CA Paris, Pôle 5 - ch. 8, 9 juin 2026, n° 21/19100
PARIS
Arrêt
Autre
Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 9 JUIN 2026
(n° / 2026 , 1 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19100 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CETD6
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 octobre 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2021004662
APPELANTE
SELARL [1], prise en la personne de [C] [B], en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS [2], en remplacement de la S.E.L.A.F.A. [3],
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de DIJON sous le numéro 808 344 071,
Dont le siège social est situé [Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018,
Assistée de Me Héloise HERBETTE de PELTIER JUVIGNY MARPEAU & ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque L99,
INTIMÉS
Monsieur [J] [N]
Demeurant [Adresse 2]
[Localité 2]
Représenté et assisté de Me Serge PEREZ de la SCP PEREZ SITBON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0198,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL
[Adresse 3]
[Localité 3]
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 novembre 2024, en audience publique, devant la cour, composée de :
Mme Constance LACHEZE, conseillère, faisant fonction de présidente,
Monsieur François VARICHON, conseiller,
Mme Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère,
qui en ont délibéré.
Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Alexandra PELIER-TETREAU dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Liselotte FENOUIL
MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 15 mars 2023 et ses observations orales lors de l'audience.
ARRÊT :
- Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Constance LACHEZE, conseillère, faisant fonction de présidente, et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.
***
FAITS ET PROCÉDURE:
La société [4], créée le 5 février 2008 et devenue la société [5] en 2016, avait pour activité le commerce de manuscrits anciens, de lettres et 'uvres manuscrites de personnages et de photographies anciennes.
Sa clientèle était composée de collectionneurs ou de personnes souhaitant diversifier leur patrimoine et bénéficier d'avantages fiscaux auxquels elle proposait l'achat de " collections " présenté comme un placement financier rentable et sécurisé, ce contrat de vente étant assorti d'un contrat de garde et accompagné d'une promesse de vente par l'investisseur à l'issue d'un délai de 5 ans au prix valorisé de 7,5% par an du montant initial de la " collection ".
M. [J] [N] a été le dirigeant depuis le 12 novembre 2008 et détenait 99,99% du capital social, une part appartenant à Mme [T] [V].
Le 13 novembre 2018, M. [N] a été sanctionné par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour exercice irrégulier d'une activité règlementée pour avoir agi en qualité d'intermédiaire en biens divers sans respecter la réglementation protectrice des investisseurs, prononçant à son encontre une interdiction d'exercer l'activité d'intermédiaire en biens divers pendant 10 ans ainsi qu'une sanction pécuniaire de 50 000 euros, cette dernière sanction ayant été portée à 100 000 euros à hauteur d'appel par le Conseil d'État. Son recours en cassation a été rejeté par un arrêt du 22 juillet 2020.
Par jugement du 23 janvier 2018, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société [5] et a désigné la SCP [6] [D], prise en la personne de Me [S] [D] en qualité d'administrateur judiciaire et la SELAFA [3], prise en la personne de Me [O] [B], en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 17 et 27 décembre 2018, la procédure de sauvegarde de la société [5] a été successivement convertie en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire et la SELAFA [3], prise en la personne de Me [O] [B], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
Par requête du 15 janvier 2021, le procureur de la République a saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer à l'encontre de M. [N] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 12 ans, lui reprochant la tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière, étant précisé qu'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif a été également initiée le 22 décembre 2021 dans le cadre d'une instance distincte.
Par jugement du 19 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a dit n'y avoir lieu à sanction sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce et précisé que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.
Par déclaration du 2 novembre 2021, la SELAFA [3] ès-qualités a relevé appel du jugement du 19 octobre 2021, intimant M. [N] et le ministère public.
La situation financière de la société [5] reprise dans le jugement attaqué est la suivante :
- Le dernier chiffre d'affaires connu est de 1 437 309 euros en 2017 ;
- Le dernier état du passif ressort à 27,7 millions d'euros, dont 24,4 millions d'euros sont contestés par le dirigeant ;
- Le montant des actifs réalisés est de 1 044 974 euros ;
- L'insuffisance d'actif ressort à minima à 259 560 euros.
Par ordonnance du 6 juin 2023, le conseiller de la mise en état a rejeté le moyen tiré de la nullité de l'appel de la SELAFA [3] ès-qualités, s'est déclaré incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau en cause d'appel de la demande de la SELAFA [3] es-qualités tendant au prononcé de la faillite, rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de cette dernière, déclaré recevable l'appel principal de la SELAFA [3] ès-qualités, déclaré recevable l'appel incident du ministère public et condamné M. [N] aux dépens de l'incident.
Par ordonnance du 23 juin 2023, la SELARL [1], prise en la personne de Me [O] [B], a été désignée en qualité liquidateur judiciaire de la société [5] en remplacement de la SELAFA [3].
Par ordonnance du 23 avril 2024, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la SELARL [1] ès-qualités.
***
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 11 octobre 2024, la SELARL [1] ès-qualités demande à la cour de :
- Juger que l'appel et les demandes les liquidateurs judiciaires sont recevables ;
- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 octobre 2021 en l'ensemble de ses chefs ;
Statuant à nouveau,
- Juger que M. [J] [N] a poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel l'exploitation déficitaire de la société [5] qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements;
- Juger que M. [J] [N] a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;
En conséquence,
- Prononcer à l'encontre de M. [N] une sanction de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ou, à défaut, une mesure d'interdiction de gérer de la même durée ;
En tout état de cause :
- Débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ;
- Condamner M. [N] au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Par dernières conclusions (n°2) remises au greffe et notifiées par voie électronique le 31 octobre 2024, M. [J] [N] demande à la cour de :
- Juger l'appel ainsi que les demandes de la SELARL [1] et du ministère public tant irrecevables que mal fondées ;
- Débouter la SELARL [1] et le ministère public de leurs demandes ;
- Juger n'y avoir lieu à sanction à l'encontre de M. [N] ;
- Condamner la SELARL [1] à payer à M. [N] la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens ;
Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 avril 2022, le ministère public conclut à l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris du 21 octobre 2021, et invite la cour à prononcer à l'encontre de M. [J] [N] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans.
***
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 12 novembre 2024.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de la demande de la SELARL [1]
Moyens des parties
M. [N] soulève l'irrecevabilité de l'appel et des demandes de la SELARL [1] et du ministère public, faisant valoir que la SELARL [1] ès-qualités n'a jamais sollicité devant le tribunal de commerce une mesure de faillite personnelle à son encontre et qu'elle ne s'est pas associée à la demande du ministère public. Il en déduit qu'elle ne peut, pour la première fois en cause d'appel, solliciter une sanction qu'elle n'avait pas estimé justifié de formuler devant le tribunal.
La SELARL [1] ès-qualités soutient que ses demandes ne sont pas nouvelles aux motifs que le grief résultant de la poursuite abusive d'une activité dans un intérêt personnel n'est pas nouveau et que son appel et ses demandes se justifient par des faits nouveaux, notamment la procédure pénale en cours à l'égard de M. [N]. Elle conclut à la recevabilité de ses demandes.
Réponse de la cour
L'article 564 du code de procédure civile dispose que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions sauf en cas de survenance ou de révélation d'un fait.
Selon l'article 565 du code de procédure civile ne sont pas nouvelles les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.
En application de l'article 563 du même code, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves en cause d'appel.
En l'espèce, force est de constater que devant le tribunal, le ministère public sollicitait la condamnation de M. [J] [N] à une mesure de 12 ans de faillite personnelle assortie de l'exécution provisoire, étant observé qu'en application de l'article R. 653-1, alinéa 1, du code de commerce, cette demande était formée sur la base du rapport du liquidateur judiciaire qui a informé le ministère public de faits réprimés par les mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.
Dans la requête du ministère public, la demande de condamnation était fondée sur les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code commerce et notamment l'article L. 653-5, démontrant que les griefs n'étaient pas limités à la tenue d'une comptabilité irrégulière.
Aux termes de sa requête, le ministère public visait les conclusions du rapport [7] sur la critique du modèle économique mis en place par les dirigeants de la société. Or, c'est précisément la mise en place et la poursuite de l'activité selon le modèle économique critiqué qui est constitutif du grief de poursuite abusive d'activité déficitaire.
Aux termes de ses conclusions d'appel du 6 avril 2022, le ministère public sollicite la réformation du jugement et maintient sa demande de condamnation de M. [N] au prononcé d'une sanction de faillite personnelle non plus pour une durée de 12 ans mais pour une durée de 7 ans.
Il s'ensuit que le ministère public est fondé à invoquer les moyens tirés de la tenue d'une comptabilité irrégulière mais également de la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans l'intérêt personnel de M. [N], ces griefs tendant à appuyer une demande identique à celle formée devant les premiers juges.
De même, le liquidateur se conforme à la demande de condamnation du ministère public en sollicitant la condamnation de l'intéressé au prononcé d'une sanction de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ou, à défaut, une mesure d'interdiction de gérer de la même durée, laquelle demande est fondée sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire et la tenue irrégulière de la comptabilité.
Il en résulte que les demandes formées devant le tribunal et devant la cour tendent aux mêmes fins, au sens des articles précités.
Enfin, surabondamment, il sera relevé que les demandes formées par le liquidateur à hauteur d'appel se justifient par la procédure pénale en cours, cet élément étant constitutif d'un fait nouveau depuis la procédure de première instance.
