CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 3 juillet 2026, n° 23/02450

1. Selon un contrat du 1er décembre 2011, reconduit le 1er avril 2016 sous le nom de 'Partenaire Call', et modifié par avenants des 15 juin 2016, 8 septembre 2017 et 27 juin 2018, la société Orange a confié à la société NR-Coms la promotion téléphonique de ses offres d'abonnement et de services de communications électroniques à destination des entreprises.

2. Les conditions tarifaires et les orientations des offres d'abonnements promues par la société NR-Coms étaient fixées par la société Orange et les rémunérations des prestations de la société NR-Coms étaient enregistrées sur la plateforme électronique de la société Orange avant que cette dernière ne les facture selon que les abonnements étaient ultérieurement souscrits ou non par les clients démarchés. Le contrat stipulait que la facturation donnant lieu à des annulations de rémunérations pouvait intervenir dans le délai de six mois après l'enregistrement de la rémunération par la société NR-Coms, celle-ci disposant d'un délai de deux mois de la notification de la facture pour contester le montant retenu par la société Orange avant qu'elle ne soit acquise définitivement.

3. Adoptant une réorientation de son modèle économique sur le marché des télécoms, la société Orange a notifié le 13 janvier 2020 à la société NR-Coms la résiliation de leur contrat à effet au 31 décembre 2021.

4. Par courrier du 16 janvier 2020, la société NR-Coms a dénoncé une rupture brutale de leur relation commerciale établie et sollicité une discussion sur ses pertes consécutives à la résiliation et convenir d'une réparation. Contestant les conditions d'exécution du contrat ainsi que la licéité des clauses du contrat relative à sa rémunération, la société NR-Coms a vainement réclamé, par courrier du 2 octobre 2020, un allongement du délai de préavis de deux mois ainsi qu'une indemnité a minima de 1.200.000 euros.

* *

5. Par acte du 17 mai 2021, la société NR-Coms a assigné la société Orange devant le tribunal de commerce de Paris afin de voir, d'une part, requalifier leur contrat en contrat d'agent commercial, réclamer de ce chef une indemnité compensatrice de 1.565.858 euros, de deuxième part, prononcer la nullité de l'article 7.3 du contrat relatif aux modalités de modification des conditions tarifaires, ou juger cette clause abusive dans son application par la société Orange, condamner de ce chef, la société Orange à payer la somme de 500.000 euros de dommages et intérêts, et de troisième part, prononcer la nullité de l'article 7.5 du contrat relatif au bref délai pour contester la notification des facturations des rémunérations et condamner de chef la société Orange à payer la somme de 401.000 euros de dommages et intérêts.

6. La société Orange a quant à elle contesté les demandes de la société NR-Coms et reconventionnellement, réclamé sa condamnation à payer la somme de 84.195 euros TTC correspondant aux factures de reprises de rémunérations qu'elle a réclamées en juin 2021, la société NR-Coms ayant contesté cette demande et réclamé la somme de 35.008,08 euros au titre des bonus liquidés en fin de contrat.

7. Par jugement du 14 décembre 2022, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société NR-Coms de ses demandes en requalification du contrat, en paiement d'une indemnité compensatrice et en dommages et intérêts, condamné la société NR-Coms à payer à la société Orange la somme de 84.195 euros TTC, condamné la société Orange à payer à la société NR-Coms la somme de 30.336,43 euros TTC, ordonné la compensation de ces deux sommes, condamné la société NR-Coms à payer à la société Orange la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, rappelé que l'exécution provisoire est de droit et condamné la société NR-Coms aux dépens.

8. La société NR-Coms a interjeté appel du jugement le 24 janvier 2023.

PRÉTENTIONS EN APPEL :

9. Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 6 octobre 2023 pour la société NR-Coms afin d'entendre, en application des articles article 12 du code de procédure civile, L. 134-1 et L. 134-12, du code de commerce, L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 24 avril 2019 et de l'article L. 442-4 du code de commerce issu de l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 qui apporte un éclairage rétroactif aux anciennes dispositions, 1134 et 1149 du code civil, dans leur version antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 :

- recevoir la société NR-Coms en ses présentes conclusions et en son appel,

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

sur la requalification du contrat conclu le 1er avril 2016 entre les sociétés NR-Coms et Orange,

à titre principal,

- prononcer la requalification du contrat du 1er avril 2016 conclu entre les sociétés NR-Coms et Orange en contrat d'agent commercial,

à titre subsidiaire,

- prononcer la requalification du contrat du 1er avril 2016 conclu entre les sociétés NR-Coms et Orange en mandat d'intérêt commun,

en tout état de cause,

- condamner la société Orange à payer la somme de 1.565.858 euros au titre de l'indemnité de cessation du contrat d'agent commercial,

sur le pouvoir discrétionnaire de la société Orange conféré par l'article 7.3 du contrat conclu le 1er avril 2016,

à titre principal, - prononcer la nullité de l'article 7.3 du contrat du 1er avril 2016, constitutif d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

à titre subsidiaire :

