CA Versailles, 3e ch. com. sect. 2, 30 juin 2026, n° 25/01137

EXPOSE DU LITIGE

Le 6 juin 2020, M. [E], dirigeant de la SARL [2] (la société [3]) a démissionné de ses fonctions. Mme [Y] [R] a été nommée dirigeante à sa place le même jour.

Le 9 septembre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre, saisi sur requête du ministère public, a placé la société [3] en liquidation judiciaire, désigné M. [X] en qualité de liquidateur et fixé la date de cessation des paiements au 10 mars 2019.

Le 28 juillet 2023, le liquidateur a assigné Mme [Y] [R] et M. [E] aux fins de les voir condamner, en responsabilité pour insuffisance d'actif et à une mesure de faillite personnelle ou à défaut, d'interdiction de diriger.

Le 22 novembre 2024, par jugement contradictoire, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- in limine litis, débouté Mme [Y] [R] de sa demande d'irrégularité de l'assignation ;

- in limine litis, débouté Mme [Y] [R] de sa demande de sursis à statuer ;

- débouté M. [X] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de Mme [Y] [R] ;

- condamné M. [E] à payer la somme de 300 000 euros entre les mains de Me [X], ès-qualités, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement et avec capitalisation des intérêts lorsque les conditions en seront réunies ;

- dit que les fonds correspondants à hauteur de 300 000 euros seront déposés à la Caisse des dépôts et consignations jusqu'à obtention d'une décision définitive ayant autorité de la chose jugée ;

- condamné M. [E] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit ans ;

- condamné M. [E] à payer à Me [X], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [3], la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté Mme [Y] [R] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sur l'ensemble des condamnations prononcées à l'encontre de M. [E] ;

- condamné M. [E] aux dépens.

Le 12 février 2025, M. [E] a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions du 2 mars 2026, il demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu du 22 novembre 2024 en ce qu'il a :

- condamné M. [E], à payer la somme de 300 000 euros entre les mains de Me [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [3], avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement et avec capitalisation des intérêts lorsque les conditions en seront réunies ;

- dit que les fonds correspondants à hauteur de 300 000 euros seront déposés à la Caisse des dépôts et consignations jusqu'à obtention d'une décision définitive ayant autorité de la chose jugée ;

- condamné M. [E] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit ans ;

- condamné M. [E] à payer à Me [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [3], la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [E] aux dépens;

Statuant à nouveau,

- débouter M. [X], es-qualités de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner M. [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [3], à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [3], aux entiers dépens.

Par dernières conclusions du 25 juillet 2025, le liquidateur demande à la cour de :

- confirmer le jugement du 22 novembre 2024 en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle de huit ans à l'encontre de M. [E] ;

- confirmer le jugement du 22 novembre 2024 en ce qu'il a reconnu la responsabilité de M. [E] sur l'intégralité des fautes de gestion et sur la condamnation au paiement des frais irrépétibles ;

- infirmer le jugement du 22 novembre 2024 sur le quantum de la condamnation ;

En conséquence,

- condamner M. [E] à payer à M. [X], ès qualités, la somme de 994 619, 09 euros avec intérêts au taux légal de droit conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil ;

- dire que les intérêts se capitaliseront, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

- débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions ;

- condamner M. [E] à payer à Me [X], ès qualités, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et ;

- le condamner aux entiers dépens de l'instance et de ses suites, avec distraction au profit de Me Teriitehau.

Le 11 février 2026, le ministère public a émis un avis tendant à ce que la cour confirme le jugement en ce qu'il a :

- reconnu la qualité de dirigeant de droit de M. [E] ;

- condamné M. [E] à payer Me [X] la somme de 300 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif ;

- condamné M. [E] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 8 ans.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 mars 2026.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux conclusions susvisées.

MOTIFS

1- Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif

1-1- Sur la qualité de dirigeant de M. [E]

L'appelant conteste l'affirmation du liquidateur selon laquelle il est resté dirigeant de fait de la société jusqu'à la liquidation judiciaire de celle-ci. Il fait valoir que le ministère public n'a pas soutenu cette thèse en première instance ; que dans l'instance correctionnelle dirigée contre lui pour fraude fiscale, la présente cour a retenu qu'il n'a été responsable de la société que du 1er janvier 2016 au 31 janvier 2019, période au cours de laquelle il était gérant de droit de la société.

Contestant les motifs du jugement sur sa qualité de gérant de fait, il fait valoir que rien n'établit qu'il a réalisé après sa démission des opérations bancaires pour le compte de la société ; qu'au reste, les relevés bancaires produits par le liquidateur n'établissent pas qu'il soit l'auteur des virements ou retraits réalisés sur le compte de la société postérieurement à sa démission. Il ajoute qu'il avait remis la carte bancaire à son successeur après sa démission.

Il précise que le transfert de contrats à une société tierce à une date non précisément déterminée ne suffit pas à caractériser une gestion de fait après la cessation des fonctions du gérant.

S'agissant du procès-verbal de carence d'élection du représentant des salariés qu'il a signé après sa démission, il explique qu'il entendait établir qu'aucun salarié n'avait présenté sa candidature durant la période de sa gérance.

Le liquidateur soutient au contraire que M. [E] est resté gérant de fait après sa démission le 6 juin 2020. A l'appui, il explique que M. [E] avait seul la signature bancaire de la société [3] ; qu'il a signé le 9 novembre 2020 en tant que dirigeant le procès-verbal de carence d'élection professionnelle.

Répondant à l'appelant, il fait valoir que, dans le cadre de la procédure pénale pour fraude fiscale, la présente cour n'a statué que sur la période de prévention s'arrêtant au 31 janvier 2019, de sorte qu'elle n'a nullement statué sur la qualité de dirigeant de fait de l'appelant postérieurement à sa démission ; que les relevés bancaires montrent que des opérations de retraits, de paiement ont continué à être réalisées après sa démission alors que le porteur de la carte bancaire de la société était toujours l'appelant ; qu'il a reconnu avoir transféré deux contrats de la société alors que seul un dirigeant peut le faire.

Le ministère public souligne comme le liquidateur que la procédure pénale ne concernait que des faits antérieurs au 31 janvier 2019 ; que dès lors, la présente cour n'avait pas eu à s'interroger sur la qualité de dirigeant de fait de l'appelant après cette date.

Il ajoute que les éléments apportés par le liquidateur sont un faisceau d'indices démontrant que l'appelant exerçait une activité de gestion après sa démission.

Réponse de la cour

La notion de dirigeant de fait n'est pas définie par la loi.

Deux critères cumulatifs sont requis pour la caractériser :

- une activité positive de gestion et de direction dans la société,

- une activité exercée en toute indépendance et liberté (par exemple, Com. 12 juillet 2005, n° 03-14.045, publié ; Com. 19 avril 2023, n° 22-11.229).

Les actes de positifs de gestion et de direction de la société doivent être indiqués avec précision (Com., 18 janvier 2000, n° 97-19.01 ; Com. 9 juin 2022, n° 19-24.026 ; Com., 26 mars 2025, n° 24-11.190).

