CA Paris, Pôle 5 - ch. 8, 23 juin 2026, n° 23/05149

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8

ARRÊT DU 23 JUIN 2026

(n° /2026 , 26 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/05149 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHJX6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 février 2023 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° J2021000301

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. JSA, en qualité de liquidateur de la SAS [P], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CRÉTEIL sous le numéro 301 461 026, désignée auxdites fonctions par jugement du tribunal de commerce de CRÉTEIL du 13 avril 2016,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de VERSAILLES sous le numéro 419 488 655,

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée et assistée par Me Yves D'ORSO de l'AARPI D'ORSO, ABRASSART & ASSOCIES, et Me Laurence D'ORSO de l'AARPI D'ORSO, ABRASSART & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : P0343,

INTIMÉS

Madame [D] [B] épouse [F]

Née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 2] (94)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Sonia BEAUFILS de la SELARL RECCI CONSEILS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2207,

Assistée de Me Mélanie GAUBERT, avocate au barreau de PARIS, toque : C2207,

Monsieur [U] [K]

Né le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 4] (TURQUIE)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 5]

Monsieur [W] [O]

Né le [Date naissance 3] 1965 à [Localité 6] (TURQUIE)

De nationalité française

Demeurant [Adresse 4]

[Localité 7]

Représentés et assistés de Me Ivan ITZKOVITCH de l'AARPI BOURGEOIS ITZKOVITCH DELACARTE COMME, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 302,

S.A. HSBC CONTINENTAL EUROPE, anciennement dénommée HSBC FRANCE, société anonyme, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 775 670 284,

Dont le siège social est situé [Adresse 5]

[Localité 8]

Représentée et assistée de Me Christophe PHAM VAN DOAN de la SELARL CABINET SABBAH & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0466,

SCOP BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 552 002 313,

Dont le siège social est situé [Adresse 6]

[Localité 9]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480,

Assistée de Me Frank MAISANT de la SCP MAISANT ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : J055,

PARTIE INTERVENANTE VOLONTAIRE

La société HOIST FINANCE AB, société anonyme de droit suédois, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de LILLE METROPOLE sous le numéro 843 407 214,

Dont la succursale est située [Adresse 7]

[Adresse 8]

[Localité 10]

Représentée et assistée de Me Christophe PHAM VAN DOAN de la SELARL CABINET SABBAH & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0466,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 mars 2025, en audience publique, devant la cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,

Monsieur François VARICHON, conseiller,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans le respect des condtions prévues à l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Constance LACHEZE, conseillère pour la présidente empêchée, et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

***

FAITS ET PROCEDURE

La SAS [P], société familiale présidée par M.[B], exerçait une activité dans le secteur du bâtiment et des travaux publics.

Le 14 février 2011, M. [B] a conclu avec M.[O], en qualité de gérant de la SARL Financière Financière [X] en cours de formation, une promesse de cession des 200 parts sociales composant le capital social de la société [P] sous condition suspensive, sur la base d'un prix provisoire établi en fonction du bilan au 31 décembre 2010.

La SARL Financière [X], ayant pour associés M.[K] (400 parts), M.[O] (450 parts) et Mme [N] (150 parts) été immatriculée le 14 juin 2011.

Le 31 août 2011, avec effet rétroactif au 31 juillet 2011, les époux [B] et leur fille Mme [F] ont cédé les 200 parts de la société [P] qu'ils détenaient, soit l'intégralité du capital social, à la société Financière [X], moyennant le prix définitif de 5.654.929 euros, dont 4.639.929 euros payés au comptant, correspondant à 90 % du prix provisoire, le paiement du reliquat du prix devant s'échelonner jusqu'au 30 juin 2013.

La Banque Populaire Rive de Paris (ci-après la Banque Populaire) et la banque HSBC France (ci-après HSBC) ont chacune consenti à la société Financière [X] un prêt de 325.000 euros pour financer partiellement cette acquisition.

Le jour de la signature de l'acte de cession, M.[O] a donné l'ordre à la Banque Populaire, dans les livres de laquelle la société [P] disposait d'un compte, de débiter de ce compte la somme de 3.740.000 euros et de la virer sur le compte de la société Financière [X], ouvert dans ce même établissement.

Puis, en qualité de gérant de la société Financière [X], M.[O] a ordonné à la Banque Populaire de virer une même somme sur le compte des époux [B].

Par jugement du 7 octobre 2015, le tribunal de commerce de Créteil a ouvert à l'égard de la société [P] une procédure de redressement judiciaire, convertie en procédure de liquidation judiciaire le 13 avril 2016, la SELARL JSA (anciennement la SELARL [H]) prise en la personne de son gérant M.[S], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Considérant qu'une somme totale de 4.755.000 euros avait été indument prélevée des comptes de la société [P] pour financer l'achat de ses propres actions, la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire, a par actes des 28 et 30 mars, 4 et 5 avril 2017 fait assigner M.[K], M.[O], Mme [F], les époux [B], la Banque Populaire et la société HSBC France devant le tribunal de commerce de Créteil.

Par arrêt du 23 octobre 2018, la cour d'appel de Paris a dit: (i) le tribunal de commerce de Paris compétent pour statuer sur la demande principale du liquidateur ès qualités et a renvoyé en conséquence son examen devant ledit tribunal, (ii) le tribunal de commerce de Créteil compétent pour connaitre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif et en sanction personnelle engagée par le liquidateur.

Par acte du 28 janvier 2021, MM. [K] et [O] ont fait assigner la société [R] Expertise aux fins de condamnation de l'expert-comptable à les garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre eux. Ces demandes ont été reprises dans l'instance principale.

Par un premier jugement du 21 novembre 2019, le tribunal de commerce de Paris, statuant sur la fin de non recevoir tirée de la prescription a:

- déclaré la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [P], irrecevable en ses demandes en tant qu'elle exerce l'action de la société [P], comme étant prescrite,

- débouté Mme [F], tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritière unique de M. et Mme [B], MM.[K] et [O], la Banque Populaire et HSBC France de la fin de non-recevoir soulevée à l'encontre des demandes que la SELARL JSA, ès qualités, forme au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers de la société [P],

- réservé toutes les autres demandes des parties ainsi que les dépens, et renvoyé l'affaire au fond.

Pour retenir la prescription quinquennale, le tribunal a considéré que dans le cadre de l'action exercée au nom de la société [P] en vertu de l'article L.641-9 du code de commerce, la société, à la supposer empêchée, avait retrouvé la faculté d'agir avec l'ouverture de la liquidation judiciaire le 13 avril 2016. Le tribunal a ensuite écarté la prescription s'agissant de l'action exercée au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, en ce que ceux-ci ne connaissaient pas les faits permettant d'exercer l'action avant la désignation du mandataire judiciaire le 7 octobre 2015.

Par jugement du 24 février 2023, le tribunal de commerce de Paris a:

- joint les causes,

- rejeté l'exception soulevée par Mme [F] tirée de la prétendue nullité de l'assignation dont elle a fait l'objet,

- dit n'y avoir lieu à statuer une nouvelle fois sur le moyen d'irrecevabilité pour cause de prescription soulevé par la Banque Populaire,

- débouté MM.[K] et [O] de leurs demandes visant à être garantis par le cabinet [R] Expertise,

- condamné solidairement M.[O] et la Banque Populaire à payer à la SELARL JSA, ès qualités, la somme de 360.000 euros,

- condamné t M.[O] et la Banque Populaire à payer à la SELARL JSA, ès qualités, une indemnité procédurale de 5.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté pour le surplus,

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif,

- condamné M.[O] et la Banque Populaire aux dépens de l'instance.

Les premiers juges ont considéré que le fait commis par M.[O] consistant à prélever l'essentiel de la trésorerie de la société pour payer le prix de cession de l'acquisition, constituait une violation de l'article L. 225-216 du code de commerce, correspondant à une faute détachable de ses fonctions, et que la Banque populaire avait concouru à la réalisation de cette faute en exécutant les deux virements successifs le 31 août 2011.

Le 14 mars 2023, la SELARL JSA, ès qualités, a relevé appel du jugement du 21 novembre 2019 et du jugement du 24 février 2023, en intimant Mme [F], la société HSBC, la Banque Populaire et MM.[K] et [O].

PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 5 juin 2023, la SELARL JSA, prise en la personne de M. [G] [Y] ès qualités de liquidateur de la société [P], demande à la cour de:

- la recevoir en son appel à l'encontre du jugement avant-dire droit du 21 novembre 2019 et du jugement rendu le 24 février 2023 sur le fond et la déclarer bien fondée en ses appels,

- s'agissant du jugement avant-dire droit du 21 novembre 2019 :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déclarée irrecevable en ses demandes, essentiellement celle tendant à voir condamner solidairement les défendeurs à lui payer des dommages-intérêts, en tant qu'elle exerce l'action de cette société,

- et statuant à nouveau sur ce chef, déclarer non prescrite son action exercée ès qualités au nom de la société [P], confirmer en tout état de cause le jugement en ce qu'il a écarté la prescription pour l'action qu'elle exerce ès qualités au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers,

- s'agissant du jugement sur le fond du 24 février 2023 :

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement M.[O] et la Banque Populaire à lui payer, ès qualités de liquidateur de la société [P], la seule somme de 360.000 euros, en ce qu'il condamné M. [O] et la Banque Populaire à lui payer la somme de 5.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes plus amples et en ce qu'il a condamné M. [O] et la Banque Populaire aux dépens de l'instance,

- statuant à nouveau sur ces chefs,

- annuler le contrat de cession des titres de la société [P] du 31 août 2011,

- à titre principal sur la demande indemnitaire, condamner solidairement et à tout le moins in solidum Mme [F] née [B], M. [O], M.[K], la société HSBC Continental Europe et la Banque Populaire à lui payer, ès qualités, une somme de 4.755 000 euros à titre de dommages-intérêts au taux légal à compter du 5 avril 2017,

- subsidiairement, condamner solidairement et à tout le moins in solidum, Mme [F] née [B], M. [O], M. [K], la société HSBC Continental Europe et la Banque Populaire à lui payer, ès qualités, une somme de 3.740 000 euros à titre de dommages-intérêts au taux légal à compter du 5 avril 2017,

- encore plus subsidiairement, condamner solidairement et à tout le moins in solidum, Mme [F] née [B], M. [O], M.[K], la société HSBC Continental Europe et la Banque Populaire à lui payer une somme de 2.351 652,64 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 5 avril 2017,

- en tout état de cause, confirmer le jugement sur le fond du 24 février 2023 en ce qu'il a rejeté l'exception soulevée par Mme [F] tirée de la prétendue nullité de l'assignation dont elle a fait l'objet, débouter Mme [F], M.[O], M.[K], la société HSBC Continental Europe et la Banque Populaire de toutes leurs demandes, fins et conclusions, condamner in solidum Mme[F], M.[O], M.[K], la société HSBC Continental Europe et la Banque Populaire à lui payer, ès qualités, une somme de 35.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance, outre une somme de 10.000 euros pour la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel et ordonner la capitalisation des intérêts.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 4 septembre 2023, Mme [D] [F], en sa qualité d'unique héritière de [A] [B] et de [Q] [B], demande à la cour de confirmer le jugement du 24 février 2023 en toutes ses dispositions, condamner la SELARL JSA, ès qualités, à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel, et employer les dépens en frais privilégiés.

Aux termes de ses conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 5 septembre 2023, M.[W] [O], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné solidairement à verser la somme de 360.000 euros à la SELARL JSA ès qualités,

- et par effet dévolutif de l'appel, condamner la Banque Populaire et HSBC à le garantir intégralement de toute condamnation envers la SELARL JSA,

- confirmer le jugement en toutes ses autres dispositions ;

- condamner l'appelante aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser une indemnité de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 5 septembre 2023, M.[U] [K] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qui concerne son absence de responsabilité et condamner l'appelante aux entiers dépens ainsi qu'à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions (n°2) déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 24 février 2025, la Banque Populaire Rives de Paris demande à la cour de:

- infirmer les jugements rendus les 21 novembre 2019 et 24 février 2023, et statuant à nouveau, juger irrecevable la SELARL JSA agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [P] en son action, et en toutes ses demandes, fins et conclusions, pour cause de prescription,

- subsidiairement, infirmer le jugement du 24 février 2023 et, statuant à nouveau, débouter la SELARL JSA ès qualités, en toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la SELARL JSA, ès qualités, à lui payer, au titre de la procédure de première instance, une indemnité de 10.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et une somme identique en cause d'appel,

- condamner la SELARL JSA, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Dans leurs conclusions n°3 déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 6 février 2025, la société HSBC Continental Europe (ci-après HSBC) anciennement dénommée HSBC France, et la SA Hoist France AB, intervenante volontaire, demandent à la cour de:

- à titre préalable, déclarer la société Hoist Finance AB recevable en son intervention volontaire,

- à titre principal, infirmer les jugements des 21 novembre 2019 et 24 février 2023,

- statuant à nouveau, déclarer irrecevable comme prescrite la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur de [P], en son action engagée à l'encontre de la société HSBC,

- en tout état de cause, confirmer le jugement du 24 février 2023 en ce que les demandes formées par la SELARL JSA, ès qualités, et par MM. [K] et [O] à l'encontre de la société HSBC ont été rejetées, rejeter l'appel incident de M. [O] dirigé à l'encontre de la société HSBC, et condamner in solidum la SELARL JSA, ès qualités, et MM.[K] et [O] à payer à la société Hoist Finance AB venant aux droits de la société HSBC la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture de l'instruction est intervenue le 4 mars 2025.

MOTIVATION

Il sera liminairement relevé que ne sont plus en débat à hauteur d'appel la nullité de l'assignation délivrée à Mme [F] et le recours en garantie formé contre le cabinet d'expertise comptable, [R] Expertise.

La cour n'examinera dans la présente instance que l'action en responsabilité de droit commun exercée à titre principal par le liquidateur, ès qualités.

- Sur l'intervention volontaire de la société Hoist Finance AB

La société Hoist Finance AB, qui justifie venir aux droits de la société HSBC, sera déclarée recevable en son intervention volontaire, laquelle n'est pas contestée.

- Sur la recevabilité de l'action en responsabilité

Il sera liminairement rappelé le contexte procédural dans lequel s'inscrit la présente instance:

Par acte des 28, 30 et 31 mars 2017, le liquidateur judiciaire de la société [P] a fait assigner devant le tribunal de commerce de Créteil M.[O], M.[K], Mme [Q] [B], M.[A] [B], Mme [D] [F] née [B], les sociétés HSBC France et Banque Populaire Rives de Paris afin, à titre principal, d'obtenir leur condamnation solidaire à lui payer, ès qualités, une somme de 4.755.000 euros à titre de dommages et intérêts et subsidiairement, pour voir condamner solidairement M.[B], M.[O] et M.[K] à lui payer la somme de 4.206.663,37 euros correspondant à l'insuffisance d'actif de la société [P], ainsi qu'à des sanctions personnelles.

L'instance engagée en 2017 par SELARL JSA, ès qualités, tend à voir juger, à titre principal, que les défendeurs doivent répondre de leurs fautes respectives commises lors de l'opération de cession des titres de [P] détenus par les consorts [B] à la société Financière Financière [E], fautes ayant permis l'utilisation des fonds de la société [P] pour racheter ses propres titres en violation de l'article L.225-216 du code de commerce, cette règle étant applicable aux sociétés par actions simplifiées conformément aux dispositions de l'article L.227-1 du même code.

Cette instance, initialement engagée devant le seul tribunal de commerce de Créteil, a donné lieu à une répartition des compétences, la présente cour d'appel, aux termes d'un arrêt du 23 octobre 2018, a jugé (1) que le tribunal de commerce de Paris était seul compétent pour connaitre de la demande de condamnation solidaire de Mme [F] à titre personnel et en qualité d'héritière de ses parents les époux [B], de M.[O], de M.[K] des sociétés HSBC et Banque Populaire et a renvoyé l'affaire devant le tribunal de commerce de Paris, (2) que le tribunal de commerce Créteil, en tant que tribunal de la procédure collective, était seul compétent pour statuer sur la demande de condamnation solidaire fondée sur la responsabilité pour insuffisance d'actif.

L'instance en responsabilité pour insuffisance d'actif demeurée de la compétence du tribunal de commerce de Créteil, a donné lieu à un jugement du 13 mars 2019, aux termes duquel le tribunal a décidé de sursoir à statuer en l'attente de la décision définitive à intervenir dans l'instance pendante devant le tribunal de commerce de Paris.