- juger que la société Orange a fait un usage déloyal de la prérogative contractuelle conférée par l'article 7.3 du contrat du 1er avril 2016,

en tout état de cause,

- condamner la société Orange à payer la somme de 500.000 euros au titre des baisses successives de rémunérations injustifiées assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 octobre 2020,

sur les reprises de rémunération injustifiées opérées par la société Orange,

à titre principal,

- dire que le délai de contestation de deux mois stipulé à l'article 7.5 du contrat ne prive pas NR-Coms de la possibilité d'agir en justice afin de contester les reprises de rémunérations injustifiées,

à titre subsidiaire,

- prononcer la nullité de l'article 7.5 du Contrat, constitutif d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties,

en tout état de cause,

- juger que la société Orange a été défaillante dans la justification des reprises de rémunérations,

- condamner la société Orange à payer la somme de 401.000euros au titre des reprises de rémunérations injustifiées assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 octobre 2020,

sur le recouvrement des factures impayées par NR-Coms,

à titre principal,

- juger que les reprises de rémunérations étaient injustifiées, la société NR-Coms ne disposant pas de la faculté de s'assurer de leur bien-fondé à compter du 1er janvier 2021,

- débouter la société Orange de sa demande,

à titre subsidiaire,

- ordonner la compensation avec les sommes allouées à la société NR-Coms à hauteur de 35.008,08 euros TTC,

en tout état de cause,

- débouter la société Orange de toutes ses demandes, fins et prétentions,

- condamner la société Orange à payer à la société NR-Coms la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Orange aux entiers dépens, dont distraction au profit de la société d'avocats Grappotte-Bénétreau en application de l'article 699 du code de procédure civile ;

* *

10. Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 11 juillet 2023 pour la société Orange afin d'entendre, en application des articles 1103 et 1356 du code civil, L. 134-1 et suivants et R. 134 et suivants et L.442-1 du code de commerce :

à titre principal,

sur la demande en requalification des relations contractuelles en contrat d'agence commerciale,

- constater que la condition d'indépendance requise par l'article L. 134-1 du code de commerce afférent au statut de l'agent commercial n'est pas satisfaite,

- constater que la condition de conclusion et négociation des contrats requise par l'article L. 134-1 du code de commerce afférent au statut de l'agent commercial n'est pas satisfaite,

sur la demande relative au déséquilibre significatif et/ou à l'exécution déloyale du contrat,

- constater que la société Orange a respecté la lettre du contrat de distribution qu'elle a exécuté de bonne foi,

sur la demande relative aux reprises de rémunérations,

- constater que la société Orange a respecté la lettre des contrats de distribution qu'elle a exécuté de bonne foi,

- constater qu'en présence d'une convention de preuve, il appartient à la société NR-Coms de démontrer le bien-fondé de ses réclamations,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté NR-Coms de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

à titre subsidiaire, si la juridiction venait à infirmer le jugement et faire droit à la requalification du contrat de distribution en contrat d'agence commerciale,

- constater que l'indemnisation sollicitée par la société NR-Coms ferait double emploi avec le délai de préavis de 12 mois octroyé durant lequel elle a pu poursuivre son activité,

- constater que le délai de préavis de 12 mois consenti à la société NR-Coms lui a permis d'être indemnisée de la perte de sa prétendue activité d'agence commerciale,

- débouter la société NR-Coms de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- dire que le délai de préavis de 12 mois largement supérieur à celui légalement imposé en matière d'agence commerciale doit lui tenir lieu de seule et unique indemnisation,

si la juridiction venait à infirmer le jugement et faire droit aux moyens tirés du déséquilibre significatif et/ou de l'exécution déloyale du contrat,

- constater que les baisses de rémunérations sont le fruit notamment d'avenants au contrat valablement signés et acceptés par la société NR-Coms,

- constater que la société NR-Coms ne justifie pas d'une perte de volumes d'affaires sur les trois dernières années, en présence notamment d'un chiffre d'affaires en hausse sur l'année 2020 (année Covid),

- débouter la société NR-Coms de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en raison d'un préjudice injustifié tant sur le principe que sur le quantum,

si la juridiction venait à infirmer le jugement et faire droit aux moyens tirés des reprises de rémunérations, - constater que la société Orange a respecté la lettre du contrat de distribution qu'elle a exécuté de bonne foi,

- constater que les demandes de la société NR-Coms se heurtent à l'autorité de chose jugée,

- constater que la société NR-Coms n'apporte pas les justificatifs de contestations dans le délai contractuel de deux mois et les raisons motivées de ses réclamations sur les factures litigieuses,

- débouter en conséquence comme irrecevable et mal fondée la société NR-Coms de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en raison d'un préjudice injustifié tant sur le principe que sur le quantum,

à titre reconventionnel,

- dire que la société Orange recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions,

Et statuant à nouveau,

- condamner la société NR-Coms à payer la somme de 84.195 euros TTC, correspondante aux factures de reprises de rémunérations non réglées par la société NR-Coms,

- ordonner la compensation de cette somme avec toutes sommes qui seraient dues à la société NR-Coms,

- confirmer le jugement,

en tout état de cause,

- confirmer le jugement,

- condamner la société NR-Coms à payer la somme de 30.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ;

SUR CE, LA COUR,

I. Sur la qualification du contrat d'agence commerciale et l'indemnité compensatrice

11. Le statut de l'agent commercial est défini par l'article L. 134-1 du code de commerce, dans sa version en vigueur au moment de la souscription du contrat, par les conditions suivantes :

L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières.

