour un montant de 23.683,82 euros et la réduction des pénalités de retard à 45.000 euros. La société Bâtisseur [Z] [G] n'a pas engagé de procédure pour contester cette appréciation et tenter d'obtenir le paiement d'un montant plus important.

Le montant dû à la société FARC, tel que retenu par le comité consultatif n'était pas connu de l'expert-comptable lorsque les comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018 ont été arrêtés, ni davantage du commissaire aux comptes lors de l'approbation desdits comptes.

Selon le cabinet Cogeed, cette réclamation, comptabilisée en produit au 30 septembre 2017 pour un montant de 485.394 euros, a contribué à majorer les capitaux propres de la société FARC à due concurrence, un produit à recevoir pour ce montant figurant toujours dans les comptes du 30 septembre 2018, alors qu'en définitive seul est intervenu un paiement complémentaire de 23.683,82 euros très inférieur à ce qui avait été comptabilisé. Les appelants considèrent que l'enregistrement qui a été fait en septembre 2017 est en contradiction avec le principe de prudence résultant de l'article 121-4 du plan comptable général et que ces produits n'auraient pas dû être comptabilisés en capitaux propres, d'où une surévaluation des capitaux propres au 30 septembre 2018 de 485.394 euros.

Cependant, ainsi, que l'a relevé le tribunal, le montant des provisions à enregistrer relevait de la responsabilité de la société FARC, la société Orcom étant en charge de l'enregistrement des écritures d'inventaire et non de leur détermination. Il revenait donc à la société FARC qui connaissait l'état du chantier, les motifs pour lesquels elle prétendait à une rémunération complémentaire au titre de ce marché à raison notamment de la découverte d'amiante, d'apprécier la pertinence du montant de la provision à inclure dans les comptes.Au demeurant, alors que le mémoire de réclamation relatif à ce marché établi le 28 juin 2017 par la société FARC faisait état d'une demande de rémunération complémentaire de 707.433,61 euros TTC prenant notamment en compte le 'bouleversement des conditions d'exécution du marché' ( prestations hors marché, sans ordre de service, travaux de désamiantage), seul un produit à recevoir de 485.394 euros a été comptabilisé, soit un montant bien en deçà de la demande que présentait la société FARC à son client.

La circonstance que la rémunération due à la société FARC a, après l'établissement des comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018 et leur approbation, été arrêtée à un montant très inférieur à ce qui avait été comptabilisé, ne permet pas d'imputer une faute à l'expert-comptable dans le cadre de sa mission d'établissement des comptes.

( ii) les provisions des créances clients à hauteur de 97.544 euros

Invoquant le rapport Cogeed, les appelants soutiennent que les avoirs émis par la société FARC après la clôture des comptes du 30 septembre 2018 (clients [B], [A] [N], [V]) auraient dû au regard de l'antériorité des factures justifier un provisionnement de 97.544 euros à la clôture de l'exercice 2018.

Cependant, il n'appartenait pas à l'expert-comptable de se substituer à la société FARC pour déterminer à quelle hauteur les créances clients devaient être provisionnées au 30 septembre 2018

( iii) provisions au titre des fournisseurs débiteurs

Se fondant sur le rapport Cogeed, les appelants allèguent qu'une provision aurait dû être passée au 30 septembre 2018 pour le fournisseur MCPS débiteur de 108.022,09 euros, cette position débitrice existant également au 30 septembre 2017, ce débiteur étant en liquidation judiciaire depuis le 1er août 2017.

La société Orcom objecte à juste titre qu'il incombait à la société FARC, qui disposait de comptables salariés, de lui fournir la liste des clients à provisionner au vu des informations sur la situation dont elle disposait sur ces derniers et qu'il ne lui appartenait pas de revoir le provisionnement établi par sa cliente, d'autant que celle-ci lui avait indiqué que le fournisseur MCPS était débiteur d'une somme de 108.022 euros au titre d'un décompte général définitif.

Aucun manquement n'est démontré de ce chef.

- sur la valorisation des travaux en cours et des produits constatés d'avance (PCA)

Les appelants soutiennent que la valorisation à zéro des travaux en cours effectuée au 22 juillet 2019 démontre l'incohérence de la valorisation des 'en cours' au 30 septembre 2018.

Il n'est pas contesté, ainsi que le relève le rapport Cogeed, que les 'en cours' de production, qui figuraient pour un montant de 982.364 euros dans les comptes clos au 30 septembre 2018, ont été ramenés à 0 dans la situation comptable du 22 juillet 2019 que la société Orcom a été amenée à établir pour les besoins de la procédure de redressement judiciaire.