C'est la demande principale renvoyée devant le tribunal de commerce de Paris qui a donné lieu aux deux jugements frappés d'appel dans la présente instance.La cour n'est donc saisie dans la présente instance que de l'action principale en responsabilité de droit commun engagée par le liquidateur.

La SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire, demande à la cour de la déclarer recevable tant en ce qu'elle agit au nom de la société [P], qu'au nom de la collectivité des créanciers de la liquidation judiciaire de cette société.

Moyens de la Banque Populaire

La Banque Populaire soutient que l'action du liquidateur est irrecevable pour cause de prescription.

Elle expose que:

- en vertu de l'article 110-4 du code de commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants se prescrivent par 5 ans,

- le délai quinquennal de prescription de l'action en responsabilité du fait de la violation alléguée de l'article L.225-216 du code de commerce a commencé à courir à compter de la date des prélèvements frauduleux invoqués,

- le liquidateur ne pouvant avoir plus de droits que le débiteur qu'il représente et dont il exerce les droits en application de la règle du dessaisissement édictée par l'article L.641-9 du code de commerce, la prescription de l'action a commencé à courir à compter de la même date que le débiteur,

- le liquidateur a initié son action à son encontre par assignation du 30 mars 2017 plus de cinq ans après les prélèvements frauduleux effectués le 31 août 2011,

- en tout état de cause, la règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est empêché d'agir ne s'applique pas dès lors que, le liquidateur pouvait agir avant l'expiration du délai de prescription, dès l'ouverture de la procédure collective, le 7 octobre 2015, et en tout état de cause dès le prononcé de la liquidation judiciaire, le 13 avril 2016,

Moyens des sociétés HSBC et Hoist Finance AB

Au soutien de leur fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action engagée à l'encontre de HSBC, les sociétés HSBC et Hoist Finance font valoir que:

- l'action exercée par le liquidateur au titre des droits du débiteur et en ce qu'il représente l'intérêt collectif des créanciers, correspond à une action en responsabilité de droit commun,

- le liquidateur ne peut avoir plus de droits que le débiteur ou que les créanciers qu'il représente,

- tant sur le fondement de la responsabilité contractuelle que délictuelle, le point de départ de la prescription quinquennale est constitué par l'appauvrissement de la société [P], donc à compter de la date des prélèvements fautifs intervenus le 31 août 2011,

- les créanciers, principalement constitués d'établissements financiers et d'organismes fiscaux ou sociaux, avaient nécessairement connaissance de l'opération de cession réalisée le 31 août 2011, ne serait-ce que par la publication du changement de dirigeant et avaient donc connaissance ou auraient dû avoir connaissance des faits à compter de cet appauvrissement, de sorte que l'action exercée par le liquidateur au nom des créanciers ne se prescrit pas à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective, mais au jour de l'appauvrissement prohibé,

- l'empêchement d'agir invoqué par le liquidateur au titre de l'article 2234 du code civil ne peut être appliqué en l'espèce, en ce que cette disposition n'a pas vocation à trouver application en l'absence d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure, l'ouverture d'une procédure collective n'étant pas de nature à constituer un tel empêchement,

- en tout état de cause, à supposer l'article 2234 du code civil applicable, le titulaire de l'action disposait du temps nécessaire pour agir après la cessation de l'empêchement, dès lors que la SELARL JSA a été désignée comme mandataire de justice par jugement du 7 octobre 2015, alors que le délai de prescription expirait le 31 août 2016.

Moyens du liquidateur

Le liquidateur judiciaire, ès qualités, réplique que:

- l'action n'est pas directement exercée par la société [P] mais par lui à deux titres: d'une part, en ce que la règle du dessaisissement du débiteur édictée par l'article L.641-9 du code de commerce lui permet d'agir au nom de la société débitrice en réparation du préjudice causé par le montage illégal, d'autre part, en vertu du monopole que lui confèrent les articles L.622-20 et L. 621-4 du code de commerce pour agir au nom et pour le compte des créanciers de la société [P], en réparation du préjudice que leur a causé le montage illégal sachant que dans ce cadre le liquidateur est un tiers par rapport au débiteur,

- la société [P] a été empêchée d'agir tant qu'elle était dirigée par les responsables du montage illégal, et n'a retrouvé sa faculté d'agir qu'à la suite de l'ouverture de la liquidation judiciaire emportant dessaisissement du débiteur, soit à compter du 13 avril 2016, de sorte que cette date est celle du point de départ du délai de prescription de son action exercée au nom de ladite société,

- la collectivité des créanciers de la société [P] ignorait tout du montage illégal avant qu'il ne leur soit révélé dans le cadre de la procédure collective par le mandataire judiciaire devenu liquidateur, que cette action menée au nom des créanciers ne pouvait être initiée avant que la SELARL JSA soit nommée en qualité de mandataire judiciaire par jugement du 7 octobre 2015.

Les autres intimés n'ont pas conclu sur la recevabilité.

Réponse de la cour sur la recevabilité de l'action en responsabilité de droit commun

Selon l'article 2224 du code civil 'Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.'

Il résulte de l'article L.641-9, I du code de commerce en sa version applicable au litige, que 'Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.[...]'.

Le dessaisissement du débiteur n'a pas pour effet de créer une action nouvelle au profit du liquidateur, mais seulement de substituer, à compter de l'ouverture de la liquidation judiciaire, le liquidateur judiciaire au débiteur dans tous les actes de disposition et d'administration de son patrimoine et partant dans l'exercice d'une action en responsabilité.

Le délai de prescription qui court contre un débiteur n'est pas suspendu par sa mise en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, dès lors que pendant le cours de la liquidation judiciaire les actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercées par le liquidateur.

Le liquidateur en ce qu'il exerce l'action pour le compte de la société [P] ne peut avoir plus de droit que son administrée dans l'exercice de cette action en responsabilité de droit commun. Ainsi, la prescription l'égard du liquidateur qui exerce les droits et actions du débiteur relatifs à son patrimoine à la suite du dessaisissement de ce dernier commence à courir à compter de la même date qu'à l'égard du débiteur en liquidation.

Les prélèvements de fonds dont la société a fait l'objet concomitamment à la cession de ses titres étaient nécessairement connus dès leur date de la société [P].

Ainsi, le délai de prescription quinquennale de l'action en responsabilité du fait de la violation de l'article L.225-216 du code civil a commencé à courir à l'égard de la société [P] à compter des prélèvements litigieux opérés sur ses fonds le 31 août 2011, et de l'appauvrissement de son actif qui en est résulté. Ce n'est donc pas à compter du jugement d'ouverture que le délai de prescription quinquennale a commencé à courir mais à compter du 31 août 2011.

Le liquidateur se prévaut de l'article 2234 du code civil aux termes duquel

' La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.'

Cependant, il n'existait pas en l'espèce d'empêchement légal pour la société [P] à exercer, avant l'ouverture de la procédure collective, une action en responsabilité pour obtenir réparation des actes l'ayant appauvrie. L'empêchement invoqué par le liquidateur tient uniquement à la situation des dirigeants successifs de la société [P], qui n'entendaient évidemment pas remettre en cause les modalités de financement qu'ils avaient eux-même mises en oeuvre.

En tout état de cause, la règle susvisée ne s'applique pas lorsque le titulaire de l'action disposait encore à la cessation de l'empêchement personnel, du temps nécessaire pour agir avant l'expiration du délai de prescription.

En l'espèce, la société [P] a été placée en redressement judiciaire le 7 octobre 2015, et la SELARL [H], devenue la SELAR JSA, a été désignée mandataire judiciaire et ayant seule qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire le 13 avril 2016 avec désignation de la SELARL [H] comme liquidateur judiciaire.

L'article L.622-20 du code de commerce confère au mandataire judiciaire désigné par le tribunal seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Ce pouvoir étant également conféré au liquidateur judiciaire par l'article L.641-4 du même code.

Le délai de prescription pour exercer l'action au nom du débiteur expirant le 31 août 2016, le mandataire judiciaire disposait de plusieurs mois pour engager l'action en responsabilité avant l'acquisition de la prescription. Même en se plaçant à la date du jugement de conversion, le liquidateur judiciaire disposait encore de presque 4 mois pour exercer l'action pour le compte de la société [P], délai qui apparait suffisant au regard de la connaissance de la situation de la société qu'avait le mandataire de justice depuis l'automne 2015.

C'est en conséquence à juste titre que le tribunal a jugé que la fin de non recevoir tirée de la prescription opposée à l'action du liquidateur au titre de l'action exercée pour le compte du débiteur était prescrite.