12. Pour voir confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la qualification d'agence commerciale au contrat 'Partenaire Call' et à ses avenants souscrits avec la société NR-Coms, la société Orange estime, en premier lieu, que celle-ci n'exerçait pas une activité indépendante au sens de l'article L. 134-1 ainsi que cela se déduit des conditions d'organisation et de sélection particulièrement strictes qui lui étaient imposées et qui concernait : - le processus de commande, les tarifs et conditions de celles-ci stipulées aux articles 2, 3.3.1, la société Orange se réservant la faculté de valider ou non les commandes et de verser par conséquent les commissions suivant la stipulation de l'article 7.2, - l'usage des outils matériels et documents de la société Orange pour la transmission des commandes stipulées à l'article 6.2.1, -l'obligation pour la société NR-Coms de se présenter aux clients en son nom et comme intermédiaire de la société Orange avec interdiction de se prévaloir d'un mandat de commercialisation de la société Orange suivant la stipulation des articles 3.3.1, sous la sanction de la résiliation du contrat sans indemnité prévue à l'article 12.2, - le processus d'émission des factures et pour l'acquisition du droit à commission maîtrisé de bout en bout par la société Orange tel que stipulé à l'article 7.5, - la faculté pour la société NR-Coms de poursuivre des activités concurrentes sans l'autorisation préalable de la société Orange, stipulée à l'article 2 du contrat, et alors que l'article L. 134-3, alinéa 1er, du code de commerce prévoit cette dérogation comme une simple faculté pour la mandataire , - l'obligation stipulée aux articles 3.2 des contrats 'd'atteindre annuellement un seuil minimum de chiffre d'affaires signé selon le statut défini aux articles 3.7.1, 3.7.2. 3.7.3 et suivants en autonomie et hors commande du Partenaire pour ses besoins propres (auto-équipement)', - l'interdiction de la sous-traitance, stipulée à l'article 15.2 et enfin, - l'obligation de suivre le processus et d'obtenir une certification de la société Orange pour commercialiser ses offres stipulée aux articles 1 et 3.2.1 des contrats.

13. Sur ce et connaissance prise par la cour de ces stipulations contractuelles, les clauses relatives à la présentation des offres, à l'intangibilité de leurs prix, au droit de la société Orange de valider les commandes, et encore celles relatives à la certification de la société NR-Coms, ont pour objet l'intégrité des produits que l'opérateur a la liberté de promouvoir et ne sont en rien contraires à l'indépendance de la mandataire chargée de cette promotion pour la vente.

14. Par ailleurs, si la société Orange est propriétaire des outils utiles à l'enregistrement ainsi qu'au suivi des commandes comme pour la facturation des commissions qu'elle maîtrise, il ne se déduit pas de ces moyens matériels qu'ils affectent la liberté de la société NR-Coms dans son activité de démarchage de la clientèle, alors que si elle ne peut recourir à la sous-traitance, elle conserve toute liberté pour embaucher le personnel nécessaire à l'activité de promotion des offres qui lui est confiée. La cour relève à cet égard qu'il n'est pas allégué que ces outils représentent, suivant le considérant au § 32 de l'arrêt de la Cour de justice de la Communauté européenne du 21 novembre 2018 (aff. Zako SPRL contre Sanidel SA, C-452/17), "des avantages est susceptible d'alléger les frais de fonctionnement à la charge de l'agent concerné et de diminuer d'autant le risque économique lié à l'exercice de son activité dans la mesure où cet allégement de charges ne serait pas répercuté sur le niveau des commissions versées par le commettant à l'agent".

15. En outre, l'obligation qui est faite à la société NR-Coms d'identifier distinctement auprès de la clientèle sa qualité d'intermédiaire de celle de la société Orange, comme la responsabilité qui découle de ce manquement sont sans objet sur la qualification des rapports de droit entre la mandante et son mandataire.

16. Il en est de même de la sanction que l'article L. 134-3, alinéa 1er, du code de commerce attache au défaut d'accord préalable du mandant à son mandataire pour la représentation de nouveaux mandants, la société Orange ayant au surplus concédé cet accord aux termes de la clause de non exclusivité stipulée à l'article 2 du contrat.

17. Enfin, l'assignation de seuils déclencheurs de la rémunération est non seulement incitative, mais de surcroît faisant dépendre les résultats de l'exécution des mandats, elle atteste à rebours de la conclusion de la société Orange, la liberté, au risque économique pour la mandataire, de les atteindre ou non, ou de les dépasser conformément à l'indépendance exigée du statut de l'agent commercial.

