CJUE, 1re ch., 17 septembre 2026, n° C-139/25

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l'interprétation de l'article 63 TFUE.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d'un litige opposant Ishares Europe ETF (ci-après « Ishares ») à l'Agencia Estatal de la Administración Tributaria (agence d'État de l'administration fiscale, Espagne) (ci-après l'« administration fiscale ») au sujet du taux de l'impôt sur le revenu des non-résidents appliqué aux dividendes tirés des investissements effectués par Ishares dans des actions de sociétés espagnoles au cours des exercices 2007 à 2010.

Le cadre juridique

Le droit international

3 L'article 10 de la convention entre le Royaume d'Espagne et les États-Unis d'Amérique tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, signée à Madrid le 22 février 1990 (ci-après la « CDI entre l'Espagne et les États-Unis »), stipule :

« 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un État contractant à un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État.

2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'État contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre État contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder :

a) 10 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui détient au moins 25 % des actions assorties du droit de vote de la société qui paie les dividendes ;

b) 15 % du montant brut des dividendes, dans les autres cas.

[...] »

4 L'article 24, paragraphe 2, de cette convention prévoit :

« Conformément aux dispositions, et sous réserve des limitations prévues par la législation des États-Unis (conformément aux modifications éventuelles de cette législation qui n'affectent pas ses principes généraux), les États-Unis permettent à leurs résidents ou citoyens de déduire de l'impôt sur le revenu des États-Unis :

a) l'impôt sur le revenu payé en Espagne par, ou pour le compte de, ces citoyens ou résidents [...]

[...] »

Le droit de l'Union

5 L'article 63, paragraphe 1, TFUE dispose :

« Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. »

6 Aux termes de l'article 65 TFUE :

« 1. L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres :

a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;

[...]

3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 63.

[...] »

Le droit espagnol

7 L'article 13 du texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (texte de refonte de la loi relative à l'impôt sur le revenu des non-résidents), approuvé par le Real Decreto Legislativo 5/2004 (décret royal législatif 5/2004), du 5 mars 2004 (BOE n° 62, du 12 mars 2004, p. 11176), prévoit, à son paragraphe 1 :

« Sont considérés comme des revenus obtenus sur le territoire espagnol les revenus suivants :

[...]

f) les revenus des capitaux mobiliers suivants :

1) les dividendes et autres revenus provenant de la participation dans les fonds propres d'entités résidentes en Espagne, sans préjudice des dispositions de l'article 118 du [texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (texte de refonte de la loi relative à l'impôt sur les sociétés) approuvé par le Real Decreto Legislativo 4/2004 (décret royal législatif 4/2004, ci-après la “loi relative à l'impôt sur les sociétés”), du 5 mars 2004.

[...] »

8 L'article 25, paragraphe 1, du texte de refonte de la loi relative à l'impôt sur le revenu des non-résidents dispose :

« Le montant de l'impôt est obtenu en appliquant à la base d'imposition déterminée conformément à l'article précédent les taux suivants :

[...]

f) 19 % lorsqu'il s'agit :

1) des dividendes et autres revenus provenant de la participation dans les fonds propres d'une entité.

[...] »

9 L'article 28, paragraphe 5, de la loi relative à l'impôt sur les sociétés est libellé comme suit :

« Sont imposés au taux de 1 % :

a) les sociétés d'investissement à capital variable régies par la [Ley 35/2003 de Instituciones de Inversíon Colectiva (loi 35/2003 sur les organismes de placement collectif)], du 4 novembre 2003, pour autant que le nombre d'actionnaires requis soit au moins celui prévu à l'article 9, paragraphe 4, de cette loi ;

b) les fonds d'investissement financiers prévus par ladite loi, pour autant que le nombre de porteurs de parts requis soit au moins celui prévu à l'article 5, paragraphe 4, de cette même loi ;

[...] »

Le litige au principal et la question préjudicielle

10 Ishares est un organisme de placement collectif (ci-après un « OPC ») ayant son siège aux États-Unis et répondant à la définition d'une société d'investissement réglementée (regulated investment company, ci-après la « RIC »), au sens de l'Investment Company Act of 1940 (loi américaine sur les sociétés d'investissement de 1940).