Cependant, outre le fait qu'il est soutenu par les intimées et leur expert que ces valorisations ne sont pas comparables puisqu'elles ne s'inscrivent pas dans le même périmètre, la dernière estimation des 'en cours' s'inscrivant dans une visée liquidative, il ne ressort pas du tableau ventilant la répartition des tâches entre l'expert-comptable et l'entreprise FARC annexé à la lettre de mission de 2014, que la société Orcom était chargée de l'état des 'en cours' à la clôture. L'inventaire de fin d'exercice ( état détaillé, valorisation, dépréciation) incombait à la société FARC. Il résulte d'ailleurs de la pièce 31 de la société Orcom, que Mme [X], responsable administrative au sein de la société FARC, a transmis à l'expert-comptable le tableau des suivis des chantiers au 30 septembre 2018, en précisant qu'elle avait supprimé le PCA sur le chantier SAS7177 qui n'était pas justifié.

Si lors d'un échange de mails du 1er août 2019, la société FARC a écrit à la société Orcom ' Pour la situation au 23/7 : [....] Sur les FNP, je vous remercie de prévoir de réaliser ce travail car je pense que nous n'y arriverons pas. Comme [E] vous l'indiquait hier nous vous demandons d'estimer les encours lors de votre intervention.', cette demande se rapporte à la mission spécifique confiée à l'expert-comptable pour les besoins de la procédure collective ( ' Pour la situation au 23/7") et ne démontre pas que cette tâche lui avait été antérieurement dévolue.

Ainsi, le fait que la valorisation des travaux en cours au 30 septembre 2018, a été ramenée à 0 en juillet 2019 pour les besoins de la procédure collective afin d'affiner les perspectives attendues de trésorerie après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ne suffit pas à caractériser une faute de la société Orcom dans l'exécution de sa mission.

Il s'ensuit que la société Bâtisseur [Z] [G] échoue à démontrer que l'évaluation des capitaux propres telle qu'elle a été faite dans les comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018, procède d'erreurs imputables à l'expert-comptable.

- Sur le manquement à l'obligation de conseil au titre de l'opération de recapitalisation

Ainsi qu'il a été exposé, la mission confiée à la société Orcom le 4 mars 2019, en vue de l'opération de recapitalisation, l'a été par la société FARC et non par la société Bâtisseur [Z] [G], futur investisseur. L'expert-comptable n'était donc tenu d'une obligation de conseil qu'à l'égard de sa cliente.

Il ressort de la lettre du 4 mars 2019 que la mission de 'réalisation de diverses opérations sur le capital' correspond à la mise en forme de l'opération de recapitalisation: la détermination des 'modalités juridiques' de l'opération de coup d'accordéon, la rédaction des documents juridiques, d'une assemblée générale, la modification corrélative des statuts, la mise à jour des informations au registre des bénéficiaires effectifs, la préparation et l'accomplissement des formalités consécutives publicité et dépôt. L'obligation de conseil contractée dans ce contexte par la société Orcom à l'égard de la société FARC portait donc, connaissance prise du projet, sur les actes et formalités à accomplir afin que l'opération de recapitalisation soit régulièrement effectuée, ce qui a bien été le cas.

Il ne résulte pas de la lettre de mission que la société Orcom était chargée d'étudier et de conseiller la société FARC sur la pertinence du projet de recapitalisation décidé par cette dernière, et notamment sur son montant.

Il s'ensuit que les appelants manquent à établir que l'expert-comptable a manqué à son obligation de conseil à l'égard de la société FARC et partant ne justifient pas d'une faute dans l'exécution de la mission dont ils pourraient se prévaloir en tant que tiers.

Aucune faute n'ayant été retenue à l'encontre de la société d'expertise comptable, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Bâtisseur [Z] [G] de sa demande d'indemnisation à l'encontre de la société Orcom.

b-sur la responsabilité du commissaire aux comptes

Moyens de la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z]

Les appelants soutiennent que:

- la société Fidorg a commis une faute en certifiant sans réserve, le 20 mars 2019, les comptes sociaux erronés de la société FARC, les capitaux propres ayant été surévalués de 690.800 euros,

- en n'alertant pas la société FARC sur son état de cessation des paiements,

- en considérant les créances clients comme de l'actif disponible alors qu'elle aurait dû analyser le tableau des dettes fournisseurs non échues et signaler le non-respect des règles à l'assemblée générale.

- les fautes du commissaire aux comptes sont à l'origine directe du dommage subi, dès lors qu'en l'absence de certification sans réserve des comptes, ils n'auraient pas injecté à perte une somme de 220.000 euros pour recapitaliser la société FARC, montant insuffisant pour faire cesser l'état de cessation des paiements.

Moyens du commissaire aux comptes

La société Talenz Fidorg Audit IDF conteste toute faute, répliquant que:

- elle a engagé une procédure d'alerte dès le 14 février 2019, mettant en évidence un problème d'endettement et de trésorerie de la société FARC, qu'elle ne l'a pas poursuivie en raison du plan de reprise et de restructuration élaboré par les appelants,

- M.[Z], lui-même expert-comptable, n'ignorait rien des difficultés de la société FARC,

- s'agissant du grief pris de la comptabilisation à l'avance du chantier de [Localité 8], il ne pouvait pas savoir à l'époque que les poursuites seraient abandonnées par M.[Z] alors qu'il apparaissait que la société était fondée à agir,

- le commissaire aux comptes ne peut être tenu responsable de la mauvaise gestion opérationnelle de la société par son repreneur,

- il n'est pas démontré l'existence d'un préjudice de 220.000 euros, le montant net de l'apport étant de 33.500 euros selon le relevé des factures de M. [Z], ni davantage le préjudice moral allégué.