18. La société Orange soutient, en second lieu, que la société NR-Coms ne disposait d'aucun pouvoir de négociation ce qu'elle déduit, derechef, de l'absence de pouvoir contractuel pour conclure des contrats au nom et pour le compte de l'opérateur ainsi que de son impossibilité de négocier les conditions et les modalités des produits et services.

19. Au demeurant, ces moyens, qui sont écartés au titre de la discussion sur l'indépendance de la société NR-Coms aux paragraphes 13 à 17 ci-dessus, ne sont pas davantage relevant pour l'appréciation du pouvoir de négociation de l'agent commercial depuis l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 4 juin 2020 (aff. Trendsetteuse, C-828/18) qui a dit pour droit que :

'L'article 1, paragraphe 2, de la directive 86/653 doit être interprété en ce sens qu'une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d'agent commercial, au sens de cette disposition.'

20. Alors qu'il est constant que pour promouvoir les offres de la société Orange, la société NR-Coms entrait nécessairement dans un échange avec des clients professionnels déjà acquis à la société Orange ou à d'autres opérateurs de communications électroniques, et que de tels échanges ne se limitaient pas au simple affichage des offres d'abonnements de la société Orange, mais que, portés sur le marché concurrentiel et évolutif des offres tarifaires et de services de ces abonnements, ils impliquaient une écoute active de la clientèle ainsi que la maîtrise d'un discours technique propre à formuler la pertinence des offres de la société Orange en réponse aux objections des clients sur leurs qualités distinctives par rapport à celles des abonnements en cours, tout ceci avec la finalité d'obtenir le consentement des clients potentiels à renoncer à leur abonnement pour en souscrire un nouveau, il se déduit que la société NR-Coms exerçait concrètement un pouvoir de négociation.

21. En troisième lieu, la société Orange relève que la société NR-Coms n'était pas immatriculée au registre spécial des agents commerciaux ainsi que cela est prescrit à l'article R. 134-6 du code de commerce.

22. Cependant, la reconnaissance de validité du statut entre les parties au contrat n'est pas subordonnée à la satisfaction de cette simple mesure de police professionnelle.

23. En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a écarté l'application du statut d'agence commerciale à la société NR-Coms.

* *

24. L'article L. 134-12, alinéa 1er, du code de commerce prescrit que :

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

25. La société NR-Coms réclame une indemnité compensatrice de 1.565.858 euros représentant deux ans de commissions calculée sur la moyenne de celles facturées les trois années ayant précédé la résiliation du contrat.

26. Pour contester l'allocation de cette somme, la société Orange soutient qu'elle n'est pas proportionnée avec le bénéfice du préavis de douze mois qu'elle lui a octroyé, alors que la durée de celui-ci excédait significativement celui de trois mois qu'elle aurait pu dénoncer en application de l'article L. 134-11 du code de commerce énonçant que :

Un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée.

Lorsque le contrat d'agence est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre fin moyennant un préavis. Les dispositions du présent article sont applicables au contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée. Dans ce cas, le calcul de la durée du préavis tient compte de la période à durée déterminée qui précède.

La durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil.

Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l'agent

27. Toutefois, la durée du préavis a pour finalité de permettre à l'agent commercial d'organiser la cessation de son activité et d'éviter une rupture brutale de celle-ci, le montant des commissions versées pendant la durée du préavis ayant pour contrepartie les abonnements négociés au profit de la mandante, tandis que l'indemnité compensatrice est représentative de la perte pour l'avenir des revenus tirés de l'exploitation de la clientèle commune, ce dont il résulte que l'appréciation économique de la durée du préavis est indifférente pour l'appréciation de l'indemnité compensatrice de cessation du contrat d'agent commercial.

28. Par ailleurs, en droit national, il est d'usage prétorien que si l'agent ne tire plus des avantages substantiels de la clientèle qu'il a développée, l'indemnité propre à compenser les conséquences de la cessation du contrat est constituée, sauf justification économique particulière tenant aux conditions d'exécution du contrat, des deux dernières années de commissions sur la base de la moyenne des commissions des trois dernières années, de sorte que, d'après les valeurs des commissions que la société Orange a versées à la société NR-Coms, et dont elle ne conteste pas le montant, la cour condamnera la mandante à verser l'indemnité de 1.565.858 euros à l'agence commerciale avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation en première instance le 17 mai 2021.

II. Sur la licéité et l'application de bonne foi de la clause de révision de la rémunération de l'agence

29. L'article 7.3 du contrat stipule la clause de révision de la rémunération dans les termes suivants :

'Les parties conviennent que Orange se réserve la possibilité de revoir le montant ou le principe de la rémunération du Partenaire pour prendre en compte les conditions et évolutions du marché. Orange informera le Partenaire de toute modification sur ce point par Lettre Recommandée avec Accusé de Réception ou par mail, en cas de baisse des montants ou de modification substantielle des principes, ou par une insertion de ces informations sur l'Espace Partenaire dans les autres cas, dans un délai raisonnable.'