La Cour de cassation a retenu comme indices de gestion de fait : le pouvoir de signature des comptes bancaires sociaux (Com. 6 juillet 1999, n° 97-14-721), le pouvoir de donner des ordres à un établissement bancaire (Com. 30 mars 2005, n° 03 15.761), le pouvoir de détenir et d'établir des documents comptables (Com. 22 janvier 2002, n° 98-21.619), le fait de disposer de l'accès aux comptes et à la comptabilité, de se faire remettre tous les documents relatifs à la société, de signer les contrats de sous-traitance, de donner des ordres.

Les premiers juges ont considéré qu'il existait des faits permettant de retenir que M. [E] a été gérant de fait après sa démission le 6 juin 2020.

Ils ont relevé le fait qu'il est resté titulaire de la signature de la société, qu'il a transféré sans contrepartie des actifs à la société [4] et qu'il a signé, le 9 novembre 2020 (soit deux mois après le prononcé de la liquidation), un procès-verbal de carence pour l'élection des représentants du personnel en y apposant sa signature avec la qualité de " dirigeant et représentant légal de l'entreprise "

Il est constant que M. [E] a été dirigeant de droit de la société [3] du 1er février 2016 au 6 juin 2020 et qu'il a été ensuite remplacé à la suite de sa démission par une décision de l'assemblée générale du 6 juin 2020 par Mme [Y] [R].

Pour établir la gestion de fait de M. [E] entre le 6 juin 2020, date de sa démission de ses fonctions de gérant, et le 9 septembre 2020, date du jugement d'ouverture, le liquidateur verse aux débats le carton de signature bancaire, le procès-verbal de carence d'élections professionnelles et les relevés bancaires de la société [3] relatifs aux opérations bancaires de la société enregistrées à compter de juin 2020.

Selon le carton de signature du compte bancaire de la société [5] ouvert dans les livres de la société [6], seule la signature de M. [E] a été recueillie le 11 juin 2016 et était donc activée pour le fonctionnement du compte de la société.

Il n'est ni allégué, ni démontré que cette signature ait été remplacée par celle de la nouvelle gérante après sa nomination.

Les relevés bancaires versés aux débats montrent que sur la période courant du mois de juin 2020 jusqu'au jour de la liquidation de la société de nombreuses opérations (paiements par carte, virements au débit ou au crédit de la société, retraits) ont été faites sur le compte de la société.

Ce dernier affirme avoir transmis la carte bancaire à son successeur lors de sa démission, mais cette remise n'est matérialisée par aucune démarche réalisée auprès de la banque.

A cet égard, la cour relève que la synthèse de la banque des paiements par carte bancaire des relevés bancaires (pièce 37, liquidateur) indique comme nom de porteur de la carte " Sentinelles M [E]. "

Aucun élément ne permet d'étayer son affirmation de la remise de la carte bancaire de la société à Mme [R] [Y].

Le liquidateur produit en pièce 34 le procès-verbal de carence d'élection du représentant des salariés qu'il a établi le 9 novembre 2020 dont il ressort que sont indiqués comme présents maître [X], ès qualités, M. [E] en qualité de " gérant / président du conseil d'administration ".

Ce procès-verbal est ainsi libellé :

" (') le liquidateur constate que la société ou l'entreprise emploie 4 [chiffre manuscrit] salariés.

Monsieur [D] [E] dirigeant (e) confirme au liquidateur qu'aucun salarié n'a souhaité présenter sa candidature au poste de représentant des salariés de sorte qu'il a été dressé un procès-verbal de carence.

Toutefois, la procédure de licenciement a été exposée au dirigeant de l'entreprise.

Fait à [Localité 5], le 9 novembre 2020 [date manuscrite]

Le Mandataire liquidateur [en dessous, sa signature] ; Le représentant légal de l'entreprise / indiquer vos éventuelles observations suivies de la mention " Lu et Approuvé. " [aucune observation, aucune signature]. "

Nonobstant l'absence de signature sur ce document, l'appelant admet dans ses écritures l'avoir signé mais uniquement pour faire état de l'absence de candidat durant la période de sa gérance.

Toutefois, la cour relève qu'aucune observation en ce sens de sa part n'a été portée sur le procès-verbal alors qu'il en avait la possibilité.

M. [E] admet avoir transféré, sans contrepartie pour la société [3] les contrats conclus avec l'institut [Etablissement 1] et la société [7] à la société [4]. Ce transfert est explicitement mentionné dans le rapport du liquidateur comme étant intervenu en juillet et en septembre 2020, soit postérieurement à sa démission.

Pour démontrer qu'il n'était pas gérant de fait après sa démission, M. [E] s'appuie sur l'instance pénale conduite à son encontre qui a donné lieu à sa condamnation à une peine d'un an de prison assortie du sursis simple et à une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans pour des faits de fraude fiscale commis entre le 1er janvier 2016 et le 21 janvier 2019 par l'arrêt de cette cour du 14 avril 2022.

Il déduit de l'arrêt de la présente cour du 24 avril 2024 (pièce 9 de l'appelant) que le ministère public n'a jamais soutenu devant les juridictions pénales qu'il avait été dirigeant de fait, ce dont l'appelant tire que ces juridictions ont considéré qu'il n'était responsable que pour la période courant du 1er janvier 2016 au 31 janvier 2019 mais pas au-delà.

Cependant, comme le soulignent à juste titre tant le ministère public que le liquidateur, les juridictions pénales ne se sont prononcées que dans les limites temporelles de la prévention, soit pour des faits commis entre le 1er janvier 2016 et le 31 décembre 2019. Dès lors, elles ne se sont pas prononcées sur la période postérieure à la démission de M. [E], de sorte que son argumentation sur ce point est inopérante.

De l'ensemble des éléments exposés ci-dessus, il est suffisamment établi que M. [E] a continué à accomplir des actes de gestion en tout autonomie après sa démission de sorte que le jugement sera approuvé en ce qu'il a retenu qu'il était gérant de fait après le 6 juin 2020. Il entre donc dans le champ des articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce du jour de sa désignation au jour du jugement d'ouverture.

1-2- Sur l'insuffisance d'actif

M. [E] conteste la réalité de l'insuffisance d'actif à hauteur de 994 619,09 euros. Il fait valoir que le liquidateur n'a produit aucune décision du juge-commissaire ; qu'il n'a produit que les comptes non signés de son étude ; qu'il n'a pas justifié ni du montant de la réalisation des actifs à hauteur de 45 554 euros, ni du montant du passif à hauteur de 1 040 173,09 euros. Il souligne que le premier juge a repris les montants du liquidateur sans les vérifier. Il soutient enfin que contrairement aux exigences de la Cour de cassation, le liquidateur n'a pas établi qu'il existait une insuffisance d'actif au jour de la cessation de ses fonctions.

Le liquidateur expose que le passif définitif admis est de 1 040 173,09 euros ; que l'actif réalisé est de 45 554 euros ; qu'il en résulte que l'insuffisance d'actif s'élève à 994 619,09 euros.

