CJUE, 2e ch., 17 septembre 2026, n° C-266/25

1 Les demandes de décision préjudicielle portent sur l'interprétation de l'article 2 quinquies de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014 (JO 2014, L 94, p. 1) (ci-après la « directive 89/665 »).

2 Ces demandes, rédigées en des termes similaires, ont été présentées dans le cadre de deux litiges opposant I-Sete – Inovação, Soluções Económicas e Tecnologias Ecológicas, Lda. (ci-après « I-Sete ») à EDIA – Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do Alqueva, S. A. (ci-après « EDIA ») au sujet de l'attribution, dans l'affaire C‑266/25, d'un marché public relatif aux travaux de construction de la centrale photovoltaïque flottante de la station de relevage de dos Álamos (Portugal) et, dans l'affaire C‑267/25, d'un marché public relatif aux travaux de construction de la centrale photovoltaïque flottante de la station de relevage de S. Pedro (Portugal) et de la station de relevage de S. Matias (Portugal).

Le cadre juridique

Le droit de l'Union

La Charte

3 L'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (ci-après la « Charte ») prévoit, à ses premier et deuxième alinéas :

« Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. »

4 L'article 52 de la Charte est libellé comme suit, à son paragraphe 1 :

« Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union [européenne] ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui. »

La directive 89/665

5 Selon le cinquième considérant de la directive 89/665, « étant donné la brièveté des procédures de passation des marchés publics, les instances de recours compétentes doivent notamment être habilitées à prendre des mesures provisoires pour suspendre une telle procédure ou l'exécution de décisions éventuellement prises par le pouvoir adjudicateur ; que la brièveté des procédures exige un traitement urgent des violations mentionnées ci-dessus ».

6 L'article 1er de cette directive, intitulé « Champ d'application et accessibilité des procédures de recours », dispose :

« 1. [...]

Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés relevant du champ d'application de la directive 2014/24/UE [du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65),] ou de la directive [2014/23], les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit de l'Union en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

[...]

3. Les États membres s'assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée.

[...]

5. Les États membres peuvent exiger que la personne concernée introduise en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur. Dans ce cas, les États membres veillent à ce que l'introduction dudit recours entraîne la suspension immédiate de la possibilité de conclure le marché.

[...] »

7 L'article 2 de ladite directive, intitulé « Exigences en matière de procédures de recours », prévoit :

« 1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant :

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit encore porté atteinte aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché public en cause ou l'exécution de toute décision prise par le pouvoir adjudicateur ;

[...]

3. Lorsqu'une instance de premier ressort, indépendante du pouvoir adjudicateur, est saisie d'un recours portant sur la décision d'attribution du marché, les États membres s'assurent que le pouvoir adjudicateur ne peut conclure le marché avant que l'instance [responsable des procédures] de recours statue soit sur la demande de mesures provisoires soit sur le recours. La suspension prend fin au plus tôt à l'expiration du délai de suspension visé à l'article 2 bis, paragraphe 2, et à l'article 2 quinquies, paragraphes 4 et 5.

4. Sauf dans les cas prévus au paragraphe 3 et à l'article 1er, paragraphe 5, les procédures de recours ne doivent pas nécessairement avoir des effets suspensifs automatiques sur les procédures de passation de marché auxquelles elles se rapportent.

5. Les États membres peuvent prévoir que l'instance responsable des procédures de recours peut tenir compte des conséquences probables des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et décider de ne pas accorder ces mesures lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages.

La décision de ne pas accorder de mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures.

[...] »

8 Aux termes de l'article 2 quinquies de la même directive, intitulé « Absence d'effets » :

« 1. Les États membres veillent à ce qu'un marché soit déclaré dépourvu d'effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l'absence d'effets dudit marché résulte d'une décision d'une telle instance dans chacun des cas suivants :

[...]

b) en cas de violation de l'article 1er, paragraphe 5, de l'article 2, paragraphe 3, ou de l'article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive, si cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d'engager un recours précontractuel lorsqu'une telle violation est accompagnée d'une violation de la directive [2014/24] ou la directive [2014/23], si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d'obtenir le marché ;

[...]

3. Les États membres peuvent prévoir que l'instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur a la faculté de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d'effets, même s'il a été passé illégalement pour des motifs visés au paragraphe 1, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d'intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus. Dans ce cas, les États membres prévoient des sanctions au sens de l'article 2 sexies, paragraphe 2, qui s'appliquent à titre de substitution.

L'intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l'absence d'effets aurait des conséquences disproportionnées.

Toutefois, l'intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d'intérêt général. L'intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d'un retard dans l'exécution du contrat, du lancement d'une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d'opérateur économique pour la réalisation du contrat et d'obligations légales résultant de l'absence d'effets.