Il n'est en effet pas contesté qu'après l'audience du 13 septembre 2021 devant le tribunal de commerce de Paris qui a donné lieu au jugement dont appel, le liquidateur judiciaire a été informé - par avis du 15 septembre 2021 - d'une procédure pénale à l'encontre notamment de M. [N], du chef de pratiques commerciales trompeuses. Par jugement du 24 juin 2022, le tribunal correctionnel a ainsi et notamment reconnu M. [N] coupable de pratiques commerciales trompeuses commises depuis le 8 janvier 2013 et jusqu'à décembre 2015, étant relevé que le montant des demandes indemnitaires formées par les parties civiles à l'égard de la procédure collective de la société s'élevait à 4 087 803,50 euros.
Si des appels à l'encontre du jugement du tribunal correctionnel ont été interjetés notamment par M. [N] et le liquidateur judiciaire, aucun calendrier n'a encore été fixé par la cour. Ainsi, cette procédure, bien qu'elle n'ait pas encore donné lieu à une décision définitive, constitue un fait nouveau au sens des dispositions précitées.
Il résulte de ce qui précède que l'appel et les demandes du liquidateur judiciaire sont recevables, de sorte que la fin de non-recevoir opposée par M. [N] sur le fondement de la prohibition des demandes nouvelles sera rejetée.
Sur la sanction personnelle
Il résulte de l'article L. 653-4 du code de commerce dans sa version applicable à la date des faits que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : [']
4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; [']
En outre, l'article L. 653-5 également dans sa version applicable à la date des faits dispose que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : [']
6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; [']
Il résulte de ces textes que la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale débitrice contre lequel a été relevé un ou plusieurs faits peut être prononcée sans qu'il soit nécessaire de constater l'existence d'une insuffisance d'actif.
Enfin et à titre surabondant, il résulte de l'article L. 653-3 du code de commerce toujours dans sa version applicable à la date des faits que I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
2° (Abrogé).
3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.
Sur les griefs
Sur le grief tiré de la poursuite abusive d'une activité dans un intérêt personnel (article L. 653-4 4° du code de commerce)
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités expose que la création d'un modèle économique structurellement déficitaire, calqué sur celui de la société [8] (société concurrente) n'était pas viable et que M. [N] ne pouvait ignorer le caractère déficitaire de l'activité de la société [5], la poursuite abusive d'une telle activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements. Elle ajoute que l'activité déficitaire de la société [5] a été poursuivie abusivement dans l'intérêt personnel de M. [J] [N].
M. [J] [N] réplique, s'agissant du modèle économique de la société [5], que le marché de l'investissement de manuscrits s'est effondré fin 2015 mais que la société [5] parvenait à engranger des bénéfices tout en rachetant certaines 'uvres auprès de ses clients et que la question du modèle économique de l'entreprise ne constitue pas l'un des griefs susceptibles de justifier la faillite personnelle d'un dirigeant d'entreprise. Sur le caractère abusif de la poursuite d'activité, il expose que ce n'est pas parce qu'une entreprise enregistre pendant trois ans des pertes que la poursuite de son activité est abusive, relevant que les organes de la procédure n'ont à aucun moment envisagé de mettre un terme à l'activité de la société [5] au motif que la poursuite de cette activité serait abusive et qu'elle ne pourrait conduire qu'à la cessation des paiements. Enfin, sur la poursuite d'activité déficitaire dans son intérêt personnel, il fait valoir que sa rémunération, en sa qualité de directeur commercial, de 5 830 euros net - comparable à celle des autres salariés - n'était pas excessive, ajoutant que sa rémunération en sa qualité de président de 1 206 euros net n'a également rien d'excessif eu égard aux responsabilités qui étaient les siennes. Il relève enfin que dès lors que la société a enregistré une perte, notamment en 2015, il n'a jamais bénéficié de dividendes.
Le ministère public invite la cour à juger que ce grief est caractérisé.
Réponse de la cour
Pour qu'une mesure de faillite personnelle soit prononcée sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce, le législateur exige que trois éléments soient démontrés :
- l'exercice d'une activité déficitaire ;
- laquelle doit être poursuivie abusivement de sorte que la cessation des paiements était inéluctable ;
- dans l'intérêt personnel du dirigeant.
En l'espèce, s'agissant tout d'abord de la création d'un modèle économique non viable, structurellement déficitaire, calqué sur celui de la société [8], il ressort du rapport [7] que M. [J] [N] était directeur général de la société [8] du 1er février au 15 octobre 2007. En octobre 2008, il a créé la société [5] dont l'activité consistait à acheter des 'uvres de gré à gré auprès de marchands ou aux ventes aux enchères, à les revendre ensuite au grand public en pleine propriété ou en indivision par l'intermédiaire de gestionnaires / conseillers en patrimoine, à en assurer la garde et la conservation et à son terme, à bénéficier d'une option de rachat des 'uvres si le client se décidait à les vendre.
Il s'ensuit que cette activité, calquée sur celle de la société [8], s'inscrivait dans le marché particulier des placements financiers alternatifs atypiques qui s'est déployé dans un contexte d'incertitude sur les marchés financiers et de crises boursières, de dispositions fiscales spécifiques et du développement des offres par internet.
La circonstance selon laquelle la société [8] proposait en complément la vente d''uvres en indivision par rapport à la société [5] est sans incidence sur le modèle de cette dernière.
Le technicien souligne à cet égard que le modèle économique de la société [5] - qui consistait à racheter les 'uvres vendues en servant des intérêts annuels d'environ 7% - n'était pas viable, en ce que la marge sur achat dégagée n'était pas suffisante pour permettre une activité pérenne, dès lors que les marges enregistrées étaient de 30 à 20 % inférieures à ce qu'elles auraient dû être pour permettre d'assurer la pérennité de l'activité.
Il est également noté à ce titre que tant le liquidateur judiciaire que le technicien indiquent que la société n'avait pas d'obligation de rachat des 'uvres mais une simple faculté de rachat. Toutefois, cette proposition de rachat était une incitation à l'investissement des clients et pour que ce placement demeure attractif, la société [5] devait donc racheter une proportion suffisante des collections des clients.
Le technicien énonce en outre que le modèle apparaissait artificiellement rentable jusqu'en 2014, en raison de la hausse artificielle du marché créée par la société [8] et du fait que la société, créée en 2008, ne s'est trouvée confrontée au rachat des collections qu'à partir de 2013, au terme du délai de 5 années.
Il apparaît par ailleurs que le modèle économique n'était pas viable dès lors qu'une bulle spéculative a été créée autour de la valeur des 'uvres dont les victimes ne pouvaient qu'être les investisseurs.
En effet, les 'uvres étaient tout d'abord achetées par la société auprès, majoritairement, de particuliers et de libraires. Ensuite, les collections étaient revendues aux investisseurs à des prix très supérieurs aux prix d'achat. A cet égard, le technicien a constaté la hausse artificielle du prix des 'uvres entre les prix d'achat par la société d'une part, et le prix de revente aux investisseurs, d'autre part. De même, la commission des sanctions de l'AMF, au chapitre 4.1 de sa décision du 13 novembre 2018, indique que les 'uvres avaient été " acquises par [4] pour un montant entre 1,5 et 4 fois moins élevé que le prix payé par le client ".
Enfin, dans un troisième temps, les 'uvres qui étaient vendues aux investisseurs, avaient vocation à être rachetées par la société [5] - qui disposait d'une option d'achat - à l'issue du délai de 5 ans au même prix que celui auquel il avait été acheté par ces mêmes investisseurs augmenté des intérêts s'élevant à environ 37,5 % du prix de vente (7,5 % par an sur 5 ans) dans l'hypothèse où les collections avaient fait l'objet d'une conservation par la société.
Ainsi, la différence entre le prix d'acquisition initial des 'uvres, leur prix de revente et le prix auquel la société [5] les rachetait aux investisseurs - prix d'acquisition majoré des intérêts conventionnels - n'a fait qu'augmenter sans aucune justification objective.
Au regard de cette situation, le technicien conclut que la revente des collections par la société à une clientèle autre que celle des investisseurs initiaux, était devenue impossible.
Il s'ensuit que la marge était nécessairement réduite lors de la revente des 'uvres à de nouveaux investisseurs dans le cadre de nouveaux contrats, ce qu'illustre la réduction des taux de marge à partir de 2012.
Face à la surévaluation artificielle des 'uvres, les investisseurs - qui s'attendaient à la levée d'option d'achat par la société [5] pour leurs collections au prix d'achat augmenté des 7,5% d'intérêts - ont considéré qu'ils avaient été lésés.
Il est enfin observé que de nombreuses actions judiciaires ont été initiées par les investisseurs initiaux aux fins notamment de solliciter la nullité des contrats pour dol ou de solliciter la condamnation de la société [5] au paiement de dommages-intérêts pour inexécution contractuelle du fait d'un défaut de rachat de leurs collections. Par arrêt du 7 février 2023, la cour d'appel de Paris a prononcé la nullité du contrat de vente compte tenu de l'absence d'avertissement suffisant des investisseurs par la société [5], retenant que le contrat était " de nature à laisser penser que l'investissement proposé ne pourra que prendre de la valeur, sans jamais attirer l'attention des potentiels acquéreurs sur des risques de moins-value lors de la revente des 'uvres ", et de la formulation trompeuse de la clause de garantie de rachat de l''uvre par la société [5] avec un rendement financier, en ce qu'" elle était de nature à les [les investisseurs] convaincre de souscrire à l'investissement proposé non seulement avec une garantie de rachat de la société [5] au même prix d'acquisition des 'uvres mais encore avec un bénéfice s'ils acceptaient de conserver la collection pendant cinq ans. "
Il est enfin établi que l'activité de la société [5] fondée sur cette spéculation ne pouvait que s'effondrer dès les premières annonces du scandale [8] intervenu en 2015, dès lors que la société [5] avait copié son modèle sur celui de la société [8] en reprenant le principe des contrats et leur possibilité de rachat des 'uvres faisant espérer des placements financiers sans risque et des rendements importants aux investisseurs et le principe du rachat des collections par le réinvestissement des gains des investisseurs, en profitant de l'explosion du marché artificiellement créée par la société [8] pour se développer.
