CA Metz, 6e ch., 23 juin 2026, n° 24/02090

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 24/02090 - N° Portalis DBVS-V-B7I-GIYV

[F], [X]

C/

S.E.L.A.R.L. [1], MINISTERE PUBLIC

Jugement Au fond, origine TJ à compétence commerciale de [Localité 1], décision attaquée en date du 01 Octobre 2024, enregistrée sous le n° 23/00142

COUR D'APPEL DE METZ

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 23 JUIN 2026

APPELANTS :

Monsieur [O] [F]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me David ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ

Madame [H] [X]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me David ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ

INTIMÉS :

S.E.L.A.R.L. [2] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [3].

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Jean-luc HENAFF, avocat au barreau de METZ

PARTIE JOINTE :

MINISTERE PUBLIC

Palais de Justice

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représenté par M. Le Procureur général près la cour d'appel de METZ

DATE DES DÉBATS : En application de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Mars 2026 tenue par Mme Sandrine MARTIN, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés et en a rendu compte à la cour dans son délibéré, pour l'arrêt être rendu le 23 Juin 2026.

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Mme Marion GIACOMINI

COMPOSITION DE LA COUR :

PRÉSIDENT : Mme DEVIGNOT, conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre

ASSESSEURS : Mme MARTIN,Conseillère

M. MICHEL, Conseiller

ARRÊT : Contradictoire

Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Mme DEVIGNOT, conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre et par Mme Marion GIACOMINI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Par jugement de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz du 11 mars 2020, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte concernant la SAS [3], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Metz sous le n° 791 785 827.

La date de la cessation des paiements a été fixée au 12 septembre 2018 et la SCP [C] [M], prise en la personne de M. [K] [C] a été désignée ès qualités de mandataire judiciaire.

Par jugement du 24 juin 2020 rendu par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz, la procédure collective a été convertie en liquidation judiciaire simplifiée. La date de cessation des paiements a été maintenue au 12 septembre 2018, la SCP [C] [M] prise en la personne de M. [C] étant désignée ès qualités de liquidateur judiciaire.

Par actes d'huissier du 10 mars 2023, la SCP [C] [M] prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], a assigné M. [O] [F] et Mme [H] [X] en responsabilité pour insuffisance d'actif au visa de l'article L651-2 du code de commerce, devant la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz, aux fins de les voir condamnés solidairement à combler le passif de la SAS [3].

Dans ses dernières conclusions du 2 avril 2024, la SCP [C] [M] prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], a demandé de:

- juger la SCP [C] [M] prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], recevable et bien fondée en toutes ses demandes en tant que dirigées contre M. [F] et Mme [X] en conséquence,

- condamner solidairement M. [F] et Mme [X] à lui payer la somme de 155.197,30 euros au titre de l'insuffisance d'actifs augmentés des intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir,

- ordonner l'exécution provisoire,

- condamner solidairement M. [F] et Mme [X] à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement M. [F] et Mme [X] aux entiers dépens à ordonner en frais privilégiés de liquidation.

Dans leurs dernières conclusions du 2 mai 2024, M. [F] et Mme [X] ont demandé au tribunal de:

- déclarer irrecevable et mal fondée en sa demande,

- l'en débouter,

- condamner la SAS [3] à leur payer la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles,

- condamner la SAS [3] en tous les frais dépens.

Par jugement contradictoire rendu le 1er octobre 2024, la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz a:

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à la SCP [C] et [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 255.697,30 euros au titre de l'insuffisance d'actif,

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait aux dépens,

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à la SCP [C] et [M], prise en la personne de M. [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- rappelé que le jugement est exécutoire par provision.

Par déclaration déposée au greffe de la cour d'appel de Metz le 21 novembre 2024, M. [F] et Mme [X] ont interjeté appel aux fins d'annulation, subsidiairement infirmation, du jugement en ce qu'il a:

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à la SCP [C] et [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 255.697,30 euros au titre de l'insuffisance d'actif,

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait aux dépens,

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à la SCP [C] et [M], prise en la personne de M. [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par leurs dernières conclusions du 15 décembre 2025, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [F] et Mme [X] demandent à la cour d'appel de:

- rejeter le moyen et les conclusions d'irrecevabilité du ministère public, tant irrecevables que non fondés,

- juger l'appel recevable,

- faire droit à l'appel,

- infirmer le jugement rendu en ce qu'il a :

- a condamnés solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à SCP [C] [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 255.697,30 euros au titre de l'insuffisance d'actif

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait aux dépens

- condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à la SCP [C] [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur .judiciaire de la SAS [3], la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

- juger que M. [F] n'avait pas la qualité de dirigeant de fait de la SAS [3],

- débouter en tout état de cause la SELARL [2] ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [3] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Subsidiairement,

- limiter la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif à un montant de 20.000 euros,

- condamner en outre la SELARL [2], ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS [3], à payer à M. [F] et à Mme [X], à chacun d'eux, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de la procédure, qui seront considérés comme frais privilégiés de la procédure.

Au soutien de leurs prétentions, ils soulèvent l'irrecevabilité des écritures et des moyens leur opposant l'irrecevabilité de leur appel.

Ils affirment que les écritures du ministère public sont irrecevables en raison de l'absence de saisine du président de chambre, qui est pourtant seul compétent, en vertu des dispositions de l'article 906-3 du code de procédure civile, pour statuer sur l'irrecevabilité de l'appel et qui doit être saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions sur le fond.

En outre selon eux, les conclusions du ministère public ont été notifiées le 13 juin 2025, plus de deux mois après notification des conclusions des appelants, soit hors délai en vertu des dispositions de l'article 906-2 du code de procédure civile.

Sur le départ du délai imparti au ministère public pour conclure, ils font valoir que lorsque le ministère public est partie jointe à l'appel d'un jugement ayant statué sur une procédure de liquidation judiciaire, il conserve ce rôle de partie jointe, de sorte qu'il appartient à la cour de lui communiquer l'affaire, mais non à l'appelante de dénoncer les actes de procédure au Procureur général.