11 Au cours des exercices fiscaux 2007 à 2010, Ishares a perçu des dividendes au titre des actions qu'elle détenait dans des sociétés espagnoles, sur lesquels l'impôt sur le revenu des non-résidents a été prélevé en Espagne au moyen d'une retenue à la source d'un taux de 15 %, conformément à l'article 10, paragraphe 2, sous b), de la CDI entre l'Espagne et les États-Unis.

12 Souhaitant bénéficier du même traitement que les fonds d'investissement espagnols qui sont soumis, pour les dividendes qu'ils perçoivent, à un taux d'imposition de 1 %, conformément à l'article 28, paragraphe 5, de la loi relative à l'impôt sur les sociétés, dans sa version applicable au litige au principal, Ishares a présenté plusieurs demandes visant à obtenir le remboursement de la différence entre le montant des retenues opérées, correspondant au taux d'imposition de 15 %, et le montant correspondant au taux d'imposition de 1 % calculé sur le montant du dividende brut.

13 Ces demandes ayant été rejetées, Ishares a formé des réclamations contre les avis d'imposition en cause devant le Tribunal Económico-Administrativo Central (tribunal économico–administratif central, Espagne) qui les a également rejetées par une décision du 5 octobre 2017, au motif que la situation de Ishares n'était pas objectivement comparable à celle des OPC espagnols et que, en tout état de cause, la restriction à la libre circulation résultant des impositions contestées avait été neutralisée.

14 Ishares a introduit un recours contre cette décision devant la chambre du contentieux administratif de l'Audiencia Nacional (Cour centrale, Espagne) qui, par un arrêt du 12 septembre 2022, a fait droit à celui-ci et a constaté le droit de Ishares au remboursement des montants demandés, majorés des intérêts à compter de la date à laquelle la retenue à la source avait été prélevée.

15 Cette juridiction a admis, tout d'abord, la comparabilité des RIC et des OPC et a considéré, ensuite, que la neutralisation du supplément d'impôt supporté par Ishares n'était pas établie. En effet, en application de la réglementation espagnole, une retenue à la source de 15 % à 18 % était prélevée sur les dividendes perçus par les RIC sans possibilité de remboursement, alors que, selon cette réglementation, un taux de 1 % était appliqué sur les dividendes perçus par les entités résidentes tout en permettant à ces dernières d'obtenir le remboursement de l'excédent retenu, ce qu'elle a considéré comme discriminatoire et contraire au droit de l'Union.

16 Enfin, elle a jugé que le fait que Ishares a choisi de transférer aux actionnaires ou porteurs de parts le droit d'appliquer aux États-Unis le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée en Espagne ne permettait pas d'affirmer que l'administration fiscale était parvenue à démontrer une neutralisation complète. Il ne serait pas fondé en droit d'exiger des organismes en cause qu'ils prouvent que leurs porteurs de parts ont pu neutraliser les effets de la discrimination en utilisant ce crédit d'impôt. À ce titre, il incomberait à l'administration fiscale de prouver une telle neutralisation en utilisant les moyens d'échange d'informations prévus par les conventions fiscales bilatérales tendant à éviter la double imposition pour obtenir les informations nécessaires, sans que le renversement de la charge de la preuve sur le fondement du principe de la « facilité probatoire » puisse être accepté.

17 L'administration fiscale a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt du 12 septembre 2022 devant le Tribunal Supremo (Cour suprême, Espagne), qui est la juridiction de renvoi. Cette administration fait valoir que la RIC a pu, conformément à la CDI entre l'Espagne et les États-Unis et à la réglementation américaine, neutraliser entièrement la différence de traitement fiscal subie en Espagne, en attribuant les revenus qu'elle avait perçus à ses actionnaires ou porteurs de parts et en leur transférant le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée en Espagne. Il serait indifférent que la neutralisation ait lieu ou non du point de vue des porteurs de parts. En outre, ces derniers auraient pu déduire intégralement l'imposition réelle subie par Ishares en Espagne, en déduisant, dans leurs déclarations fiscales, 15 % qui sont équivalents à l'imposition à laquelle sont soumis les dividendes aux États-Unis.