Or, la faillite de la société [8] a nécessairement conduit à l'effondrement du marché lorsque les pièces se sont massivement retrouvées en vente et à des demandes des investisseurs dès 2015 de rachat des collections auxquelles la société [5] n'était pas en mesure de répondre.
Il ressort ainsi des comptes de la société [5], que M. [N] ne pouvait ignorer, et du rapport [7] que l'activité exploitée était structurellement déficitaire depuis l'exercice clos le 31 décembre 2015.
Il est en effet établi que les fonds propres étaient négatifs depuis l'exercice clos au 31 décembre 2017, que les pertes nettes cumulées de 2015 à 2017 étaient de 1,3 millions d'euros, étant précisé que hors annulations des provisions antérieures de rachats, les pertes nettes cumulées étaient de 10 millions d'euros, que les charges fixes à compter de 2015 demeuraient trop élevées et n'avaient pas été revues à la baisse au regard de l'activité très dégradée et, enfin, que la marge de l'exercice clos au 31 décembre 2017 était négative.
S'agissant du caractère abusif de la poursuite de l'activité déficitaire de la société [5], le liquidateur démontre que la société ne pouvait, en l'état de la situation décrite supra, se redresser, qu'elle était irrémédiablement compromise et ne pouvait que conduire à une aggravation du passif, à la cessation des paiements et, enfin, à son placement en liquidation judiciaire en décembre 2018.
Il est ici établi que M. [N] a fait preuve d'une poursuite fautive de l'activité et ce, dès l'apparition des difficultés en 2013 et 2014 jusqu'au dépôt de la déclaration de cessation des paiements en 2018.
Ainsi, le rapport expose qu'il n'a pris aucune mesure de restructuration lors des premières demandes de rachat formulées par les investisseurs en 2014, ou lorsque les graves difficultés financières ont été rencontrées en 2015 après le scandale qui a frappé la société [8]. Il s'est notamment abstenu de solliciter l'ouverture de procédures préventives alors qu'il était prévisible que ce scandale créerait un effondrement du marché et une panique des clients de la société, qui tenteraient inéluctablement de récupérer sans délai leur investissement.
Les seules mesures engagées par M. [N] ont consisté à solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde en janvier 2018 et à procéder au licenciement d'une partie du personnel en 2017, démarches insuffisantes, fussent-elles vertueuses et, en tout état de cause, tardives au regard de l'imminence de l'effondrement du modèle de la société [5]. A ce titre, l'intimé n'apporte pas d'éléments probants justifiant l'économie résultant de ces mesures.
En outre, alors que la société était confrontée dès 2014 à de multiples rachats de collections engendrant une perte de marge et des pertes d'exploitation importantes, les principaux postes de charges fixes n'ont pas été réduits en proportion de l'activité, les charges externes (frais de réception et de déplacements, honoraires divers, coûts de véhicules, télécommunications, etc.), hors commissions sur ventes, représentaient, à partir de 2015, un pourcentage croissant du chiffre d'affaires, 9% puis 11% et jusqu'à 39% en 2017 et, enfin, les charges de personnel absorbaient également une part croissante du chiffre d'affaires à partir de 2015.
Le rapport relève par ailleurs une surconsommation de stocks de 1 326 k euros entre 2016 et 2017, sans aucune justification comptable.
Le technicien conclut à l'inadaptation de la structure telle qu'envisagée à l'origine.
La circonstance selon laquelle la cessation des paiements ne soit pas intervenue avant décembre 2018 est sans incidence sur la qualification d'une poursuite abusive d'activité déficitaire, la faute de gestion, consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire, n'étant pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite.
Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. [N] a, en toute connaissance de cause, sur la période 2014-2018, fait preuve d'un acharnement fautif en poursuivant l'exploitation de l'activité sans réelle mesure de restructuration substantielle, caractérisant ainsi la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société [5] au sens des textes précités.
S'agissant enfin de l'intérêt personnel de M. [N] dans la poursuite abusive de l'activité déficitaire, il est de principe qu'un tel intérêt peut notamment résulter du fait que le dirigeant a continué de percevoir une rémunération au titre de son mandat social.
En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [N] - lié à ce titre à la société par un contrat de travail à durée indéterminée - faisait partie de l'effectif salarié à l'ouverture de la procédure de sauvegarde en 2018 et percevait deux types de rémunération, l'une au titre de son mandat social (à hauteur de 1 206 euros net sur le mois de décembre 2018), et l'autre au titre de son poste de directeur commercial (à hauteur de 5 831,09 euros net sur le mois de décembre 2018), hors remboursement de frais, étant observé qu'il a pas adapté sa rémunération au regard du niveau d'activité et des difficultés rencontrées par la société et ce indépendamment d'une demande des organes de la procédure.
Par ailleurs, en tant qu'actionnaire majoritaire, M. [N] a bénéficié de la distribution au titre des exercices clos au 31 décembre 2012, 2013 et 2014 de dividendes à hauteur de 96 000 euros pour chacun de ces exercices, tel que cela résulte de la deuxième résolution du procès-verbal d'assemblée générale du 28 septembre 2016.
Dès lors, M. [N] était directement intéressé par la poursuite de l'activité de la société [5].
Enfin, il est relevé qu'un des principaux postes de charges au cours des exercices clos entre le 31 décembre 2012 et le 31 décembre 2017 résulte du compte " mission, réceptions et déplacements ", lesquels déplacements ne pouvaient que concerner les déplacements de M. [N] en sa qualité de directeur commercial, aucune pièce ne venant préciser qu'ils correspondraient aux frais de l'ensemble des salariés.
Au surplus, divers flux ont bénéficié indirectement à M. [N], s'agissant d'une part des prestations de conseil et de recherches d'investissement facturées à la société par la société [9], dont le dirigeant est également M. [N], en 2014 pour 61 000 euros et en 2015 pour 35 000 euros, d'autre part de flux financiers en 2017 pour un montant de 45 000 euros versé par la société [5] à la société [10], sa filiale.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que M. [N] a poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, l'exploitation déficitaire de la société [5] qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de celle-ci.
Sur le grief relatif à l'irrégularité de la comptabilité (L. 653-5 6° du code de commerce)
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités reproche à M. [N] d'avoir tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière, relevant une absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, une absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat (en ce que la comptabilisation ne respecte pas les prescriptions comptables et ne donne pas une image fidèle des résultats et du patrimoine), une absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice clos au 31 décembre 2017, une absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016 par le commissaire aux comptes et une absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017.
M. [J] [N] réplique, sur le séquencement des factures de vente, que toutes les factures ont été comptabilisées et qu'elles sont parfaitement identifiables. Sur la réserve pour rachat, il fait valoir que le mode de comptabilisation a été totalement admis par le commissaire aux comptes [W], qui n'a jamais émis le moindre signalement sur cette pratique, qui d'ailleurs a été définitivement validée par l'administration laquelle a procédé, au cours de l'année 2015, à une vérification de comptabilité pour les exercices clos en 2012, 2013 et 2014. Sur la marge négative de l'exercice 2017, il souligne d'une part que celle-ci résulte d'une variation de stock de 1 326 112 euros qui figure dans les comptes, d'autre part qu'une marge négative n'implique aucunement que ses comptes soient manifestement irréguliers. Sur l'absence de certification des comptes de l'exercice 2016, il expose que le cabinet [W] a refusé la certification des comptes de la société [5] le 14 décembre 2017, que les comptes 2016 n'ont pas été approuvés en raison de seules incertitudes du commissaire aux comptes concernant des évaluations (notamment sur la dépréciation du stock, sur l'inventaire des 'uvres, sur le droit au bail de la société [5] et sur ses litiges), par essence incertaines et non en raison d'opérations comptables irrégulières. Enfin, sur le défaut de dépôt des comptes 2017, il fait valoir que ce grief ne figure pas dans la requête du ministère public du 15 janvier 2021 et qu'il est évoqué pour la première fois en cause d'appel, soulignant que lesdits comptes ont été diffusés à toutes les parties lorsqu'ils ont été établis courant 2018 en période de sauvegarde.
Le ministère public invite la cour à juger que ce grief est caractérisé.
Réponse de la cour
L'article L. 653-5 6° du code de commerce sanctionne par le prononcé d'une sanction de faillite personnelle le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.
L'article L. 123-14 du même code prévoit en outre que les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.
Le caractère irrégulier de la comptabilité peut tenir à des artifices comptables ayant eu pour objet et pour effet de donner une meilleure image des comptes sociaux. Le caractère irrégulier de la comptabilité peut également résulter du fait que l'intéressé a omis de passer certaines écritures comptables.
En l'espèce, le tribunal a jugé que l'irrégularité des comptes n'était pas démontrée en ce que la comptabilité avait été produite, les remarques du technicien sur la dépréciation des stocks ne démontreraient pas une irrégularité, la comptabilité des exercices 2012, 2013, 2014 et le mode de provision pour " rachat des 'uvres " ont été considérés comme étant conformes par l'administration fiscale, la valorisation du bail était " indépendante de la bonne santé du secteur d'activité " et n'aurait, par conséquent, aucune raison d'être dépréciée et, enfin, le technicien ne démontrerait pas l'irrégularité des comptes pour l'exercice 2017.