[...] »

La directive 2007/66

9 Les considérants 3, 4 et 36 de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics (JO 2007, L 335, p. 31), énoncent :

« (3) Les consultations des parties concernées ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice ont révélé un certain nombre de faiblesses dans les mécanismes de recours existant dans les États membres. En raison de ces faiblesses, les mécanismes visés par les directives [89/665] et 92/13/CEE [du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (JO 1992, L 76, p. 14),] ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. [...] Il convient donc d'apporter aux directives [89/665] et [92/13] les précisions indispensables pour atteindre les résultats recherchés par le législateur communautaire.

(4) Parmi les faiblesses relevées figure notamment l'absence, entre la décision d'attribution d'un marché et la conclusion dudit marché, d'un délai permettant un recours efficace. Cela conduit parfois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d'attribution contestée à précipiter la signature du contrat. Afin de remédier à cette faiblesse, qui compromet gravement la protection juridictionnelle effective des soumissionnaires concernés, c'est-à-dire les soumissionnaires qui n'ont pas encore été définitivement exclus, il y a lieu de prévoir un délai de suspension minimal, pendant lequel la conclusion du contrat concerné est suspendue, que celle-ci intervienne ou non au moment de la signature du contrat.

[...]

(36) La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes qui sont reconnus notamment par la [Charte]. En particulier, la présente directive vise à assurer le plein respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, conformément à l'article 47, premier et deuxième alinéas, de ladite charte. »

Le droit portugais

10 Le Código dos Contratos Públicos (code des contrats publics), tel que modifié par la Lei n.° 43/2024 que altera a Lei n.° 30/2021, de 21 de maio, que aprova medidas especiais de contratação pública (loi no 43/2024 portant modification de la loi no 30/2021, du 21 mai, approuvant des mesures spéciales en matière de marchés publics), du 2 décembre 2024 (Diário da República, 1re série, no 233, du 2 décembre 2024, ci-après le « code des contrats publics »), prévoit, à son article 25-A, intitulé « Régime exceptionnel du recours administratif urgent dans le cadre du contentieux précontractuel » :

« 1. Les recours contentieux administratifs urgents en matière de marchés publics, qui ont pour objet de contester les actes d'attribution relatifs aux procédures visant à l'exécution de projets financés ou cofinancés par des fonds européens, à condition qu'ils soient introduits dans un délai de 10 jours ouvrables à compter de la notification de l'attribution à tous les soumissionnaires, entraînent la suspension automatique des effets de l'acte attaqué.

2. Après l'expiration d'un délai de 10 jours ouvrables à compter de la notification de l'adjudication à tous les soumissionnaires, la partie défenderesse peut demander au tribunal, sans audition préalable de la partie adverse, de lever provisoirement l'effet suspensif automatique, en joignant des documents de preuves sommaires.

3. L'effet suspensif automatique est provisoirement levé lorsque le tribunal constate sommairement, dans un délai maximum de 48 heures, que les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

a) l'expiration du délai de 10 jours ouvrables à compter de la notification de la décision d'attribution à tous les soumissionnaires ;

b) le risque de perte de financement dans le cadre d'un marché destiné à l'exécution d'un projet financé ou cofinancé par des fonds européens.

4. Aux fins du paragraphe précédent sous b), le risque de perte de financement est présumé lorsqu'il existe un lien entre l'objet du marché et la réalisation de projets financés ou cofinancés par des fonds européens ; à cette fin, il suffit que le demandeur joigne un document établissant [l'existence de] la décision de financer le projet dans lequel s'inscrit le marché.

5. Si l'effet suspensif est provisoirement levé, le requérant en est immédiatement informé et dispose d'un délai de cinq jours pour demander, de manière motivée, que l'effet suspensif automatique soit maintenu en attendant que le juge statue sur l'incident, au motif que les conditions visées au paragraphe 3 ne sont pas réunies.

6. Si le requérant demande le maintien de l'effet suspensif automatique, la défenderesse est invitée, dans un délai de sept jours, à compléter les motifs de la demande déjà formulée conformément au paragraphe 2, afin d'y inclure une mise en balance des intérêts publics et privés en présence et des dommages qui résulteraient du maintien de l'effet suspensif.

7. Le requérant dispose d'un délai de sept jours pour répondre à la demande de levée visée au paragraphe précédent, puis, sans autres mémoires et au plus tard sept jours après que les mesures d'instruction absolument indispensables ont été exécutées, la décision du juge sur l'incident suivra.