* *

30. La société NR-Coms entend voir infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en condamnation de la société Orange à payer la somme 500.000 euros de dommages et intérêts représentant les baisses de ses rémunérations que cette dernière a successivement appliquées en vertu de cette clause.

31. Elle conclut, au principal, à la nullité de la clause en soutenant qu'elle crée à son détriment un déséquilibre significatif au sens de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce prescrivant, dans sa rédaction en vigueur au moment de la souscription du contrat, que :

Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

32. Sur l'appréciation de la condition préalable de la soumission ou de la tentative de soumission de la société NR-Coms à cette clause, la société Orange estime que la société NR Coms n'établit pas la preuve, dont elle supporte la charge, de son impossibilité de négocier la clause avant la souscription du contrat ou à l'occasion des nombreux avenants que les parties ont conclus.

33. Elle relève au surplus que cette faculté a pu être exercée ainsi l'atteste le protocole d'accord transactionnel que les cocontractantes ont conclu le 13 mars 2019 et par lequel la société Orange a accepté le versement d'une somme de 60.000 euros au titre de commissions réclamées par la société NR Coms.

34. Néanmoins, dès lors que la relation commerciale entre les parties est dématérialisée à partir d'une plateforme conçue et exploitée par la société Orange, qu'il est manifeste que la clause précitée est indissociable des conditions d'utilisation de celle-ci et partant, indissociable des spécifications informatiques de la plateforme dont la société Orange est seule éditrice ou titulaire de la licence pour son exploitation, et tandis qu'il n'est pas réaliste de concevoir une liberté de négociation sur des clauses qui auraient nécessairement pour effet, pour la société Orange, d'entreprendre de modifier les spécifications de son application pour un seul de ses nombreuses mandataires pour le placement de ses abonnements, il se déduit la preuve suffisante de la soumission de la société NR-Coms à la clause.

35. Au fond en revanche, à la suite de l'article L. 134-1 du code de commerce précité au paragraphe 11 ci-dessus, ainsi que de l'expression de l'article L.'134-4 du code de commerce selon laquelle l'agent commercial agit au nom et pour le compte de son mandant 'en bon professionnel', le mandant détient les droits sur ses produits et ses services, le bénéfice de la clientèle développée par l'agent, et dispose particulièrement de la liberté de sa politique pour la détermination des volumes et de la nature des produits dont il confie la promotion à l'agent ainsi que la liberté pour la fixation du prix.

36. Par ailleurs, de droit général, la clause tarifaire est conforme à la prescription de l'article 1164 du code civil disposant que :

Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation.

En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.

37. Enfin, de par la nature du contrat d'agent commercial et de la prérogative de son pouvoir de négociation tel qu'il est relevé au paragraphe 20 ci-dessus, la société NR-Coms est supposée connaître les spécificités des produits et des services de sa mandante, les tarifs négociables auprès des clients ainsi que leurs évolutions sur le marché des abonnements des entreprises.

38. De surcroît, en stipulant que la révision du montant ou du principe de la rémunération en fonction des conditions et des évolutions du marché est notifiée par la société Orange par lettre recommandée avec accusé de réception ainsi que de leur application 'dans un délai raisonnable', la clause ménage le pouvoir effectif de discussion de l'agent commercial des informations à l'origine de ces révisions.

39. En conséquence, il ne se déduit pas de cette clause qu'elle crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des cocontractants , de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a écarté le moyen.

* *

40. Subsidiairement, la société NR-Coms conclut à l'usage déloyal par la société Orange du pouvoir unilatéral que lui réserve la clause de révision de la rémunération en violation de la directive générale sur 'l'exécution de bonne foi des contrats' édictée à l'article 1134, alinéa 3, devenu 1104, du code civil, ainsi que de la clause de l'article 5.1 du contrat relatif au 'devoir de loyauté' stipulant que :

'Chaque partie s'engage envers l'autre à exécuter l'intégralité des obligations qu'elle a souscrites au titre du Contrat loyalement et de bonne foi et veille au respect de la charte d'intercanalité à disposition sur l'Espace Partenaire.'

41. La société NR-Coms critique ainsi la société Orange en ce qu'elle a procédé à des révisions des conditions de commission à treize reprises entre et le 1er avril 2016 et le 6 avril 2020 sans explication ni justification, estimant que la référence de la clause aux 'conditions et évolutions du marché' ne peut tenir lieu de justification.

42. Elle relève que ses rémunérations n'ont cessé de diminuer ou ont été supprimées alors même que le prix des offres commercialisées auprès des clients professionnels demeurait constant, et déplore en particulier la notification brutale par la société Orange, le 2 janvier 2018, d'une baisse générale de 15 % de sa rémunération standard et additionnelle complétée d'une suppression des bonus.

43. Elle ajoute que ces révisions de la société Orange sont intervenues sans égard pour ses investissements et met aux débats l'attestation établie par son expert-comptable selon laquelle elle a subi une baisse de 48 % de son chiffre d'affaires entre 2016 et 2019 (703.598 euros) pour un volume de commandes équivalent.