Toutefois, il résulte du rapport [7] une absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, une absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat, une absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice 2017, une absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016 par le commissaire aux comptes et, enfin, une absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017.
La cour examinera chacun de ces éléments relevés par le technicien.
S'agissant tout d'abord de l'absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, le technicien énonce que " le contrôle du séquencement global des factures fait apparaître qu'une partie des ventes de la librairie n'est pas intégrée à la chronologie des factures ", en ce que, sur les exercices clos au 31 décembre 2012 à 2018, certaines factures ne sont pas numérotées, et que la numérotation des factures et/ou avoirs ne suit pas nécessairement la chronologie des numéros de facture regroupant parfois 3 à 6 factures de différents mois.
Or, l'article L. 441-3 du code de commerce, en son renvoi à l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts, prescrit les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures et notamment " 7° Un numéro unique basé sur une séquence chronologique et continue ".
M. [N] soutient que la société [5] avait deux points de vente, l'un au siège social où la facturation aurait été automatisée par un système central et l'autre à la librairie où la facturation aurait été réalisée sur un facturier manuel puis enregistrée en comptabilité dans le système central postérieurement à l'émission de la facture, cette dualité expliquant la différence de séquencement des factures.
Toutefois, les explications de M. [N] ne justifient pas les dizaines de factures pour un montant total de 603 000 euros non enregistrées sous un numéro de facture.
Ainsi, M. [N] n'a pas procédé régulièrement au séquencement et à la numérotation des factures de vente violant l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts.
S'agissant ensuite de l'absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat, le technicien relève que " des engagements d'achats (de rachats de collections) avaient été comptabilisés jusqu'en 2015, comme s'il s'agissait de factures non parvenues, un compte de charge spécifique intitulé 'engagements d'achats' étant débité par le crédit d'un compte fournisseurs factures non parvenues. Ces provisions ont fait l'objet de reprises partielles d'année en année et ont été reprises pour la totalité restante de 6 897 862 euros en 2016 ".
Or, les factures non parvenues sont définies conformément à l'article 944-40 du règlement ANC 2014-03 comme " des factures imputables à la période close mais non encore parvenues, dont le montant est suffisamment connu et évaluable, par le débit des comptes concernés des classes 4 et 6. À l'ouverture de la période suivante, ces écritures sont contre-passées. "
En l'espèce, les sommes inscrites à ce poste ne correspondent pas à des factures non parvenues mais à une quote-part des ventes de la société [5] en prévision de rachats éventuels auxquels elle n'était pas contractuellement engagée et à intervenir dans un délai minimal de 5 ans.
Il s'ensuit que M. [N] n'a pas respecté les prescriptions comptables prévues à l'article 944-40 du règlement précité.
En outre, ces engagements, représentant 20% à 21% du chiffre d'affaires des ventes de collections, apparaissent comptablement comme " repris ", c'est-à-dire annulés, sur cinq années, les reprises étant d'environ 15% de la provision initiale pour chacune de quatre premières années et d'environ 40% pour la cinquième année. Toutefois, ces annulations des engagements d'achats ne sont pas le résultat d'écritures qui auraient constaté les rachats effectifs réalisés.
Le rapport indique que ces opérations comptables ont eu pour effet, jusqu'en 2014, de réduire les résultats de plus de 2 millions d'euros en 2012 et de 1,5 million d'euros en 2013, puis en 2015 et 2016 de faire apparaître des pertes beaucoup plus faibles qu'elles ne l'étaient en réalité par des achats très réduits en 2015 en raison d'une régularisation négative de 1,7 million d'euros et " négatifs " en 2016 avec une annulation d'achats de 6,9 millions d'euros.
Ainsi, par ce mode de comptabilisation des " engagements de rachat ", la société [5] n'a pas donné une image sincère et fidèle de ses résultats et de son patrimoine.
Enfin, contrairement à ce que retient le tribunal, l'administration fiscale n'a pas qualifié la comptabilisation des engagements de rachat sur les exercices clos au 31 décembre 2012, 2013, 2014 comme étant conforme, l'absence de rectification fiscale au titre de ces trois exercices ne signifiant pas que la comptabilisation des engagements de rachat était régulière.
S'agissant par ailleurs de l'absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice 2017 de 1 487 k euros pour des consommations de marchandises de 2 150 k euros (achats de 824 k euros + consommation de stock de 1 326 k euros), il ressort du rapport que cette marge n'a pu être constituée que par une surévaluation du stock au 31 décembre 2016 et / ou des ventes à perte.
M. [N] se borne à énoncer que la dépréciation des stocks et l'existence d'une marge négative n'impliquent pas une irrégularité des comptes. Toutefois, cette dépréciation n'a pas pu être vérifiée ni validée en l'absence de certification des comptes par un commissaire aux comptes.
S'agissant de l'absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016, il est établi que le commissaire aux comptes l'a refusée aux motifs que le caractère approprié de la dépréciation des stocks au 31 décembre 2016, à hauteur de 2,760 millions d'euros, n'a pu être affirmé en raison de l'impossibilité d'obtenir une évaluation indépendante de la valeur de marché des 'uvres d'art de la société, que les stocks ont été surévalués à hauteur de 159 k euros puisque l'inventaire a été réalisé au cours des mois de janvier et février 2017 et prend en compte des ouvrages acquis postérieurement à la clôture de l'exercice soit au 31 décembre 2016, que la société n'a pas été en mesure de démontrer qu'une dépréciation du droit au bail inscrit à son actif pour un montant de 220 k euros n'était pas nécessaire au 31 décembre 2016, que le caractère exhaustif du listing des 'uvres d'art conservées pour le compte de ses clients et la présence physique de ces 'uvres n'ont pas pu être appréciés, et enfin que les justificatifs des provisions pour risques enregistrées à hauteur de 2,553 millions d'euros correspondant à des litiges avec clients (évaluation des litiges provisionnés et exhaustivité des litiges retenus dans l'évaluation des provisions) ne lui avaient pas été communiqués.
Il s'ensuit que les comptes portant sur l'exercice clos au 31 décembre 2016 n'ont pas été certifiés par le commissaire aux comptes justifiant l'absence de régularité et de sincérité de la comptabilité de la société [5].
S'agissant enfin de l'absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017, alors que l'article L. 232-23 du code de commerce impose que les comptes sociaux des sociétés par actions simplifiées soient déposés, il est observé que la communication des comptes aux organes de la procédure et au tribunal n'exonérait pas M. [N] de son obligation de déposer les comptes sociaux auprès du greffe.
Or, le défaut de dépôt des comptes est sanctionné au titre du grief de la tenue d'une comptabilité irrégulière sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce, lequel défaut constitue un élément probant complémentaire de nature à démontrer que la comptabilité de la société [5] n'était pas tenue régulièrement.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [N] a tenu une comptabilité incomplète et irrégulière, notamment et surtout en ce qu'elle n'a pas donné une image sincère et fidèle des résultats et du patrimoine de la société [5], ce qui a eu pour effet de priver la société et ses créanciers d'un outil efficace de contrôle et de détection des difficultés.
Aussi, convient-il d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et de juger que M. [J] [N] a tenu une comptabilité manifestement incomplète et irrégulière au regard des dispositions applicables.
Sur la situation personnelle de M. [J] [N] et l'opportunité de la sanction
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités soutient que compte tenu de ce qui précède et de l'infirmation du jugement, il y a lieu de prononcer à l'égard de M. [N] une sanction de faillite personnelle, ou à défaut, si elle l'estime plus opportun, une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 7 ans.
L'avis du ministère public souligne que les fautes de M. [N] sont graves et invite la cour à prononcer à l'encontre de M. [J] [N] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans.
Réponse de la cour
Au regard de la gravité des griefs reprochés, en particulier de la poursuite abusive de l'activité dans un intérêt personnel et de la tenue d'une comptabilité incomplète et irrégulière, comme il a été vu supra, et du montant important du passif, une mesure de faillite personnelle - en tant que mesure d'assainissement de la vie économique et en vue de l'exclusion de la gestion du monde des affaires - pour une durée de 7 ans, apparaît justifiée, proportionnée et adaptée à la situation personnelle de l'intéressé dont il ne rapporte pas la preuve de sa précarité.
Aussi, convient-il d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de M. [N] de ce chef.
Sur les frais et dépens
Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement s'agissant des dépens et frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile.
M. [N], partie succombante, sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.
Enfin, l'équité commande de prononcer une condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 5 000 euros en faveur de la SELARL [1] ès-qualités.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'interdiction de former des demandes nouvelles en appel;
Déclare recevables les demandes de la selarl [1] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [5];
Infirme le jugement en ses dispositions frappées d'appel ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne M. [J] [N] à une mesure de la faillite personnelle d'une durée de 7 ans ;
Condamne M. [J] [N] à payer à la SELARL [1] ès-qualités une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [J] [N] aux dépens de première instance et aux dépens d'appel.