Répondant à l'appelant, il fait observer que le passif a été signé par le juge-commissaire et publié au Bodacc ; qu'il a donc autorité de la chose jugée et ne peut plus être contesté ; qu'aucun recours n'a été exercé par M. [E] contre l'état des créances.

Il fait valoir que la cessation des paiements ayant été fixée près d'un an avant la démission de l'appelant, il s'en infère qu'à ce jour l'insuffisance d'actif était incontestable ; que l'insuffisance d'actif résulte du caractère négatif des capitaux propres de la débitrice ; que ceux-ci étaient constamment négatifs depuis 2016.

Le ministère public soutient que l'insuffisance d'actif a été définitivement fixée à 994 619,09 euros.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

L'insuffisance d'actif s'entend de la différence entre le passif admis à la procédure collective, correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et l'actif réalisé.

L'état des créances a le caractère d'une décision juridictionnelle (par exemple, Com., 15 mars 2005, n° 03-19.786), dès lors qu'il est revêtu de la signature du juge-commissaire (Com., 16 déc. 2014, n° 13-25.594).

L'autorité de la chose jugée s'attache à la décision du juge-commissaire arrêtant définitivement l'état des créances (Com., 22 mars 2011, n° 10-10.156).

Selon une ordonnance du 15 juin 2022, le juge-commissaire a décidé de l'admission des créances à hauteur de 1 40 173,09 euros (ordonnance signée, pièce 33).

Il est établi que le dépôt de l'état des créances de la société [3] au greffe du tribunal de commerce de Nanterre a fait l'objet d'une publicité au Bodacc le 17 mai 2022 (pièce 26).

L'annonce précise que " l'état des créances est déposé au greffe où tout intéressé peut présenter réclamation dans le délai d'un mois à compter de la présente publication. "

Il n'est pas discuté que cet état n'a fait l'objet d'aucun recours. Il ne peut plus être désormais contesté, comme l'a justement retenu le tribunal. Le passif admis s'établit donc à 1 040 173,09 euros. C'est donc à tort que l'appelant soutient que le montant du passif définitivement admis n'est pas justifié par le liquidateur.

De la même manière, le liquidateur établit suffisamment par la production en pièce 10 de son compte de gestion arrêté au 12 avril 2024 que le montant des actifs recouvrés est de 45 554 euros, soit 10 554 euros au titre du solde du compte bancaire (cf. ligne 10020 du compte) et 35 000 euros au titre de " recouvrements divers " (ligne 10170 du compte).

De la soustraction du passif définitivement admis à l'actif réalisé, l'insuffisance d'actif s'établit à de 994 619,09 euros. Le jugement sera approuvé sur ce point. C'est donc également à tort que l'appelant prétend que l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif ne sont pas démontrés par le liquidateur.

Enfin, ce dernier relève à juste titre que l'insuffisance d'actif existait nécessairement au jour de la démission de M. [E] en juin 2020, la cessation des paiements ayant été fixée au 10 mars 2019.

2- Sur les fautes de gestion et le lien de causalité

L'article L. 651-2 du code de commerce dispose :

Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Seules des fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour engager la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant (Com., 26 mars 2025, n° 23-20.668).

Pour condamner un dirigeant au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, il convient de caractériser une faute de gestion à sa charge qui n'est pas une simple négligence (Com, 2 octobre 2024, n°23-15.995).

Le lien de causalité entre la faute et le préjudice est caractérisé lorsque ladite faute a privé la société de liquidités qui auraient pu être affectées au règlement des dettes échues (Com., 9 septembre 2020, n°18-12.444)

- Sur l'absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal

L'appelant fait valoir que le liquidateur ne démontre pas concrètement en quoi le retard de déclaration a contribué à aggraver l'insuffisance d'actif. Il soutient que le tribunal n'a pas justifié du lien causal entre le défaut de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et l'insuffisance d'actif ; qu'il s'est borné à reprendre à son compte les affirmations du liquidateur. Il explique que si la société a généré de nouvelles dettes fiscales et sociales après le 25 avril 2019, c'est parce qu'elle avait de l'activité et des salariés.

Le liquidateur fait valoir qu'aucune déclaration de cessation des paiements n'a été déposée par l'appelant ; qu'aucun recours n'ayant été formé contre le jugement d'ouverture, la date du 10 mars 2019 est définitive ; que le passif a augmenté de près 540 000 euros ; que la dette fiscale de TVA a augmenté après cette date de 146 097 euros ; que les cotisations URSSAF ont été impayées à partir de mai 2019 pour un montant de 261 798,49 euros ; que les cotisations [8] [9] ont augmenté de 134 929,17 euros.

Il ajoute que cette omission constitue une faute particulièrement grave imputable à l'appelant qui a démissionné en juin 2020 sans déposer de déclaration de cessation des paiements.

Il fait observer que M. [E] ne démontre pas que dans le même temps l'actif de la société a été renforcé ; qu'à cet égard la seule génération d'un chiffre d'affaires ne suffit pas à démontrer le renforcement de l'actif dès lors que l'activité poursuivie était déficitaire ; qu'il ressort des bilans 2018 et 2019 que l'actif s'est réduit en 2019 ; qu'au jour du jugement d'ouverture, l'actif était nul.

Contestant l'absence de motivation sur l'aggravation du passif reprochée par l'appelant au tribunal, il souligne que le premier juge a repris le quantum des créances impayées après l'expiration du délai de 45 jours.

Le ministère public expose que le jugement d'ouverture ayant fixé la date de cessation des paiements n'a pas fait l'objet d'un recours et que la date de cessation des paiements est donc définitive ; que la cessation des paiements aurait dû être déclarée au plus tard le 25 avril 2019 ; que certaines dettes ont été générées ou ont augmenté postérieurement à cette date dont celles envers l'administration fiscale, l'URSSAF ou encore [8] Humanis. Il souligne que le tribunal n'est pas tenu d'énoncer précisément le montant de l'insuffisance d'actif imputable à cette période ; que l'appelant ne démontre pas par ailleurs qu'au cours de cette période, l'actif a été renforcé ; que la lecture des bilans 2018 et 2019 montre l'inverse.

Réponse de la cour

Selon l'article L. 640-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure [de liquidation judiciaire] doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Le jugement d'ouverture du 9 septembre 2020 a fixé la date de cessation des paiements au 10 mars 2019. Ce jugement n'ayant pas été frappé d'appel, cette date est donc définitive. Il n'est pas discuté que l'appelant n'a pas déposé de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours alors qu'il aurait dû régulariser un dépôt au plus tard le 25 avril 2019.

Il résulte des pièces versées au dossier qu'entre la fin du délai de 45 jours et le jugement d'ouverture, le passif de la société s'est aggravé.

En effet, selon la déclaration du PRS des Hauts-de-Seine du 10 novembre 2020 (pièce 13, liquidateur), entre les mois de juin 2019 et juillet 2020, la créance fiscale (TVA, cotisation foncière des entreprises, impôt sur le revenu) s'est accrue de près 146 000 euros.