44. Enfin, elle observe que la société Orange n'explique pas comment elle a pu baisser le montant de ses rémunérations quand le prix des offres d'abonnement de l'opérateur ne baissaient pas et qu'elle ne justifie par ailleurs pas non plus pourquoi le canal de promotion des abonnements par téléphone ('Call') était plus affecté par ces révisions que les canaux de distribution 'Métier' et 'Régions'.

45. Toutefois, ainsi que cela est déjà relevé aux paragraphes 20 et 37 ci-dessus, la société NR-Coms est présumée connaître les informations propres à l'évolution du marché des abonnements professionnels qu'elle démarchait pour le compte de la société Orange.

46. Par ailleurs, les méthodes et les périmètres de commercialisation par métier et par région sont indiscutablement différents de ceux engagés par le démarchage téléphonique, la cour relevant, surabondamment, que la société NR-Coms ne fournit aucun point de comparaison propre à déduire la disproportion des révisions tarifaires ou des volumes d'offres d'abonnements privilégiés par la société Orange ou de la violation de la 'charte d'intercanalité' visée à la clause.

47. En outre, ainsi que la clause l'y autorisait, la société NR-Coms n'a pas contesté les révisions qui lui ont été notifiées, qu'elle a en revanche obtenu des révisions des conditions de rémunération à la suite de l'accord transactionnel de mars 2019 et qu'enfin, la révision dont la société NR-Coms soutient qu'elle a entraîné une baisse de 15 % a été différée dans son application dans le délai de six mois.

48. Enfin, la société NR-Coms ne met aux débats aucune information sur les charges de l'entreprise et sur leur évolution propres à discuter la mesure dans laquelle les révisions tarifaires et de l'orientation des abonnements par la société Orange l'ont empêchée d'exercer son mandat, de sorte qu'il ne se déduit pas la preuve de l'exercice déloyal de la clause de révision.

49. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il aussi rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'application de la clause de révision tarifaire ou des volumes d'abonnements.

III. Sur la licéité des clauses probatoires des rémunération et de forclusion de leur réclamation et la loyauté dans leur mise en oeuvre

50. L'article 6 du contrat relatif aux 'commandes' stipule que :

'Orange se réserve le droit d'annuler la Commande :

- jusqu'à 4 mois pour les Offres installées, à compter de sa date de mise en service chez le Client

- jusqu'à 6 mois pour les Offres non installées, à compter de sa date de saisie dans l'Application Orange concernée, dans les cas suivants :

- non-respect des processus de commandes décrits dans les Books Traitement de la commande,

- non faisabilité technique dans le cadre de la mise en service de l'Offre,

- non installation ou non livraison de l'Offre suite à la non-adéquation de l'Offre au besoin client (y compris les doublons de commandes),

Une reprise de rémunération pourra alors être appliquée telle que décrite à l'article 7.2 des Présentes.

51. Par ailleurs, l'article 7 relatif à la 'rémunération du partenaire', stipulait que :

7.2 Toute rémunération visée aux présentes et aux annexes correspondantes relatives aux Offres n'est acquise au Partenaire que sous les conditions décrites dans les présentes et lesdites annexes. Dans le cas où l'une ou l'autre de ces conditions ne serait pas remplie, le droit à rémunération du Partenaire est éteint et toute rémunération déjà perçue sera déduite par Orange de toute rémunération due ou à venir du Partenaire.

La reprise de rémunération peut intervenir jusqu'à 4 mois après la date de mise en service ou livraison de la Commande chez le Client, en cas de non-respect des processus décrits dans les Books Traitement de la commande de l'Offre concernée et plus généralement des Présentes.

Les Commandes qui sont reçues par Orange avant la fin du Contrat, et qui donnent lieu à mise en service chez le Client après expiration du Contrat ou de l'autorisation de distribuer l'Offre, donnent lieu à rémunération si cette mise en service intervient dans les six (6) mois suivant la transmission de la Commande

'7.3 Les parties conviennent que Orange se réserve la possibilité de revoir le montant ou le principe de la rémunération du Partenaire pour prendre en compte les conditions et évolutions du marché. Orange informera le Partenaire de toute modification sur ce point par Lettre Recommandée avec Accusé de Réception ou par mail, en cas de baisse des montants ou de modification substantielle des principes, ou par une insertion de ces informations sur l'Espace Partenaire dans les autres cas, dans un délai raisonnable.

'7.4 En cas de désaccord sur le décompte exact des opérations donnant droit à paiement, les enregistrements des opérations effectuées par Orange font foi, sauf preuve contraire du Partenaire.

En cas de désaccord sur le montant de la rémunération, seule la rémunération calculée par Orange sera versée, jusqu'à l'issue amiable ou judiciaire du litige.'

'7.5 Le Partenaire dispose d'un délai de deux (2) mois à compter de la date d'émission de la facture pour faire ses réserves dûment motivées auprès de ORANGE. Au-delà de ce délai, le Partenaire ne pourra plus contester la facture et celle-ci sera considérée comme définitive.'