Liselotte FENOUIL
Greffière
Constance LACHEZE
Conseillère faisant fonction de présidente
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 8
ARRÊT DU 9 JUIN 2026
(n° / 2026 , 1 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19100 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CETD6
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 octobre 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2021004662
APPELANTE
SELARL [1], prise en la personne de [C] [B], en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS [2], en remplacement de la S.E.L.A.F.A. [3],
Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de DIJON sous le numéro 808 344 071,
Dont le siège social est situé [Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018,
Assistée de Me Héloise HERBETTE de PELTIER JUVIGNY MARPEAU & ASSOCIES, avocate au barreau de PARIS, toque L99,
INTIMÉS
Monsieur [J] [N]
Demeurant [Adresse 2]
[Localité 2]
Représenté et assisté de Me Serge PEREZ de la SCP PEREZ SITBON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0198,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL
[Adresse 3]
[Localité 3]
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 novembre 2024, en audience publique, devant la cour, composée de :
Mme Constance LACHEZE, conseillère, faisant fonction de présidente,
Monsieur François VARICHON, conseiller,
Mme Alexandra PELIER-TETREAU, conseillère,
qui en ont délibéré.
Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Alexandra PELIER-TETREAU dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme Liselotte FENOUIL
MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 15 mars 2023 et ses observations orales lors de l'audience.
ARRÊT :
- Contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Constance LACHEZE, conseillère, faisant fonction de présidente, et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.
***
FAITS ET PROCÉDURE:
La société [4], créée le 5 février 2008 et devenue la société [5] en 2016, avait pour activité le commerce de manuscrits anciens, de lettres et 'uvres manuscrites de personnages et de photographies anciennes.
Sa clientèle était composée de collectionneurs ou de personnes souhaitant diversifier leur patrimoine et bénéficier d'avantages fiscaux auxquels elle proposait l'achat de " collections " présenté comme un placement financier rentable et sécurisé, ce contrat de vente étant assorti d'un contrat de garde et accompagné d'une promesse de vente par l'investisseur à l'issue d'un délai de 5 ans au prix valorisé de 7,5% par an du montant initial de la " collection ".
M. [J] [N] a été le dirigeant depuis le 12 novembre 2008 et détenait 99,99% du capital social, une part appartenant à Mme [T] [V].
Le 13 novembre 2018, M. [N] a été sanctionné par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour exercice irrégulier d'une activité règlementée pour avoir agi en qualité d'intermédiaire en biens divers sans respecter la réglementation protectrice des investisseurs, prononçant à son encontre une interdiction d'exercer l'activité d'intermédiaire en biens divers pendant 10 ans ainsi qu'une sanction pécuniaire de 50 000 euros, cette dernière sanction ayant été portée à 100 000 euros à hauteur d'appel par le Conseil d'État. Son recours en cassation a été rejeté par un arrêt du 22 juillet 2020.
Par jugement du 23 janvier 2018, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société [5] et a désigné la SCP [6] [D], prise en la personne de Me [S] [D] en qualité d'administrateur judiciaire et la SELAFA [3], prise en la personne de Me [O] [B], en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 17 et 27 décembre 2018, la procédure de sauvegarde de la société [5] a été successivement convertie en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire et la SELAFA [3], prise en la personne de Me [O] [B], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
Par requête du 15 janvier 2021, le procureur de la République a saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir prononcer à l'encontre de M. [N] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 12 ans, lui reprochant la tenue d'une comptabilité manifestement irrégulière, étant précisé qu'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif a été également initiée le 22 décembre 2021 dans le cadre d'une instance distincte.
Par jugement du 19 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a dit n'y avoir lieu à sanction sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce et précisé que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire.
Par déclaration du 2 novembre 2021, la SELAFA [3] ès-qualités a relevé appel du jugement du 19 octobre 2021, intimant M. [N] et le ministère public.
La situation financière de la société [5] reprise dans le jugement attaqué est la suivante :
- Le dernier chiffre d'affaires connu est de 1 437 309 euros en 2017 ;
- Le dernier état du passif ressort à 27,7 millions d'euros, dont 24,4 millions d'euros sont contestés par le dirigeant ;
- Le montant des actifs réalisés est de 1 044 974 euros ;
- L'insuffisance d'actif ressort à minima à 259 560 euros.
Par ordonnance du 6 juin 2023, le conseiller de la mise en état a rejeté le moyen tiré de la nullité de l'appel de la SELAFA [3] ès-qualités, s'est déclaré incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau en cause d'appel de la demande de la SELAFA [3] es-qualités tendant au prononcé de la faillite, rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de cette dernière, déclaré recevable l'appel principal de la SELAFA [3] ès-qualités, déclaré recevable l'appel incident du ministère public et condamné M. [N] aux dépens de l'incident.
Par ordonnance du 23 juin 2023, la SELARL [1], prise en la personne de Me [O] [B], a été désignée en qualité liquidateur judiciaire de la société [5] en remplacement de la SELAFA [3].
Par ordonnance du 23 avril 2024, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la SELARL [1] ès-qualités.
***
Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 11 octobre 2024, la SELARL [1] ès-qualités demande à la cour de :
- Juger que l'appel et les demandes les liquidateurs judiciaires sont recevables ;
- Infirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 19 octobre 2021 en l'ensemble de ses chefs ;
Statuant à nouveau,
- Juger que M. [J] [N] a poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel l'exploitation déficitaire de la société [5] qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements;
- Juger que M. [J] [N] a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;
En conséquence,
- Prononcer à l'encontre de M. [N] une sanction de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ou, à défaut, une mesure d'interdiction de gérer de la même durée ;
En tout état de cause :
- Débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ;
- Condamner M. [N] au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Par dernières conclusions (n°2) remises au greffe et notifiées par voie électronique le 31 octobre 2024, M. [J] [N] demande à la cour de :
- Juger l'appel ainsi que les demandes de la SELARL [1] et du ministère public tant irrecevables que mal fondées ;
- Débouter la SELARL [1] et le ministère public de leurs demandes ;
- Juger n'y avoir lieu à sanction à l'encontre de M. [N] ;
- Condamner la SELARL [1] à payer à M. [N] la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens ;
Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 avril 2022, le ministère public conclut à l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris du 21 octobre 2021, et invite la cour à prononcer à l'encontre de M. [J] [N] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans.
***
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 12 novembre 2024.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de la demande de la SELARL [1]
Moyens des parties
M. [N] soulève l'irrecevabilité de l'appel et des demandes de la SELARL [1] et du ministère public, faisant valoir que la SELARL [1] ès-qualités n'a jamais sollicité devant le tribunal de commerce une mesure de faillite personnelle à son encontre et qu'elle ne s'est pas associée à la demande du ministère public. Il en déduit qu'elle ne peut, pour la première fois en cause d'appel, solliciter une sanction qu'elle n'avait pas estimé justifié de formuler devant le tribunal.
La SELARL [1] ès-qualités soutient que ses demandes ne sont pas nouvelles aux motifs que le grief résultant de la poursuite abusive d'une activité dans un intérêt personnel n'est pas nouveau et que son appel et ses demandes se justifient par des faits nouveaux, notamment la procédure pénale en cours à l'égard de M. [N]. Elle conclut à la recevabilité de ses demandes.
Réponse de la cour
L'article 564 du code de procédure civile dispose que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions sauf en cas de survenance ou de révélation d'un fait.
Selon l'article 565 du code de procédure civile ne sont pas nouvelles les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.
En application de l'article 563 du même code, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves en cause d'appel.
En l'espèce, force est de constater que devant le tribunal, le ministère public sollicitait la condamnation de M. [J] [N] à une mesure de 12 ans de faillite personnelle assortie de l'exécution provisoire, étant observé qu'en application de l'article R. 653-1, alinéa 1, du code de commerce, cette demande était formée sur la base du rapport du liquidateur judiciaire qui a informé le ministère public de faits réprimés par les mesures de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.
Dans la requête du ministère public, la demande de condamnation était fondée sur les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code commerce et notamment l'article L. 653-5, démontrant que les griefs n'étaient pas limités à la tenue d'une comptabilité irrégulière.
Aux termes de sa requête, le ministère public visait les conclusions du rapport [7] sur la critique du modèle économique mis en place par les dirigeants de la société. Or, c'est précisément la mise en place et la poursuite de l'activité selon le modèle économique critiqué qui est constitutif du grief de poursuite abusive d'activité déficitaire.
Aux termes de ses conclusions d'appel du 6 avril 2022, le ministère public sollicite la réformation du jugement et maintient sa demande de condamnation de M. [N] au prononcé d'une sanction de faillite personnelle non plus pour une durée de 12 ans mais pour une durée de 7 ans.
Il s'ensuit que le ministère public est fondé à invoquer les moyens tirés de la tenue d'une comptabilité irrégulière mais également de la poursuite abusive d'une activité déficitaire dans l'intérêt personnel de M. [N], ces griefs tendant à appuyer une demande identique à celle formée devant les premiers juges.
De même, le liquidateur se conforme à la demande de condamnation du ministère public en sollicitant la condamnation de l'intéressé au prononcé d'une sanction de faillite personnelle pour une durée de 7 ans ou, à défaut, une mesure d'interdiction de gérer de la même durée, laquelle demande est fondée sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire et la tenue irrégulière de la comptabilité.
Il en résulte que les demandes formées devant le tribunal et devant la cour tendent aux mêmes fins, au sens des articles précités.
Enfin, surabondamment, il sera relevé que les demandes formées par le liquidateur à hauteur d'appel se justifient par la procédure pénale en cours, cet élément étant constitutif d'un fait nouveau depuis la procédure de première instance.