De la même manière, le liquidateur justifie par production du bordereau de déclaration de créance de l'URSSAF du 28 septembre 2020 qu'au cours de cette même période, la créance de cet organisme au titre de cotisations impayées et de régularisation entre mai et septembre 2020 a augmenté de 261 798,49 euros.

Il justifie en outre d'un accroissement de la dette de la société à l'égard de [10] dont la déclaration de créance du 30 septembre 2020 (pièce 20, liquidateur) laisse voir qu'entre avril 2019 et septembre 2020, les cotisations impayées s'élevaient à 134 928,17 euros.

De la suit qu'entre le terme du délai de 45 jours et le jugement d'ouverture, le passif de la société s'est accru de quelque 540 000 euros.

Compte tenu de l'importance de l'accroissement du passif à l'issue du délai de 45 jours, l'absence de déclaration de cessation des paiements ne peut pas procéder d'une négligence et constitue une faute de gestion.

C'est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a retenu que la faute de M. [E] tant en sa qualité de gérant de droit que de gérant de fait a contribué à aggraver l'insuffisance d'actif de la société de ce montant puisque si la déclaration de créance avait été faite dans le délai légal, le passif exposé ci-dessus aurait été gelé.

En générant un tel passif, le dirigeant a privé la société de liquidités qui auraient pu permettre le désintéressement des créances échues.

De surcroît, il n'est pas démontré que dans le même temps l'actif ait été renforcé.

La lecture des bilans 2018 et 2019 versés aux débats montre à l'inverse qu'il s'est réduit. L'argument de l'appelant mettant en relation l'accroissement de la dette de TVA avec l'augmentation du chiffre d'affaires, outre le fait qu'il n'est étayé par aucun document, est donc inopérant.

De là il résulte que c'est à tort que l'appelant soutient que le lien de causalité entre la faute et l'aggravation du passif n'est pas démontré.

Le jugement sera donc approuvé en ce qu'il a retenu que l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal imputable à M. [E] avait aggravé l'insuffisance d'actif de la société [3].

- Sur le non-paiement des cotisations sociales et fiscales

L'appelant fait valoir que le tribunal n'a pas tenu compte de la circonstance selon laquelle la société ne pouvait pas payer ses cotisations en raison de l'absence d'établissement des déclarations par son expert-comptable. Il expose que lors de la procédure pénale diligentée contre lui, il a pris conscience de ses carences déclaratives ; que, n'étant plus le dirigeant légal de la société, il ne pouvait plus engager d'action contre l'expert-comptable de sorte qu'on ne saurait lui en faire grief.

Contestant les motifs du jugement ayant retenu que l'exploitation d'une société au moyen du non-paiement de cotisations conduisait à la doter d'une trésorerie artificielle, il soutient que les comptes de résultats démontrent que la société " n'était pas en situation de carence à l'égard de l'administration fiscale " car elle s'acquittait régulièrement de ses impôts même si elle a fait l'objet d'un redressement.

Il soutient que le jugement n'a pas indiqué en quoi le non-paiement des dettes alléguées aurait créé de nouvelles dettes. Il en déduit que le seul fait de ne pas avoir réglé l'intégralité des dettes sociales et fiscales n'a pas généré une insuffisance d'actif ; que rien ne démontre qu'il se soit volontairement abstenu de satisfaire aux obligations sociales et fiscales ; qu'aucun lien de causalité n'existe donc entre la faute alléguée et l'insuffisance d'actif.

Le liquidateur expose que l'administration fiscale a déclaré une créance de 384 506,15 euros ; qu'elle a procédé à des redressements en raison d'une discordance entre le chiffre d'affaires déclaré et chiffre d'affaires encaissé reconstitué ; que la TVA collectée entre 2016 et 2018 a été minorée ; que la TVA déductible a été dans le même temps majorée ; que l'administration fiscale a appliqué des majorations de 40 % pour manquement délibéré.

Il ajoute que les cotisations de l'URSSAF sont partiellement impayées depuis 2014 et systématiquement depuis 2019 pour un montant total de près de 295 000 euros dont 105 178 euros de parts salariales ; que la rétention des précomptes constitue une faute de gestion particulièrement grave.

Il fait observer que la société a exercé une activité de sécurité sans procéder au reversement des cotisations sociales et au paiement de la TVA ; que cette faute constitue une concurrence déloyale par rapport aux entreprises respectant leurs obligations sociales et fiscales ; qu'elle est à l'origine d'un passif social et fiscal de près de 980 000 euros représentant la quasi-totalité du passif.

Répondant à l'appelant, il fait observer que les pièces versées aux débats démontrent que la société n'a pas respecté ses obligations légales de dépôt de déclarations de TVA pour des montants exacts ; que les contestations de l'appelant sont inopérantes dès lors que le passif est définitif. Il souligne que le fait de ne pas s'acquitter de ses obligations fiscales et sociales permettait à la société de se constituer une trésorerie artificielle ; qu'il ne saurait reporter la responsabilité sur son expert-comptable ; que la présente cour dans l'instance pénale a reconnu qu'il n'avait pas intentionnellement pris les mesures pour permettre le respect de ses obligations sociales et fiscales par la société ; qu'en tout état de cause, l'expert-comptable n'était pas responsable du paiement des cotisations sociales et de l'impôt et qu'une partie de la dette fiscale correspond à de la TVA déclarée que l'appelant a refusé de payer ; que l'application des pénalités et la rétention du précompte constituent en soi une faute de gestion aggravant le passif.

Le ministère public reprend en substance les arguments du liquidateur et fait valoir qu'il n'appartenait pas à l'expert-comptable de procéder au règlement des cotisations sociales et fiscales ; que l'instance pénale a établi qu'il ne démontrait aucune délégation de pouvoir à son comptable.

Il ajoute que la contribution de cette faute à l'insuffisance d'actif résulte notamment de l'application de majorations et pénalités.

Réponse de la cour

Comme l'a justement indiqué le premier juge, il résulte de l'état du passif, désormais admis à hauteur de 1 040 173,09 euros, qu'il est constitué à près de 98 % par des dettes fiscales et sociales, à savoir :

- PRS : 384 506,15 euros,

- URSSAF : 295 428,77 euros

- [10] : 302 291,81 euros.

Il ressort de la proposition de rectification du 1er juillet 2019 (pièce 14, liquidateur) que l'administration a retenu à l'encontre de la société à la suite d'une vérification portant sur le contrôle de la TVA pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018 divers rappels motivés par l'insuffisance de TVA collectée et la majoration indue de la TVA déductible (soit 70 606 euros en 2016 ; 125 199 euros en 2017 et 107 092 euros en 2018) ; qu'elle a considéré que les manquements de la société étaient délibérés alors qu'elle avait fait l'objet de rappels similaires en suite d'une vérification en 2014 ; qu'elle a dès lors appliqué une majoration de 40 % et retenu des intérêts de retard de 11 582 euros et des majorations ou amendes de 106 426 euros.

Au regard de ses éléments, M. [E] ne peut pas sérieusement affirmer que la société s'acquittait régulièrement de l'impôt.