18 La juridiction de renvoi précise que, selon la réglementation américaine, les RIC exercent leurs activités en tant qu'agents d'investissement pour le compte de leurs actionnaires ou porteurs de parts, en investissant généralement dans des valeurs mobilières et des obligations d'État, et en distribuant les bénéfices tirés de ces investissements sous forme de dividendes. Ces entités sont imposées comme des assujettis à l'impôt sur les sociétés américain à un taux égal ou supérieur à 15 %, mais peuvent dans certaines conditions choisir irrévocablement le régime fiscal spécial prévu pour les RIC.

19 En vertu de ce régime spécial qui induit une transparence fiscale des RIC, les revenus que ceux-ci perçoivent ne seraient pas imposés à leur nom, mais seraient attribués à leurs actionnaires ou porteurs de parts, et donc imposés au nom de ces derniers, à qui ces entités auraient également la possibilité de transférer le « crédit d'impôt étranger ».

20 Il serait établi que Ishares a transféré un tel crédit d'impôt à ses porteurs de parts, sans toutefois qu'il soit établi que ces derniers étaient parvenus à neutraliser la charge fiscale générée en Espagne. En outre, il serait constant que, si Ishares avait choisi d'être soumise elle-même à l'impôt sur les sociétés américain, afin de pouvoir déduire les retenues à la source supportées sur les dividendes de source étrangère qu'elle perçoit, ce choix l'aurait liée pour l'ensemble de ses revenus et non pas seulement pour ceux obtenus en Espagne.

21 La juridiction de renvoi ajoute que la CDI entre l'Espagne et les États-Unis prévoit des mécanismes visant à neutraliser la différence de traitement appliquée aux dividendes versés par des sociétés espagnoles aux RIC. Par ailleurs, si Ishares n'avait pas choisi de transférer à ses actionnaires ou porteurs de parts le droit d'appliquer aux États-Unis le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée en Espagne, elle aurait été imposée à un taux qui lui aurait permis de déduire intégralement le montant acquitté au titre de l'impôt sur le revenu des non–résidents payé en Espagne prélevé par retenue à la source au taux de 15 %, pour autant que ce montant excède l'imposition au taux de 1 % appliquée aux OPC résidents.

22 Dans ces conditions, le Tribunal Supremo (Cour suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :

« Au regard de l'article 63 TFUE, l'éventuelle restriction à la libre circulation des capitaux qui découle de la réglementation relative à l'impôt sur le revenu des non–résidents peut-elle être considérée comme [étant] neutralisée lorsqu'une entité non résidente comparable aux fonds d'investissement harmonisés résidents peut, conformément à la convention préventive de la double imposition applicable et à la réglementation interne de son État de résidence à laquelle cette convention renvoie, choisir d'être soumise elle-même à l'impôt, même si elle n'a finalement pas procédé ainsi et a décidé de transférer son crédit d'impôt aux porteurs de parts du fonds, compte tenu du fait que la possibilité de choisir d'être imposée selon la législation de l'État de résidence pourrait, en principe, lui permettre de déduire l'intégralité de l'excédent d'imposition acquitté au titre de l'impôt sur le revenu des non–résidents, bien que ce choix lie cette entité pour l'ensemble des revenus qu'elle a obtenus ? »

Sur la question préjudicielle

23 Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l'article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu'une éventuelle restriction à la libre circulation des capitaux peut être considérée comme étant neutralisée par l'application d'une convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition, conclue entre l'État de résidence d'un OPC et l'État membre de la source des dividendes, lorsqu'un tel OPC bénéficie, dans son État de résidence, d'un régime de transparence fiscale dans le cadre duquel il n'est pas imposé sur les dividendes perçus et transfère à ses porteurs de parts ces dividendes et le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée dans l'État membre de la source de ces derniers.

24 Si la question préjudicielle porte principalement sur les conditions dans lesquelles l'éventuelle restriction à la libre circulation des capitaux peut être neutralisée par l'application d'une convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition, il y a lieu de relever que les gouvernements ayant présenté des observations devant la Cour ont contesté tant l'existence de cette restriction que la comparabilité de la situation d'un OPC non-résident fiscalement transparent à celle d'un OPC résident.

25 Dans ces conditions, il convient, en premier lieu, de déterminer si la réglementation en cause au principal est susceptible de constituer une restriction à la libre circulation des capitaux.