52. Enfin, l'article 1er, alinéa 4, de l'annexe n°1 - ANNEXE DISTRIBUTION sur la 'Rémunération' stipulait que :

'La rémunération du Partenaire n'est due que si l'Offre concernée est facturée au Client. L'Offre qui est offerte ou remisée en totalité ne donne pas lieu à rémunération du Partenaire.'

* *

53. La société NR-Coms entend voir infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en condamnation de la société Orange à payer la somme 401.000 euros de dommages et intérêts représentant les annulations de rémunérations que cette dernière a successivement appliquées de 2016 à 2020, hors champ d'application de l'accord transactionnel du 13 mars 2019.

54. Pour s'opposer à la cause de fin de non-recevoir tirée de la forclusion de deux mois pour contester les factures de ses rémunérations telle qu'elle est stipulée à l'article 7.5 précité, la société NR Coms conclut, en premier lieu, que les clauses relatives à la preuve de la rémunération instituent une présomption irréfragable prohibée par l'article 1356 du code civil selon lequel :

Les contrats sur la preuve sont valables lorsqu'ils portent sur des droits dont les parties ont la libre disposition.

Néanmoins, ils ne peuvent contredire les présomptions irréfragables établies par la loi, ni modifier la foi attachée à l'aveu ou au serment. Ils ne peuvent davantage établir au profit de l'une des parties une présomption irréfragable.

55. La société NR-Coms soutient encore que telles qu'elles sont stipulées, ces modalités de paiement et de révision des commissions contreviennent au principe du droit à commission, dont l'application est d'ordre public, et régi par l'article L. 134-9 du code de commerce énonçant que :

La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l'opération ou devrait l'avoir exécutée en vertu de l'accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l'opération.

La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l'opération ou devrait l'avoir exécutée si le mandant avec exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.

56. Et encore par l'article L. 134-10 disposant que :

Le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant.

57. En fait, la société NR-Coms déplore que ces annulations représentant 9,8 % du montant total des commandes facturées par la société NR-Coms en 2016 sont passées à 30,8 % des commandes en 2018, et critique les causes sommaires de l'information de la société Orange pour l'annulation des commissions dans les termes de : 'commande non valide', 'commande en doublon', 'Incompatibilité technique', 'Annulation client', 'Rétractation client', ''client est en recouvrement'. Elle fait encore grief à la société Orange de n'avoir pas répondu à ses contestations de factures par lesquelles les commissions étaient annulées, en particulier les factures de reprises de cinq commandes que la société NR Coms détaille dans ses conclusions, et encore, une facture reprenant les rémunérations de trente-cinq commandes pour lesquelles la société Orange n'a fourni des justificatifs de reprises que pour vingt-et-une d'entre-elles.

58. Cependant, il est constant que la procédure de validation des commandes auxquelles est associé le calcul de la commission avant que celui-ci ne soit confirmé à partir de l'abonnement effectivement souscrit ou non par le client est conduite à partir d'enregistrements sur la plateforme électronique, l'article 3.3 du contrat stipulant au titre des 'obligations générales relatives à la promotion et commercialisation des Offres' que :

'Les partenaire s'engage à veiller à appliquer scrupuleusement à appliquer les procédures établies dans les Books Traitement de la commande définis par Orange et disponibles sur l'Espace Partenaire.'

59. La cour relève par ailleurs que le contrat stipule à son article 17.1 relatif à l''opposabilité des échanges par courriers électroniques et convention de preuve' que :

'Les parties conviennent que les informations échangées par courriers électroniques dans le cadre des présentes auront la même valeur que celle accordée à l'original. Les parties conviennent de conserver les courriers électroniques qu'elles s'échangent de manière à ce qu'elles puissent constituer des copies fidèles et durables au sens de l'article 1348 du code civil.'

60. D'autre part, l'article 7.4 précité ménage la faculté pour la société NR-Coms de contester les factures émises par la société Orange remettant en cause le montant de ses commissions annulées.

61. Enfin, le délai différé de quatre à six mois pour la validation des commissions en fonction de la preuve de la commande est, d'abord, cohérent avec les délais avec lesquels le contrôle des conditions de la souscription effectif de l'abonnement peuvent être constatées par la société Orange, et ensuite, il ne présente, pour un agent commercial dont l'activité professionnelle comprend celle de vérifier la réalité des commandes, aucun obstacle pour apprécier le flux d'un contrôle mensuel de 200 commandes, particulièrement à partir des enregistrements numériques transparents mis à disposition entre les cocontractants, de sorte que les clauses relatives à la procédure probatoire des commissions sont licites.

* *

62. En ce qui concerne, en second lieu, la clause de forclusion de l'article 7.5, la société NR-Coms soutient qu'elle n'exclut pas sa faculté d'élever une contestation en justice contre les factures, bien que qualifiées de définitive.