L'appelant ne peut en outre se retrancher derrière le fait qu'il a eu recours aux services d'un expert-comptable pour effectuer les déclarations. Il lui appartenait de veiller à la bonne application des textes relatifs aux obligations comptables. Au reste, le liquidateur n'est pas démenti lorsqu'il affirme que malgré l'établissement de déclarations, M. [E] s'est abstenu d'acquitter les dettes fiscales et sociales de la société. De la même manière, il ressort de la procédure pénale que l'expert-comptable avait signalé au gérant diverses anomalies et se plaignait de ne pas obtenir facilement les informations adéquates pour l'établissement de la comptabilité de la société [3].

Ces manquements, qui ont entraîné des majorations et intérêts de retard, ont nécessairement aggravé l'insuffisance d'actif de la société.

Le défaut de paiement de ces dettes constitue une faute de gestion excédant la simple négligence et cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif pour un montant de 384 506,15 euros s'agissant des dettes fiscales et de 295.428,77 euros plus 302 291,81 euros s'agissant des dettes sociales.

C'est donc à juste titre que le tribunal a retenu cette faute de gestion ; qui est en lien causal avec l'insuffisance d'actif.

- Sur l'absence de diligence en vue de la libération du capital social

L'appelant fait valoir que le tribunal n'a pas précisé la somme dont il serait débiteur au titre de la libération du capital social ; qu'ayant acquis ses parts de M. [J], il n'était pas tenu de souscrire au capital social de la société et de libérer une quelconque part du capital ; qu'en outre, selon le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2016, le capital a été intégralement libéré ; que le tribunal s'est seulement fondé sur une déclaration de l'expert-comptable rapportée par l'inspecteur des impôts ; qu'il ne s'agit donc pas d'une constatation faite directement par l'inspecteur des impôts ; qu'on ne peut lui reprocher de ne pas avoir produit des relevés de compte pour établir la libération des apports dès lors qu'il n'est plus le représentant légal de la société.

Le liquidateur expose que malgré les difficultés financières de la société, l'appelant n'a pas sollicité la libération complète du capital social ; qu'au cours de l'instance en référé qu'il a diligentée à l'encontre des associés, l'appelant a soutenu devant la présente cour que le capital social avait été intégralement libéré en se fondant sur le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire précité du 1er février 2016 ; que toutefois, au cours de la procédure de vérification fiscale, l'appelant a admis que le capital n'avait pas été complétement libéré ; que cette procédure a révélé qu'en méconnaissance de l'article L. 223-7 du code de commerce, le capital de la société n'a jamais été libéré ; qu'il appartenait aux dirigeants d'appeler auprès des associés la libération du capital social.

Répondant à l'appelant, le liquidateur estime que les constatations des vérificateurs fiscaux font foi jusqu'à inscription de faux ; que selon la Cour de cassation (Com., 10 novembre 2015, n° 14-16.022), les procès-verbaux d'assemblée général font foi jusqu'à preuve contraire. Il fait observer que le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2017 et la balance 2019 indiquent que le capital non souscrit s'élève à 49 800 euros ; que seul M. [E] peut rapporter la preuve de la remise des fonds sur un compte bancaire.

Le ministère public fait valoir que la proposition de redressement reprend à son compte les déclarations de l'expert-comptable selon lesquelles l'obligation de libération du capital social n'a pas été respectée ; que les procès-verbaux établis par des agents assermentés des finances publiques font foi jusqu'à inscription de faux ; que l'appelant ne les a pas contestés ; qu'en tout état de cause, la non-libération du capital social est attestée par les pièces comptables produites par l'appelant et qui sont postérieures au procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2016.

Réponse de la cour

L'article L. 223-7 du code de commerce dispose :

Les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés. Elles doivent être intégralement libérées lorsqu'elles représentent des apports en nature. Les parts représentant des apports en numéraire doivent être libérées d'au moins un cinquième de leur montant. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de nouvelles parts sociales à libérer en numéraire, à peine de nullité de l'opération.

Le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.

La répartition des parts sociales est mentionnée dans les statuts.

Les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d'Etat.

Il n'est pas discuté que le capital de la société [3] est selon ses statuts de 50 000 euros.

La troisième résolution, article 7 " capital ", du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société [3] du 1er février 2016 (pièce 4, appelant) est ainsi libellée :

" Suite à un appel de fonds effectué le 11 janvier 2016, la collectivité des associés a constaté la libération intégrale du capital social par l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2016.'

Le capital aurait ainsi été intégralement libéré à la date de l'assemblée générale.

Cette assertion est contredite, en premier lieu, par la procédure de vérification menée par l'administration fiscale. Selon la proposition de redressement précitée (§ 1.1. Présentation de la société / capital social ; pages 3 et 4), " contrairement aux informations mentionnées dans les statuts et le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2016, le capital de la société n'a pas été complètement libéré le 1er février 2016.

Cet élément a été confirmé, au cours d'un débat oral et contradictoire, par M. [A] [M] comptable au cabinet [11] ainsi que par la balance, au 31/12/2018, des comptes 101 Capital de la comptabilité de la société.

Ainsi, au 31/12/2018, le capital social a été libéré à hauteur de 200 euros. "

Le bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2017 (pièce 18, liquidateur) indique qu'au 31 décembre 2017, le capital souscrit non appelé est de 49 800 euros. La même information est donnée par la balance en soldes de la période du 1er janvier au 31 décembre 2019.

Ces derniers documents postérieurs au procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 1er février 2016 établissent suffisamment que le capital social n'a pas été libéré selon les modalités de l'article L. 223-7 du code de commerce au plus tard dans les cinq années de l'immatriculation de la société alors qu'il appartenait au gérant d'appeler les associés à libérer leurs apports d'autant que la société traversait des difficultés financières.

Aucun élément ne démontre que le capital a été libéré intégralement.

Le jugement sera donc approuvé en ce qu'il a retenu la faute de gestion de non-libération du capital social. Cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif en privant la société [3] de fonds propres à hauteur des fonds non libérés.

- Sur l'absence de reconstitution des capitaux propres

L'appelant soutient que les premiers juges et le liquidateur n'ont pas démontré de lien de causalité entre l'absence de reconstitution des capitaux propres et l'augmentation de l'insuffisance d'actif.

Le liquidateur fait valoir qu'entre l'exercice 2016 et l'exercice 2019, les capitaux propres de la société [3] sont négatifs ; que l'assemblée générale extraordinaire du 31 juillet 2017 a décidé de la poursuite de l'activité de la société malgré la perte de la moitié des capitaux propres ; que le gérant n'a procédé ni à une reconstitution des capitaux propres, ni à une réduction du capital social, commettant ainsi une faute de gestion ; que les capitaux propres auraient dû être reconstitués au plus tard le 31 décembre 2019 ; qu'à cette date, ils étaient toujours négatifs de 287 000 euros ; que cette insuffisance de fonds n'a pas été compensée par les associés ou un soutien bancaire ; qu'elle a été palliée uniquement par un passif fiscal et social ; qu'il appartenait au gérant de tirer toutes les conséquences de l'absence de reconstitution des fonds propres par les associés ; que cette faute est essentiellement imputable à l'appelant plus qu'à Mme [R] [Y] qui a pris sa suite ; que cette faute a eu pour conséquence de diminuer la garantie des créanciers que constituent les fonds propres ; qu'en poursuivant son activité malgré une capacité de financement insuffisante, le dirigeant a aggravé l'insuffisance d'actif en créant un passif fiscal et social ; que cette faute est en lien causal avec l'insuffisance d'actif de 337 000 euros (287 000 + 50 000).