Selon eux le ministère public n'est pas partie principale à l'instance mais partie jointe avec émission de son avis. Ils affirment donc, au visa de l'article R661-6 du code de commerce, que seule l'intimation des organes de la procédure est obligatoire et relèvent que dans un arrêt du 15 avril 2025, en application des articles 905 et suivants du code de procédure civile, la cour d'appel de Metz avait rappelé que le ministère public n'était partie principale que lorsqu'il introduisait l'instance.

Ils constatent qu'en vertu des dispositions de l'article L661-12 du code de commerce, le droit d'appel du ministère public, en tant que protecteur de l'ordre public, n'est pas de nature à lui conférer la qualité de partie principale. Ils contestent ainsi l'obligation pour le dirigeant d'intimer le ministère public.

Ils énoncent que la procédure engagée ayant été introduite par voie de requête ils n'avaient pas d'obligation d'intimer le ministère public à l'instance.

Ils affirment que l'intimation vise seulement à notifier immédiatement au ministère public les conclusions et pièces notifiées dans les dossiers devant lui être communiqués et d'alléger le travail du greffe, mais que cette pratique n'est pas de nature à le rendre partie principale à l'instance.

Ils ajoutent que le moyen d'irrecevabilité non relevé d'office en l'espèce, nécessite une décision avant dire droit pour en discuter.

Ils font valoir que chacun des deux avis de réception comporte une même signature, faisant que l'un ou l'autre d'entre eux n'a pas été destinataire de la notification de la décision, estimant que le délai d'appel n'a donc pas couru, sauf à ordonner avant dire droit une vérification d'écriture.

D'autre part, ils allèguent que la notification vise l'article 901 du code de procédure civile mais ne mentionne ni les informations relatives aux voies de recours telles que prévues par l'article 680 du code de procédure civile, ni la règle selon laquelle l'appel doit être formé par un avocat admis à postuler devant la cour d'appel de Metz, de sorte que la notification se trouve entachée de nullité et que le délai d'appel n'a pas couru. Ils sollicitent ainsi le rejet du moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel.

Sur le fond, ils soutiennent que la décision du juge de première instance est incompréhensible et sévère car elle reprend la quasi-totalité des conclusions du mandataire liquidateur. Ils contestent toute responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale et ajoutent que la contribution à l'insuffisance d'actif n'est qu'une possibilité et non une obligation.

Ils font valoir que la procédure de redressement judiciaire a eu lieu lors de la période Covid, expliquant certaines négligences, la conversion en liquidation étant intervenue le 24 juin 2020. Ils estiment que cette période a justifié l'impossibilité de présenter un plan, et qu'il doit en être tenu compte subsidiairement pour apprécier le quantum de la condamnation.

Ils contestent toute preuve d'une direction de fait par M. [F], estimant insuffisant d'indiquer qu'il s'est préoccupé d'aboutir à un règlement amiable concernant le sort du local situé [Adresse 4] et qu'il est resté interlocuteur de fournisseurs ou clients postérieurement à sa démission le 31 mai 2016.

Ils précisent que M. [F] est devenu salarié à temps plein de la société [3] à compter du 18 novembre 2016 pour une durée indéterminée et que ses fonctions de commercial justifient qu'il ait répondu par courrier du 14 avril 2020. Ils concluent à l'infirmation de la condamnation le concernant, aucune immixtion ne caractérisant une gestion de fait qui reste non prouvée.

Sur la faute de gestion tirée du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, ils soutiennent que la société [3] a subi des pertes substantielles notamment de loyers élevés payés à la SCI [4]. Ils affirment que la décision de non-dissolution à la suite de la perte de la moitié des capitaux propres, décision de l'assemblée générale et non du dirigeant, ne peut par suite être reprochée à celui-ci.

Concernant la poursuite d'une activité déficitaire, ils soutiennent que la situation s'est dégradée au cours de l'exercice clos au 31 décembre 2018 mais qu'à l'issue de l'exercice clos au 31 décembre 2017, la situation de la SAS [3] n'était pas irrémédiablement compromise, les capitaux propres étant positifs à hauteur de 29.711 euros, le compte de résultat présentant une perte de 6.009 euros. Dès lors, selon eux, l'exploitation de la SAS [3] n'était pas déficitaire.

Ils invoquent une tenue régulière de la comptabilité, conservée sans donner lieu à l'établissement d'un bilan. Ils expliquent la non réalisation du dernier bilan en 2020 par le redressement judiciaire qui s'est déroulé lors de la crise sanitaire. Selon eux le défaut de comptabilité constitue un manquement aux règles commerciales mais ne génère pas en tant que tel et par lui seul un préjudice.

Sur le détournement du fonds de commerce, ils font valoir l'absence de matériel ou équipement appartenant à la société, expliquant que l'activité principale, consistant à installer des fontaines à eau et machines à café auprès de clients en exécution de contrats de location, impliquait la restitution des équipements à leur issue.

Ils admettent que M. [F] a repris la clientèle lors de la création de la société [5], compétente pour le négoce et la mise à disposition, précisant que les clients s'étaient engagés grâce à ses connaissances et à son expérience professionnelle. Selon ceux cette activité de négoce, en raison de son caractère intuitu personæ, n'était pas valorisable.

Ils contestent toute activité concurrente à ce titre entre la SAS [3] et SAS [5], faisant valoir que cette dernière avait une clientèle professionnelle, constituée d'hôteliers et restaurateurs et non de particuliers.

Ils estiment également que la SAS [3] n'exerçant pas l'activité de restauration rapide, la société [6] n'a pu la concurrencer. Ils expliquent n'avoir pas eu le temps de prévoir un contrat de bail commercial directement souscrit par la société [6], ou un contrat de location gérance, mais dénient tout effet sur les difficultés rencontrées par la SAS [3], l'activité étant distincte. Ils estiment au contraire que le défaut d'immatriculation de la société [6] a permis à la société [3] de bénéficier de ses ressources. Ils ajoutent que la SAS [3] a conservé, jusqu'à la liquidation judiciaire, le fonds de commerce et l'établissement qu'elle exploitait au centre commercial [Localité 4], sans abandon d'actif au profit d'un tiers et sans enrichissement personnel.

Subsidiairement, ils rappellent la nécessité de prouver une causalité suffisante entre la faute alléguée et l'insuffisance du passif.