26 À cet égard, il y a lieu de rappeler que l'article 63, paragraphe 1, TFUE interdit de manière générale les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres ainsi qu'entre les États membres et les pays tiers (voir, notamment, arrêts du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe, C‑602/23, EU:C:2025:290, point 44, ainsi que du 30 octobre 2025, Attal et Associés, C‑321/24, EU:C:2025:836, point 28).

27 La notion de « restriction », au sens de l'article 63 TFUE, inclut les mesures étatiques qui sont de nature discriminatoire en ce qu'elles instituent, directement ou indirectement, une différence de traitement entre les mouvements nationaux de capitaux et les mouvements transfrontaliers de capitaux, qui ne correspond pas à une différence objective de situations, et qui sont, partant, propres à dissuader des personnes physiques ou morales d'autres États membres ou de pays tiers d'effectuer des mouvements transfrontaliers de capitaux (arrêt du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe, C‑602/23, EU:C:2025:290, point 45 et jurisprudence citée).

28 Ainsi, le fait, pour un État membre, de réserver aux revenus versés aux OPC non-résidents un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux revenus versés à des OPC résidents est susceptible de dissuader les OPC établis dans un autre État de procéder à des investissements dans cet État membre et constitue, par conséquent, une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l'article 63 TFUE (arrêt du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe, C‑602/23, EU:C:2025:290, point 46 et jurisprudence citée).

29 Constitue un tel traitement moins favorable l'application aux dividendes versés à des OPC non-résidents d'une charge fiscale plus lourde que celle supportée par les OPC résidents au titre des dividendes qui leur sont versés voir, en ce sens, arrêt du 7 novembre 2024, [XX (Contrats dits unit-linked), C‑782/22, EU:C:2024:932, point 30 et jurisprudence citée].

30 En l'occurrence, il ressort de la demande de décision préjudicielle que, en vertu de la réglementation espagnole en cause au principal, les dividendes distribués à un OPC résident sont soumis à l'impôt sur les sociétés au taux de 1 %, tandis que les dividendes distribués à un OPC ayant son siège aux États-Unis sont soumis à l'impôt sur le revenu des non-résidents dont le taux est de 15 %, conformément à l'article 10, paragraphe 2, sous b), de la CDI entre l'Espagne et les États-Unis.

31 Les dividendes versés aux OPC non-résidents subissent donc un traitement fiscal moins avantageux que les dividendes versés aux OPC résidents.

32 Ce constat ne saurait être remis en cause par l'argumentation du gouvernement espagnol selon laquelle la réglementation en cause au principal ne constituerait pas une restriction à la libre circulation des capitaux au niveau d'Ishares, dès lors que celle-ci n'est pas imposée au titre de l'impôt sur les sociétés aux États-Unis sur les dividendes perçus en Espagne et a transféré à ses porteurs de parts les dividendes et les impôts payés sur ces dividendes en Espagne, sans être soumise à cette dernière imposition.

33 Il importe de relever à cet égard que la circonstance que, comme dans l'affaire au principal, cet OPC non-résident ne supporte pas d'imposition dans son État de résidence ou qu'il répercute la charge fiscale des dividendes qu'il a perçus sur ses porteurs de parts en vertu de l'application du régime de transparence fiscale n'emporte aucune conséquence sur le constat que les dividendes perçus par ledit OPC subissent une charge fiscale plus élevée que ceux distribués aux OPC résidents en raison du seul exercice, par l'Espagne, de sa compétence fiscale.

34 En outre, la circonstance que les dividendes distribués à une entité non-résidente subissent en Espagne une charge fiscale plus lourde que celle à laquelle sont soumis les dividendes versés à un OPC résident exclut, contrairement à ce que fait valoir le gouvernement espagnol, que les considérations auxquelles la Cour est parvenue dans l'arrêt du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe (C‑602/23, EU:C:2025:290), soient transposées à la présente affaire.