Il n'est en effet pas contesté qu'après l'audience du 13 septembre 2021 devant le tribunal de commerce de Paris qui a donné lieu au jugement dont appel, le liquidateur judiciaire a été informé - par avis du 15 septembre 2021 - d'une procédure pénale à l'encontre notamment de M. [N], du chef de pratiques commerciales trompeuses. Par jugement du 24 juin 2022, le tribunal correctionnel a ainsi et notamment reconnu M. [N] coupable de pratiques commerciales trompeuses commises depuis le 8 janvier 2013 et jusqu'à décembre 2015, étant relevé que le montant des demandes indemnitaires formées par les parties civiles à l'égard de la procédure collective de la société s'élevait à 4 087 803,50 euros.
Si des appels à l'encontre du jugement du tribunal correctionnel ont été interjetés notamment par M. [N] et le liquidateur judiciaire, aucun calendrier n'a encore été fixé par la cour. Ainsi, cette procédure, bien qu'elle n'ait pas encore donné lieu à une décision définitive, constitue un fait nouveau au sens des dispositions précitées.
Il résulte de ce qui précède que l'appel et les demandes du liquidateur judiciaire sont recevables, de sorte que la fin de non-recevoir opposée par M. [N] sur le fondement de la prohibition des demandes nouvelles sera rejetée.
Sur la sanction personnelle
Il résulte de l'article L. 653-4 du code de commerce dans sa version applicable à la date des faits que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : [']
4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; [']
En outre, l'article L. 653-5 également dans sa version applicable à la date des faits dispose que Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : [']
6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; [']
Il résulte de ces textes que la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale débitrice contre lequel a été relevé un ou plusieurs faits peut être prononcée sans qu'il soit nécessaire de constater l'existence d'une insuffisance d'actif.
Enfin et à titre surabondant, il résulte de l'article L. 653-3 du code de commerce toujours dans sa version applicable à la date des faits que I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
2° (Abrogé).
3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.
Sur les griefs
Sur le grief tiré de la poursuite abusive d'une activité dans un intérêt personnel (article L. 653-4 4° du code de commerce)
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités expose que la création d'un modèle économique structurellement déficitaire, calqué sur celui de la société [8] (société concurrente) n'était pas viable et que M. [N] ne pouvait ignorer le caractère déficitaire de l'activité de la société [5], la poursuite abusive d'une telle activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements. Elle ajoute que l'activité déficitaire de la société [5] a été poursuivie abusivement dans l'intérêt personnel de M. [J] [N].
M. [J] [N] réplique, s'agissant du modèle économique de la société [5], que le marché de l'investissement de manuscrits s'est effondré fin 2015 mais que la société [5] parvenait à engranger des bénéfices tout en rachetant certaines 'uvres auprès de ses clients et que la question du modèle économique de l'entreprise ne constitue pas l'un des griefs susceptibles de justifier la faillite personnelle d'un dirigeant d'entreprise. Sur le caractère abusif de la poursuite d'activité, il expose que ce n'est pas parce qu'une entreprise enregistre pendant trois ans des pertes que la poursuite de son activité est abusive, relevant que les organes de la procédure n'ont à aucun moment envisagé de mettre un terme à l'activité de la société [5] au motif que la poursuite de cette activité serait abusive et qu'elle ne pourrait conduire qu'à la cessation des paiements. Enfin, sur la poursuite d'activité déficitaire dans son intérêt personnel, il fait valoir que sa rémunération, en sa qualité de directeur commercial, de 5 830 euros net - comparable à celle des autres salariés - n'était pas excessive, ajoutant que sa rémunération en sa qualité de président de 1 206 euros net n'a également rien d'excessif eu égard aux responsabilités qui étaient les siennes. Il relève enfin que dès lors que la société a enregistré une perte, notamment en 2015, il n'a jamais bénéficié de dividendes.
Le ministère public invite la cour à juger que ce grief est caractérisé.
Réponse de la cour
Pour qu'une mesure de faillite personnelle soit prononcée sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce, le législateur exige que trois éléments soient démontrés :
- l'exercice d'une activité déficitaire ;
- laquelle doit être poursuivie abusivement de sorte que la cessation des paiements était inéluctable ;
- dans l'intérêt personnel du dirigeant.
En l'espèce, s'agissant tout d'abord de la création d'un modèle économique non viable, structurellement déficitaire, calqué sur celui de la société [8], il ressort du rapport [7] que M. [J] [N] était directeur général de la société [8] du 1er février au 15 octobre 2007. En octobre 2008, il a créé la société [5] dont l'activité consistait à acheter des 'uvres de gré à gré auprès de marchands ou aux ventes aux enchères, à les revendre ensuite au grand public en pleine propriété ou en indivision par l'intermédiaire de gestionnaires / conseillers en patrimoine, à en assurer la garde et la conservation et à son terme, à bénéficier d'une option de rachat des 'uvres si le client se décidait à les vendre.
Il s'ensuit que cette activité, calquée sur celle de la société [8], s'inscrivait dans le marché particulier des placements financiers alternatifs atypiques qui s'est déployé dans un contexte d'incertitude sur les marchés financiers et de crises boursières, de dispositions fiscales spécifiques et du développement des offres par internet.
La circonstance selon laquelle la société [8] proposait en complément la vente d''uvres en indivision par rapport à la société [5] est sans incidence sur le modèle de cette dernière.
Le technicien souligne à cet égard que le modèle économique de la société [5] - qui consistait à racheter les 'uvres vendues en servant des intérêts annuels d'environ 7% - n'était pas viable, en ce que la marge sur achat dégagée n'était pas suffisante pour permettre une activité pérenne, dès lors que les marges enregistrées étaient de 30 à 20 % inférieures à ce qu'elles auraient dû être pour permettre d'assurer la pérennité de l'activité.
Il est également noté à ce titre que tant le liquidateur judiciaire que le technicien indiquent que la société n'avait pas d'obligation de rachat des 'uvres mais une simple faculté de rachat. Toutefois, cette proposition de rachat était une incitation à l'investissement des clients et pour que ce placement demeure attractif, la société [5] devait donc racheter une proportion suffisante des collections des clients.
Le technicien énonce en outre que le modèle apparaissait artificiellement rentable jusqu'en 2014, en raison de la hausse artificielle du marché créée par la société [8] et du fait que la société, créée en 2008, ne s'est trouvée confrontée au rachat des collections qu'à partir de 2013, au terme du délai de 5 années.
Il apparaît par ailleurs que le modèle économique n'était pas viable dès lors qu'une bulle spéculative a été créée autour de la valeur des 'uvres dont les victimes ne pouvaient qu'être les investisseurs.
En effet, les 'uvres étaient tout d'abord achetées par la société auprès, majoritairement, de particuliers et de libraires. Ensuite, les collections étaient revendues aux investisseurs à des prix très supérieurs aux prix d'achat. A cet égard, le technicien a constaté la hausse artificielle du prix des 'uvres entre les prix d'achat par la société d'une part, et le prix de revente aux investisseurs, d'autre part. De même, la commission des sanctions de l'AMF, au chapitre 4.1 de sa décision du 13 novembre 2018, indique que les 'uvres avaient été " acquises par [4] pour un montant entre 1,5 et 4 fois moins élevé que le prix payé par le client ".
Enfin, dans un troisième temps, les 'uvres qui étaient vendues aux investisseurs, avaient vocation à être rachetées par la société [5] - qui disposait d'une option d'achat - à l'issue du délai de 5 ans au même prix que celui auquel il avait été acheté par ces mêmes investisseurs augmenté des intérêts s'élevant à environ 37,5 % du prix de vente (7,5 % par an sur 5 ans) dans l'hypothèse où les collections avaient fait l'objet d'une conservation par la société.
Ainsi, la différence entre le prix d'acquisition initial des 'uvres, leur prix de revente et le prix auquel la société [5] les rachetait aux investisseurs - prix d'acquisition majoré des intérêts conventionnels - n'a fait qu'augmenter sans aucune justification objective.
Au regard de cette situation, le technicien conclut que la revente des collections par la société à une clientèle autre que celle des investisseurs initiaux, était devenue impossible.
Il s'ensuit que la marge était nécessairement réduite lors de la revente des 'uvres à de nouveaux investisseurs dans le cadre de nouveaux contrats, ce qu'illustre la réduction des taux de marge à partir de 2012.
Face à la surévaluation artificielle des 'uvres, les investisseurs - qui s'attendaient à la levée d'option d'achat par la société [5] pour leurs collections au prix d'achat augmenté des 7,5% d'intérêts - ont considéré qu'ils avaient été lésés.
Il est enfin observé que de nombreuses actions judiciaires ont été initiées par les investisseurs initiaux aux fins notamment de solliciter la nullité des contrats pour dol ou de solliciter la condamnation de la société [5] au paiement de dommages-intérêts pour inexécution contractuelle du fait d'un défaut de rachat de leurs collections. Par arrêt du 7 février 2023, la cour d'appel de Paris a prononcé la nullité du contrat de vente compte tenu de l'absence d'avertissement suffisant des investisseurs par la société [5], retenant que le contrat était " de nature à laisser penser que l'investissement proposé ne pourra que prendre de la valeur, sans jamais attirer l'attention des potentiels acquéreurs sur des risques de moins-value lors de la revente des 'uvres ", et de la formulation trompeuse de la clause de garantie de rachat de l''uvre par la société [5] avec un rendement financier, en ce qu'" elle était de nature à les [les investisseurs] convaincre de souscrire à l'investissement proposé non seulement avec une garantie de rachat de la société [5] au même prix d'acquisition des 'uvres mais encore avec un bénéfice s'ils acceptaient de conserver la collection pendant cinq ans. "
Il est enfin établi que l'activité de la société [5] fondée sur cette spéculation ne pouvait que s'effondrer dès les premières annonces du scandale [8] intervenu en 2015, dès lors que la société [5] avait copié son modèle sur celui de la société [8] en reprenant le principe des contrats et leur possibilité de rachat des 'uvres faisant espérer des placements financiers sans risque et des rendements importants aux investisseurs et le principe du rachat des collections par le réinvestissement des gains des investisseurs, en profitant de l'explosion du marché artificiellement créée par la société [8] pour se développer.