Par ses dernières conclusions du 25 mars 2025, auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SELARL [2] venant aux droits de la SCP [C] [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [3] demande à la cour d'appel de:

- dire recevable mais mal fondé l'appel interjeté le 21 novembre 2024 par Mme [X] et M. [F] contre le jugement rendu le 1er octobre 2024 par le tribunal judiciaire de Metz,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- condamner Mme [X] et M. [F] en tous les frais et dépens d'instance et d'appel,

- condamner Mme [X] et M. [F] à lui verser, ès qualités, une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, elle renvoie à l'état définitif des créances mentionnant un passif résultant des déclarations de créances vérifiées et admises à hauteur de 278.255,31 euros alors que le montant des réalisations d'actif s'élève seulement à la somme de 22.558,01 euros, l'insuffisance d'actif s'établissant à la différence, de 255.697,30 euros, en l'absence d'actif supplémentaire à réaliser.

Elle estime qu'après sa démission de ses fonctions de président, M. [F] a continué à exercer en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale. Elle mentionne ainsi qu'il a représenté la société en justice lors de la procédure l'ayant opposée à son bailleur et ayant donné lieu à une ordonnance de référé du 12 novembre 2019, qu'il s'est désisté de l'appel qu'elle a formé à l'encontre de cette décision en sa qualité de représentant légal, qu'il s'est prévalu de cette qualité pour représenter, négocier et conclure au nom et pour le compte de la SAS [3], un protocole d'accord transactionnel avec son bailleur le 20 février 2020 et qu'il est apparu comme l'interlocuteur privilégié des clients et fournisseurs principaux de la SAS [3], dont la société [7].

Elle affirme que Mme [X] et M. [F] ont poursuivi abusivement une activité déficitaire, faisant état en 2017, d'un faible résultat d'exploitation de 4.022 euros et de pertes de 6.009 euros, avec un résultat d'exploitation négatif de 70.790 euros et des pertes de 76.975 euros en 2018.

Elle relève que les capitaux propres de la société étant devenus inférieurs à la moitié du capital social lors de l'exercice 2015, et l'assemblée générale du 24 juin 2016 ayant décidé qu'il n'y avait pas lieu de dissoudre la société de manière anticipée, celle-ci devait dans le délai de deux ans suivant, soit avant le 31 décembre 2018, régulariser sa situation, par reconstitution ou réduction du capital social, voire dissolution. Elle indique au contraire un capital social maintenu à 10.000 euros, des capitaux propres négatifs, et par suite inférieurs au quantum requis, de 5.000 euros. Elle relève que le dirigeant n'a pas convoqué d'assemblée générale extraordinaire dans ce délai, soulignant que M. [F] et Mme [X] détiennent la totalité des parts sociales de la société. Selon elle, cette faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS [3] en ce que depuis l'année 2018, l'activité a été exploitée de manière artificielle et abusive, malgré l'exploitation déficitaire, maintenue de surcroît par le non-paiement des dettes fiscales et sociales jusqu'à la procédure, ouverte sur assignation par l'URSSAF.

Elle soutient également que M. [F] et Mme [X] ont détourné deux fonds de commerce de la société.

Elle affirme s'agissant du fonds de commerce principal, situé [Adresse 5], ayant pour objet la commercialisation et la location de machines à café et de fontaines à eau, que M. [F] a créé le 30 septembre 2019, avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SAS [3], une société concurrente, la SAS [5], ayant le même objet social et exerçant la même activité, a opté pour une dénomination sociale similaire et a utilisé en son nom et pour son compte, le site internet ainsi que les pages Facebook de la SAS [3] aux fins d'exploiter une activité concurrente, selon constat d'huissier, et ce afin de créer une confusion dans l'esprit de la clientèle. Elle ajoute que M. [F] dirigeant de cette société [5] a utilisé pour son compte et en son nom, le site internet de la société [3].

Elle précise que ce détournement portait sur la source principale du chiffre d'affaires de la débitrice.

Elle soutient relativement au fonds de commerce secondaire, que la société [3] a démarré une activité de restauration rapide, au sein d'un local [Adresse 4], à l'enseigne le Bon [Localité 5].

Invoquant les statuts constitutifs du 28 décembre 2017 de la SAS [8], elle expose que Mme [X] a créé cette société, concurrente de la SAS [3], l'a domiciliée dans les locaux de cette dernière, avec la même activité. Elle relève l'absence de contrat de location-gérance ou de sous location, ou de contrepartie ou autorisation des associés de la SAS [3], alors que le fonds de commerce constitue pour elle une source de chiffre d'affaires, contribuant à l'insuffisance d'actif.

De plus, elle estime que les dirigeants de droit et de fait ont omis volontairement de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, soit au plus tard le 27 octobre 2018 au regard de la date fixée, la procédure ayant été ouverte sur assignation de l'URSSAF de [Localité 6].

Selon elle cette omission, qui excède une simple négligence, a permis à M. [F] et à Mme [X] de maintenir abusivement l'activité de la SAS [3] en dépit de ses difficultés financières. Elle invoque ainsi les déclarations de créances de la DGFIP du 8 juin 2020 et du 7 juillet 2020, prouvant des défauts de paiement de la TVA dès octobre 2015, systématiques à compter de mars 2018, et l'absence de paiement de la CFE pour les années 2016 et 2019. Elle fait également état s'agissant des dettes sociales, et d'après la déclaration de créances de l'URSSAF de [Localité 6] du 23 novembre 2020, des défaillances dans le règlement des cotisations dues depuis le 1er trimestre 2015, et impayés systématiques depuis avril 2017.

Elle ajoute la déclaration de créances d'[9], anciennement Agirc [10] du 26 mars 2020, pour non-paiement des cotisations dues au titre du 4ème trimestre 2017, du 4ème trimestre 2018, du 2ème trimestre 2019 au 1er trimestre 2020, et des dettes à l'égard du fournisseur principal, à hauteur de 20.866,66 euros soit 14 factures impayées émises entre octobre 2017 et juillet 2018.

Enfin, elle indique le non établissement du bilan pour les exercices 2019 et 2020, en violation des articles L123-12 et suivants du code de commerce, alors que cette tenue était indispensable compte tenu des résultats déficitaires de l'année 2018. Elle considère que cette faute de gestion a permis la poursuite de l'activité de la SAS [3] malgré son caractère déficitaire et a accru son passif notamment fiscal et social en 2019 et jusqu'à la procédure ouverte.