35 En effet, il est, certes, vrai que, dans les circonstances de l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe (C‑602/23, EU:C:2025:290), la Cour a jugé, en substance, que l'article 63 TFUE ne s'oppose pas à l'application d'une réglementation nationale prévoyant un régime fiscal pour les fonds d'investissement résidents à une entité non-résidente qui présente les mêmes caractéristiques qu'un fonds d'investissement résident mais a la personnalité juridique et est, à cet égard, comparable à une personne morale résidente, alors même que, selon cette réglementation nationale, un fonds d'investissement résident est considéré comme étant fiscalement transparent et ne peut pas opérer en tant que personne morale, cette application étant conditionnée par l'imputation des revenus perçus par l'entité non-résidente à ses porteurs de parts et par l'imposition, dans son État de résidence, non pas au niveau de celle-ci, mais au niveau de ses porteurs de parts. Toutefois, la Cour a retenu cette interprétation sous réserve que les dividendes distribués à une entité non-résidente ne subissent pas dans l'État de distribution des dividendes une charge fiscale plus lourde que celle à laquelle sont soumis les dividendes versés à un fonds d'investissement résident (voir arrêt du 30 avril 2025, Finanzamt für Großbetriebe, C‑602/23, EU:C:2025:290, points 51 et 64).

36 Dans ces conditions, il convient de constater que la réglementation en cause au principal qui prévoit que les dividendes distribués à un OPC ayant son siège aux États-Unis sont soumis à l'impôt sur le revenu des non-résidents dont le taux est de 15 %, tandis que les dividendes distribués à un OPC résident sont soumis en Espagne à l'impôt sur les sociétés au taux de 1 %, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l'article 63, paragraphe 1, TFUE.

37 Cela étant, il importe de relever, en deuxième lieu, que, en vertu de l'article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, l'article 63 TFUE ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis.

38 Il résulte d'une jurisprudence constante que l'article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, en tant qu'il constitue une dérogation au principe fondamental de la libre circulation des capitaux, doit faire l'objet d'une interprétation stricte. Partant, cette disposition ne saurait être interprétée en ce sens que toute législation fiscale comportant une distinction entre les contribuables en fonction du lieu où ils résident ou de l'État dans lequel ils investissent leurs capitaux est automatiquement compatible avec le traité FUE arrêt du 7 avril 2022, [Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d'investissement contractuels), C‑342/20, EU:C:2022:276, point 67 et jurisprudence citée].

39 En effet, les différences de traitement autorisées par l'article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE ne doivent constituer, selon le paragraphe 3 de ce même article, ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée. La Cour a jugé, dès lors, que de telles différences de traitement ne sauraient être autorisées que lorsqu'elles concernent des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou, dans le cas contraire, lorsqu'elles sont justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général arrêt du 7 avril 2022, [Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d'investissement contractuels), C‑342/20, EU:C:2022:276, point 68 et jurisprudence citée].

40 Il ressort de la jurisprudence de la Cour, d'une part, que le caractère comparable ou non d'une situation transfrontalière avec une situation interne doit être examiné en tenant compte de l'objectif poursuivi par les dispositions de la réglementation nationale concernée ainsi que de l'objet et du contenu de ces dernières, et, d'autre part, que seuls les critères de distinction pertinents établis par cette réglementation doivent être pris en compte afin d'apprécier si la différence de traitement résultant de ladite réglementation reflète une différence de situation objective (voir, en ce sens, arrêt du 27 avril 2023, L Fund, C‑537/20, EU:C:2023:339, point 54 et jurisprudence citée).

41 Il ressort de la réglementation nationale reproduite dans la demande de décision préjudicielle que sont imposés, en Espagne, à l'impôt sur les sociétés au taux de 1 % les sociétés d'investissement à capital variable et les fonds d'investissement financiers, pour autant que les conditions prévues à l'article 28, paragraphe 5, de la loi relative à l'impôt sur les sociétés soient remplies.

42 Si la juridiction de renvoi ne fournit pas de précisions sur l'objectif poursuivi par la réglementation nationale, cette dernière semble avoir pour objet d'atténuer la double imposition de tels dividendes, pour les personnes morales qu'elle vise et leurs actionnaires ou porteurs de parts. Or, il convient de rappeler que la Cour a déjà jugé que, à l'égard des mesures prévues par un État membre afin de prévenir ou d'atténuer l'imposition en chaîne ou la double imposition économique de revenus distribués par une société résidente, les OPC bénéficiaires résidents ne se trouvent pas nécessairement dans une situation comparable à celle des OPC bénéficiaires non-résidents (voir, en ce sens, arrêt du 17 mars 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, C‑545/19, EU:C:2022:193, point 64 et jurisprudence citée).

43 Toutefois, à partir du moment où un État membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l'impôt sur le revenu non seulement les OPC résidents, mais également les OPC non-résidents, pour les revenus qu'ils perçoivent d'une société résidente, la situation desdits OPC non-résidents se rapproche de celle des OPC résidents (voir, en ce sens, arrêt du 17 mars 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, C‑545/19, EU:C:2022:193, point 65).

44 S'agissant de l'appréciation de la comparabilité de la situation des OPC résidents soumis à l'impôt sur les sociétés au taux de 1 % avec celle de l'OPC non-résident en cause au principal, qui incombe à la juridiction de renvoi, il y a lieu de constater qu'il ressort de la demande de décision préjudicielle et, notamment, de la formulation de la question préjudicielle que la juridiction de renvoi considère que les RIC américains et les OPC espagnols se trouvent dans des situations objectivement comparables.

45 Il convient donc de rechercher, en troisième lieu, si la restriction à la libre circulation des capitaux qui découle de l'application d'un taux d'impôt plus élevé aux dividendes versés à un OPC non-résident par rapport à celui appliqué aux dividendes versés à un OPC résident peut être considérée comme étant neutralisée lorsqu'une convention fiscale bilatérale prévoit un mécanisme visant à éviter la double imposition, dans l'hypothèse où ce fonds d'investissement bénéficie, dans son État de résidence, d'un régime de transparence fiscale dans le cadre duquel il n'est pas imposé sur les dividendes perçus et transfère à ses porteurs de parts ces dividendes et le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source appliquée à ceux-ci.

46 Il ressort de la jurisprudence de la Cour que l'objectif consistant à assurer un traitement équivalent des dividendes versés à des contribuables résidents et non-résidents peut être atteint au moyen d'une convention tendant à éviter la double imposition conclue avec un autre État membre ou un État tiers (voir, en ce sens, arrêt du 8 novembre 2007, Amurta, C‑379/05, EU:C:2007:655, points 78 et 79 ainsi que jurisprudence citée, et ordonnance du 21 janvier 2020, Estado do Canadá, C‑613/18, EU:C:2020:19, point 34), à condition que l'application de cette dernière permette de compenser intégralement les effets de la différence de traitement issue de la réglementation nationale (arrêt du 16 juin 2022, ACC Silicones, C‑572/20, EU:C:2022:469, point 44).

47 Ce n'est que dans l'hypothèse dans laquelle l'impôt retenu à la source en vertu de cette réglementation peut être imputé sur l'impôt dû dans l'autre État à concurrence de la différence de traitement instituée par la réglementation nationale que la différence de traitement entre les dividendes distribués à des contribuables résidents et les dividendes distribués à des contribuables non-résidents disparaît (voir arrêt du 16 juin 2022, ACC Silicones, C‑572/20, EU:C:2022:469, point 45).

48 La Cour a en outre jugé que, afin d'atteindre l'objectif de neutralisation, l'application de la méthode de déduction devrait permettre que l'impôt sur les dividendes prélevé par l'État membre de la source des dividendes soit entièrement déduit de l'impôt dû dans l'État de résidence du contribuable bénéficiaire de ces dividendes, de telle manière que, si lesdits dividendes sont finalement grevés plus lourdement que les dividendes versés aux contribuables résidant dans l'État membre de la source de ces dividendes, cette charge fiscale plus lourde puisse être imputée non plus à ce dernier État, mais à l'État de résidence du contribuable bénéficiaire qui a exercé son pouvoir d'imposition (arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a., C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 80).

49 La Cour a ajouté qu'un mécanisme inscrit dans une convention fiscale bilatérale qui prévoyait que l'imputation de l'impôt prélevé dans l'État membre de la source des dividendes était limitée à l'impôt de l'État de résidence, calculé sur ces dividendes, ne paraissait pas de nature à garantir dans tous les cas la compensation de la différence de traitement résultant de la réglementation nationale, une telle compensation n'étant, en effet, possible que dans l'hypothèse dans laquelle le montant de l'impôt dans l'État de résidence du bénéficiaire des dividendes calculé sur les dividendes distribués est au moins égal à celui de la retenue à la source prélevée dans l'État membre de la source des dividendes (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2022, ACC Silicones, C‑572/20, EU:C:2022:469, points 46 et 47).