Or, la faillite de la société [8] a nécessairement conduit à l'effondrement du marché lorsque les pièces se sont massivement retrouvées en vente et à des demandes des investisseurs dès 2015 de rachat des collections auxquelles la société [5] n'était pas en mesure de répondre.
Il ressort ainsi des comptes de la société [5], que M. [N] ne pouvait ignorer, et du rapport [7] que l'activité exploitée était structurellement déficitaire depuis l'exercice clos le 31 décembre 2015.
Il est en effet établi que les fonds propres étaient négatifs depuis l'exercice clos au 31 décembre 2017, que les pertes nettes cumulées de 2015 à 2017 étaient de 1,3 millions d'euros, étant précisé que hors annulations des provisions antérieures de rachats, les pertes nettes cumulées étaient de 10 millions d'euros, que les charges fixes à compter de 2015 demeuraient trop élevées et n'avaient pas été revues à la baisse au regard de l'activité très dégradée et, enfin, que la marge de l'exercice clos au 31 décembre 2017 était négative.
S'agissant du caractère abusif de la poursuite de l'activité déficitaire de la société [5], le liquidateur démontre que la société ne pouvait, en l'état de la situation décrite supra, se redresser, qu'elle était irrémédiablement compromise et ne pouvait que conduire à une aggravation du passif, à la cessation des paiements et, enfin, à son placement en liquidation judiciaire en décembre 2018.
Il est ici établi que M. [N] a fait preuve d'une poursuite fautive de l'activité et ce, dès l'apparition des difficultés en 2013 et 2014 jusqu'au dépôt de la déclaration de cessation des paiements en 2018.
Ainsi, le rapport expose qu'il n'a pris aucune mesure de restructuration lors des premières demandes de rachat formulées par les investisseurs en 2014, ou lorsque les graves difficultés financières ont été rencontrées en 2015 après le scandale qui a frappé la société [8]. Il s'est notamment abstenu de solliciter l'ouverture de procédures préventives alors qu'il était prévisible que ce scandale créerait un effondrement du marché et une panique des clients de la société, qui tenteraient inéluctablement de récupérer sans délai leur investissement.
Les seules mesures engagées par M. [N] ont consisté à solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde en janvier 2018 et à procéder au licenciement d'une partie du personnel en 2017, démarches insuffisantes, fussent-elles vertueuses et, en tout état de cause, tardives au regard de l'imminence de l'effondrement du modèle de la société [5]. A ce titre, l'intimé n'apporte pas d'éléments probants justifiant l'économie résultant de ces mesures.
En outre, alors que la société était confrontée dès 2014 à de multiples rachats de collections engendrant une perte de marge et des pertes d'exploitation importantes, les principaux postes de charges fixes n'ont pas été réduits en proportion de l'activité, les charges externes (frais de réception et de déplacements, honoraires divers, coûts de véhicules, télécommunications, etc.), hors commissions sur ventes, représentaient, à partir de 2015, un pourcentage croissant du chiffre d'affaires, 9% puis 11% et jusqu'à 39% en 2017 et, enfin, les charges de personnel absorbaient également une part croissante du chiffre d'affaires à partir de 2015.
Le rapport relève par ailleurs une surconsommation de stocks de 1 326 k euros entre 2016 et 2017, sans aucune justification comptable.
Le technicien conclut à l'inadaptation de la structure telle qu'envisagée à l'origine.
La circonstance selon laquelle la cessation des paiements ne soit pas intervenue avant décembre 2018 est sans incidence sur la qualification d'une poursuite abusive d'activité déficitaire, la faute de gestion, consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire, n'étant pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite.
Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. [N] a, en toute connaissance de cause, sur la période 2014-2018, fait preuve d'un acharnement fautif en poursuivant l'exploitation de l'activité sans réelle mesure de restructuration substantielle, caractérisant ainsi la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société [5] au sens des textes précités.
S'agissant enfin de l'intérêt personnel de M. [N] dans la poursuite abusive de l'activité déficitaire, il est de principe qu'un tel intérêt peut notamment résulter du fait que le dirigeant a continué de percevoir une rémunération au titre de son mandat social.
En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [N] - lié à ce titre à la société par un contrat de travail à durée indéterminée - faisait partie de l'effectif salarié à l'ouverture de la procédure de sauvegarde en 2018 et percevait deux types de rémunération, l'une au titre de son mandat social (à hauteur de 1 206 euros net sur le mois de décembre 2018), et l'autre au titre de son poste de directeur commercial (à hauteur de 5 831,09 euros net sur le mois de décembre 2018), hors remboursement de frais, étant observé qu'il a pas adapté sa rémunération au regard du niveau d'activité et des difficultés rencontrées par la société et ce indépendamment d'une demande des organes de la procédure.
Par ailleurs, en tant qu'actionnaire majoritaire, M. [N] a bénéficié de la distribution au titre des exercices clos au 31 décembre 2012, 2013 et 2014 de dividendes à hauteur de 96 000 euros pour chacun de ces exercices, tel que cela résulte de la deuxième résolution du procès-verbal d'assemblée générale du 28 septembre 2016.
Dès lors, M. [N] était directement intéressé par la poursuite de l'activité de la société [5].
Enfin, il est relevé qu'un des principaux postes de charges au cours des exercices clos entre le 31 décembre 2012 et le 31 décembre 2017 résulte du compte " mission, réceptions et déplacements ", lesquels déplacements ne pouvaient que concerner les déplacements de M. [N] en sa qualité de directeur commercial, aucune pièce ne venant préciser qu'ils correspondraient aux frais de l'ensemble des salariés.
Au surplus, divers flux ont bénéficié indirectement à M. [N], s'agissant d'une part des prestations de conseil et de recherches d'investissement facturées à la société par la société [9], dont le dirigeant est également M. [N], en 2014 pour 61 000 euros et en 2015 pour 35 000 euros, d'autre part de flux financiers en 2017 pour un montant de 45 000 euros versé par la société [5] à la société [10], sa filiale.
Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que M. [N] a poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, l'exploitation déficitaire de la société [5] qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de celle-ci.
Sur le grief relatif à l'irrégularité de la comptabilité (L. 653-5 6° du code de commerce)
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités reproche à M. [N] d'avoir tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière, relevant une absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, une absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat (en ce que la comptabilisation ne respecte pas les prescriptions comptables et ne donne pas une image fidèle des résultats et du patrimoine), une absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice clos au 31 décembre 2017, une absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016 par le commissaire aux comptes et une absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017.
M. [J] [N] réplique, sur le séquencement des factures de vente, que toutes les factures ont été comptabilisées et qu'elles sont parfaitement identifiables. Sur la réserve pour rachat, il fait valoir que le mode de comptabilisation a été totalement admis par le commissaire aux comptes [W], qui n'a jamais émis le moindre signalement sur cette pratique, qui d'ailleurs a été définitivement validée par l'administration laquelle a procédé, au cours de l'année 2015, à une vérification de comptabilité pour les exercices clos en 2012, 2013 et 2014. Sur la marge négative de l'exercice 2017, il souligne d'une part que celle-ci résulte d'une variation de stock de 1 326 112 euros qui figure dans les comptes, d'autre part qu'une marge négative n'implique aucunement que ses comptes soient manifestement irréguliers. Sur l'absence de certification des comptes de l'exercice 2016, il expose que le cabinet [W] a refusé la certification des comptes de la société [5] le 14 décembre 2017, que les comptes 2016 n'ont pas été approuvés en raison de seules incertitudes du commissaire aux comptes concernant des évaluations (notamment sur la dépréciation du stock, sur l'inventaire des 'uvres, sur le droit au bail de la société [5] et sur ses litiges), par essence incertaines et non en raison d'opérations comptables irrégulières. Enfin, sur le défaut de dépôt des comptes 2017, il fait valoir que ce grief ne figure pas dans la requête du ministère public du 15 janvier 2021 et qu'il est évoqué pour la première fois en cause d'appel, soulignant que lesdits comptes ont été diffusés à toutes les parties lorsqu'ils ont été établis courant 2018 en période de sauvegarde.
Le ministère public invite la cour à juger que ce grief est caractérisé.
Réponse de la cour
L'article L. 653-5 6° du code de commerce sanctionne par le prononcé d'une sanction de faillite personnelle le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.
L'article L. 123-14 du même code prévoit en outre que les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.
Le caractère irrégulier de la comptabilité peut tenir à des artifices comptables ayant eu pour objet et pour effet de donner une meilleure image des comptes sociaux. Le caractère irrégulier de la comptabilité peut également résulter du fait que l'intéressé a omis de passer certaines écritures comptables.
En l'espèce, le tribunal a jugé que l'irrégularité des comptes n'était pas démontrée en ce que la comptabilité avait été produite, les remarques du technicien sur la dépréciation des stocks ne démontreraient pas une irrégularité, la comptabilité des exercices 2012, 2013, 2014 et le mode de provision pour " rachat des 'uvres " ont été considérés comme étant conformes par l'administration fiscale, la valorisation du bail était " indépendante de la bonne santé du secteur d'activité " et n'aurait, par conséquent, aucune raison d'être dépréciée et, enfin, le technicien ne démontrerait pas l'irrégularité des comptes pour l'exercice 2017.