Elle estime que la théorie de la causalité adéquate s'applique et non celle de l'équivalence des conditions et fait valoir la gravité des fautes.

Le ministère public a formé appel incident.

Par conclusions déposées sur RPVA le 14 novembre 2025, communiquées régulièrement aux parties qui ont eu le temps nécessaire pour y répliquer avant la clôture et reprises à l'audience, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, le ministère public demande à la cour de déclarer l'appel irrecevable.

Au soutien de ses prétentions, le ministère public affirme au visa de l'article R661-3 du code de commerce que les appelants disposaient d'un délai de dix jours à compter de la notification de la décision rendue pour interjeter appel. Or, il relève qu'en l'espèce, le jugement du 1er octobre 2024 a été notifié aux appelants le 15 octobre 2024 mais que la déclaration d'appel est datée du 21 novembre 2024, soit plus de dix jours après la notification, de sorte que l'appel doit être déclaré irrecevable.

En réponse au moyen tiré de la tardiveté de ses conclusions, il vise l'article 906-2 du code de procédure civile, prévoyant à peine de caducité de la déclaration d'appel, la signification des conclusions aux parties qui n'ont pas constitué avocat. Il fait valoir l'absence de signification au ministère public de la déclaration d'appel ni des conclusions justificatives d'appel, alors qu'en matière de procédure à bref délai, l'article 906-1 du code de procédure civile qui n'établit aucune distinction selon la qualité de l'intimé, ne prévoit donc pas d'exception quand l'intimé est le procureur général. Ainsi, selon lui, en l'absence de signification, il n'a pas régulièrement été saisi par la seule notification réalisée le 27 décembre 2024 et le 27 février 2025 et n'est pas soumis aux délais prévus à l'article 906-2 du code de procédure civile, de sorte que ses conclusions envoyées le 13 juin 2025 sont recevables.

Relativement à la saisine du président de chambre, seul compétent pour statuer sur l'irrecevabilité de l'appel en application de l'article 906-3 du code de procédure civile, il indique qu'aucune disposition de la procédure à bref délai ne prévoit la désignation d'un conseiller de la mise en état et que le président de chambre est compétent selon des règles spécifiques définies aux articles 906-2 et suivants du code de procédure civile pour connaître des incidents relatifs à l'irrecevabilité de l'appel, à sa caducité, ou à l'irrecevabilité des conclusions et actes de procédure. Il poursuit en affirmant que si les parties ne sont plus recevables à invoquer l'irrecevabilité des conclusions déposées tardivement par l'intimé après le dessaisissement du président de chambre ou du magistrat désigné par le premier président, cette restriction ne fait pas obstacle à la faculté pour la cour d'appel de relever d'office cette fin de non-recevoir, d'autant plus que l'inobservation des délais de recours constitue une fin de non-recevoir d'ordre public. Il précise qu'en l'espèce, il n'a pas indiqué précisément le destinataire de ses conclusions mais les a seulement envoyées à la chambre commerciale, sans autre précision ce qui selon lui ne fait pas obstacle à la possibilité pour la cour d'appel de relever d'office cette fin de non-recevoir d'ordre public.

S'agissant de la signature des avis de réception, il relève qu'il importe peu que les avis de réception comportent la même signature pour M. [F] et Mme [X] car la signature apposée atteste de la bonne réception du courrier par son destinataire et fait ainsi courir le délai d'appel.

Enfin, il affirme que la notification de la décision de première instance opère un renvoi aux articles 901 et 902 du code de procédure civile et qu'il n'est pas nécessaire qu'elle comporte en elle-même la mention de toutes les dispositions desdits articles. Selon lui, la notification contient les mentions précises prévues par l'article 680 du code de procédure civile, et n'est donc pas entachée de nullité.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 16 décembre 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité

Sur la recevabilité des conclusions du ministère public

L'article 906-2 du code de procédure civile prévoit qu'«à peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l'appelant dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué. (')

Sous les sanctions prévues aux premier à quatrième alinéas, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour et sont signifiées aux parties qui n'ont pas constitué avocat au plus tard dans le mois suivant l'expiration des délais prévus à ces mêmes alinéas ; cependant, si celles-ci constituent avocat avant la signification des conclusions, il est procédé par voie de notification à leur avocat.»

En l'espèce, il est constant que les appelants n'ont pas signifié leur déclaration d'appel au ministère public, intimé.

Le ministère public n'a pu être informé de cet appel qu'à la réception de sa notification par RPVA le 27 décembre 2024.

De même il est constant qu'ils n'ont pas signifié leurs conclusions au ministère public, intimé, leurs écritures ayant été notifiées le 27 février 2025.

Toutefois le ministère public en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif, qui n'a pas formé appel en l'espèce, est considéré comme une partie jointe.

Par ailleurs il est constant que le ministère public est dispensé de l'obligation de constituer avocat, et que les conclusions peuvent lui être régulièrement notifiées par voie électronique.

En outre lorsqu'il reste partie jointe, il n'est pas soumis aux prescriptions imposées par le code de procédure civile à hauteur d'appel aux parties principales, ce qui inclut le respect des délais légalement impartis aux parties pour conclure, dès lors que les écritures qu'il soumet à la cour sont déposées par voie électronique en respectant le délai nécessaire pour que les parties puissent y répondre avant la clôture.

En l'espèce, ses écritures ont été déposées par RPVA le 13 juin 2025, puis le 14 novembre 2025, ce qui a permis d'assurer leur communication électronique et a laissé aux parties le temps nécessaire pour répondre avant l'ordonnance de clôture, qui a été rendue le 16 décembre 2025.

La demande d'irrecevabilité des écritures du ministère public soulevée à ce titre est rejetée.

Sur la recevabilité de la demande du ministère public tendant à voir déclarer l'appel irrecevable

Selon l'article 906-3 du code de procédure civile le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président est seul compétent, jusqu'à l'ouverture des débats ou jusqu'à la date fixée pour le dépôt des dossiers des avocats, pour statuer sur:

1° L'irrecevabilité de l'appel ou des interventions en appel;

2° La caducité de la déclaration d'appel;

3° L'irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application de l'article 906-2 et de l'article 930-1;

Le dernier alinéa de cet article ajoute que dans les cas qu'il prévoit le président de la chambre est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées, distinctes des conclusions adressées à la cour.

En l'espèce les écritures du ministère public ne sont pas spécialement adressées au président de la chambre, par conclusions distinctes de celles adressées à la cour. Dès lors sa demande tendant à voir prononcer l'irrecevabilité de l'appel pour non-respect des délais impartis est irrecevable.

Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif

L'article L651-2 du code de commerce dispose que: «lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.»

L'insuffisance d'actif s'apprécie au jour où statue la juridiction saisie et correspond à la différence entre le passif existant au jugement d'ouverture, c'est-à-dire aux créances vérifiées et admises, et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non. Il n'est pas nécessaire que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé, il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine.

La charge de la preuve de l'insuffisance d'actif incombe au mandataire judiciaire, étant précisé qu'il ne peut se prévaloir d'un passif déclaré à titre provisionnel, sauf si le passif non contesté et déclaré à titre définitif est supérieur à l'actif.

En l'espèce, la SELARL [2] produit l'état des créances déclarées établi le 26 avril 2021, qui indique que le passif résultant des déclarations de créances vérifiées et admises est à hauteur de 278.255,31 euros, dont 27.000 euros à titre provisionnel, étant précisé que la proposition d'admission a été ratifiée par le juge commissaire le 16 septembre 2021 et qu'il n'est fait mention d'aucune contestation.

Par ailleurs il résulte suffisamment du procès-verbal d'inventaire dressé le 29 mai 2020, du procès-verbal d'inventaire en date du 12 octobre 2020 et de l'acte de cession du fonds de commerce de la SAS [3] du 22 mars 2021 alors que la société était en liquidation, que le montant des réalisations d'actif s'élève à la somme de 22.558,01 euros, montant non contesté par les intimés.

Il en résulte que l'insuffisance d'actif s'établit à la différence, de 255.697,30 euros.

Sur la qualité de dirigeant des appelants

L'article susvisé est applicable aux dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale soumise à une procédure collective ayant contribué à la faute de gestion.

Le dirigeant de fait est celui qui, directement ou par personne interposée, exerce habituellement une activité positive et indépendante de gestion et de direction de la personne morale, qu'il accomplit en toute indépendance et liberté, pour influer directement et de manière déterminante sur son activité, et implique la caractérisation des faits précis de nature à caractériser une immixtion de l'intéressé dans la gestion, se traduisant par une activité positive et indépendante, excédant les fonctions salariées exercées dans le cadre d'un contrat de travail.

En l'espèce, d'après les statuts en date du 2 février 2013, la SASU [3] a été constituée par M. [F], seul associé. Il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale mixte ordinaire et extraordinaire du 31 mai 2016 qu'à cette date, M. [F] a démissionné de ses fonctions de président de la SAS [3], et a été remplacé par Mme [X].

Mme [X] est dirigeante de droit de la SAS [3], les dispositions de l'article L651-2 du code de commerce lui sont donc applicables.

M. [F] est devenu salarié à temps plein de la SAS [3] à compter du 18 novembre 2016 pour une durée indéterminée et s'est vu confier les fonctions de commercial. La copie du contrat de travail à durée indéterminée précise ses missions, notamment rechercher de nouveaux clients, assurer le suivi des commandes, garder le contact avec ses clients, avec l'obligation de participer aux tâches et missions qui contribuent au bon fonctionnement et à la bonne organisation de l'établissement.

Le fait qu'il soit l'interlocuteur privilégié des clients et fournisseurs principaux de la SAS [3] fait ainsi partie de ses attributions salariales et ne peut prouver l'immixtion nécessaire.

Toutefois l'ordonnance de référé du 12 novembre 2019, qui a constaté la résiliation du bail conclu entre la débitrice et la SCI [11] et a statué sur l'arriéré de loyers et charges réclamé, désigne la SAS [3] comme «comparante en la personne de M. [F], gérant», impliquant la comparution de ce dernier en cette qualité lors de l'audience du 8 octobre 2019.

Elle indique également que M. [F] qui a comparu était désigné par la SCI [12] venant aux droits de la SCI [4], comme étant «gérant et ayant demandé des délais de paiement», et mentionne : «M. [F] a précisé que les loyers étaient en cours de paiement et qu'il demandait des délais de paiement».

Il en résulte que M. [F] s'est prévalu de sa qualité de dirigeant de la SAS [3] en la représentant en justice alors qu'il avait démissionné de ses fonctions de président de la société en devenant salarié de celle-ci depuis plusieurs années, et ce sans faire état d'un pouvoir remis ou donné par Mme [X] aux fins de la représenter.

En outre le mandataire lorsqu'il a sollicité des explications sur la commercialisation et l'entretien de fontaines à eau et de machines à café, s'est adressé à Mme [X], selon courrier du 9 avril 2020, qui commence en ces termes «Madame (') nous faisons suite à votre correspondance du 7 avril dernier», le courrier étant doublé d'un courriel à un seul destinataire ainsi identifié : «[Courriel 1]»,

Or la réponse à ce courrier, sur un papier à en-tête de la société [3], qui est datée du 14 avril 2020, débute en expliquant «je fais suite à votre courrier du 9 avril 2020» n'émane pas de Mme [X] mais est signée de M. [F] et complétée par la mention de son numéro de téléphone portable.

M. [F] y indique: «j'étais seul à m'occuper de la vente. J'ai pris la décision de ne plus m'occuper des boutiques pour mettre en place un service commercial complètement indépendant, ce qui est en place aujourd'hui. Je n'ai pas repris la clientèle [3] car elle appartient à [13]. Il n'a jamais été question de licenciement mais plutôt de démission.

Je suis à votre disposition pour toute rencontre ou par téléphone si besoin.»

Il résulte suffisamment des énonciations de cette correspondance, que son auteur précise s'être occupé des boutiques de la société, avoir un pouvoir concernant les licenciements donc les ruptures de contrat de travail ainsi qu'un pouvoir de direction par la décision indiquée de mise en place d'un service commercial autonome.

L'ensemble de ces éléments caractérise suffisamment des actes positifs de gestion et de direction par M. [F], dans des proportions qui excèdent les attributions liées au contrat de travail dont il bénéficiait alors, ainsi qu'une immixtion dans la direction de la société malgré la désignation légalement intervenue de Mme [X] en qualité de présidente.