8. L'effet suspensif est levé lorsque, après que tous les intérêts publics et privés en présence ont été mis en balance, les dommages qui résulteraient de son maintien s'avèrent supérieurs à ceux qui pourraient résulter de sa levée.

[...] »

Les litiges au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

11 I-Sete a contesté, devant le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (tribunal administratif et fiscal de Porto, Portugal), qui est la juridiction de renvoi, deux décisions prises, le 23 décembre 2024, par EDIA, attribuant chacune, à des entreprises concurrentes, un marché de travaux de construction d'une centrale photovoltaïque flottante d'une station de relevage.

12 EDIA indique bénéficier, pour l'exécution de ces deux marchés, de fonds de la Banque de développement du Conseil de l'Europe, pour un montant total de 45 millions d'euros, sous réserve toutefois que ces marchés soient achevés au plus tard le 31 décembre 2025. Partant, si l'effet suspensif automatique reconnu aux deux recours au principal en vertu de l'article 25-A, paragraphe 1, du code des contrats publics n'était pas levé, EDIA serait dans l'impossibilité d'exécuter les marchés dans les délais impartis, de sorte qu'elle risquerait de perdre ce financement par des fonds européens.

13 La juridiction de renvoi relève que l'article 2 quinquies de la directive 89/665 impose expressément, dans le cadre d'une procédure de recours contre une décision du pouvoir adjudicateur, d'une part, une procédure contradictoire préalable et, d'autre part, une appréciation sur le fond de ce recours par la juridiction compétente. Elle se demande néanmoins si cette disposition peut être interprétée en ce sens que, dans l'hypothèse particulière où le pouvoir adjudicateur risque de perdre le bénéfice d'un financement par des fonds européens, une réglementation nationale, telle que l'article 25-A du code des contrats publics, peut lever l'effet suspensif automatique d'un tel recours d'une manière moins exigeante, à savoir sans procédure contradictoire préalable et sans appréciation sur le fond de celui-ci, dans le seul but de garantir la mise en œuvre dans les délais des projets financés par des fonds européens.

14 Dans ces conditions, le Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (tribunal administratif et fiscal de Porto) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes, qui sont libellées de manière identique dans les affaires C‑266/25 et C‑267/25 :

« 1) La levée provisoire de l'effet suspensif automatique, sans audition de la partie adverse, prévue à l'article 25-A, paragraphes 2 et 3, [du code des contrats publics], est-elle conforme à l'article 2 quinquies de la directive [89/665], lorsque celle-ci est interprétée en ce sens que la levée d'un tel effet est toujours subordonnée à l'audition de la partie adverse et à une mise en balance préalable, sur le fond, de tous les aspects de la décision à adopter ?

2) [L']article 2 quinquies de la directive [89/665] doit-il être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une législation nationale qui élève au rang de raison impérieuse d'intérêt général, justifiant la levée de l'effet suspensif automatique, l'intérêt économique d'une éventuelle perte de fonds européens due à un retard dans la mise en œuvre d'un projet financé ? En outre, une simple perte économique constitue-t-elle une conséquence disproportionnée, compte tenu des intérêts que l'on entend sauvegarder par l'application de l'effet suspensif automatique, compatible avec les dispositions de [cet] article 2 quinquies, paragraphe 3, deuxième alinéa ? »

15 Par décision du président de la Cour du 22 mai 2025, les affaires C‑266/25 et C‑267/25 ont été jointes aux fins de la procédure écrite, de la procédure orale et de l'arrêt.

Sur les questions préjudicielles

16 Dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour instituée à l'article 267 TFUE, il appartient à celle‑ci de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi. Dans cette optique, la Cour peut être amenée à prendre en considération des normes du droit de l'Union auxquelles le juge national n'a pas fait référence dans l'énoncé de sa question. Il appartient, à cet égard, à la Cour d'extraire de l'ensemble des éléments fournis par la juridiction nationale, et notamment de la motivation de la décision de renvoi, les éléments du droit de l'Union qui appellent une interprétation compte tenu de l'objet du litige (voir, en ce sens, arrêts du 12 décembre 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, point 8, ainsi que du 26 septembre 2024, Luxone et Sofein, C‑403/23 et C‑404/23, EU:C:2024:805, point 47).

17 En l'occurrence, dans ses deux questions préjudicielles, la juridiction de renvoi invite la Cour à interpréter l'article 2 quinquies de la directive 89/665. Cet article, en ce qu'il régit les situations dans lesquelles un marché est déclaré dépourvu d'effets, se rapporte toutefois au contentieux contractuel, puisqu'il présuppose que le contrat de marché public ait déjà été conclu.

18 Or, ainsi que les parties au principal l'ont confirmé lors de l'audience qui s'est tenue devant la Cour, aucun contrat n'a été conclu dans les litiges au principal. I-Sete a en effet contesté les deux décisions d'attribution des marchés publics en cause au principal.