Le liquidateur soutient ensuite que son action en responsabilité est néanmoins recevable en ce qu'il agit en réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers à raison d'un financement frauduleux de la cession des titres et qu'il est dès lors un tiers à l'égard de la société [P].

Le liquidateur qui agit au nom de l'intérêt collectif des créanciers ne pouvant avoir plus de droits que ceux-ci, il convient de rechercher à quelle date, les créanciers ont eu connaissance des faits litigieux leur permettant d'agit, à savoir les prélèvements d'une partie des actifs de la société [P] concomitamment à la cession de ses titres.

Aucun créancier de la société [P] n'avait engagé d'action en responsabilité de ce chef avant l'ouverture de la procédure collective.

Il ressort de la liste des créances que la liquidation judiciaire de la société [P] ne comporte pas uniquement des créanciers institutionnels ou des établissements bancaires, qu'au demeurant les créanciers institutionnels ne maitrisent pas les comptes d'une société.La publication du changement de dirigeant à la suite de la cession des titres [P] n'a pas suffi à faire connaître à la collectivité des créanciers les conditions du montage financier mis en place pour parvenir à la cession des actions de [P] et à leur révéler son éventuel caractère illicite.

Les banques manquent à établir que le délai de prescription a couru à l'égard des créanciers au jour des prélèvements litigieux ou avant l'ouverture de la procédure collective.

C'est donc à compter de l'ouverture de la procédure collective le 7 octobre 2015 qu'il convient de situer le point de départ de la prescription. Le liquidateur ayant introduit l'instance en mars 2017, son action, en ce qu'il agit au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers n'est pas prescrite.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir sur ce fondement.

- Sur la recevabilité de la demande d'annulation du contrat de cession des titres en date du 31 août 2011

Moyens des parties

Le liquidateur judiciaire sollicite l'annulation, pour cause illicite, du contrat de cession de titres, indiquant qu'en cas d'annulation du contrat la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans les conditions de droit commun de la responsabilité extra contractuelle, principe repris par l'article 1178 du code civil actuellement en vigueur.Il soutient que conformément aux dispositions de l'article 565 du code de procédure civile, la demande d'annulation de la convention de cession de titres n'est pas une prétention nouvelle en appel, puisqu'elle tend aux mêmes fins que la demande indemnitaire déjà formée en première instance.

Les sociétés HSBC et Hoist Finance soulèvent l'irrecevabilité de cette demande en ce qu'elle est nouvelle en cause d'appel ayant été notifiée par conclusions du 5 juin 2023 et en ce qu'elle est prescrite.

Réponse de la cour sur la recevabilité de la demande d'annulation du contrat de cession des titres [P]

La demande d'annulation du contrat de cession de parts ne figurait pas dans l'assignation délivrée en mars 2017, laquelle ne visait qu'une demande de condamnation à paiement.Les sociétés HSBC et Hoist Finance indiquent sans être contredites que cette demande a été présentée pour la première fois le 5 juin 2023, à hauteur d'appel.

Il résulte de l'article 564 du code de procédure civile que 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou déclaration ela survenance ou de la révélation d'un fait.'

La demande d'annulation du contrat de cession des titres [P] ne se confond pas avec l'action en responsabilité engagée à l'encontre des dirigeants, des cédants et des banques intervenues pour financer cette opération, aux fins de les voir condamner à réparer le préjudice résultant de la violation alléguée de l'article L.225-216 du code de commerce. Cette prétention ne tend donc pas aux mêmes fins que celles soumise aux premiers juges et n'en est ni l'accessoire, ni la conséquence ni le complément nécessaire.

Cette demande d'annulation du contrat de cession des titres est en conséquence irrecevable à hauteur d'appel, étant ajouté qu'elle a en outre été présentée plus de cinq ans après l'ouverture de la procédure collective et que le cessionnaire des titres, la société Financière [X], n'a pas été appelé à la procédure.

- Sur les responsabilités de droit commun

Le liquidateur sollicite la condamnation solidaire ou in solidum de tous les intimés aux motifs qu'ils ont chacun commis des fautes engageant leur responsabilité pour avoir participé à une opération interdite par le premier alinéa de l'article L.225-16 du code de commerce et punie d'une peine de 150.000 euros d'amende en application des dispositions combinées des articles L.242-24 et L.227-1 du code de commerce.

Il résulte de l'article L.225-216 alinéa 1er du code de commerce qu''Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers.'et de la combinaison des articles L.242-24 et L.227-1 du même code, qu'est puni d'une amende de 150.000 euros le fait pour le président d'une SAS d'effectuer au nom de celle-ci, les opérations interdites par le premier alinéa de l'article L.225-216.

Dans son jugement du 24 février 2023, le tribunal a:

- retenu (i) la responsabilité personnelle de M.[O], nouveau président de [P] et gérant de la holding, en ce qu'il avait signé les deux ordres de virement, et qu'en présence d'une faute correspondant à une infraction réprimée par la loi, la qualification de faute détachable de ses fonctions était nécessairement caractérisée, (ii) la responsabilité de la Banque Populaire en ce qu'en exécutant les instructions de virement ordonnés par M.[O], elle a participé à la violation retenue,

- rejeté les demandes dirigées contre les autres défendeurs, en ce que: (i) il n'était pas justifié d'une faute autonome de M.[K], alors simple associé non-gérant de la société Financière [X] bien qu'il ait eu connaissance du montage litigieux, (ii) en ce que le fait que Mme [F] et sa mère en qualité de cédantes avaient in fine bénéficié du montage en encaissant une partie du prix de cession n'était pas de nature à engager sa responsabilité, (iii) les actes antérieurs à la cession réalisés par M.[B], en tant que précédent dirigeantde la société [P], ne permettaient pas de qualifier ces actes comme une violation de l'article L.225-216 du code de commerce, ( iv) la participation de la banque HSBC au financement de l'opération n'était pas en lui-même fautif.

Avant d'examiner la responsabilité de chacun des intimés, la cour entend préciser les éléments factuels non contestés de ce dossier:

- le contrat de cession signé le 31 août 2011 avec effet rétroactif au 31 juillet 2011 prévoyait un paiement comptant de 4.639.929 euros correspondant à 90% du prix provisoire de 5.155.477 euros, sachant que le solde du prix restait à déterminer en fonction de la situation comptable au 31 juillet 2011. Le prix définitif de cession a été fixé à 5.654.929 euros,

- le compte de la société [P] ouvert dans les livres de la Banque Populaire a, au titre d'opérations qualifiées de 'gestion de trésorerie', été crédité, sous la présidence de [A] [B], d'un virement de 1.540.000 euros le 8 juillet 2011 et d'un virement de 1.970.000 euros le 13 juillet 2011, représentant un total de 3.510.000 euros,

- pour financer l'acquisition des titres de [P] la société Financière [X] a obtenu en août 2011 de la banque HSBC un prêt de 325.000 euros et de la Banque Populaire également un prêt de 325.000 euros, ces prêts étant assortis de garantie, notamment du cautionnement des associés de la société emprunteuse,

- le 31 août 2011, le compte de la société [P] ouvert dans les livres de la Banque Populaire a été débité de 3.740.000 euros au profit du compte de la société Financière [X] sur ordre de M.[O], agissant comme nouveau gérant de la société [P] (virement n°1),

- le même jour, le 31 août 2011, le compte bancaire de la société Financière [X] ouvert dans les livres de la Banque Populaire a été débité de 3.740.000 euros au profit du compte personnel de M.Mme [B], sur ordre de M.[O] en sa qualité de dirigeant de la société Financière [X] (Virement n°2),

a-sur la responsabilité de M.[O]

Moyens des parties

Le liquidateur reproche à M.[O], d'avoir commis en sa qualité de nouveau dirigeant de la société [P] et de gérant de la société cessionnaire, une faute de gestion détachable de ses fonctions, en ce qu'il a fait régler, au moyen des deux virements signés le 31 août 2011, l'essentiel du prix d'acquisition des actions [P] à partir des fonds prélevés sur le compte de la société [P] en violation de l'article L.225-216 alinéa 1er du code de commerce.