Toutefois, il résulte du rapport [7] une absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, une absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat, une absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice 2017, une absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016 par le commissaire aux comptes et, enfin, une absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017.
La cour examinera chacun de ces éléments relevés par le technicien.
S'agissant tout d'abord de l'absence de respect du séquencement et de la numérotation des factures de vente, le technicien énonce que " le contrôle du séquencement global des factures fait apparaître qu'une partie des ventes de la librairie n'est pas intégrée à la chronologie des factures ", en ce que, sur les exercices clos au 31 décembre 2012 à 2018, certaines factures ne sont pas numérotées, et que la numérotation des factures et/ou avoirs ne suit pas nécessairement la chronologie des numéros de facture regroupant parfois 3 à 6 factures de différents mois.
Or, l'article L. 441-3 du code de commerce, en son renvoi à l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts, prescrit les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures et notamment " 7° Un numéro unique basé sur une séquence chronologique et continue ".
M. [N] soutient que la société [5] avait deux points de vente, l'un au siège social où la facturation aurait été automatisée par un système central et l'autre à la librairie où la facturation aurait été réalisée sur un facturier manuel puis enregistrée en comptabilité dans le système central postérieurement à l'émission de la facture, cette dualité expliquant la différence de séquencement des factures.
Toutefois, les explications de M. [N] ne justifient pas les dizaines de factures pour un montant total de 603 000 euros non enregistrées sous un numéro de facture.
Ainsi, M. [N] n'a pas procédé régulièrement au séquencement et à la numérotation des factures de vente violant l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts.
S'agissant ensuite de l'absence de régularité de la comptabilisation des engagements de rachat, le technicien relève que " des engagements d'achats (de rachats de collections) avaient été comptabilisés jusqu'en 2015, comme s'il s'agissait de factures non parvenues, un compte de charge spécifique intitulé 'engagements d'achats' étant débité par le crédit d'un compte fournisseurs factures non parvenues. Ces provisions ont fait l'objet de reprises partielles d'année en année et ont été reprises pour la totalité restante de 6 897 862 euros en 2016 ".
Or, les factures non parvenues sont définies conformément à l'article 944-40 du règlement ANC 2014-03 comme " des factures imputables à la période close mais non encore parvenues, dont le montant est suffisamment connu et évaluable, par le débit des comptes concernés des classes 4 et 6. À l'ouverture de la période suivante, ces écritures sont contre-passées. "
En l'espèce, les sommes inscrites à ce poste ne correspondent pas à des factures non parvenues mais à une quote-part des ventes de la société [5] en prévision de rachats éventuels auxquels elle n'était pas contractuellement engagée et à intervenir dans un délai minimal de 5 ans.
Il s'ensuit que M. [N] n'a pas respecté les prescriptions comptables prévues à l'article 944-40 du règlement précité.
En outre, ces engagements, représentant 20% à 21% du chiffre d'affaires des ventes de collections, apparaissent comptablement comme " repris ", c'est-à-dire annulés, sur cinq années, les reprises étant d'environ 15% de la provision initiale pour chacune de quatre premières années et d'environ 40% pour la cinquième année. Toutefois, ces annulations des engagements d'achats ne sont pas le résultat d'écritures qui auraient constaté les rachats effectifs réalisés.
Le rapport indique que ces opérations comptables ont eu pour effet, jusqu'en 2014, de réduire les résultats de plus de 2 millions d'euros en 2012 et de 1,5 million d'euros en 2013, puis en 2015 et 2016 de faire apparaître des pertes beaucoup plus faibles qu'elles ne l'étaient en réalité par des achats très réduits en 2015 en raison d'une régularisation négative de 1,7 million d'euros et " négatifs " en 2016 avec une annulation d'achats de 6,9 millions d'euros.
Ainsi, par ce mode de comptabilisation des " engagements de rachat ", la société [5] n'a pas donné une image sincère et fidèle de ses résultats et de son patrimoine.
Enfin, contrairement à ce que retient le tribunal, l'administration fiscale n'a pas qualifié la comptabilisation des engagements de rachat sur les exercices clos au 31 décembre 2012, 2013, 2014 comme étant conforme, l'absence de rectification fiscale au titre de ces trois exercices ne signifiant pas que la comptabilisation des engagements de rachat était régulière.
S'agissant par ailleurs de l'absence de justification de la marge sur achat négative sur l'exercice 2017 de 1 487 k euros pour des consommations de marchandises de 2 150 k euros (achats de 824 k euros + consommation de stock de 1 326 k euros), il ressort du rapport que cette marge n'a pu être constituée que par une surévaluation du stock au 31 décembre 2016 et / ou des ventes à perte.
M. [N] se borne à énoncer que la dépréciation des stocks et l'existence d'une marge négative n'impliquent pas une irrégularité des comptes. Toutefois, cette dépréciation n'a pas pu être vérifiée ni validée en l'absence de certification des comptes par un commissaire aux comptes.
S'agissant de l'absence de certification des comptes clos au 31 décembre 2016, il est établi que le commissaire aux comptes l'a refusée aux motifs que le caractère approprié de la dépréciation des stocks au 31 décembre 2016, à hauteur de 2,760 millions d'euros, n'a pu être affirmé en raison de l'impossibilité d'obtenir une évaluation indépendante de la valeur de marché des 'uvres d'art de la société, que les stocks ont été surévalués à hauteur de 159 k euros puisque l'inventaire a été réalisé au cours des mois de janvier et février 2017 et prend en compte des ouvrages acquis postérieurement à la clôture de l'exercice soit au 31 décembre 2016, que la société n'a pas été en mesure de démontrer qu'une dépréciation du droit au bail inscrit à son actif pour un montant de 220 k euros n'était pas nécessaire au 31 décembre 2016, que le caractère exhaustif du listing des 'uvres d'art conservées pour le compte de ses clients et la présence physique de ces 'uvres n'ont pas pu être appréciés, et enfin que les justificatifs des provisions pour risques enregistrées à hauteur de 2,553 millions d'euros correspondant à des litiges avec clients (évaluation des litiges provisionnés et exhaustivité des litiges retenus dans l'évaluation des provisions) ne lui avaient pas été communiqués.
Il s'ensuit que les comptes portant sur l'exercice clos au 31 décembre 2016 n'ont pas été certifiés par le commissaire aux comptes justifiant l'absence de régularité et de sincérité de la comptabilité de la société [5].
S'agissant enfin de l'absence de dépôt au greffe des comptes clos au 31 décembre 2017, alors que l'article L. 232-23 du code de commerce impose que les comptes sociaux des sociétés par actions simplifiées soient déposés, il est observé que la communication des comptes aux organes de la procédure et au tribunal n'exonérait pas M. [N] de son obligation de déposer les comptes sociaux auprès du greffe.
Or, le défaut de dépôt des comptes est sanctionné au titre du grief de la tenue d'une comptabilité irrégulière sur le fondement de l'article L. 653-5 6° du code de commerce, lequel défaut constitue un élément probant complémentaire de nature à démontrer que la comptabilité de la société [5] n'était pas tenue régulièrement.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. [N] a tenu une comptabilité incomplète et irrégulière, notamment et surtout en ce qu'elle n'a pas donné une image sincère et fidèle des résultats et du patrimoine de la société [5], ce qui a eu pour effet de priver la société et ses créanciers d'un outil efficace de contrôle et de détection des difficultés.
Aussi, convient-il d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et de juger que M. [J] [N] a tenu une comptabilité manifestement incomplète et irrégulière au regard des dispositions applicables.
Sur la situation personnelle de M. [J] [N] et l'opportunité de la sanction
Moyens des parties
La SELARL [1] ès-qualités soutient que compte tenu de ce qui précède et de l'infirmation du jugement, il y a lieu de prononcer à l'égard de M. [N] une sanction de faillite personnelle, ou à défaut, si elle l'estime plus opportun, une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 7 ans.
L'avis du ministère public souligne que les fautes de M. [N] sont graves et invite la cour à prononcer à l'encontre de M. [J] [N] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans.
Réponse de la cour
Au regard de la gravité des griefs reprochés, en particulier de la poursuite abusive de l'activité dans un intérêt personnel et de la tenue d'une comptabilité incomplète et irrégulière, comme il a été vu supra, et du montant important du passif, une mesure de faillite personnelle - en tant que mesure d'assainissement de la vie économique et en vue de l'exclusion de la gestion du monde des affaires - pour une durée de 7 ans, apparaît justifiée, proportionnée et adaptée à la situation personnelle de l'intéressé dont il ne rapporte pas la preuve de sa précarité.
Aussi, convient-il d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation de M. [N] de ce chef.
Sur les frais et dépens
Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement s'agissant des dépens et frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile.
M. [N], partie succombante, sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.
Enfin, l'équité commande de prononcer une condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 5 000 euros en faveur de la SELARL [1] ès-qualités.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'interdiction de former des demandes nouvelles en appel;
Déclare recevables les demandes de la selarl [1] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [5];
Infirme le jugement en ses dispositions frappées d'appel ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne M. [J] [N] à une mesure de la faillite personnelle d'une durée de 7 ans ;
Condamne M. [J] [N] à payer à la SELARL [1] ès-qualités une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [J] [N] aux dépens de première instance et aux dépens d'appel.
Liselotte FENOUIL
Greffière
Constance LACHEZE
Conseillère faisant fonction de présidente