Réponse de la cour

Il résulte de l'article L.823-9 du code de commerce que ' Les commissaires aux comptes certifient, en justifiant leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de l'exercice.'

Ainsi qu'il a été précédemment exposé, la société Fidorg a alerté les dirigeants de la société FARC le 14 février 2019 et sollicité leurs observations sur la très nette dégradation du résultat de l'entreprise à la clôture de l'exercice du 30 septembre 2018, la perte nette de l'exercice ayant pour conséquence que les capitaux propres devenaient inférieurs à la moitié du capital social et que la continuité de l'entreprise se trouvait compromise, et sur les mesures envisagées face à cette situation. Cette demande d'informations correspond à la première étape de la procédure d'alerte prévue aux articles L.234-2 et suivants du code de commerce.

Il ressort du dossier que si le commissaire aux comptes n'a pas poursuivi la procédure d'alerte, puis a approuvé sans réserve en mars 2019 les comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018, c'est au vu des explications qui lui ont été fournies le 4 mars 2019 par MM.[G], alors co-gérants de la société FARC.Ces derniers lui ont indiqué être bien conscients de la situation et lui ont présenté leur projet de réorganisation de l'entreprise, qui comportait les étapes et objectifs suivants:

- modification de la détention du capital social, modification de la gérance, nouvel associé via une holding en cours de création, renforcement des compétences en organisation et finance par M.[Z] ayant exercé des missions de directeur dans des sociétés en difficulté de trésorerie,

- recapitalisation de la société à hauteur de 150.000 euros, cette somme étant imputée sur les autres réserves afin de conserver un capital social de 200.000 euros et de disposer de capitaux propres de 150.159 euros,

- prévision de constitution par les nouveaux associés d'un compte courant à hauteur de 100.000 euros au 30/09/2019,

- premier plan d'action prioritaire à la mi-mars 2019 pour renforcer la rentabilité,

- sous réserve de la présentation du business plan, les partenaires financiers ne prévoient pas de dénoncer leurs concours,

- perspective d'obtenir de BPI un financement par [S] des créances clients à hauteur de 1 million d'euros contre 427.661 euros au 30 septembre 2018.

Le commissaire aux comptes n'a donc pas certifié les comptes en passant sous silence la situation de la société FARC, mais a préalablement alerté ses dirigeants sur les risques pour sa pérennité.

Il s'ensuit que l'approbation sans réserve des comptes de l'exercice clos au 30 septembre 2018 par le commissaire aux comptes n'a pu tromper ni M.[E] [G], dirigeant de la société FARC, ni M.[Z], en qualité d'investisseur dans le projet de reprise de la société FARC, via la société Bâtisseur [Z] [G], sur le fait que la société cible était alors en grande difficulté, étant relevé que le commissaire aux comptes n'avait pas pour mission d'accompagner ce projet d'investissement et de recapitalisation.

Le commissaire aux comptes n'est pas chargé de l'établissement des comptes et il n'a pas été établi de manquement tenant à l'insincérité des comptes de la société FARC.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société Bâtisseur [Z] [G] de sa demande dirigée contre le commissaire aux comptes.

III- Sur la garantie de la société Orcom [Localité 7] par la société MMA

Cette demande de garantie est sans objet dès lors que la société Orcom n'a pas été condamnée à paiement.

IV-Sur les demandes de dommages et intérêts formées par la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] au titre du préjudice moral

En l'absence de faute retenue à l'encontre des sociétés Orcom et Fidorg au titre leurs missions respectives, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés Bâtisseur [Z] [G] et [F] Conseil ainsi que M.[Z] de leur demande de dommages et intérêts au titre d'un préjudice moral.

V- Sur les frais du procès

Parties perdantes en première instance et en appel, la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel et conserveront la charge des frais qu'ils ont exposés au titre du rapport Cogeed. Ils ne peuvent prétendre au paiement d'une indemnité procédurale.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il les a condamnés aux dépens de première instance et au paiement d'indemnités procédurales.

Y ajoutant, la cour condamnera in solidum la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] à payer aux sociétés Orcom [Localité 7] MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD, prises ensemble, une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

DISPOSITIF

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du 14 mars 2023,

Y ajoutant,

Condamne in solidum, la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] aux dépens d'appel avec recouvrement direct au profit de la SCP Baechlin Moisan en application de l'article 699 du code de procédure civile,

Déboute la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] de leur demande en paiement fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne in solidum, la société Bâtisseur [Z] [G], la société [F] Conseil et M.[Z] à payer aux sociétés Orcom [Localité 7], MMA IARD Assurances Mutuelles et MMA IARD, prises ensemble, une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel,