CA Rouen, ch. soc., 25 juin 2026, n° 24/03391

N° RG 24/03391 - N° Portalis DBV2-V-B7I-JYVF

COUR D'APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 25 JUIN 2026

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE ROUEN du 03 Septembre 2024

APPELANTE :

Société [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Patrick CHADEL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [N] [S]

[Adresse 2]

[Localité 2]

comparant en personne, représenté par Me Eric DI COSTANZO de la SELARL ACT'AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 14 Avril 2026 sans opposition des parties devant Madame DE LARMINAT, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame DE LARMINAT, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame DE BRIER, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame KARAM, Greffière

DEBATS :

A l'audience publique du 14 avril 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2026 et prorogée au 25 juin 2026

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 25 Juin 2026, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame DE LARMINAT, Présidente et par Madame KARAM, Greffière.

***

Rappel des faits constants

La SAS [1], dont le siège social est situé dans le [Localité 3], a pour activité principale le conseil en affaires et gestion. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 16 juillet 2021, dite [2].

M. [N] [S], né le 19 novembre 1985, a été engagé par la société [3], aux droits de laquelle vient désormais la société [1], selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 novembre 2009, en qualité de responsable business unit conseil, moyennant une rémunération annuelle initiale de 42 000 euros dont une partie fixe de 29 400 euros et une partie variable de 12 600 euros.

M. [S] a été promu le 1er septembre 2015 aux fonctions de directeur des opérations.

Il était également associé de la société, membre du conseil de surveillance, et a été désigné directeur général pour une durée de trois ans le 25 mars 2020, entraînant la suspension de son contrat de travail.

Le 26 janvier 2021, M. [S] a vu son mandat social être révoqué.

M. [S] a été mis à pied à titre conservatoire à compter du 27 janvier 2022 puis, après un entretien préalable fixé le 9 février 2022, auquel il ne s'est pas présenté, il s'est vu notifier son licenciement pour faute grave, par lettre datée du 14 février 2022, dans les termes suivants :

« Monsieur [S],

Nous vous avons convoqué pour un entretien préalable qui était 'xé le 9 février 2022. Vous nous avez adressé un arrêt maladie et informé que vous souhaitiez recevoir une noti'cation des motifs reprochés, ce que nous avons fait.

En retour et par courrier électronique du même jour, sans répondre aux motifs objet de votre convocation, vous avez énoncé que votre contrat de travail étant suspendu durant toute la durée de votre mandat de directeur général, aucune faute ne pouvait vous être reprochée dans le cadre de vos activités salariales, votre contrat devait donc reprendre effet à l'expiration de votre mandat.

Il s'agit, là encore, de votre part, d'une mauvaise appréciation des motifs exposés sur lesquels nous allons revenir.

Tout d'abord et nous en sommes parfaitement conscients, votre mandat social a suspendu votre contrat de travail durant la période où vous avez exercé les fonctions de directeur général.

Ensuite, nous ne pouvons vous laisser dire qu'aucune faute ne peut vous être reprochée au titre de vos obligations issues de votre contrat de travail. En effet, durant la suspension de votre contrat de travail vous demeurez tenu de respecter une obligation de loyauté et c'est à ce titre et au regard des agissements reprochés que vous avez été convoqué pour vous expliquer.

Les motifs que nous vous reprochons sont les suivants :

Vous avez été embauché le 2 novembre 2009, en qualité de responsable business unit conseil, puis vous avez occupé les fonctions de directeur des opérations jusqu'à votre désignation en qualité de directeur général, mandataire social de notre société. Votre contrat de travail a été suspendu jusqu'à votre révocation le 26 janvier 2021.

En votre qualité de directeur général vous remplissiez l'ensemble des activités administratives, de gestion et de développement, le rôle de [U] [D] étant exclusivement orienté vers le conseil stratégique.

Depuis près de trois ans, [U] [D] n'est plus sollicité sur les chiffres si ce n'est pour valider le bilan et s'assurer que celui-ci soit bien positif. Comme vous l'avez rappelé lors de l'assemblée générale, ses compétences ne sont pas financières raisons pour lesquelles il s'est appuyé sur vous. Vous ne l'avez d'ailleurs pas sollicité pour rencontrer l'expert-comptable et le CAC en 2021.

Notre confiance s'est altérée au mois de juillet 2021, lors de votre présentation d'un premier plan qui présentait un déficit signi'catif du résultat d'exploitation de - 224 413 euros, devant engendrer un résultat négatif. Pour avoir échangé sur le plan que vous avez présenté à [U] [D] avec quelques 'nanciers, nous avons émis des doutes sur les orientations que vous aviez projetées, vous précisant que le développement auquel vous ambitionniez ne devait pas être 'nancé par la dette, mais plutôt par une augmentation de capital ou l'entrée d'investisseurs.

Devant cette situation, le 23 août 2021, [U] [D] a annoncé qu'il ne souhaitait plus céder ses actions et à partir de ce moment vous lui avez présenté en septembre un nouveau plan, transmis le 6 octobre 2021, qui cette fois-ci présentait un déficit du résultat d'exploitation d'un montant de - 522 438 euros, sans aucune explication sur la différence.

Abusant de sa faible connaissance des chiffres et du fait que le bilan ne soit pas encore sorti (clôture le 30 septembre), vous avez présenté aux salariés le 15 octobre 2021, en vous appuyant sur [U] [D], le plan du mois de juillet 2021, mais sans, encore une fois, présenter son 'nancement.

Nous ne comprenons plus vos projections mais constatons que vos objectifs conduisent à une augmentation de la dette et la dégradation de la situation financière de la société.

Le plan présenté aux salariés, sachant que nous n'avions pas encore eu le bilan, présentait une phase de consolidation de la partie conseil que [U] [D] a validé, nous laissant ainsi le temps de prendre attache auprès de 'nanciers et associés pour envisager la pertinence ou non du plan que vous aviez proposé et au besoin adapter celui-ci. Toutes les personnes consultées con'rment les risques pour la société.

De votre côté et en dépit de nos alertes, sans consolider comme annoncé le 15 octobre 2021 la partie conseil qui fait vivre l'entreprise et dont la rentabilité est de plus au-dessous des normes du marché, vous avez lancé la phase 2 et des embauches sur l'activité [4] dès le mois de décembre, sans même rechercher notre avis sur l'enclenchement de cette phase...qui porte sur une activité très déficitaire. Suite au retour de l'expert-comptable, après le passage du CA, présentant à nouveau une baisse de la rentabilité et devant le risque et le non-respect du plan présenté, nous avons été contraints de vous retirer la direction générale.

Nous avons recherché vos explications mais vos ambitions personnelles dépassent toute prudence et mettent en péril la pérennité de la société, vous avez même exposé à [U] [D] que si nous étions exposés au dépôt de bilan, nous aurions deux ans pour recapitaliser.

Vous lui avez également clairement déclaré qu'un déficit pouvait être résorbé par une augmentation de capital, que vous étiez en mesure de pouvoir lever.

Votre convocation était destinée à envisager votre situation de salarié, mais votre réponse ne laisse aucun doute sur vos intentions. Vous n'apportez aucune explication ni réponse et vous vous campez dans une attitude impérieuse. Nous constatons que vous avez manqué à votre obligation de loyauté, ce qui ne nous permet pas de vous laisser poursuivre la direction des opérations, vos agissements engageant notre solvabilité ce qui détériore notre image vis-à-vis de nos clients privés et publics qui sont très sourcilleux sur l'état 'nancier des prestataires notamment lorsque les engagements sont pluriannuels.

En accroissant signi'cativement les dettes, nous ne disposerons pas de ressources suf'santes pour limiter le turn-over (5 démissions en 2021) et faciliter les embauches permettant notre développement, nous estimons qu'il s'agit là d'une intention délibérée de votre part. Vos décisions sont prises avant tout dans votre intérêt et pas dans celui de la société et des salariés qui la composent.

Cette situation ne peut perdurer et compte tenu de l'ensemble des arguments développés ci-avant et devant votre absence de prise de conscience de vos responsabilités, nous sommes contraints de vous licencier pour faute grave, vos agissements rendant impossible l'exécution d'un préavis.

(') Nous vous demandons de restituer les biens et documents que vous pouvez détenir appartenant à l'entreprise. Vous voudrez bien prendre contact avec Mme [H] pour la restitution de votre véhicule de fonctions.

Nous vous informons également que la période durant laquelle vous avez été mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunérée.

Votre contrat stipule une clause de non-concurrence et nous vous délions de cette obligation, mais vous demeurez lié par une obligation de confidentialité et de loyauté.

Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la noti'cation du licenciement. »

M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen en contestation de son licenciement, par requête reçue au greffe le 11 avril 2022.

La décision contestée

Devant le conseil de prud'hommes, M. [S] a présenté les demandes suivantes :

- juger que le licenciement dont il a fait l'objet ne repose pas sur une faute grave et est abusif,

- en conséquence, condamner la société [1] à lui verser les sommes suivantes :

. rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire : 6 535,66 euros brut outre 653,56 euros au titre des congés payés afférents,

. dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail du fait de la notification d'une mise à pied conservatoire injustifiée : 5 000 euros net,

. indemnité légale de licenciement : 34 398,23 euros net,

. indemnité compensatrice de préavis : 30 958,41euros brut outre 3 095,84 euros brut de congés payés afférents,

. dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 113 514,17 euros,

. dommages-intérêts pour circonstances particulièrement vexatoires entourant le licenciement : 30 000 euros net,

en tout état de cause,

- juger que la clause de non-concurrence contractuelle est nulle,

- en conséquence condamner la société [1] à lui verser la somme de 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour compenser le préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence,

- juger que la convention de forfait contractuelle lui est inopposable en raison du non-respect des dispositions conventionnelles,

- en conséquence condamner la société [1] à lui verser la somme de 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour inopposabilité de la clause de convention de forfait,

- en conséquence condamner la société [1] à lui verser la somme de 75 056,80 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur période non prescrite, outre 7 505,68 euros brut de congés payés afférents,

- en conséquence condamner la société [1] à lui verser la somme de 21 135,50 euros brut à titre de rappel de salaire pour repos compensateur de remplacement outre 2 113,55 euros brut de congés payés afférents,

- en conséquence condamner la société [1] à lui verser la somme de 61 916,82 euros net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- en conséquence condamner la société [1] à lui remettre un bulletin de salaire rectifié et des documents de fin de contrat, y compris une attestation [5] rectifiée,

- condamner la société [1] à lui verser la somme de 10 000 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société [1] aux entiers dépens,

- prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir.

La société [1] a quant à elle conclu en ces termes :

- débouter intégralement M. [S] de ses demandes,

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 3 275 euros à titre principal,

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [S] aux éventuels dépens.

L'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a eu lieu le 17 mai 2022. L'audience devant le bureau de jugement s'est tenue le 9 avril 2024.

Par jugement contradictoire rendu le 3 septembre 2024, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Rouen a :

- jugé que le licenciement de M. [S] ne reposait pas sur une faute grave et qu'il était abusif,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 6 535,66 euros brut outre 653,56 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 34 398,23 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 30 958,41 euros brut, outre 3 085,84 euros brut de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- jugé que la convention de forfait contractuelle est inopposable à M. [S] en raison du non-respect des dispositions conventionnelles,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 30 000 euros brut outre 3 000 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et repos compensateurs de remplacement sur période non prescrite,

- condamné la société [1] à remettre à M. [S] un bulletin de salaire rectifié et des documents de fin de contrat, y compris une attestation [5] rectifiée,

- condamné la société [1] à verser à M. [S] la somme de 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [S] de ses autres chefs de demandes,

- débouté la société [1] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamné la société [1] aux entiers dépens,

- dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire autre que celle de droit,

- fixé la moyenne des salaires de M. [S] sur les trois derniers mois à 8 450 euros.

La procédure d'appel

La société [1] a interjeté appel du jugement par déclaration du 26 septembre 2024 enregistrée sous le numéro de procédure RG 24/03391.

M. [S] a constitué avocat le 30 septembre 2024.

Le magistrat chargé de la mise en état a enjoint aux parties de rencontrer un médiateur judiciaire. Les parties n'ont cependant pas souhaité donné suite.

Par ordonnance rendue le 31 mars 2026, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au mardi 14 avril 2026, dans le cadre d'une audience devant un magistrat rapporteur.

Prétentions de la société [1], appelante

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 19 décembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] demande à la cour d'appel de :

- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rouen en ce qu'il :

. a jugé que le licenciement de M. [S] ne reposait pas sur une faute grave, et qu'il était abusif,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 6 535,66 euros brut outre 653,56 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 34 398,23 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 30 958,41 euros brut, outre 3 085,84 euros brut de congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. jugé que la convention de forfait contractuelle était inopposable à M. [S] en raison du non-respect des dispositions conventionnelles,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 30 000 euros brut outre 3 000 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et repos compensateurs de remplacement sur période non prescrite,

. l'a condamnée à verser à M. [S] la somme de 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. l'a condamnée aux entiers dépens,

. l'a déboutée de ses demandes,

statuant à nouveau,

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 3 275 euros à titre de dommages-intérêts,

- débouter M. [S] de toutes ses demandes,

- condamner M. [S] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [S] aux éventuels dépens.

Prétentions de M. [S], intimé et appelant à titre incident

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 4 mars 2025, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens, M. [S] demande à la cour d'appel de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

. jugé que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave, et qu'il était abusif,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 6 535,66 euros brut outre celle de 653,56 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 34 398,23 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 30 958,41 euros brut, outre 3 085,84 euros brut de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sauf à porter le montant de cette condamnation à la somme de 113 514,17 euros et statuant à nouveau condamner en conséquence la société [1] à lui payer la somme de 113 514,17 euros,

. jugé que la convention de forfait contractuelle lui était inopposable en raison du non-respect des dispositions conventionnelles,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 30 000 euros brut outre 3 000 euros de congés payés afférents, à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et repos compensateurs de remplacement sur période non prescrite sauf à porter les condamnations à la somme de 75 056,80 euros brut à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires sur période non prescrite outre 7 505,58 euros brut de congés payés afférents et à la somme de 21 135,5 (sic) euros brut à titre de rappel de salaires pour repos compensateurs de remplacement sur période non prescrite outre 2 113,55 euros brut de congés payés afférents et statuant à nouveau condamner la société [1] à lui payer la somme de 75 056,80 euros brut à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires sur période non prescrite outre 7 505,58 euros brut de congés payés afférents et à la somme de 21 135,5 (sic) euros brut à titre de rappel de salaires pour repos compensateurs de remplacement sur période non prescrite outre 2 113,55 euros brut de congés payés afférents,

. condamné la société [1] à lui remettre un bulletin de salaire rectifié et des documents de fin de contrat, y compris une attestation [5] rectifiée,

. condamné la société [1] à lui verser la somme de 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement en ce qu'il :

. l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail du fait de la notification d'une mise à pied conservatoire injustifiée,

. l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour circonstances particulièrement vexatoires entourant le licenciement,

. l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence,

. l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait jours,

. l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

statuant à nouveau et y ajoutant,

- condamner la société [1] à lui payer les sommes suivantes :

. 5 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail du fait de la notification d'une mise à pied conservatoire injustifiée,

. 30 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour circonstances particulièrement vexatoires entourant le licenciement,

. 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour compenser le préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence,

. 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts pour inopposabilité de la clause de convention de forfait,

. 61 916,82 euros net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

. 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

. les entiers dépens.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la convention de forfait

M. [S] soutient que sa convention de forfait lui est inopposable, faute pour l'employeur de justifier avoir contrôlé les jours travaillés conformément à ce que prévoit l'accord collectif. Il indique qu'il vise précisément la période allant du 13 février 2019, pour tenir compte de la prescription de trois ans applicable en la matière, et s'arrête au 25 mars 2020, au moment de sa nomination en qualité de mandataire social, ayant entraîné la suspension du contrat de travail. Il fait en outre valoir, en réponse à l'employeur, que le cadre soumis à un forfait en jours ne peut être assimilé à un cadre dirigeant.

La société [1] oppose que le salarié était en réalité cadre dirigeant, ce qui excluait la législation sur le temps de travail, même si elle reconnaît que le contrat de travail n'était pas en adéquation avec les fonctions exercées, à savoir la gestion de la partie administrative et financière de la société.

Sur ce,

Avant de se prononcer sur la convention de forfait, il convient de s'interroger sur la qualité de cadre dirigeant de M. [S].

Or, la conclusion d'une convention de forfait annuel en heures, fût-elle ultérieurement déclarée illicite ou privée d'effet, ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants (Soc., 11 mai 2023, pourvoi n° 21-25.522).

Surabondamment, selon l'article L. 3111-2 du code du travail, est considéré comme un cadre dirigeant un cadre ayant des responsabilités d'une importance telle qu'elles lui confèrent une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, une large autonomie dans ses décisions, et une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise. Ces trois critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.412).

Il incombe à l'employeur de démontrer que ces critères sont satisfaits (Soc., 21 octobre 2020, pourvoi n° 19-10.780) et le juge doit s'assurer que ces critères sont effectivement remplis (Soc., 1er décembre 2021, pourvoi n° 19-26.264).

Or, au cas d'espèce, la société [1], sur qui pèse la charge de la preuve, ne produit aucune pièce utile de nature à établir que, sur la période considérée, M. [S] bénéficiait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, d'un pouvoir de décision largement autonome et d'une rémunération parmi les plus élevées de l'entreprise, alors que la cour doit vérifier, concrètement si le salarié remplit cumulativement les trois critères légaux de l'article L.3111-2 du code du travail, la qualification de cadre dirigeant étant d'interprétation stricte.

En effet, s'agissant de la rémunération, elle se limite à faire valoir que le salaire de M. [S] était le plus important de la société, sans en justifier, et qu'il était largement au-dessus de la plus haute position cadre fixée par la convention collective. Elle n'indique toutefois pas quelles étaient les rémunérations les plus élevées de l'entreprise, empêchant, de facto, la cour de se prononcer à ce sujet.

En outre, s'agissant du critère tenant au pouvoir de décision largement autonome, celui-ci ne saurait être déduit des seules fonctions mentionnées dans le contrat de travail et son avenant (pièces 16 et 17 de l'employeur). En effet, même si ces missions apparaissent particulièrement importantes, telles que la participation à la définition du projet stratégique de développement de la société ou au pilotage de la gestion administrative et financière, elles ne suffisent pas, à elles seules, en l'absence d'indication sur leurs modalités d'exercice, à établir que le salarié disposait d'un pouvoir de décision largement autonome.

Ce moyen sera écarté.

Il convient dès lors dans un second temps d'examiner la question de l'opposabilité de la convention de forfait.

Au cas d'espèce, le contrat de travail de M. [S] comportait une convention de forfait rédigée de la façon suivante :

« Article 4 ' Temps de travail

Le temps de travail de M. [S] [N] ne peut être prédéterminé du fait de la nature de ses fonctions et de l'autonomie dont il bénéficie dans l'organisation du temps. Le décompte de son temps de travail sera par conséquent effectué en jours.

4-1. Plafond de jours travaillés et dépassements éventuels

En application de l'article 6 de la convention collective des bureaux d'études techniques, le nombre de jours travaillés maximum est fixé à 217 jours.

Si le plafond annuel de 217 jours (déduire le cas échéant les congés payés ayant fait l'objet d'un report), le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l'année suivante, d'un nombre de jours égal à ce dépassement. Ce nombre de jours réduit le plafond de l'année durant laquelle ils sont pris, lequel ne pourra être à son tour dépassé.

4-2. Décompte des jours travaillés

Le décompte du temps de travail de M. [S] [N] s'effectuera en jours, ou le cas échéant en demi-journées. Ce décompte est exclusif d'un décompte en heures, ce que M. [S] [N] reconnaît expressément. Une fiche de décompte des jours travaillés et des jours de repos est établie.

4-3. Repos quotidien et hebdomadaire

M. [S] bénéficiera des dispositions relatives au repos quotidien, 11 heures consécutives au minimum, et au repos hebdomadaire, 6 jours de travail au maximum et un repos de 35 heures au minimum (11 heures de repos quotidien et 24 heures de repos hebdomadaire (...) » (pièce 1 du salarié).

Il est constant que lorsque l'employeur ne respecte pas les clauses destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime du forfait en jours, la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107)

L'article 3.2 de l'accord du 19 février 2013 relatif à la santé et aux risques psychosociaux dans la branche [2] prévoit expressément que l'employeur doit veiller à une charge de travail compatible avec le respect des temps de repos et de la santé du salarié, notamment au moyen d'un suivi régulier permettant de détecter toute surcharge ou difficulté particulière.'

L'employeur ne justifie pas du suivi effectif de la charge de travail du salarié, ni même n'allègue y avoir procédé.

La convention de forfait est donc privée d'effet à l'égard de M. [S], qui peut réclamer des heures supplémentaires, au-delà de l'horaire hebdomadaire légal de 35 heures.

Outre des heures supplémentaires, M. [S] sollicite l'allocation d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour compenser le préjudice subi du fait de l'insertion d'une clause illicite dans son contrat de travail.

Il ne rapporte toutefois pas la preuve d'un préjudice distinct de celui déjà réparé au titre des heures supplémentaires.

Il sera débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les heures supplémentaires

M. [S] sollicite un rappel de salaire de 75 056,80 euros outre les congés afférents pour la période allant du 13 février 2019 au 25 mars 2020.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.910).

A l'appui de sa demande, M. [S] expose qu'il travaillait tous les jours de 7h à 20h, soit selon un amplitude de 13 heures, en prenant en moyenne 2 heures de pause, soit 11 heures de travail effectif par jour sur 5 jours par semaine, soit 55 heures par semaine correspondant à 20 heures supplémentaires par semaine en moyenne. Sur la base d'un salaire de 7 819,47 euros et après application des majorations à 25 et 50 % sur la période considérée, il estime que sa créance d'heures supplémentaires s'élève à la somme réclamée.

M. [S] produit un listing de plusieurs pages, dont il n'explique ni l'origine, ni la teneur, qui correspond à une liste d'envoi de mails dont il déduit qu'il a travaillé le jour considéré (sa pièce 33).

Ces éléments apparaissent suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.

La société [1] répond que M. [S] disposait d'une très grande liberté, devant seulement être disponible sur la période de 9h à 12h30 et de 14h à 18h, selon l'horaire collectif de la société qu'il avait lui-même établi. Elle ajoute que ses horaires n'étaient pas contrôlés, ce qui lui permettait de vaquer à ses obligations personnelles.

Elle prétend qu'elle n'a jamais sollicité de M. [S] qu'il accomplisse des heures supplémentaires et qu'elle ne lui a jamais refusé le moindre jour de repos.

Elle dénonce le fait que c'est de manière particulièrement opportune, pour la première fois après la rupture de son contrat de travail, que M. [S] a formulé des demandes au titre des heures supplémentaires.

Elle fait valoir que le salarié ne produit aucun décompte, ni aucun élément sérieux, ce qui s'explique selon elle au vu de la réalité des faits. Elle critique les quelques mails produits sur une période de douze mois, qui ne démontrent ni l'amplitude, ni la sujétion du salarié.

Elle produit de son côté des échanges de messages sur la période allant du 8 mars au 23 octobre 2018, entre M. [S] et une collaboratrice de la société, sans expliquer qui est cette collaboratrice, ni les analyser au regard de la question des heures supplémentaires (pièce 28 de l'employeur).

Étant rappelé qu'il pèse sur l'employeur l'obligation de contrôler les heures de travail effectuées par le salarié, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de retenir l'existence d'heures supplémentaires.

Compte tenu d'un salaire horaire de 51,55 euros correspondant à un salaire mensuel de 7 819,47 euros et des majorations applicables (25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et 50 % au-delà), celles-ci seront évaluées à la somme totale de 40 678,10 euros sur la période considérée, outre les congés payés afférents, se décomposant de la manière suivante :

- 472 heures supplémentaires sur la période allant du 13 février au 31 décembre 2019,

- 135 heures supplémentaires sur la période allant du 1er janvier au 25 mars 2020.

Sur la contrepartie obligatoire sous forme de repos

L'article L. 3121-30 du code du travail dispose : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. »

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, cette indemnisation comportant à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Soc., 24 mars 2010, pourvoi n° 08-41.515).

Il n'est pas discuté que M. [S] n'a pas été informé de son droit à contrepartie obligatoire en repos et qu'il n'a donc pas pu en bénéficier.

Le contingent annuel d'heures supplémentaires dont se prévaut le salarié est celui défini par l'article D. 3121-24 du code du travail, de 220 heures par an.

Etant rappelé que le contingent annuel d'heures supplémentaires s'apprécie par année civile, il a été retenu que M. [S] a accompli 472 heures supplémentaires sur la période allant du 13 février au 31 décembre 2019, soit 252 heures supplémentaires au-delà du contingent, qu'en revanche, il n'a accompli que 135 heures supplémentaires sur la période allant du 1er janvier au 25 mars 2020, qu'il n'a donc pas dépassé le contingent sur cette période.

Sur la base d'un salaire horaire de 51,55 euros et d'un taux de 50 %, tel que retenu par le salarié, il peut prétendre à un rappel de salaire une indemnité de 7 144,83 euros, correspondant aux montants cumulés de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

M. [S] sollicite une indemnité pour travail dissimulé tandis que la société [1] s'oppose à la demande.

Sur ce,

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

Aux termes de ces dispositions, la dissimulation d'emploi se caractérise par la réunion d'un élément matériel et d'un élément intentionnel tenant à l'intention coupable de l'employeur de dissimuler l'emploi salarié.

Conformément aux dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce toutefois, M. [S] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé qui ne peut se déduire de la seule application d'un dispositif illicite ou du simple fait pour l'employeur de faire effectuer par un salarié des heures supplémentaires non rémunérées.

Il sera dès lors débouté de cette demande.

Sur le licenciement pour faute grave

La société [1] critique le conseil de prud'hommes d'avoir écarté le bien-fondé du licenciement, motifs pris que les faits reprochés s'étaient déroulés durant le mandat social, que M. [S] n'avait jamais fait l'objet d'un quelconque avertissement et que la société n'apportait pas la preuve de sa déloyauté.

L'article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité d'un licenciement pour motif personnel à l'existence d'une cause réelle et sérieuse.

La faute grave se définit comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

Il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir d'une faute grave du salarié d'en apporter seul la preuve. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Pendant la suspension du contrat de travail, le salarié devenu mandataire social reste tenu à l'égard de son employeur d'une obligation de loyauté, de sorte que celui-ci peut le licencier pour des faits commis pendant l'exercice de son mandat social (Soc., 16 mai 2018, pourvoi n° 16-22.655).

La société [1] reproche à M. [S] de façon générale une attitude déloyale justifiant la décision de le licencier, qu'elle fonde, aux termes de ses conclusions, sur trois motifs :

- avoir tenté de conduire la société vers une situation financière catastrophique,

- avoir usé de manière déloyale et malhonnête de la carte bancaire qui lui a été confiée et d'avoir maquillé ses frais professionnels (plus précisément, elle fait grief à M. [S] d'avoir procédé à l'achat, pour son usage personnel, d'un téléviseur Panasonic haut de gamme d'une valeur de 3 275 euros, livré directement à son domicile, réglé avec la carte bancaire de l'entreprise et dissimulé dans ses frais personnels, sans en informer le président, ce comportement constituant, selon elle, un abus de confiance alors qu'en sa qualité de responsable exclusif de l'administratif, il ne pouvait cacher ce détournement au président),

- avoir maintenu des clauses nulles de son contrat alors qu'il était en charge de l'organisation de la partie financière et administrative de la société depuis qu'il était directeur des opérations (l'employeur rappelle à ce titre qu'aux termes de son contrat de travail, M. [S] était chargé de piloter la gestion administrative et sociale de la société et elle lui fait grief, en relevant qu'il a effectivement assuré ces missions pour les autres salariés, de ne jamais avoir procédé à la mise à jour de son propre contrat de travail et de venir invoquer, dans le cadre du présent litige, notamment la nullité de sa clause de non-concurrence, de façon totalement déloyale, alors qu'il avait pleinement conscience de la nullité de cette clause).

Concernant les deuxième et troisième motifs, M. [S] oppose que ceux-ci ne figurent pas dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et ne peuvent donc être examinés.

La société [1] ne répond pas à ce sujet.

Conformément à l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur.

Or, il résulte des termes de la lettre de licenciement, tels qu'ils ont été énoncés précédemment, que seul y est visé le premier motif tenant à la tentative du salarié de conduire la société vers une situation financière catastrophique, n'étant pas discuté que M. [S] n'a pas sollicité d'explications sur les motifs de son licenciement, comme le permet l'article L. 1235-2 du code du travail.

Dans ces conditions, seul ce grief doit être examiné.

La société [1] reproche à M. [S] d'avoir tenté de conduire la société vers une situation financière catastrophique.

L'employeur expose que les deux associés exécutifs de la société s'étaient répartis les fonctions, M. [D], président, s'occupant du commercial et du relationnel tandis que M. [S] était chargé de l'administratif et du financier, et que, compte tenu de l'âge du président, une réflexion a été engagée sur l'évolution de la société et son actionnariat.

Il expose encore que le 22 juillet 2021, M. [S] a proposé un business plan au président qui, bien qu'il n'ait jamais été impliqué dans son élaboration, faisant toute confiance à M. [S], a émis une alerte concernant le [6] (CIR), qui était un élément déterminant de la trésorerie de la société, que M. [D] a relevé l'absence de dossier technique obligatoire et a proposé de recourir à un cabinet spécialisé, ce qui a été refusé par M. [S] qui affirmait maîtriser le sujet.

Il relate que lors d'une réunion le 24 août 2021, M. [D] a exprimé ses doutes sur la pertinence du plan et sur les pertes annoncées, qu'à la suite de ce désaccord, M. [S] a proposé un nouveau budget prévisionnel affichant une perte portée à 517 890 euros, incluant le CIR malgré les risques identifiés mais excluant les primes que M. [S] s'était attribuées ainsi que des provisions pour les dirigeants, qu'aucune solution de financement, ni aucun nouveau budget n'ont été présentés par la suite, malgré les inquiétudes répétées de dépôt de bilan et la nécessité de financer le développement.

La société [1], par la voix de son président, souligne avoir alors découvert l'existence de provisions établies au bénéfice de la direction, sans justification ni information préalable. Elle critique la volonté persistante de M. [S] de présenter une trésorerie artificiellement positive, reposant de manière risquée sur l'intégration du CIR et omettant les primes qu'il s'était attribuées.

Elle dénonce une manipulation de M. [S] dans le but de préparer la reprise de l'entreprise sans avoir à débourser d'argent, au regard des pertes importantes, de la recapitalisation et la dilution de l'actionnariat induites, les primes servant ensuite à reprendre l'entreprise à moindre frais. Elle rappelle que M. [S] était l'unique interlocuteur de l'expert-comptable pour les aspects financiers et que les salariés ont également été confrontés à ses agissements.

A l'appui de sa thèse, la société [1] produit différentes pièces.

Elle produit d'abord un courriel du 13 septembre 2022 de Mme [A], expert-comptable, qui, à une demande de M. [D] formulée ainsi : « Je me permets de revenir vers vous, afin de savoir, si vous pouviez me faire un e-mail, précisant comme vous me l'avez dit que [7] avait précisé que je n'avais pas besoin d'être impliqué dans les comptes et le bilan, que c'est lui qui s'occupait des calculs des CIR sans aucune précision, que les provisions 2021 pour la direction ont été demandées par lui, sans justification. » a répondu dans les termes suivants : « Bonjour [U], Effectivement, [N] était mon interlocuteur en tant que directeur général pour l'établissement des comptes annuels. Il me communiquait les éléments suivants :

- montant des primes à provisionner,

- les provisions clients,

- les provisions pour litiges,

- les encours clients et factures à établir,

- les factures fournisseurs à provisionner,

- les affectations des charges de personnel et les informations nécessaires pour le calcul du CIR,

- et toutes les informations nécessaires à l'établissement des comptes annuels.

Ensuite, le projet de comptes ainsi qu'une note de synthèse étaient envoyés à vous deux pour validation. » (pièce 10 de l'employeur).

Elle produit un mail du 22 juillet 2021 adressé par M. [D] à M. [S] correspondant à une demande d'envoi d'une version 5 d'un document, lui-même non communiqué, en ces termes : « Merci pour le deck. Pourrais-tu me le renvoyer par mail, ainsi que le document présenté lors de notre réunion avec [G] sur nos enjeux perso et projets. On prendra le temps au retour de congés de refaire un échange à ce sujet. » (pièce 1 de l'employeur).

Elle produit également le plan à trois ans établi en juillet 2021, sans aucun commentaire (sa pièce 2).

Elle produit un mail du 8 octobre 2021 qui ne comprend aucune information (sa pièce 3).

Elle produit le résultat d'exploitation (REX) consolidé :

- septembre 2022 : 517 890,30 euros (- 19%)

- septembre 2023 : 160 669,70 euros (4%)

- septembre 2024 : 857 269,70 euros (17%) sans davantage d'explications (pièce 5 de l'employeur).

Elle produit la résolution votée à l'unanimité selon laquelle : « la collectivité des actionnaires décide de fixer la rémunération de M. [S], directeur général, comme suit :

- montant annuel brut égal à 94 000 euros, stipulée payable par douzième

- prime sur objectif d'un montant brut annuel de 26 000 euros.

La prime viendra s'ajouter à la rémunération brute annuelle en cas d'objectif fixé par l'assemblée, qui est le suivant : [suit un texte incomplet du fait d'une photocopie tronquée]

Soit 120 000 euros brut annuels. » (pièce 9 de l'employeur). Il est précisé que ces primes n'ont pas été versées.

Elle produit les attestations de Mmes [L], [Z], [E] et [R], toutes salariées de l'entreprise à des postes différents au moment des faits, qui corroborent toutes des désaccords importants générant des tensions perceptibles la dernière année entre le président fondateur de la société, M. [D], et le directeur général, M. [S], outre des conditions de travail très dégradées de ce fait, toutefois sans rapport direct avec le grief (pièces 35 à 38 de l'employeur).

S'il ressort de ces éléments que M. [S] était l'interlocuteur principal de l'expert-comptable en ce qu'il lui transmettait les informations nécessaires à l'établissement des comptes, il est acquis que ceux-ci étaient quoi qu'il en soit adressés à M. [D] qui pouvait opérer un contrôle et qui sollicitait des explications quand il l'estimait nécessaire, montrant ainsi qu'il exerçait effectivement un contrôle, ce qui exclut que M. [S] pouvait « man'uvrer comme bon lui semblait » sans aucun contrôle, ni du président, ni des actionnaires, ainsi que le soutient l'employeur.

De façon générale, les documents produits ne permettent pas de se convaincre des man'uvres que la société impute à M. [S], tendant à préparer la reprise de la société sans avoir à débourser d'argent, ni même que les perspectives financières envisagées par M. [S], soumises à la discussion, étaient totalement irréalistes, comme le soutient M. [D].

Au demeurant, M. [S] explique, s'agissant du contexte de cette affaire, qu'il était un actionnaire significatif de la société, à hauteur d'environ 28%, qu'il est entré au capital en 2011 alors que la société était en grande difficulté, que pendant ses fonctions de mandataire social, M. [D] s'est désintéressé des chiffres et du fonctionnement général de la société, qu'il lui a entièrement confiés, et s'occupait exclusivement de ses propres missions de conseil, que néanmoins, il a toujours pris soin de l'informer des évolutions stratégiques et de solliciter sa validation, qu'à compter de 2019, M. [D] a expliqué à ses équipes qu'il souhaitait sortir de la société en 2024 et revendre ses titres pour un million d'euros, qu'il a réitéré cette volonté en 2021 et a obligé ultérieurement les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions en 2023 dans son intérêt personnel.

Il considère que son licenciement faisait partie de la stratégie personnelle de M. [D] pour vendre son entreprise alors même qu'aucun grief ne pouvait lui être reproché, qu'il lui avait été confié l'objectif de valoriser l'entreprise pour permettre au président d'en sortir dans des conditions favorables mais qu'il ne s'est pas douté qu'il serait ainsi évincé, que l'assemblée générale a révoqué brusquement son mandat social et a engagé immédiatement une procédure de licenciement, sans répondre à ses interrogations, le laissant très choqué par cette initiative qu'il juge abusive.

M. [S] explique par ailleurs qu'en parallèle de la saisine du conseil de prud'hommes en contestation de son licenciement, il a saisi le tribunal de commerce de Paris en contestation de la révocation de son mandat social et que, par jugement du 16 juin 2023, aujourd'hui définitif, la société [1] n'ayant pas interjeté appel, le tribunal de commerce a jugé sa révocation abusive et lui a alloué une somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier subi, outre une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de procédure.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, le grief n'est pas établi.

Le jugement doit dès lors être confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [S] par la société [1] était mal fondé.

Sur l'indemnisation du salarié

Conséquence du licenciement mal fondé, M. [S] peut prétendre à différentes indemnités.

L'ancienneté doit être fixée à 10 ans et 8 mois, depuis le 2 novembre 2009, en tenant compte de la période de suspension du contrat de travail.

Au vu du bulletin de salaire de mars 2020, avant la suspension du contrat de travail, le salaire de M. [S] était de 7 819,47 euros (7 500 euros + un avantage en nature lié à l'utilisation d'un véhicule de 319,47 euros). Il convient en outre de prendre en compte les heures supplémentaires accordées. En revanche, la créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages-intérêts et n'est pas due au titre de la rémunération prise en compte sur la période de référence pour déterminer les indemnités de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 4 septembre 2024, pourvoi n° 23-10.520)

Rappel de salaire au titre de la mise à pied

Suivant ce qui est demandé, il est dû une somme de 6 536,66 euros outre les congés payés afférents (du 27 janvier jusqu'au 14 février 2022).

Indemnité compensatrice de préavis

Equivalente à trois mois de salaire, il est dû, suivant demande, la somme de 30 958,41 euros outre les congés payés afférents.

Indemnité légale de licenciement

M. [S] réclame la somme de 34 398,23 euros à ce titre. Il indique produire la simulation de son calcul mais ne produit en réalité qu'un imprimé qui ne contient pas les bases de calcul (sa pièce 13).

L'article L. 1234-9 du code du travail dispose : « Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. »

L'article R. 1234-2 du même code prévoit : « L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. »

L'article R. 1234-4 énonce : « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. »

Sur la base d'une ancienneté de 10 ans et 8 mois et d'un salaire retenu conformément aux dispositions susvisées, l'indemnité de licenciement doit être fixée à la somme de 29 488,90 euros.

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [S] réclame une somme de 113 514,17 euros, soit l'équivalent de 13 mois de salaire. Il expose avoir été en situation de recherche d'emploi jusqu'au 13 août 2023. Il explique qu'il n'a pas été indemnisé par Pôle emploi pour la période du 25 mars 2020 au 26 janvier 2022 en raison de son mandat social, mais par un contrat souscrit auprès de [8] jusqu'en mars 2023. Il souligne que c'est en raison de cette indemnisation que le tribunal de commerce de Paris a réduit de 175 000 euros normalement dus à ce titre à 50 000 euros les dommages-intérêts pour révocation abusive de son mandat social. Il déplore que l'employeur ait compliqué la mise en 'uvre de la [8] en ne réalisant la publicité de sa révocation que le 23 mars 2022, soit près de deux mois après sa révocation, qu'ainsi, jusqu'au 27 mars 2022, il figurait toujours sur l'extrait Kbis en tant que directeur général, que de plus, la société lui a versé tardivement une partie de sa rémunération au titre de son mandat social, ce qui a impacté sa situation financière. Il reproche à l'employeur d'avoir mis en 'uvre de nombreuses man'uvres pour lui porter préjudice avec une toute particulière mauvaise foi.

M. [S] a établi un tableau récapitulatif de l'évolution de ses revenus entre 2018 et 2023 et produit à l'appui ses avis d'imposition et une attestation de rémunération perçue en septembre 2022 (pièce 39 du salarié), dont il déduit qu'il a perdu plus de 100 000 euros de revenus annuels par rapport à 2021 et 60 000 euros par rapport à 2018, ce qui a largement déstabilisé les finances de son foyer. Il précise qu'il avait fait l'acquisition d'une nouvelle résidence principale début janvier 2022, soit moins de trois semaines avant sa mise à pied conservatoire.

Il ajoute qu'il n'a pas non plus validé un trimestre sur l'année 2022.

M. [S] peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoient une indemnisation comprise entre 3 et 10 mois de salaires brut pour un salarié ayant 10 années complètes d'ancienneté dans une entreprise employant au moins 10 salariés, et alors qu'il est justifié de la situation professionnelle du salarié après son licenciement, doit être fixée à la somme de 50 000 euros.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail du fait de la notification d'une mise à pied conservatoire injustifiée

M. [S] sollicite l'allocation d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts à ce titre, mais comme l'a avec pertinence relevé le conseil de prud'hommes, il ne justifie pas d'un préjudice distinct qui ne soit déjà réparé par le rappel de salaire qu'il a obtenu. Au demeurant, il ne motive pas sa demande.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de cette demande.

Sur la demande au titre de l'écran

En relation avec le deuxième motif allégué de licenciement, écarté comme ne figurant pas dans la lettre de licenciement, la société [1] sollicite la condamnation de M. [S] à lui rembourser la somme de 3 275 euros à titre de dommages-intérêts. A l'appui de sa demande, elle expose que M. [S] s'est permis d'acheter un téléviseur Panasonic de grande qualité pour son usage personnel, qu'il a fait livrer à son domicile.

M. [S] s'oppose à cette prétention. Il fait valoir que cet achat a été fait en période de crise sanitaire en mai 2020 afin d'équiper le bureau de son domicile alors qu'il travaillait à 100 % en télétravail. Il ajoute que le président de la société a été informé de cet achat par téléphone et que le tableau d'amortissement de cet achat figurait dans les comptes de la société.

Sur ce,

En application de l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.

En l'espèce, la société [1], sur qui pèse la charge de la preuve, n'établit pas que M. [S] était débiteur du montant de cet écran, ni qu'il aurait caché cet achat, détournant ainsi des fonds de l'entreprise.

Ajoutant au jugement qui n'a pas statué sur ce point, elle sera déboutée de cette demande.

Sur les conditions vexatoires du licenciement

M. [S] sollicite une somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Il soutient que son licenciement est intervenu dans des conditions particulièrement vexatoires. Il fait valoir que son licenciement faisait partie de la stratégie personnelle de M. [W] pour vendre son entreprise alors même qu'il ne pouvait lui être reproché aucun grief, que c'est pour cette raison que la valorisation de l'entreprise, pour permettre au président d'en sortir dans de bonnes conditions était un des objectifs prioritaires qui lui avait été fixé, qu'il ne pouvait se douter qu'il serait évincé de l'entreprise.

Il expose que le 26 janvier 2022, l'assemblée générale a révoqué brusquement son mandat social, qu'à la suite, son contrat de travail a automatiquement repris son cours à compter du 26 janvier 2022, qu'il a immédiatement pris attache avec son employeur pour connaître les instructions de reprise de ses attributions de directeur des opérations mais que, non seulement son employeur ne lui a pas répondu, mais qu'il lui a immédiatement adressé, sans même qu'il n'ait repris son travail, une lettre de convocation à entretien préalable avec mise à pied conservatoire.