Le ministère public souligne que la matérialité de la faute est établie et a été d'ailleurs reconnue par l'appelant ; que cette faute est caractérisée par l'absence de convocation des associés dans les deux ans laissés à la société pour régulariser la situation.

Il soutient que le lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif repose sur le fait que les capitaux propres sont destinés à permettre à la société de faire face à des charges exceptionnelles ou certains besoins de financement ; que n'ayant été reconstitués au 31 décembre 2019, la société ne disposait plus de moyens pour faire face à ses charges exceptionnelles la conduisant nécessairement à aggraver son passif.

Réponse de la cour

L'article L. 223-42 du code de commerce prévoit :

Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de reconstituer ses capitaux propres à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social ou de réduire son capital social du montant nécessaire pour que la valeur des capitaux propres soit au moins égale à la moitié de son montant.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.

Si, avant l'échéance mentionnée au deuxième alinéa du présent article, les capitaux propres de la société n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social alors que le capital social de la société est supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat en fonction de la taille de son bilan, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant cette échéance, de réduire son capital social pour le ramener à une valeur inférieure ou égale à ce seuil.(')

A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions dudit quatrième alinéa n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

La Cour de cassation a approuvé une cour d'appel qu'ayant retenu que si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution (Com., 8 janvier 2020, n° 18-15.027)

Elle a également approuvé une cour d'appel, qui après avoir exactement énoncé que, si les apports de fonds à une société sont le fait des associés et non des dirigeants, qui ne peuvent, dès lors, se voir reprocher l'absence d'augmentation du capital, a retenu à bon droit que ces dirigeants peuvent cependant commettre une faute de gestion s'ils ne tentent pas d'obtenir une telle augmentation (Com., 12 juillet 2016, n° 14-23.310).

Il n'est pas discuté que les capitaux propres de la société [3] étaient négatifs dans les proportions suivantes :

- Exercice 2016 : - 70 864 euros ;

- Exercice 2017 : - 65 110 euros ;

- Exercice 2018 : - 48 407 euros ;

- Exercice 2019 : - 287 385 euros.

Il n'est pas contesté que les associés n'ont ni réduit le capital social ni reconstitué les capitaux propres nonobstant l'assemblée générale du 31 juillet 2017 ayant décidé n'y avoir lieu à dissolution anticipée de la société alors que les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social, en méconnaissance des dispositions précitées.

Comme le souligne le liquidateur, le capital social aurait dû être reconstitué au plus tard le 31 décembre 2019.

Si la reconstitution des capitaux propres appartient aux associés et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d'un défaut de reconstitution, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.

Cette faute de gestion est donc imputable à M. [E]. Le jugement sera donc approuvé sur ce point.

En effet, si le dirigeant avait régulièrement convoqué les associés et leur avait exposé la perte de la moitié du capital social, ceux-ci auraient été mis face à leurs responsabilités légales : soit prononcer la dissolution anticipée de la société (ce qui aurait figé le passif à ce moment-là), soit voter des mesures de redressement (apport en compte courant, augmentation de capital).

En ne mettant pas en 'uvre cette procédure, l'appelant a diminué le gage des créanciers et maintenu artificiellement en vie de la société alors qu'elle était déficitaire. Or, la poursuite d'une activité déficitaire génère nécessairement de nouvelles dettes (fournisseurs, charges fiscales et sociales) et accroît l'insuffisance d'actif.

De là suit que cette faute a contribué à l'insuffisance d'actif, au moins à hauteur du montant des capitaux propres négatifs (soit 287 385 euros au 31 décembre 2019) auxquels s'ajoute le montant du capital social qui aurait dû être reconstitué (soit 50 000 euros).

- Sur l'absence de comptabilité complète

M. [E] soutient qu'il ne devait assumer des obligations comptables que jusqu'à sa démission le 6 juin 2020 et rappelle qu'il avait missionné un expert-comptable.

Il en déduit qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir tenu la comptabilité de l'exercice 2020 alors qu'il n'était plus gérant bien avant la fin de cet exercice alors que son successeur, Mme [R] [Y], n'a remis aucune comptabilité au liquidateur.

Le liquidateur fait valoir qu'aucune comptabilité n'a été établie en 2020 alors que c'est au cours de cette année que la société a rencontré des difficultés. Il fait valoir que l'absence de comptabilité en 2020 ne permet de savoir le devenir du poste client (de l'ordre de 340 000 euros au 31 décembre 2019) et le sort des actifs corporels de la société qui étaient inexistants au jour du jugement d'ouverture. Il ajoute que le non-établissement de la comptabilité en 2020 empêche de connaître la perception de sommes en période suspecte, faisant ainsi obstacle à la reconstitution de l'actif. Il soutient qu'au regard de ces éléments, le lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif est établi.

Le ministère public expose que l'appelant ne conteste pas le non-établissement de la comptabilité en 2020 ; que s'il en impute la responsabilité à Mme [R] [Y], dirigeante de droit à cette date, il est demeuré dirigeant de fait en 2020.

Il observe que les documents comptables remis au liquidateur par l'expert-comptable n'incluaient pas ceux de l'année 2020 et que bien que chargé d'établir la comptabilité, ce dernier ne pouvait le faire qu'à partir des éléments transmis par le dirigeant ; que l'appelant ne démontre pas avoir transmis les éléments voulus à l'expert-comptable, lequel a fait part lors de l'instance pénale dirigée contre les gérants de ses difficultés à obtenir des informations de l'appelant.

Réponse de la cour

Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal et d'un grand livre ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice.

Le grief ne porte que sur l'exercice clos au 31 décembre 2020, exercice au cours duquel M. [E] a démissionné.

Il a été toutefois retenu qu'après sa démission le 6 juin 2020, l'appelant avait poursuivi une gestion de fait. Dès lors, est inopérant son moyen tiré du fait qu'il ne devait plus assumer d'obligations comptables en 2020.

Aucun document comptable n'a été remis pour l'exercice 2020 ; dès lors, il n'est pas établi que la comptabilité ait été établie au cours de cette période.

La cour observe néanmoins que cette obligation pesait tant sur M. [E] que sur Mme [Y] [R].

En tout état de cause, tenu en qualité de gérant, au respect des obligations comptables prévues par les textes rappelés ci-dessus, il ne peut s'abriter derrière son expert-comptable.

Cette absence d'une comptabilité complète, exempte d'une simple négligence, constitue une faute de gestion.