Au soutien de sa demande d'infirmation, M.[O] réplique que le tribunal n'a pas tiré les conséquences de la responsabilité des banques, que la Banque Populaire et HSBC avaient été informées du plan de financement du rachat des titres, qu'elles ont validé le montage alors qu'il reposait en grande partie sur une remontée de l'intégralité de la trésorerie de la société [P] en violation de l'article L.225-216 du code de commerce, que c'est sur l'indication des banques, alors qu'il n'était même pas encore officiellement le dirigeant de [P] qu'il a procédé aux virements litigieux, que pour accorder des prêts bancaires qui ne finançaient qu'une faible partie du montant du prix, les banques ont examiné la solvabilité de la société Financière [X] laquelle ne disposait pas de fonds pour procéder à l'acquisition d'une société de cette importance.

Réponse de la cour

L'assemblée générale extraordinaire de la société [P] réunie le 31 août 2011 à 16H30, a désigné M.[O] en qualité de président de la société [P] en remplacement de M.[B] démissionnaire.

Ce même 31 août 2011, M.[O], arguant de sa qualité de nouveau président de la SAS [P], a donné l'ordre à la Banque Populaire de débiter le compte de la société [P] d'un montant de 3.740.000 euros et de virer cette somme sur le compte de la société FinancièreYah, puis en sa qualité de gérant de la société cessionnaire Financière [X] a fait virer par cette même banque cette somme sur le compte des cédants.

M.[O] ne conteste ni être le signataire des deux ordres de virement, ni le fait que ces mouvements de fonds avaient pour objet de régler aux cédants l'acompte de 90% du prix provisoire de cession des titres [P], se bornant à en rejeter la responsabilité sur les établissements bancaires.

La concomitance existant entre la date de cession des titres, le débit du compte de la société [P] pour un montant initial de 3.740.000 euros au profit du compte de la société cessionnaire et le débit du compte de celle-ci au profit du compte des époux [B], cédants, établit que le prix d'achat des titres de [P] a, à tout le moins à hauteur de ce montant, été réglé avec des fonds de la société [P]. Ce financement par la société [P] du rachat de ses propres titres caractérise une violation manifeste de l'article L.225-216 alinéa 1er du code de commerce.

Ainsi que l'a jugé le tribunal, M.[O] a ainsi commis une faute d'une particulière gravité détachable de ses fonctions, qui justifie de retenir sa responsabilité, le jugement étant confirmé de ce chef.

La demande de garantie présentée par M.[O] à l'encontre des banques sera examinée ultérieurement.

b- sur la responsabilité de M.[K]

- Moyens des parties

Le liquidateur soutient que:

- l'interdiction édictée par les articles L.225-216 et L.227-1 du code de commerce ne doit pas s'apprécier par rapport à la seule somme de 3.740.000 euros prélevée le 31 août 2011 concomitamment à la cession, mais par rapport à tous les prélèvements sur les fonds de la société [P] ayant permis de payer le prix d'acquisition de ses titres,

- M.[K] était co-gérant de la société Financière [X] lors du paiement de la somme de 300.000 euros intervenu au cours du premier semestre 2023 et lorsque le solde du prix de cession a été payé au cours de l'exercice du 1er juillet 2013 au 30 juin 2014,

- ces prélèvements prohibés caractérisent tout autant une faute commise par M.[K] détachable de ses fonctions de sorte que sa responsabilité est établie à l'égard des créanciers de [P],

- M.[K] tout comme M.[O] a admis la réalité du montage frauduleux décrit par le liquidateur,

- il ne peut se retrancher derrière les conseils des banques, alors que ni lui, ni M.[O] ne sont des profanes, M.[K] étant dirigeant d'entreprise depuis 1999, et son associé, ingénieur en génie civil.

M.[K] conteste toute responsabilité, arguant que:

- selon la proposition mise en oeuvre par l'expert-comptable, les banques et le cédant, le financement de l'acquisition des titres, au-delà des prêts bancaires, devait intervenir au moyen d'une remontée de trésorerie de la société [P] à hauteur de 4.150.477 euros,

- la situation de [P] a empiré très vite et la solution de financement proposée a privé la société [P] de l'intégralité de sa trésorerie la conduisant ainsi vers un état de cessation des paiements inévitable,

- les banques auraient dû alerter les acquéreurs sur la viabilité du projet,

- il a été le premier avec M.[O] à dénoncer ce montage,

- le liquidateur ne peut invoquer tous les prélèvements de fonds opérés sur le compte de [P], alors que le fait générateur de responsabilité visé depuis l'origine correspond à la remontée de trésorerie de 3.740.000 euros.

Réponse de la cour

A la date de la cession des titres, le 31 août 2011, M.[K] n'était pas dirigeant de la société [P], étant seulement co-gérant avec M.[O] de la société cessionnaire Financière [X]. C'est le 5 mars 2013 que la société Financière [X] a été désignée comme personne morale dirigeante de la société [P] en remplacement de M.[O] démissionnaire.

Si M.[K] ne conteste pas avoir connu les modalités du montage financier mis en oeuvre pour le rachat des titres en recourant dans une proportion massive à la trésorerie de la société cible, force est de constater qu'il n'est pas l'auteur des ordres de virement qui ont conduit au débit de la somme 3.740.000 euros du compte de la société [P] pour financer l'acompte sur le prix de cession.

Il convient de rechercher si en sa qualité de co-représentant de la personne morale devenue la dirigeante de la société [P] à compter du 5 mars 2013, si comme le soutient le liquidateur, le solde du prix de cession a été réglé à partir de la trésorerie de la société [P].

Le liquidateur verse des relevés de compte mentionnant des prélèvements sur le compte bancaire de la société [P] au profit de la société Financière [X], mais la cour ne dispose pas d'élément suffisant permettant d'établir précisément un lien avec un paiement du solde du prix de cession aux cédants.

Dans ces conditions, le liquidateur manque à établir que M.[K] a par une faute personnelle activement participé à la violation de l'article L.225-216 du code de commerce, le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la SELARL JSA, ès qualités, de sa demande de condamnation à l'égard de M.[K].

c- sur responsabilité de Mme [F] à titre personnel et en sa qualité d'héritière de sa mère [Q] [B] et de son père [A] [B]

- Moyens des parties

Le liquidateur expose que:

- le montage contraire à l'intérêt social de la société a été mis en place en amont par M.[B], signataire de l'acte de cession,

- ce dernier, alors président de la société [P] ayant, pour permettre la réalisation du montage illégal, fait rapatrier des fonds de la société [P] sur le compte bancaire de celle-ci ouvert dans les livres de la Banque Populaire par un virement de 1.540 000 euros le 8 juillet 2011 en provenance du compte HSBC, puis par un virement de 1.970 000 euros le 13 juillet 2011, alors qu'il connaissait parfaitement la destination finale de ces virements, et ce afin de bénéficier d'une remontée de trésorerie par opportunisme fiscal sans avoir à rechercher un acquéreur disposant des moyens de financer l'acquisition,

- M.[B] a ainsi commis une faute détachable de ses fonctions en participant activement au montage frauduleux, faute de nature à engager sa responsabilité tant à l'égard de la société [P] que de ses créanciers,

- Mme [F] à titre personnel et en sa qualité d'héritière de sa mère, ayant toutes les deux cédé les titres qu'elles détenaient dans la société [P] dans le cadre d'un contrat qui doit être annulé pour cause illicite doivent en conséquence de cette annulation répondre du dommage subi à ce titre et en tout état de cause réparer le préjudice causé par cette cession.