50 Il découle de la jurisprudence rappelée aux points 46 à 49 du présent arrêt que, afin que la différence de traitement puisse être considérée comme étant neutralisée, l'application de la convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition doit garantir que, dans tous les cas, le montant correspondant à la différence des taux d'imposition appliqués respectivement aux OPC résidents et aux OPC non-résidents soit intégralement déduit, sur le fondement de cette convention, de l'impôt dû par l'OPC en question dans son État de résidence.

51 En l'occurrence, la juridiction de renvoi, les gouvernements ayant présenté des observations et la Commission européenne estiment que la CDI entre l'Espagne et les États-Unis permet une telle déduction intégrale, tandis que Ishares conteste cette appréciation, en faisant valoir que l'article 24, paragraphe 2, de cette CDI prévoit un système d'imputation ordinaire et que, contrairement à ce que fait valoir cette juridiction, il ne serait pas possible de conclure automatiquement que ladite CDI permet de neutraliser la retenue à la source, étant donné que la déduction éventuelle aux États-Unis de l'impôt supporté en Espagne est en tout état de cause conditionnée par les dispositions prises unilatéralement par les États-Unis dans leur réglementation interne et par les limitations qu'ils pourraient imposer à cet effet.

52 À cet égard, dans le cadre de la procédure engagée en vertu de l'article 267 TFUE, il n'appartient pas à la Cour d'interpréter les dispositions d'une convention fiscale conclue entre un État membre et un État tiers (ordonnance du 21 janvier 2020, Estado do Canadá, C‑613/18, EU:C:2020:19, point 20).

53 Il appartient, dès lors, à la juridiction de renvoi de déterminer si l'application de la CDI entre l'Espagne et les États-Unis permet une telle déduction intégrale.

54 Cela étant, à supposer que la CDI entre l'Espagne et les États-Unis permette une déduction intégrale de l'impôt versé par Ishares en Espagne de l'impôt que celle-ci doit payer aux États-Unis, il ressort de la demande de décision préjudicielle que, en l'occurrence, Ishares n'a pas pu, en tout état de cause, bénéficier elle-même d'une telle déduction, dès lors qu'elle a transféré les dividendes et a répercuté l'impôt payé sur ces dividendes en Espagne à ses porteurs de parts, sous la forme d'un crédit d'impôt, dans le cadre d'un régime spécial de transparence fiscale, sans être imposée sur lesdits dividendes aux États-Unis.

55 Ainsi, une telle possibilité de déduction n'est, pour un contribuable tel que Ishares, que théorique.

56 Or, il ne saurait être affirmé qu'un État membre est parvenu à garantir le respect de ses obligations en concluant une convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition, lorsqu'un OPC non-résident, qui a opté pour un régime fiscal prévu par la réglementation de l'État de sa résidence et dont il n'est pas allégué qu'il ait agi ainsi de manière abusive ou frauduleuse, ne peut pas, en raison de ce régime fiscal, quand bien même celui-ci ne lui a pas été imposé, mais qu'il a été choisi par lui, bénéficier de la protection de cette convention.

57 En effet, dans un tel cas, la différence de traitement n'est pas neutralisée.

58 Certes, ainsi que le relève le gouvernement espagnol, il découle de la jurisprudence que la libre circulation des capitaux ne saurait être comprise en ce sens qu'un État membre est obligé d'aménager ses règles fiscales en fonction de celles d'un autre État afin de garantir, dans toutes les situations, une imposition qui efface toute disparité découlant des réglementations fiscales nationales, étant donné que les décisions prises par un contribuable quant à l'investissement dans un autre État membre peuvent, selon les cas, être plus ou moins avantageuses ou désavantageuses pour un tel contribuable arrêt du 7 avril 2022, [Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d'investissement contractuels), C‑342/20, EU:C:2022:276, point 59 et jurisprudence citée].

59 Toutefois, en l'occurrence, le traitement désavantageux allégué découle de la différence de traitement instaurée par la réglementation espagnole en cause au principal et non pas d'une disparité entre les réglementations fiscales espagnole et américaine.

60 Il convient, cependant, de relever que, conformément à l'article 24, paragraphe 2, sous a), de la CDI entre l'Espagne et les États-Unis, les États-Unis permettent à leurs résidents ou citoyens de déduire de l'impôt sur le revenu des États-Unis non seulement l'impôt sur le revenu payé en Espagne par eux-mêmes, mais aussi pour leur compte.