Il explique que, très choqué par cette initiative inattendue et abusive, il a été placé en arrêt maladie, qu'il n'a pas pu se rendre à l'entretien préalable et n'a obtenu la communication de griefs qui ne portaient que sur l'exécution du mandat social, que malgré cela, son employeur a poursuivi sa procédure avec un aveuglement illégitime.

La société [1], qui considère le licenciement fondé, s'oppose à cette demande.

Sur ce,

Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour préjudice moral, s'il justifie d'un préjudice distinct de celui déjà indemnisé et d'une faute de l'employeur à l'origine de ce préjudice.

En l'espèce, le licenciement est certes intervenu immédiatement après la révocation soudaine du mandat social mais cette révocation était le préalable nécessaire à la décision de licencier le salarié, sans qu'elle puisse relever de circonstances brutales et vexatoires accompagnant le licenciement.

M. [S], qui ne démontre pas utilement de circonstances brutales ou vexatoires, sera débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur la clause de non-concurrence

M. [S] soutient que la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail est nulle, car dépourvue de contrepartie financière et sollicite l'allocation d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Il fait valoir que, bien qu'ayant été délié de cette clause dans la lettre de licenciement, il a subi un préjudice du fait de l'insertion de cette clause nulle dans son contrat de travail puisque celle-ci l'a induit en erreur sur les possibilités qui s'offraient à lui quant aux éventuelles recherches d'emploi postérieurement à une éventuelle rupture de son contrat de travail.

La société [1] ne se prononce pas sur ce point, sauf à dire que le salarié s'est comporté de façon déloyale en retirant cette clause de tous les autres contrats à l'exception du sien.

Sur ce,

Le contrat de travail liant M. [S] à la société [1] comportait une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « Le salarié, à compter de son départ effectif de la société, pour quelque cause que ce soit, s'interdit pendant le délai d'un an, de travailler directement ou indirectement, de manière salariée ou non salariée pour les clients de la société [3] dont il aurait pu s'occuper au cours de son contrat de travail sans autorisation écrite de La Développement. » (pièce 1 du salarié).

Cette clause n'est manifestement pas valable puisqu'elle ne contient aucune contrepartie financière mais, en tout état de cause, l'obligation de non-concurrence a été levée aux termes de la lettre de licenciement.

Dès lors, M. [S] ne rapporte pas la preuve d'avoir subi un quelconque préjudice du fait de l'insertion de cette clause dans son contrat de travail. En outre, ainsi que le fait valoir la société, M. [S] avait parfaitement conscience que cette clause n'était pas valable puisque l'employeur indique, sans être démenti, que celui-ci a modifié les clauses de l'ensemble des collaborateurs de l'entreprise.

Il sera débouté de cette demande, par confirmation du jugement entrepris.

Sur la remise des documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt

M. [S] est bien fondé à solliciter la remise par la société [1] d'un certificat de travail, d'une attestation destinée à [5] (anciennement Pôle emploi) et d'un bulletin de salaire récapitulatif, l'ensemble de ces documents devant être conforme aux termes du présent arrêt.

Sur les indemnités de chômage versées au salarié

L'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version résultant de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018, énonce : « Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Pour le remboursement prévu au premier alinéa, le directeur général de Pôle emploi ou la personne qu'il désigne au sein de Pôle emploi peut, pour le compte de Pôle emploi, de l'organisme chargé de la gestion du régime d'assurance chômage mentionné à l'article L. 5427-1, de l'État ou des employeurs mentionnés à l'article L. 5424-1, dans des délais et selon des conditions fixés par décret en Conseil d'État, et après mise en demeure, délivrer une contrainte qui, à défaut d'opposition du débiteur devant la juridiction compétente, comporte tous les effets d'un jugement et confère le bénéfice de l'hypothèque judiciaire. »

En application de ces dispositions, il y a lieu d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes concernés du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités.

Sur les frais du procès

Tenant compte de la décision rendue, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a condamné la société [1] aux entiers dépens, à verser à M. [S] une somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande présentée sur le même fondement.

La société [1], qui succombe pour l'essentiel en son recours, supportera les dépens d'appel en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.

La société [1] sera en outre condamnée à payer à M. [S] une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que l'équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 2 500 euros et sera déboutée de sa propre demande présentée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Rouen le 3 septembre 2024, excepté en ce qu'il a :

- jugé que le licenciement de M. [N] [S] ne reposait pas sur une faute grave et qu'il était abusif,

- condamné la société [1] à verser à M. [N] [S] la somme de 6 535,66 euros brut outre 653,56 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

- condamné la société [1] à verser à M. [N] [S] la somme de 30 958,41 euros brut, outre 3 085,84 euros brut de congés payés afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- débouté M. [N] [S] de sa demande au titre des conditions brutales et vexatoires du licenciement,

- jugé que la convention de forfait était inopposable à M. [N] [S] en raison du non-respect des dispositions conventionnelles,

- condamné la SAS [1] à verser à M. [N] [S] la somme de 1 500 euros net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [N] [S] de ses autres chefs de demandes,

- débouté la SAS [1] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamné la SAS [1] aux entiers dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS [1] à payer à M. [N] [S] les sommes suivantes :

- 29 488,90 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- 40 678,10 euros à titre de rappel de salaires pour les heures supplémentaires accomplies du 13 février 2019 au 25 mars 2020,

- 4 067,81 euros au titre des congés payés afférents,

- 7 144,83 euros à titre d'indemnité relative à la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents,

DÉBOUTE la SAS [1] de sa demande au titre de l'écran,

ENJOINT à la SAS [1] de remettre à M. [N] [S] un certificat de travail, une attestation destinée à [5] (anciennement Pôle emploi) et un bulletin de salaire récapitulatif conformes aux termes du présent arrêt,

ORDONNE le remboursement par la SAS [1] aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. [N] [S] dans la limite de six mois d'indemnités,

DIT qu'une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de France Travail (anciennement Pôle emploi) conformément aux dispositions de l'article R. 1235-2 du code du travail,

CONDAMNE la SAS [1] au paiement des dépens d'appel,

CONDAMNE la SAS [1] à payer à M. [N] [S] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les procédures de première instance et d'appel,

DÉBOUTE la SAS [1] de sa demande présentée sur le même fondement.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Valérie de Larminat, présidente, et par Mme Fatiha Karam, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,