Cette absence, qui n'a pas permis au dirigeant d'appréhender la situation réelle de sa société, a nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif, notamment en ce qu'elle n'a pas permis de reconstituer les fonds propres, comme le souligne à juste titre le liquidateur.

- Sur le transfert d'activité

L'appelant fait valoir que pour retenir cette faute de gestion, le tribunal s'est contenté d'affirmer qu'il était gérant de fait au moment du transfert litigieux. Contestant cette qualification, il soutient ne pas être responsable du transfert au profit de la société [4] qui, selon le liquidateur, serait intervenu en juillet 2020, soit après sa démission.

Faisant en outre observer que le liquidateur a conclu un accord transactionnel avec la société [4], qui a versé à la liquidation en contrepartie du transfert la somme de 35 000 euros, il en déduit que le transfert de contrats n'a pas contribué à l'insuffisance d'actif. Il souligne que le liquidateur n'aurait pas conclu un tel accord si ce montant avait été insuffisant.

Le liquidateur expose que l'appelant a admis que les contrats de gardiennage conclus avec l'Institut [Etablissement 1] et la société [7] avaient été transférés à la société [4], sans contrepartie offerte à la société [3]. Il fait en outre valoir qu'ont été également transférés les actifs corporels et le poste client ; que ces transferts ont été réalisés en raison des avis à tiers détenteurs notifiés par l'administration fiscale en juillet 2020 alors que l'Institut [Etablissement 1] était débiteur de la société [3] de près de 40 000 euros ; que la société [4] a préféré transiger plutôt que de se voir étendre la procédure collective de la société [3] ; que cette transaction à hauteur de 35 000 euros n'a pas pu réparer l'insuffisance d'actif ; que ce montant est inférieur à ce qui est réellement dû, ne serait-ce qu'au vu du poste client. Il ajoute que ce transfert fait obstacle à tout plan de cession.

Le ministère public relève que le premier juge s'est fondé sur le rapport d'information sur le déroulement des opérations de liquidation du 13 novembre 2020 aux termes duquel M. [E] a indiqué au liquidateur avoir transféré fin août 2020 sans contrepartie le contrat avec l'Institut [Etablissement 1] et le 15 septembre 2020, le contrat avec la société [7].

Le ministère public reprend à son compte les explications du liquidateur sur l'absence de caractère satisfactoire de la transaction qui n'a pas permis de recouvrer la somme correspondant à la valeur réelle du contrat transféré, de sorte que la faute est bien en lien causal avec l'insuffisance d'actif.

Réponse de la cour

Pour les motifs mentionnés ci-dessus, la cour retiendra que le moyen de l'appelant tiré de sa démission en juin 2020 est inopérant.

Il est suffisamment établi, notamment par le rapport du liquidateur du 13 novembre 2020 (pièce 9, liquidateur), ainsi que l'a relevé le tribunal, que M. [E] a transféré au profit de la société [4] en juillet, puis en novembre 2020, les contrats conclus ente la société [3] d'une part, et l'Institut [Etablissement 1] et la société [7] d'autre part.

On peut ainsi lire en page 5 de ce rapport :

" J'ai été informé par courrier du 23 octobre 2020 par (') [l'] avocat de la société [7] que le contrat de gardiennage avait été transféré concomitamment à la liquidation judiciaire à une société [4].

J'ai pu rencontrer M. [D] [E] gérant jusqu'en juillet 2020 qui m'a indiqué avoir transféré fin août sans contrepartie le contrat avec l'Institut [Etablissement 1] à la société [4] et le 15 septembre 2020 le contrat avec [7] toujours à la société [4]' "

Il ressort de la requête présentée au juge-commissaire en vue d'obtenir l'autorisation de transiger avec la société [4] à hauteur de 35 000 euros qu'outre les deux contrats conclus avec l'Institut Gustave Roussy et [7], ont été transférés des éléments incorporels, ainsi que les contrats de travail. L'ordonnance du juge-commissaire autorisant cette transaction a été rendue le 4 février 2021 (pièce 8, liquidateur).

Ces transferts à la société [4], au sein de laquelle l'appelant a été salarié, ayant eu pour effet de diminuer l'actif de la société et le gage des créanciers, l'empêchant ainsi de poursuivre son activité avec l'Institut [Etablissement 1], qui était sa débitrice de près de 40 000 euros et avec [7], c'est à juste titre que le tribunal a retenu que M. [E], gérant de fait lors des transferts, avait commis une faute de gestion.

Contrairement à ce qu'il affirme, la transaction n'a pas eu pour effet de supprimer tout lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif.

En effet, comme le soutiennent pertinemment le liquidateur et le ministère public, cette transaction s'est opérée à une valeur nécessairement moins importante que la valeur réelle des contrats et actifs cédés. Sur ce dernier point, la cour observe au reste avec le liquidateur qu'au bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2019 les actifs de la société [3] étaient évalués à 452 873 euros (pièce 17, liquidateur). Cette faute a donc contribué à l'insuffisance d'actif.

3- Sur la contribution à l'insuffisance d'actif

Pour limiter la condamnation de M. [E] à la somme de 300 000 euros en lieu et place des 994 619,09 euros demandés par le liquidateur, le tribunal a estimé que la gravité des fautes de gestion commises justifiait que ce dernier soit condamné à payer au liquidateur la somme forfaitaire de 300 000 euros.

L'appelant sollicite le rejet de la demande de paiement du liquidateur. Il fait notamment valoir qu'il a été d'ores et déjà condamné solidairement avec la société [3], par arrêt de cette cour du 24 avril 2024, à payer la somme de 266 066 euros au titre des impôts fraudés ; qu'en raison de la liquidation de la société [3], il s'acquittera seul de cette condamnation. Il soutient qu'elle devra venir en déduction de l'insuffisance d'actif puisqu'il a été condamné à la payer en grande partie.

Le liquidateur sollicite l'infirmation du jugement sur le quantum de la condamnation pécuniaire et demande la condamnation de M. [E] solidairement avec Mme [R] [Y] à lui payer la somme de 994 619,09 euros, représentant l'intégralité de l'insuffisance d'actif. Au soutien de cette demande, il fait valoir que la gravité des fautes commises et leur incidence sur l'insuffisance d'actif justifie que la cour augmente le quantum de la condamnation. Répondant à l'appelant sur les conséquences de sa condamnation pécuniaire pour fraude fiscale, il expose que ce dernier ne justifie pas du paiement de la dette fiscale ; que cette dette constitue dès lors toujours un passif pour la liquidation ; qu'aucune garantie de son paiement n'est apportée en l'état de la restitution ordonnée par la présente cour des sommes saisies.

Il ajoute que dans une procédure en responsabilité pour insuffisance d'actif, la répartition se faisant au marc l'euro, l'administration fiscale, dont la dette est substantielle, a un droit à répartition sur les sommes versées dans cette procédure, ce qui réduirait sévèrement le droit des autres créanciers si la cour devait tenir compte de la précédente condamnation.