La gestion de fait, suffisamment caractérisée, sera retenue, sans qu'il soit besoin d'examiner l'intervention de M. [F] dans le processus transactionnel ayant donné lieu à accord signé le 20 février 2020, ni l'auteur du désistement d'appel formé à l'encontre de l'ordonnance de référé ci- dessus visée, ou l'identité de l'interlocuteur des clients et fournisseurs.

Sur les fautes et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif

Le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L624-3 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles.

En l'espèce il est rappelé que le redressement judiciaire de la société a été ouvert le 11 mars 2020, la date de cessation des paiements étant fixée au 12 septembre 2018.

* Sur le détournement du fonds de commerce

Pendant l'exercice de son mandat, le gérant d'une SARL est tenu à un devoir de loyauté envers la société qu'il dirige, lui interdisant notamment tout acte de concurrence, même en l'absence de clause particulière. Cette obligation lui interdit par exemple de conclure des affaires en qualité de dirigeant d'une autre société, dans le même domaine d'activité, sauf autorisation des associés.

En l'espèce, d'après les statuts constitutifs du 2 février 2013 et actualisés lors du dépôt au greffe le 17 août 2017, la SAS [3] a pour objet social le commerce de systèmes permettant la transformation de l'eau de ville en eau commercialisable, auprès des hôtels-cafés-restaurants et particuliers, après embouteillage et gazéification, ainsi que toutes activités s'y rattachant. Il est également prévu par les statuts la possibilité pour la société de vendre les articles et accessoires se rapportant directement ou indirectement à ces activités.

Or, selon les statuts constitutifs du 30 septembre 2019, M. [F] a créé la SAS [5] ayant pour objet social:

- la vente, la location, la mise à disposition d'installations de fontaines à eau et de distributeurs de boissons chaudes et froides ainsi que de bonbons, gâteaux et autres confiseries auprès d'une clientèle professionnelle,

- l'entretien et la réparation des installations et machines,

- la vente, la location, la mise à disposition, l'entretien et la réparation d'adoucisseurs d'eau,

- la vente de marchandises, de produits consommables et autres articles et accessoires se rapportant directement ou indirectement à ces activités.

Ces éléments établissent la similitude du secteur d'activité, qui s'ajoute à la similitude des enseignes et noms commerciaux de la SAS [3] et de la SAS [5].

Par ailleurs le procès-verbal de constat du 12 mai 2021 dressé par Maître [V], commissaire de justice, a été établi à partir des captures d'écran reproduites.

Ce constat établit que le nom de domaine «https://www.innovo-cafe-et-eau.fr/» appartient à la SAS [3]. Les références officielles ainsi que le nom de domaine apparaissant à la fin du constat sont ceux de la SAS [3].

Or les captures d'écran qui suivent, toutes réalisées à partir du même site internet de la SAS [3] mentionnent uniquement [14] en des termes tels que «l'équipe [5] vous propose (') [5] vous écoute (') [5] proche de [Localité 1] et [Localité 7] s'occupe de tout (') [5] s'occupe de la maintenance de votre fontaine à eau», ainsi que les coordonnées et localisation de la société [5] uniquement.

De même le site le marché lorrain et les pages du réseau Facebook comportent des publications qui débutent par l'indication «[5]», à l'exclusion de toute référence à la SAS [3].

La similitude de dénomination par recours au même nom principal «[3]», la zone géographique et l'activité similaire sont de nature à entraîner la confusion et la captation de la clientèle et des visiteurs du site internet de la SAS [3] par la SAS [5].

Toutefois hormis l'existence de quelques publications avec le nom [5] dès mai 2019, sur plusieurs pages encore actives, notamment sur le réseau Facebook, aucune capture d'écran ne prouve que l'utilisation du site internet de la SAS [3] qui a été constatée et décrite lors du constat réalisé le 12 mai 2021, remonte à une période antérieure à l'ouverture de la procédure de celle-ci. L'effet de l'utilisation du site ou des pages de réseaux sociaux de la SAS [3] sur son exploitation ne peut être caractérisé, et les conséquences de cet usage en termes de contribution à l'insuffisance d'actif ne sont pas établies.

Par ailleurs aucun détournement physique de matériel ou équipement ne ressort du dossier.

Dès lors la demande ne peut aboutir sur ce fondement.

En second lieu, d'après les statuts constitutifs en date du 28 décembre 2017, Mme [X] a créé la SAS [8], active depuis le 1er janvier 2018, dont l'activité principale est la restauration rapide. La société a été établie [Adresse 6] à [Localité 1].

Or il résulte de l'ordonnance de référé du 12 novembre 2019, et du protocole d'accord transactionnel du 20 février 2020, que la destination du bail donné en location à la SAS [3], au [Adresse 6] à [Localité 1], initialement de vente de café thé machines à café et dérivés a été remplacée par celle de restauration rapide, selon avenant du 1er mars 2017.

Si l'installation d'une nouvelle société, de dénomination identique, ayant également pour objet la restauration rapide, dans les mêmes lieux est de nature à soutirer la clientèle correspondante à la société titulaire du bail, aucun élément de la procédure ne permet de caractériser ni de chiffrer l'activité captée par la SAS [6] ni donc une contribution à l'insuffisance d'actif.

En tout état de cause les appelants produisent l'avenant au bail commercial du 20 octobre 2015, daté du 2 novembre 2017, aux termes duquel sur demande du preneur, le bailleur soit la SCI [4], accorde le changement d'identité du preneur, soit la substitution de la SAS en cours d'immatriculation [6], représentée par Mme [X], à la SAS [3], avec effet à compter de la date d'immatriculation de la SAS [6], soit à compter du premier janvier 2018, M [F] restant désigné caution personnelle et solidaire du bail.

Cet avenant rappelle que le bail du 20 octobre 2015 a été modifié quant à sa destination par avenant du 1er mars 2017, l'activité exclusive de vente de café-thé-machine à café dérivé étant remplacée par celle de restauration rapide.

Le surplus des conditions du bail étant inchangé selon cet avenant, le changement d'identité du preneur a mis à sa charge les obligations correspondantes et en particulier celle de paiement du loyer en contrepartie de la jouissance des lieux.