63. Toutefois, la portée de cette clause doit être appréciée d'après les règles probatoires qui la précèdent et ménageant la faculté pour l'agent commercial de contester la facturation, en particulier la règle de l'article 7.4 autorisant une 'issue amiable ou judiciaire du litige', de telle sorte que, en reconnaissant la nature définitive aux factures passé le délai de deux mois de leur établissement, la clause institue un délai préfix ayant pour objet et pour effet d'éteindre le droit à agir de la société NR-Coms dans les conditions de l'article 122 du code de procédue civile selon lequel : Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

64. La société NR-Coms conclut par ailleurs à la nullité de la clause de forclusion dont elle prétend qu'elle est abusive ou constitue une pratique restrictive de concurrence prohibées au sens de l'article L. 442-1, I 2° du code de commerce cité au paragraphe 31 ci-dessus en soutenant, derechef, que le délai de deux mois était insuffisant pour lui permettre de contrôler les annulations pouvant intervenir dans le délai de six mois après le démarchage des clients.

65. Au demeurant, l'essentiel de ces moyens est discuté et écarté au paragraphe 58 à 61 ci-dessus, et tandis que pour les facturations que la société NR-Coms conteste, il ne se déduit pas la preuve qu'elle a utilisé à bon escient les recours ménagés par les articles 7.2 et suivant du contrat ainsi que le délai de deux mois de l'article 7.5 pour les contester, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la société NR-Coms n'était plus recevable dans cette demande.

IV. Sur le recouvrement des factures émises après la cessation d'activité

66. La société Orange entend voir confirmer le jugement en ce qu'il a retenu les factures de reprises de rémunérations qu'elle a émises de janvier à juin 2021 pour la somme de 84.195 euros TTC, et correspondant aux commissions placées par la société NR-Coms pendant la période d'exécution contractuelle précédant la cessation de l'activité interevenue le 31 décembre 2021, et qu'elle a dû annuler après cette date et dans le délais de l'article 6 du contrat précité au paragraphe 50 ci-dessus.

67. La société Orange soutient qu'elle était bien fondée à les réclamer en vertu de l'article 12 du contrat relatif à la 'suspension - résiliation - obligations des parties à la fin du contrat' et stipulant au point 12.7 que :

'Immédiatement à l'issue du préavis contractuel, toute somme qui resterait due par le Partenaire à ORANGE au titre des présentes sera exigible, le Partenaire s'engageant à en assurer le règlement auprès de ORANGE dès présentation de la facture correspondante, sans aucun droit à déduction ou à compensation à quelque titre que ce soit.'

68. Néanmoins, il est constant que les factures d'annulation des commissions ont toutes été émises après la cessation des relations commerciales, et il est constant que la société NR-Coms n'a pas été en mesure de discuter ces factures qu'elle a contesté devoir le 8 février 2021, alors que son accès aux enregistrements des données alimentées sur la plateforme lui a été retiré par la société Orange.

69. Il est rappelé qu'aux termes de l'article L. 134-10 du code de commerce, 'le droit à la commission ne peut s'éteindre que s'il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté et si l'inexécution n'est pas due à des circonstances imputables au mandant' et que d'autre part, en matière de preuve entre commerçants, la production d'une facture, en l'absence d'autre éléments qui en corrobore la cause et le montant, ne permet pas d'établir la preuve de la créance.

70. La stipulation de l'article 12.7 précité n'étant pas de nature à suppléer ce droit dans la répartition de la charge de la preuve, il convient de retenir la carence de la société Orange à ce titre, d'infirmer le jugement de ce chef et de la débouter de sa demande en paiement.

71. Enfin, la société Orange ne conteste pas devoir la somme de 35.008,08 euros qu'elle a omis de régler, telle qu'elle l'a rapportée à sa facture DC 46690/481 du 8 février 2021 (pièce n°48 de la société NR-Coms), et dont les premiers juges ont constaté qu'elle était due, de sorte que la décision sera confirmée de ce chef.

V. Sur les dépens et les frais irrépétibles

72. La société Orange succombant à l'essentiel de l'action, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a tranché les dépens et les frais irrépétibles, et statuant à nouveau de ces chefs y compris en cause d'appel, il convient de la condamner aux dépens ainsi qu'à payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour, sauf celles qui ont débouté la société NR-Coms de ses demandes de dommages et intérêts fondées sur les clauses de révision des rémunérations et de reprises de commissions, et condamné la société Orange à verser à la société NR-Coms la somme de 35.008,08 euros au titre des bonus liquidés en fin de contrat ;

Statuant à nouveau sur les autres chefs et ajoutant au jugement,

CONDAMNE la société Orange à payer à la société NR-Coms une indemnité compensatrice de 1.565.858 euros au titre de l'article L. 134-12 du code de commerce avec intérêts au taux légal à compter du 17 mai 2021 ;

DÉBOUTE la société Orange de sa demande au titre des factures mises en paiement après la cessation d'activité ;

CONDAMNE la société Orange aux dépens de première instance et d'appel dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Orange à payer à la société NR-Coms la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.