Mme [F] conteste toute faute, tant à titre personnel qu'en sa qualité d'héritière de ses parents. Elle fait valoir que:

- la cession de la société [P] est intervenue en contrepartie d'un prix total de 5.654.929 euros, la société étant alors très florissante, puisqu'elle réalisait un chiffre d'affaires de plus de 10 millions d'euros,

- selon l'expert-comptable qui a rédigé le projet d'acquisition, il existait une importante trésorerie excédentaire, non nécessaire au fond de roulement, cette trésorerie résultant d'une absence de distribution de dividendes après la clôture des comptes et traduisant une gestion prudente,

- la cession telle qu'opérée n'a pas eu d'incidence sur la santé de l'entreprise qui a continué à être rentable après la cession, et l'opération en cause est étrangère à la procédure collective ouverte quatre ans plus tard,

- la qualité de vendeur ne se confond pas avec celle de dirigeant, et la responsabilité des cédants ne pourrait être engagée qu'en cas de manquement aux obligations de délivrance et de garantie,

- l'encaissement du prix de vente par les cédants n'est que la contrepartie directe du transfert de la propriété des titres et de la conclusion d'une garantie d'actif et de passif, et elle est totalement étrangère au reproche fait par le liquidateur à M.[B] d'avoir rapatrié la trésorerie de la société [P],

- l'article L.225-216 du code de commerce est soumis à une interprétation stricte, seules les avances et prêts accordés par la cible en vue de l'acquisition de ses propres titres tombent sous le coup de l'interdiction, et l'opération dès lors qu'elle est postérieure ne peut constituer une assistance financière prohibée, or le règlement effectué à partir des fonds de la cible est intervenu postérieurement à la cession, au moment où la société Financière [X] était devenue propriétaire de la société [P], sachant que si la cession a été conclue le 31 août 2011, elle est intervenue avec un effet rétroactif au 31 juillet 2011, d'où une utilisation postérieure des fonds de la cible par le cessionnaire,

- il n'est pas reproché à M.[B] d'avoir excédé ses pouvoirs de dirigeant ou d'avoir commis à cette occasion un acte illégal,

- les prétendus actes illicites se limitent aux seuls virements opérés par M.[O] et ne concernent pas les consorts [B],

- l'utilisation des fonds a été validée par l'expert-comptable et par deux banques et il n'appartenait pas aux cédants de vérifier le montage financier pour l'acquisition des titres,

- il n'est pas établi de lien de causalité entre le prélèvement de la trésorerie, la procédure collective de la société [P] et l'insuffisance d'actif constatée.

Réponse de la cour

[A] [B] a démissionné de ses fonctions de président de la SAS [P] le 31 août 2011, jour de la signature de l'acte de cession des titres de [P].

Mme [F] et sa mère [Q] [B] n'ont jamais dirigé la société [P], étant simplement associées au sein de cette société familiale, de sorte que leur responsabilité est recherchée en leur qualité de cédantes et d'anciennes associées.

La perception du prix convenu avec l'acquéreur ne constitue pas une faute puisqu'elle correspond à la contrepartie du transfert de la propriété des titres, étant relevé que la cour a déclaré irrecevable la demande d'annulation du contrat de cession desdits titres. La circonstance que le paiement est intervenu au moyen des fonds prélevés par l'acquéreur sur les fonds de la société cible en violation de l'article L.225-216 du code de commerce ne suffit pas, en elle-même, à caractériser une faute des simples cédants et ex-associés, et le liquidateur manque à établir que Mme [F] et Mme [B] ont pris une part active dans le montage illicite en accomplissant personnellement des actes positifs dans ce montage.

S'agissant de la responsabilité de [A] [B], il est constant qu'en sa qualité de dirigeant de [P] avant la cession, il a fait virer au crédit du compte bancaire de la société [P] ouvert dans les livres de la Banque Populaire une somme de 1.540.000 euros le 8 juillet 2011, puis une somme de 1.970.000 euros le 13 juillet 2011. Ces virements, qui ont eu pour effet peu avant la signature de l'acte de cession le 31 août 2011 de permettre à la société [P] de disposer de liquidités conséquentes, avaient manifestement pour finalité de permettre à la société acquérant les titres de bénéficier d'une remontée de trésorerie de la part de celle qui allait devenir sa filiale.

[A] [B] n'ignorait certainement pas que la société Financière [X] avait besoin de cette remontée de trésorerie pour faire face au paiement de l'important acompte de 90% du prix provisoire qui devait être versé à la signature de l'acte de cession des titres.

Pour autant, le rapatriement des fonds sur le compte bancaire de la société [P] est intervenu alors que M.[B] était président en exercice de la société [P] et il n'est pas démontré qu'il a, à ce titre, excédé les pouvoirs que lui conférait son mandat social. C'est l'acquéreur, en la personne de M.[O], qui a affecté les fonds prélevés sur le compte bancaire de la société [P] au paiement de l'acompte du prix de cession des titres.

En cet état, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes du liquidateur dirigées contre Mme [F] à titre personnel et en sa qualité d'héritière de [Q] [B] et de [A] [B].

d- sur la responsabilité de la Banque Populaire et de la banque HSBC

- Moyens des parties

Le liquidateur soutient que:

- la société Banque Populaire mais également la banque HSBC ont commis des fautes engageant leur responsabilité en ce qu'elles ont rendu possible cette opération, dont l'illicéité ne se résume pas aux seuls virements intervenus le 31 août 2011 mais s'inscrit plus largement dans l'opération de rachat des titres [P],

- ayant octroyé des prêts à la société Financière [X] pour financer une partie du prix de cession, elles ont étudié la solvabilité de la société cessionnaire et savaient que celle-ci ne disposait pas des fonds nécessaires pour financer cette acquisition et que la plus grande partie du prix de cession serait prélevée sur la trésorerie de la société [P], d'autant qu'elles étaient les banques historiques de la société [P],

- l'opération de rachat des titres n'aurait pas pu être finalisée sans ces concours bancaires complémentaires.

La société Hoist Finance qui vient aux droits de HSBC réplique:

- qu'en application de l'article L.650-1 du code de commerce, les créanciers ne peuvent lorsqu'une procédure collective est ouverte être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, en dehors des cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises sont disproportionnées à ceux-ci, aucune de ces dérogations n'étant démontrée par le liquidateur,

- qu'elle n'a pas participé au montage de l'opération qui a été préparé par les dirigeants de la société [P] selon un projet d'acquisistion établi par le cabinet d'expertise comptable [R] Expertise, que la promesse de cession du 9 février 2011 prévoyait un prêt relais de 4.250.000 euros sur une durée de 15 jours, le projet stipulant que la remontée de trésorerie de la filiale [P] vers la holding Financière [X] ne pourra se faire qu'après la cession définitive des titres,

- qu'elle n'a commis aucune faute en consentant à l'acquéreur un prêt de 325.000 euros en co-financement avec la Banque Populaire, le prix de cession devant être réglé selon les modalités de la promesse,

- que le prêt consenti n'entre pas dans les prévisions de l'article L.225-216 du code de commerce,

- qu'en tout état de cause, il n'est justifié ni d'un lien de causalité avec le préjudice allégué, ni d'un préjudice dès lors que l'importante trésorerie de la société [P] de 3,51 millions d'euros au 31 mars 2011 n'était pas nécessaire à son exploitation et que c'est la gestion peu rigoureuse des acquéreurs qui est responsable de l'état de cessation des paiements.

La société Banque Populaire s'oppose également aux demandes du liquidateur, faisant valoir que :

- les dispositions de l'article L.650-1 du code de commerce s'opposent à sa condamnation,

- l'absence de toute faute dans l'octroi d'un prêt à l'acquéreur,

- le projet d'acquisition des titres n'a pas été établi par les banques mais par la société d'expertise comptable [R] Expertise avec le concours des dirigeants de [P] et d'un avocat,

- le projet présenté aux banques était tout à fait classique et elle n'avait pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de sa cliente,

- la société [P] a réalisé d'importants chiffres d'affaires jusqu'en juin 2014 et disposait d'une trésorerie 'dormante' conséquente suite à la non distribution de dividendes, de sorte que l'utilisation de cette trésorerie n'a pas impacté l'activité de la société et qu'il n'existe aucun lien entre le prélèvement de trésorerie et le préjudice de ses actuels créanciers,

- la plus grande partie des créances admises au passif de la liquidation trouvent leur origine sur les exercices 2014, 2015 et 2016, soit plus de quatre années après les opérations litigieuses, et l'état de cessation des paiements tient à la gestion peu rigoureuse des nouveaux associés,

- l'insuffisance d'actif invoquée par le liquidateur n'a pas pour origine le prélèvement opéré,

- le montant de 360.000 euros retenu par le tribunal est en contradiction avec sa motivation sur la mauvaise gestion de la société [P] après la cession des titres.

Réponse de la cour

Les banques invoquent liminairement les dispositions de l'article L.650-1 alinéa 1er du code de commerce selon lequel 'Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnés à ceux-ci.'.

Cependant, ce qui est en cause en l'espèce ce n'est pas directement l'octroi des prêts bancaires à la société Financière [X] garantis par les cautionnements de M.[O] et de M.[K], les prêts de 325.000 euros consentis par chacune de ces banques étant d'un montant modéré, et, en eux-mêmes, ne tombent pas sous l'interdiction édictée par l'article L.225-216 du code de commerce, ni ne sont à l'origine directe de la liquidation judiciaire de la société [P].

Ce qui est visé par le liquidateur c'est la participation des banques au montage illégal de l'opération au travers de la connaissance qu'elles avaient de la situation de la société Financière [X] lors de l'examen des demandes de prêt.