Il souligne que si l'appelant procède au paiement de toute la dette fiscale, l'administration renoncera à sa déclaration de créance et toute somme versée par la liquidation à l'administration viendra en déduction des sommes dues personnellement par l'appelant.

Sur la demande de déduction du montant de la condamnation pécuniaire au titre de la fraude fiscale au montant de l'insuffisance d'actif, le ministère public fait valoir le caractère non définitif de l'arrêt correctionnel de la cour d'appel de Versailles dès lors qu'il fait l'objet d'un pourvoi ; que faute d'avoir été réglée, cette condamnation demeure au passif de la société [3] ; qu'une réduction de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif proportionnellement à la condamnation pénale aurait pour effet de faire perdre aux autres créances une chance de recouvrer leur créance par la logique de la répartition au marc l'euro.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article L. 651-2, dernier alinéa, du code de commerce, les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.

A titre liminaire, la cour relève que le liquidateur ne sollicite dans son dispositif que la condamnation pécuniaire de M. [E] et non la condamnation solidaire de ce dernier avec Mme [R] [Y]. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statuera que la demande formée à l'encontre de l'appelant.

Il a été retenu ci-dessus que le montant de l'insuffisance d'actif s'élevait à 994 619,09 euros ; que l'appelant avait commis six fautes de gestion (absence de dépôt dans le délai légal de la déclaration de cessation des paiements, non-paiement des cotisations sociales et fiscales, absence de décision permettant la libération complète du capital social, absence de reconstitution des capitaux propres, absence de comptabilité complète, transfert d'activité à une société tiers) et que ces fautes de gestion avaient toutes contribué à aggraver l'insuffisance d'actif.

Il résulte de l'arrêt de cette cour du 24 avril 2024 (pièce 9, appelant) que M. [E] a été solidairement condamné avec la société [3] au paiement des impôts fraudés et à celui des pénalités afférentes, soit la somme de 266 066 euros.

D'une part, le liquidateur n'est pas contredit lorsqu'il affirme que cette décision n'est pas définitive et qu'il n'est pas démontré que l'appelant ait réglé cette somme de sorte que la créance fiscale demeure un passif de la liquidation.

D'autre part, comme le soulignent pertinemment le ministère public et le liquidateur, la réduction à due concurrence de la condamnation pénale de la contribution de M. [E] aurait pour conséquence de réduire considérablement la chance pour les autres créanciers de recouvrer leur créance compte tenu de la répartition " au marc le franc " prévue à l'article L. 651-2 précité.

Il n'y a donc pas lieu de réduire la contribution de M. [E] à proportion de la condamnation pénale.

Les fautes de gestion imputables à l'appelant ont directement aggravé le passif de la société [3]. Compte tenu de leur nombre et leur gravité, la cour condamnera, par voie d'infirmation, M. [E] à payer au liquidateur, ès qualités, la somme de 994 619,09 euros euros en réparation de l'insuffisance d'actifs. L'anatocisme est de droit.

2- Sur la sanction professionnelle

Le tribunal a condamné M. [E] à une mesure de faillite personnelle de huit ans.

Faisant valoir qu'aucune faute de gestion n'était établie à son encontre, M. [E] sollicite l'infirmation du jugement l'ayant condamné à une mesure de faillite personnelle.

Le liquidateur fait valoir que le prononcé d'une mesure de faillite personnelle s'impose compte tenu de l'absence d'établissement de la comptabilité en 2020. Subsidiairement, il sollicite le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer en application de l'article L. 653-8 du code de commerce.

Le ministère public soutient que les manquements de l'appelant sont suffisamment graves et établis pour justifier la confirmation du jugement.

Il développe la même argumentation que le liquidateur s'agissant de la méconnaissance par l'appelant de ses obligations comptables en 2020 et soutient encore que l'appelant encourt en application de l'article L. 653-4 3° du code de commerce une mesure de faillite personnelle en ce qu'il a, en qualité de gérant de fait, usé des biens de la société [3], au préjudice d'une autre société dans laquelle il avait été salarié.

Réponse de la cour

L'article L. 653-1 I 1° et 2° du code de commerce prévoit :

I.-Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales (')

L'article L. 653-4 de ce code prévoit :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

(')

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

(')

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

L'article L. 653-5 6° de ce code prévoit :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables

Il est acquis qu'aucune comptabilité n'a été établie en 2020 alors que M. [E] était gérant de fait. Il a été en outre retenu qu'il avait transféré les actifs de la société au profit d'une société tiers dans laquelle il a été salarié lorsqu'il était gérant de fait.

Au regard de ces éléments, c'est par de justes motifs, que la cour adopte, que le tribunal a retenu que le transfert d'actifs sans contrepartie constituait un manquement au sens des 3° et 5° de l'article L. 653-4 précité et que le défaut d'établissement de la comptabilité en 2020 entrait les prévisions de l'article L. 653-5, 6°, précité.

M. [E], âgé de 57 ans, pour être né le [Date naissance 2] 1968 est selon les indications du liquidateur gérant des SCI [12] et [13]. Il n'est fourni à la cour aucune autre information sur la situation personnelle, professionnelle et financière de ce dernier.

Toutefois, il ressort de l'arrêt de la présente cour du 24 avril 2024 qu'au moment de la procédure pénale conduite contre lui, M. [E] vivait en concubinage, avait deux enfants âgés alors de 24 et 17 ans ; qu'il était gérant d'un restaurant comportant deux salariés mais qu'il ne se rémunérait pas ; qu'il percevait une rémunération mensuelle de 2 000 euros en tant que commercial d'une société de sécurité ; qu'il était propriétaire de son appartement pour lequel il remboursait un prêt par mensualité de 900 euros ; qu'il était propriétaire d'un appartement à [Localité 6] acquis en 2003 financé par deux prêts et évalué en 2020 par le service du domaine à 180 000 euros ; qu'il était propriétaire d'une maison acquise en mai 2010 et vendu en août 2020 pour 645 550 euros ; qu'il était propriétaire d'un appartement et d'une place de stationnement acquis en 2018 pour 147 868 euros entièrement financé par l'emprunt et appartement acquis en juin 2019 au [Localité 7] pour 122 000 euros.

Il convient, compte tenu de la gravité des fautes retenues et de la personnalité de leur auteur, de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé à l'égard à une mesure de faillite personnelle de huit ans.

3- Sur les demandes accessoires

Compte tenu du sens de la décision, la demande de M. [E] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

Il sera condamné sur ce fondement à payer au liquidateur la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant contradictoirement,

Confirme le jugement sauf sur le quantum de la contribution à l'insuffisance d'actif ;

Statuant à nouveau du chef infirmé ;

Condamne M. [E] à payer à maître [X], ès qualités, la somme de

994 619,09 euros euros, outre les intérêts au taux légal à compter de l'assignation, soit le 28 juillet 2023 ;

Condamne M. [E] aux dépens d'appel avec distraction au profit de Mme Teriitéhau, avocate au barreau de Versailles ;

Condamne M. [E] à payer à M. [X], ès qualités, la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur Ronan GUERLOT, Président, et par Madame Françoise DUCAMIN, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.