Ce changement d'identité ne suffit pas en l'absence de conséquences financières ressortant des pièces produites à établir une captation du chiffre d'affaires par la SAS [6] dirigée par Mme [X], à l'exclusion des charges correspondantes, de nature à impacter l'actif de la SAS [3] et la demande ne peut aboutir sur ce fondement.

* Sur la non-déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours

D'après l'article L640-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, laquelle est définie aux termes de l'article L631-1 du code de commerce comme l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal s'apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture. Elle excède la simple négligence par la conscience établie du dirigeant de l'état de cessation des paiements et l'abstention fautive contribue à l'insuffisance d'actif lorsque les dettes nouvelles sont créées durant ce laps de temps, sans l'apparition concomitante de richesses nouvelles.

En l'espèce, le jugement d'ouverture de la procédure collective en date du 11 mars 2020, sollicitée par l'URSSAF de [Localité 6], a fixé la date de cessation des paiements au 12 septembre 2018, de sorte que M. [F] et Mme [X] devaient effectuer la déclaration de cessation des paiements au plus tard le 27 octobre 2018.

D'après la déclaration de créances à titre définitif de la DGFIP en date du 8 juin 2020, la SAS [3] n'a pas payé la TVA à compter du mois d'octobre 2015 et les impayés sont devenus systématiques à compter du mois de mars 2018.

La SAS [3] est également débitrice auprès de l'URSSAF de [Localité 6] au titre des cotisations impayées pour les périodes de septembre, octobre et décembre 2018 et n'a pas payé ses cotisations, et ce, de manière systématique, à compter d'avril 2019.

Les seuls impayés de dettes fiscales et sociales excédaient 40.000 euros au 1er janvier 2018 et 100.000 euros au 1er septembre 2018.

De plus, d'après la déclaration de créances d'[9] du 26 mars 2020, la SAS [3] n'a pas non plus payé les cotisations dues au titre du 4ème trimestre 2018, des 2ème, 3ème et 4ème trimestres de l'année 2019 ainsi que du 1er trimestre 2020.

Enfin selon la déclaration de créances de la SAS [15] en date du 9 avril 2020, la SAS [3] lui est redevable de la somme de 20.866,66 euros au titre d'un contrat conclu entre elles ainsi que 14 factures impayées émises entre le 3 octobre 2017 et le 13 juillet 2018.

L'importance chiffrée des impayés, leur ancienneté, la multiplicité des créanciers, établissent que M. [F] et Mme [X] ne pouvaient ignorer l'état de cessation des paiements de la SAS [3] de sorte que l'absence de déclaration constitue une faute de gestion leur étant imputable, et ce d'autant qu'ils disposaient entre la date de cessation des paiements retenue, et l'ouverture de la procédure à la requête d'un tiers, du bilan de l'exercice 2018 qui mentionne des capitaux propres négatifs de 47.264 euros et des pertes d'exploitation de 70.790 euros.

Enfin il résulte des développements ci-dessus que les dirigeants ont demandé que la SAS [6] reprenne les locaux loués et l'activité de restauration dès le 1 janvier 2018, sans que la SAS [3] ne dispose d'un autre local, ce qui impliquait la perte des recettes ainsi attendues d'une part et d'autre part, ont créé en 2019 la société [5] qui a exploité l'activité se rapportant aux machines à café et distributeurs de boissons.

La période sur laquelle porte leur faute est en outre très antérieure aux difficultés suivant la pandémie liée au Covid de sorte que ce moyen ne peut prospérer.

Ce faisant ils ne pouvaient qu'être conscients de l'impasse financière dans laquelle ils engageaient la SAS [3], puisqu'ils privaient celle-ci du chiffre d'affaires correspondant pour chacune de ses deux activités et alors qu'ils ne pouvaient ignorer qu'elle était déjà lourdement endettée. La faute de gestion qui a, selon les éléments mentionnés ci-dessus contribué à l'insuffisance d'actif, est retenue à l'encontre de M. [F] et Mme [X].

* Sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire

Est constitutive d'une faute, au sens de l'article L651-2 du code de commerce, la poursuite volontaire et en toute connaissance de cause de l'exploitation d'un fonds de commerce déficitaire.

L'article L225-248 du code de commerce, applicable aux SAS par renvoi de l'article L227-1 du même code, dans sa version applicable à la procédure, énonce:

«Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le président est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes et ayant fait apparaît cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous réserve des dispositions de l'article L. 224-2 de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social.»

En l'espèce, les capitaux propres étant devenus inférieurs à la moitié du capital social d'un montant de 10.000 euros, l'assemblée générale extraordinaire a décidé de ne pas procéder à la dissolution anticipée de la société, suivant procès-verbal du 24 juin 2016.

Les dirigeants de SAS [3] disposaient d'un délai de deux ans expirant à la clôture du 2e exercice suivant le constat de la perte soit le 31 décembre 2018 pour reconstituer les capitaux propres à hauteur de la moitié du capital social ou pour procéder à la réduction du capital ou à la dissolution de la société.

Il est constant que les dirigeants n'ont ni reconstitué les capitaux propres à hauteur de la moitié du capital social ni procédé à la réduction du capital ou à la dissolution de la société, et ce alors que le bilan arrêté au 31 décembre 2018 mentionne au contraire des capitaux propres devenus négatifs.

Le bilan établit également que l'endettement fiscal avait presque doublé entre 2017 et 2018, passant de 71.000 euros à 130.000 euros. Le poste «dettes fiscales et sociales» était passé de 65.321 euros à 168.364 euros, donc plus du double.

Le déficit s'est creusé, les pertes passant de 9.009 euros à 76.975 euros.

Ainsi l'exploitation a été poursuivie à compter de 2019 sans procéder aux régularisations prescrites, alors que du fait de l'assemblée générale extraordinaire du 24 juin 2016, les dirigeants ne pouvaient ignorer la situation de la société, que le bilan arrêté au 31 décembre 2018 établissait que la poursuite de l'activité ne permettrait plus de faire face aux paiements, et qu'ils savaient que dès 2018, ils développaient chacun une nouvelle activité, privant la SAS [3] des ressources correspondantes.