Dans l'étude du projet de cession des titres [P] établi en amont par la société d'expertise comptable [R] Expertise, le financement d'un montant de 5.200.477 dont 45.000 euros de droits d'enregistrement et de frais, avait été envisagé comme suit:

- emprunt bancaire: 750.000 euros

- remontée de trésorerie [P]: 4.150.477 euros

- Apports en compte courant: 300.000 euros

- le jour de la signature au '30 avril 2011", la holding devra payer un acompte de 4.639.930 euros.

La note indique en caractères gras que ' La remontée de la trésorerie de la filiale [P] vers la holding ' FINANCIERE [X]' ne pourra se faire qu'après la cession définitive des titres soit courant du mois de mai 2011" et en déduit que l'acquéreur aura besoin pour la date de signature au 30 avril 2011 d'un financement à court terme sur 15 jours d'un montant de 3.634.930 euros pour le paiement de l'acompte.

Cette précision était manifestement destinée, sans l'écrire expressément, à éviter l'écueil de l'interdiction édictée par l'article L.225-216 du code de commerce en différant d'une quinzaine de jours la remontée de trésorerie entre les mains de l'acquéreur.

En pratique la société Financière [X] n'a manifestement pas obtenu de prêt relais de plus de 3 millions et la signature de l'acte de cession a été retardée au 31 août 2011, avec effet rétroactif au 31 juillet 2011.

Si une banque n'a pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de ses clients elle est nécessairement conduite lorsqu'elle examine une demande de prêt à étudier la faisabilité de l'opération projetée et ce quand bien même elle n'a pas monté en amont le dossier de financement.

Le prêt LDD Entreprises de 325.000 euros consenti par la Banque Populaire le 22 août 2011 à la société Financière [X] indique qu'il a pour objet de financer partiellement l'acquisition de 100% des actions [P], en co-financement avec HSBC dans un global de 650.000 euros.

La quasi concomitance entre l'abondement très important du compte courant de sa cliente historique la société [P] (juillet 2011), le prêt qu'elle a consenti à la société Financière [X] le 22 août 2011 pour les besoins de l'acquisition de titres, les virements très importants effectués le 31 août 2011 et la cession des actions à la même date, dont elle ne pouvait ignorer qu'il s'agissait de la cession des titres de [P], démontre que la Banque Populaire avait connaissance de l'économie globale du montage financier.

En exécutant en ses livres les virements ordonnés par M.[O] sans qu'il soit justifié d'une quelconque interrogation ou mise en garde sur l'interdiction pour une société de financer l'acquisition de ses propres titres, alors qu'eu égard à l'importance des montants en jeu, ces mouvements de fonds ont nécessairement fait l'objet d'une attention toute particulière de la banque, les ordres de virement portant d'ailleurs la trace de deux visas: ' Accord' signé par M.[M] et ' Vu avec Mme [L] le CA, M.[M] et Mme [V]', la Banque Populaire a manqué à ses obligations vis à vis de sa cliente et partant a, par sa faute, permis la violation par M.[O] de l'interdiction édictée par l'article L.225-216 du code de commerce.

Les explications que fournit la Banque Populaire sur la bonne santé financière de la société [P] et sur le fait que les fonds prélevés constituaient une trésorerie dormante non nécessaire au fonctionnement de la société concernent l'évaluation du préjudice et le lien de causalité mais ne remettent pas en cause l'existence de sa faute.

C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont retenu la responsabilité de la Banque Populaire.

En revanche, il n'y a pas lieu, à la suite du tribunal, de retenir de faute à l'égard de la banque HSBC, dès lors qu'elle n'est pas intervenue dans l'utilisation qui a été faite des fonds de la société [P] pour créditer le compte des cédants et que le prêt de 325.000 euros pour acquisition d'entreprise qu'elle a accordé à la société Financière [X] le 22 août 2011 n'est pas en lui-même constitutif d'une faute ou révélateur d'une violation de l'article L.225-216 du code de commerce.

- Sur le lien de causalité et le préjudice

Pour condamner M.[O] et la Banque Populaire au paiement d'une somme de 360.000 euros, le tribunal a considéré que le préjudice correspondait à la perte de chance de voir intervenir plus tard la cessation des paiements de la société [P], lorsque la trésorerie indument transférée aurait été entièrement absorbée par les conditions d'exploitation moins prudentes développées par l'acquéreur, soit à l'issue de 3 ou 4 années.

- Moyens des parties

Le liquidateur conteste cette analyse, considérant d'une part que le tribunal s'est contredit en ce qu'il a retenu liminairement que la société [P] était florissante et en ne retenant qu'un préjudice de 360.000 euros qui n'est pas motivé.

Il soutient que:

- la circonstance que la société [P] connaissait une situation financière florissante lors de la cession ne fait nullement disparaitre le préjudice que lui a causé le prélèvement illégal de la somme dont elle a été privée,

- le fait que la société disposait de moyens importants n'autorisait pas la soustraction de ses fonds,

- rien ne permet de tenir pour acquis qu'une gestion identique aurait été maintenue, et que MM. [K] et [O] n'auraient pas mis à profit la trésorerie de la société [P] pour redresser la situation et que l'état de cessation des paiements serait nécessairement intervenu même si la société [P] avait pu conserver les fonds, qu'il n'est pas non plus établi que l'insuffisance d'actif aurait alors été équivalente à celle existant actuellement,

- que la somme de 4.755.000 euros, si elle n'avait pas été prélevée illégalement, aurait largement permis de couvrir les dettes actuelles, puisque l'insuffisance d'actif s'élève à 2.351 652,34 euros,

- ainsi, dans le cadre de l'action exercée dans l'intérêt collectif des créanciers, le préjudice certain, direct, né et actuel doit être fixé à 2.351.652,34 euros et non être évalué sur la base d'une perte de chance.

M.[O] réplique que l'opération n'aurait pas pu être financée sans le montage illégal validé par les banques et que cette situation est responsable de la situation ayant abouti à la liquidation judiciaire de la société [P].

La Banque Populaire conteste tout lien de causalité et préjudice découlant des manquements reprochés, arguant que:

- l'expert-comptable avait relevé l'existence d'une trésorerie dormante de 3.505.000 euros au 31 mars 2011, qui n'était pas utilisée pour le fonctionnement de la société, de sorte que l'utilisation de cette trésorerie n'a pas impacté l'activité de [P],

- les comptes ont été approuvés sans réserve par le commissaire aux comptes,

- il n'est démontré aucun lien entre le passif admis et le virement du 31 août 2011.

Réponse de la cour

L'action du liquidateur n'ayant été reconnue recevable qu'en ce qu'il agit au nom de l'intérêt collectif des créanciers de la liquidation, la demande de paiement à prendre en compte est celle énoncée dans le dispositif de ses conclusions sous la mention 'encore plus subsidiairement' et qui tend à la condamnation solidaire ou in solidum de M.[O] et de la Banque Populaire au paiement d'une somme de 2.351.652,64 euros outre intérêts, montant correspondant à l'insuffisance d'actif de la société [P].C'est donc dans la limite de ce montant qu'il convient de déterminer l'existence d'un préjudice en lien avec les fautes qui ont été caractérisées à l'égard de M.[O] et de la Banque Populaire.

Les liasses fiscales versées aux débats établissent que lors de la cession de ses titres, la société [P] était une entreprise prospère, en dépit d'une baisse de son chiffre d'affaires. Elle avait en effet réalisé avant la cession:

- au 31 mars 2009, un chiffre d'affaires de 8,9 millions d'euros et un résultat de 409.844 euros,

- au 31 mars 2010, un chiffre d'affaires de 6.382.255 euros et un résultat de 459.475 euros,

- au 31 mars 2011, un chiffre d'affaires de 5.561.107 euros et un résultat de 332.419 euros.

Le montant de 3.510.000 euros, qui a été rapatrié en juillet 2011 sur le compte de la société [P] et qui a permis ensuite aux cédants de prélever un montant de 3.740.000 euros, ne faisait pas partie de la trésorerie courante, nécessaire au fonctionnement habituel de l'entreprise. Le relevé du compte HSBC de la société [P] (pièce 17 du liquidateur) permet d'ailleurs de constater que le montant de 1.970.000 euros viré sur le compte Banque Populaire de la société [P] le 13 juillet 2011 provenait du retrait le 15 juin précédent d'un montant de 1.972.307,50 euros sur un compte à terme (CAT 673-172540-404), donc de fonds placés. La constitution de cette trésorerie, qui découle d'une absence de distribution de dividendes durant plusieurs années, témoigne d'une gestion prudente de l'ancienne direction.