61 Par conséquent, il ne saurait être exclu que cette CDI puisse être interprétée en ce sens qu'elle prévoit la possibilité pour les porteurs de parts d'Ishares de bénéficier de la déduction ou du crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée en Espagne sur les dividendes, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

62 La prise en considération des possibilités réservées aux porteurs de parts n'est pas, en l'occurrence, remise en cause par l'arrêt du 16 juin 2022, ACC Silicones (C‑572/20, EU:C:2022:469, point 48), dans lequel la Cour a exclu la prise en considération de la possibilité d'imputation de l'impôt versé dans l'État de la source des dividendes au niveau des actionnaires directs ou indirects d'une société non-résidente bénéficiaire de ces derniers.

63 En effet, l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 16 juin 2022, ACC Silicones (C‑572/20, EU:C:2022:469), portait sur une réglementation nationale qui soumettait le remboursement de l'impôt sur les revenus du capital acquitté sur les dividendes perçus par une société non-résidente à la preuve que cet impôt ne peut être imputé ou faire l'objet d'un report d'imputation par cette société ou par ses actionnaires directs ou indirects, alors qu'une telle condition n'était pas exigée des sociétés résidentes. En revanche la présente affaire porte sur une éventuelle possibilité de neutralisation, sur la base de la CDI entre l'Espagne et les États-Unis, d'une différence de traitement dans l'imposition de dividendes perçus par des OPC non-résidents ayant opté pour un régime de transparence fiscale au moyen d'une déduction accordée aux porteurs de parts de ces OPC sur la base de cette CDI.

64 Afin de pouvoir considérer que cette différence de traitement est neutralisée par l'application de ladite CDI en faveur des porteurs de parts, la juridiction de renvoi doit s'assurer que ceux-ci peuvent effectivement bénéficier d'une telle application et que celle-ci permet, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 46 à 49 du présent arrêt, à ces porteurs de parts de déduire intégralement de l'impôt qu'ils doivent dans leur État de résidence le montant correspondant à la différence entre le taux d'impôt appliqué dans l'État membre de la source des dividendes sur les dividendes versés aux OPC non-résidents et celui appliqué à ceux versés aux OPC résidents.

65 Compte tenu de tout ce qui précède, il convient de répondre à la question préjudicielle que l'article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu'une restriction à la libre circulation des capitaux peut être considérée comme étant neutralisée par l'application d'une convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition, conclue entre l'État de résidence d'un OPC et l'État membre de la source des dividendes, lorsqu'un tel OPC bénéficie, dans son État de résidence, d'un régime de transparence fiscale dans le cadre duquel il n'est pas imposé sur les dividendes perçus et transfère à ses porteurs de parts ces dividendes et le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée dans l'État membre de la source de ces derniers, à condition que ces porteurs de parts puissent effectivement bénéficier d'une telle application, en ce qu'elle leur permet de déduire intégralement de l'impôt dû par eux dans leur État de résidence le montant correspondant à la différence entre le taux d'impôt appliqué dans l'État membre de la source des dividendes sur les dividendes versés aux OPC non-résidents et celui appliqué à ceux versés aux OPC résidents.

Sur les dépens

66 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit :

L'article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu'une restriction à la libre circulation des capitaux peut être considérée comme étant neutralisée par l'application d'une convention fiscale bilatérale tendant à éviter la double imposition, conclue entre l'État de résidence d'un organisme de placement collectif et l'État membre de la source des dividendes, lorsqu'un tel organisme bénéficie, dans son État de résidence, d'un régime de transparence fiscale dans le cadre duquel il n'est pas imposé sur les dividendes perçus et transfère à ses porteurs de parts ces dividendes et le crédit d'impôt correspondant à la retenue à la source supportée dans l'État membre de la source de ces derniers, à condition que ces porteurs de parts puissent effectivement bénéficier d'une telle application, en ce qu'elle leur permet de déduire intégralement de l'impôt dû par eux dans leur État de résidence le montant correspondant à la différence entre le taux d'impôt appliqué dans l'État membre de la source des dividendes sur les dividendes versés aux organismes de placement collectif non-résidents et celui appliqué à ceux versés aux organismes de placement collectif résidents.