En persistant à maintenir l'exploitation malgré leur décision de rattacher chaque activité génératrice de rentrées financières à deux sociétés nouvellement créées, les dirigeants ont maintenu une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la SAS [3].

En outre M. [F] qui était salarié, a continué à percevoir des salaires alors qu'il se consacrait à la société [5], ce qui établit qu'il a poursuivi cette activité déficitaire dans son intérêt personnel, et a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif. La période sur laquelle porte cette faute étant très antérieure aux difficultés suivant la pandémie liée au Covid, celle-ci n'a pas à être prise en compte. La faute de gestion, suffisamment caractérisée, est retenue le concernant.

En revanche aucun élément ne permet de retenir que Mme [X] a poursuivi cette activité déficitaire dans son intérêt personnel et la faute de gestion ne peut être retenue à son encontre.

* Sur l'absence de comptabilité

L'article L123-12 du code de commerce dispose que : «toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments d'actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice et au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.»

L'absence de tenue d'une comptabilité est de nature à constituer une faute de gestion au sens de l'article L651-2 du code de commerce dès lors qu'elle excède la simple négligence.

En l'espèce, aucun bilan comptable n'a été établi pour les exercices 2019 et 2020. Toutefois il convient de rappeler que la société a été placée en redressement judiciaire par jugement de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz, en date du 11 mars 2020, période durant laquelle elle devait réaliser le bilan pour l'exercice 2019.

La conversion du redressement en liquidation judiciaire simplifiée a été prononcée par jugement du 24 juin 2020 rendu par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz. Le défaut de bilan de l'exercice 2020 n'était donc pas antérieur à la procédure collective.

Seule l'absence d'établissement de comptes annuels pour l'exercice 2019 peut être retenue comme une faute de gestion dans la mesure où seules les fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective, soit antérieures au 11 mars 2020 sont susceptibles d'engager la responsabilité de M. [F] et Mme [X].

Au regard de la date d'ouverture de la procédure collective ce seul manquement ne permet pas de caractériser la faute de gestion excédant la simple négligence, qui n'est donc pas retenue.

Sur la sanction

Le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L624-3 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou en partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles, dès lors que la contribution au passif est certaine.

En matière de responsabilité pour insuffisance d'actif, le montant de la condamnation doit être proportionné au nombre ainsi qu'à la gravité des fautes de gestion commises et ce dans la limite de l'insuffisance d'actif tel qu'il est constaté au jour où le juge statue.

La contribution à l'insuffisance d'actif, souverainement fixée, doit s'apprécier non pas au regard de la situation financière du dirigeant, mais du nombre, de la nature et de la gravité des fautes, et de leur incidence sur l'insuffisance d'actif.

En l'espèce, la responsabilité correspond aux pertes subies en lien direct avec l'aggravation de l'endettement à compter de 2018, jusqu'à la date de la cessation des paiements retenue par le Tribunal puis jusqu'à l'ouverture de la procédure, intervenue non suite à leur demande, mais sur demande d'un tiers impayé. Les deux dirigeants ayant fait preuve de carence malgré les constatations objectivées dans les bilans et lors de l'assemblée générale ayant statué sur la perte de la moitié du capital social, seront solidairement condamnés.

La somme de 255.697,30 euros prononcée en première instance est manifestement disproportionnée aux fautes commises retenues par la cour. Il a donc lieu de condamner solidairement Mme [X] et M. [F] à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3] la somme de 70.000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif.

Une faute supplémentaire étant retenue à l'encontre de M. [F] seul, il convient le concernant, d'ajouter l'insuffisance d'actif qui en résulte puisqu'en bénéficiant de sa qualité de salarié de la SAS [3], il a créé une autre société récupérant la même activité que celle de la débitrice, sans mettre fin à l'exploitation de la SAS [3], alors qu'il l'avait privée des ressources ainsi réaffectées. Il sera condamné de ce fait à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3] la somme de 70.000 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné solidairement Mme [X] en sa qualité de dirigeante de droit et M. [F] en sa qualité de dirigeant de fait à payer à SCP [C] [M], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3], la somme de 255.697,30 euros au titre de l'insuffisance d'actif.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La cour infirme le jugement rendu par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz le 1er octobre 2024 en ce qu'il a condamné solidairement M. [F] et Mme [X] au paiement des dépens et de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les condamne à ces paiements in solidum, aucun élément ne justifiant une condamnation solidaire.

Le tribunal ayant omis de statuer sur la demande formée par M. [F] et Mme [X] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement sera complété et cette demande sera rejetée.

Y ajoutant, M. [F] et Mme [X] succombant à hauteur de cour, sont condamnés aux dépens d'appel in solidum.

L'équité commande, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, de condamner in solidum M. [F] et Mme [X] à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [3], la somme de 2.000 euros pour les frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel.

La demande de M. [F] et de Mme [X] sur ce fondement est rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour

Rejette la demande de M. [O] [F] et Mme [H] [X], tendant à voir déclarer les écritures du ministère public irrecevables;

Déclare irrecevable la demande du ministère public tendant à voir prononcer l'irrecevabilité de l'appel pour non-respect des délais impartis;

Infirme le jugement rendu le 1er octobre 2024 par la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Metz dans toutes ses dispositions, et statuant à nouveau,

Condamne solidairement M. [O] [F] et Mme [H] [X] à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3] la somme de 70.000 euros au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif;

Condamne M. [O] [F] à payer en sus à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [3] la somme de 70.000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif;

Condamne in solidum M. [O] [F] et Mme [H] [X] aux dépens de premier ressort;

Condamne in solidum M. [O] [F] et Mme [H] [X] à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [3], la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en premier ressort;

Y ajoutant,

Déboute M. [O] [F] et Mme [H] [X] de leur demande formée en première instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamne in solidum M. [O] [F] et Mme [H] [X] aux dépens d'appel;

Condamne in solidum M. [O] [F] et Mme [H] [X] à payer à la SELARL [2], prise en la personne de M. [C], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS [3], la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles à hauteur d'appel;

Rejette la demande de M. [O] [F] et Mme [H] [X] au titre des frais irrépétibles.

La Greffière La Conseillère faisant fonction de

Présidente de chambre

Au nom du peuple français,

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre ladite décision à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu'ils en seront légalement requis.