L'activité de la société [P] s'est maintenue après la cession puisqu'elle a réalisé au titre de l'exercice clos au 30 juin 2012 (sur 15 mois), un chiffre d'affaires de 13.565.119 euros et un résultat net de 713.878 euros, au 30 juin 2013 (sur 12 mois) un chiffre d'affaires de 14.014.357 euros et un résultat de 252.252 euros, puis au 30 juin 2014 (sur 12 mois) un chiffre d'affaires 10.858.445 euros et un résultat de 269.975 euros.

Alors que le chiffre d'affaires était en augmentation entre 2012 et 2013, le résultat d'exploitation a enregistré une baisse significative sur cette période, passant de 1.106.894 euros à 204.460 euros au 30 juin 2013.

La Banque Populaire a notifié à la société [P] le 15 novembre 2013 la résiliation, à l'expiration d'un délai de 30 jours, des autorisations de crédit dont elle disposait. Des chèques ont été rejetés pour défaut de provision suffisante et le compte était débiteur de 100.000 euros en janvier 2014.

Quatre ans après la cession des titres, par jugement du 7 octobre 2015, le tribunal de commerce de Créteil a sur assignation d'un créancier ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société [P], la cessation des paiements étant fixée au 7 avril 2014, date à laquelle, selon le jugement d'ouverture, la société ne payait plus ses cotisations sociales et les salaires. Eu égard aux difficultés rencontrées durant la période d'observation et à l'impossibilité en définitive de présenter un plan de redressement, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire le 13 avril 2016.

Compte tenu du temps écoulé entre le prélèvement de 3.740.000 euros en août 2011 et l'ouverture de la procédure collective en 2015, de la vie de la société sous la nouvelle présidence au cours de cette période, le liquidateur, sur lequel repose la charge de la preuve, ne démontre pas que le préjudice subi correspond au montant de l'insuffisance d'actif, la simple comparaison entre le montant de 3.740.000 euros prélevé et le montant de l'insuffisance d'actif n'étant pas pertinente. En effet, durant les quatre ans écoulés depuis la cession, des événements ont nécessairement jalonné la vie de la société [P] et dans son rapport du 31 décembre 2015, le mandataire judiciaire, tout en insistant sur le fait que l'assèchement de la trésorerie de la société [P] lors du rachat des titres lui semblait être l'une des causes majeures de la déconfiture de l'entreprise, relevait également qu'il lui avait été indiqué parmi les difficultés de la société [P]: un redressement fiscal, des délais de règlement des clients, l'existence de retenues de garantie pour des montants importants faute pour l'entreprise d'avoir pu obtenir des cautions bancaires pour ces marchés, ainsi que la perte de marchés.

Mme [F] cite dans ses conclusions l'appréciation du cabinet Le Double ayant examiné les comptes de [P] avant la cession, selon laquelle si la gestion de la société [P] ' avait été poursuivie, comme cela figurait dans le résultat prévisionnel du premier exercice d'exploitation post-Cession établi par M.[R], la Société aurait dû voir son niveau de trésorerie s'accroître, ce qui n'a pas été le cas.'

Si le paiement de l'acompte de 90% du prix de cession avec les fonds de la société [P] n'a pas empêché cette dernière de poursuivre normalement son activité durant plusieurs années, il a néanmoins amputé ses réserves, lesquelles auraient pu être utilisées pour pallier les difficultés

Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, c'est à l'aune de la perte de chance qu'il y a lieu d'évaluer le préjudice subi par la collectivité des créanciers, perte de chance de disposer d'une trésorerie suffisante pour faire face aux difficultés de la société [P]. Toutefois, il n'est pas certain, compte tenu du laps de temps écoulé, que les fonds, qui ont servi à financer l'acompte du prix de cession, seraient restés totalement disponibles pour la société, le nouveau président n'ayant pas maintenu une gestion aussi prudente que son prédécesseur. Le liquidateur relève dans son rapport précité une distribution de dividendes à hauteur de 2 millions d'euros en juin 2013 de la société [P] s'imputant sur l'emprunt de 4.440.000 euros contracté par la société Financière [X] et une distribution de 1.400.000 euros en juin 2014 ramenant à 0 le solde de l'emprunt. Le liquidateur évoque également au 30 juin 2014, un compte courant d'associé débiteur de la société Financière [X] dans les livres de la société [P].

Il n'est dans ces conditions pas démontré qu'en l'absence de prélèvement,la société [P] n'aurait pas fait l'objet quatre ans plus tard d'une procédure collective. En revanche, cette procédure collective aurait pu intervenir avec un décalage dans le temps et avec éventuellement un passif moindre. Il existe cependant un aléa important qui conduit la cour à retenir une perte de chance de 20% de l'insuffisance d'actif soit 470.330,40 euros, montant ramené à 470.000 euros, avec intérêts à compter du présent arrêt et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

M.[O] et la Banque Populaire qui ont par leurs fautes respectives concouru à la réalisation de ce préjudice seront condamnés in solidum au paiement de cette somme, le jugement étant infirmé sur le quantum de la condamnation.

- Sur la demande de garantie formée par M.[O]

- Moyens des parties

M.[O] demande à la cour de condamner la Banque Populaire ainsi que la banque HSBC à le garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre.

La Banque Populaire et HSBC s'y opposent arguant qu'elles n'ont commis aucune faute.

Réponse de la cour

La demande de garantie à l'encontre de la société HSBC devenue la société Hoist Finance AB sera rejetée, la cour n'ayant pas retenu de faute à l'encontre de cette société.

S'agissant de la demande dirigée à l'encontre la Banque Populaire, le tribunal a exactement jugé que M.[O], qui n'ignorait nullement que la société Financière [X] ne pouvait pas acquérir les titres de la société [P] au moyen des fonds de la société cible, ne peut se retrancher derrière les propres manquements de la banque pour se faire garantir des conséquences de la faute qu'il a personnellement commise.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de garantie formées par M.[O].

- Sur les frais du procès

M.[O] et la Banque Populaire sont condamnés in solidum aux dépens d'appel et ne peuvent en conséquence prétendre au paiement d'une indemnité procédurale. Le jugement sera confirmé en ce qu'il les a condamnés aux dépens de première instance et au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a rejeté les plus amples demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. Y ajoutant, la cour condamne in solidum M.[O] et la Banque Populaire à payer au liquidateur, ès qualités, une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d'équité ne justifie de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties.

DISPOSITIF

La cour, statuant par arrêt contradictoire sur les dispositions qui lui sont soumises,

- Déclare recevable l'intervention volontaire de la société Hoist Finance AB, SA de droit suédois,

- Déclare irrecevable la demande d'annulation du contrat de cession des titres de la société [P] en date du 31 août 2011,

- Sur le jugement du 21 novembre 2019:

- Confirme le jugement en toutes ses dispositions ,

- Sur le jugement du 24 février 2023:

- Confirme le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de droit commun de M.[O] et de la société Banque Populaire et en ce qu'il a débouté la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur de la société [P], de son action en responsabilité de droit commun dirigée contre M.[K], Mme [F] à titre personnel et en sa qualité d'héritière de [Q] [B] et de [A] [B] et contre la société HSBC Continental France, anciennement dénommée HSBC France, aux droits de laquelle se trouve la société Hoist Finance AB,

- Infirme le jugement en ce qu'il a condamné solidairement M.[O] et la société Banque Populaire à payer à la SELARL JSA, ès qualités, la somme de 360.000 euros, statuant à nouveau de ce chef, condamne in solidum M.[W] [O] et la société Banque Populaire à payer à la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [P], une somme de 470.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,

- Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M.[O] de sa demande de garantie dirigée contre les sociétés Banque Populaire et HSBC France,

- Dit sans objet la demande de garantie formée par M.[K],

- Confirme le jugement sur la condamnation aux dépens et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

- Y ajoutant,

- Condamne in solidum M.[O] et la société Banque Populaire aux dépens d'appel et à payer à la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [P], une indemnité procédurale de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

- Déboute toutes les autres parties de leur demande en paiement d'indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Liselotte FENOUIL

Greffière

Constance LACHEZE,

Conseillère,

Pour la présidente empêchée