19 Les litiges au principal s'inscrivent donc dans le contexte d'un contentieux précontractuel, de sorte qu'ils relèvent non pas de l'article 2 quinquies de la directive 89/665 mais de l'article 2 de celle-ci.

20 Dans ces conditions, il convient de considérer que, par ses questions, qu'il y a lieu d'examiner conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665, lu à la lumière de l'article 47 de la Charte, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une réglementation nationale qui, au nom d'un objectif d'intérêt général de célérité des procédures de passation de marchés publics, destiné à éviter de perdre le bénéfice de financements par des fonds européens, impose au juge national, à la demande du pouvoir adjudicateur, de lever provisoirement l'effet suspensif automatique d'un recours contre la décision de ce dernier d'attribuer un marché public, sans entendre au préalable le soumissionnaire évincé qui a introduit ce recours et sans pouvoir mettre en balance, sur le fond, l'ensemble des intérêts en présence.

21 Par ces questions, la juridiction de renvoi entend ainsi voir préciser l'office du juge national des référés dans le cadre d'un recours contre une décision d'attribution d'un marché public dans un contexte réglementaire national qui présente les caractéristiques suivantes.

22 Premièrement, il ressort de l'article 25-A, paragraphe 1, du code des contrats publics que l'introduction d'un recours contentieux administratif urgent contre une décision d'attribution d'un marché public entraîne la suspension automatique des effets de cette décision, à condition que ce recours ait été introduit dans un délai de dix jours ouvrables à compter de la notification de cette attribution à tous les soumissionnaires.

23 Deuxièmement, il découle de l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, de ce code que le défendeur, autrement dit le pouvoir adjudicateur, peut obtenir la levée provisoire de cet effet suspensif automatique s'il apporte des preuves sommaires établissant, d'une part, l'expiration du délai de dix jours ouvrables à compter de la notification de la décision d'attribution du marché à tous les soumissionnaires et, d'autre part, le risque de perte d'un financement par des fonds européens. Ce risque est d'ailleurs présumé lorsque le pouvoir adjudicateur fournit un document démontrant que le marché en cause relève d'un projet bénéficiant d'un tel financement.

24 Troisièmement, il découle de l'article 25-A, paragraphe 5, dudit code que le requérant ne peut s'opposer à une demande de levée provisoire de l'effet suspensif automatique de son recours que s'il établit, de manière motivée, que le délai de dix jours susmentionné n'a pas expiré et/ou que le risque de perte du financement par des fonds européens n'est pas fondé.

25 Quatrièmement, selon l'article 25-A, paragraphe 6, du même code, si le requérant demande le maintien de l'effet suspensif automatique, le défendeur est invité à compléter les motifs de sa demande tendant à obtenir la levée de cet effet suspensif, afin d'y inclure une mise en balance des intérêts publics et privés en présence et des dommages qui résulteraient du maintien de cet effet.

26 Cinquièmement, après avoir offert au requérant l'opportunité de répliquer, le juge des référés doit lever ledit effet s'il résulte de la mise en balance de l'ensemble des intérêts publics et privés en présence que les dommages causés par son maintien s'avéreraient supérieurs à ceux qui pourraient résulter de sa levée.

27 En vue de permettre à la juridiction de renvoi d'apprécier si un tel dispositif est compatible avec la directive 89/665, il convient de rappeler que l'article 1er, paragraphes 1 et 3, de cette directive, qui est destiné à protéger les opérateurs économiques contre l'arbitraire du pouvoir adjudicateur, vise à s'assurer de l'existence, dans tous les États membres, de moyens de recours efficaces, et aussi rapides que possible, afin de garantir l'application effective des règles de l'Union en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées (voir, en ce sens, arrêts du 11 août 1995, Commission/Allemagne, C‑433/93, EU:C:1995:263, point 23 ; du 15 septembre 2016, Star Storage e.a., C‑439/14 et C‑488/14, EU:C:2016:688, point 41, ainsi que du 18 janvier 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, point 60).

28 Afin d'atteindre cet objectif, l'article 2, paragraphe 1, sous a), de ladite directive impose aux États membres de permettre aux instances responsables des procédures de recours de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher que d'autres dommages soient causés aux intérêts concernés.

29 Il découle également de l'article 2, paragraphe 3, première phrase, et paragraphe 4, de la directive 89/665 qu'un recours contre une décision d'attribution d'un marché public doit nécessairement avoir des effets suspensifs automatiques sur la procédure de passation de marché à laquelle cette décision se rapporte. De fait, le pouvoir adjudicateur ne peut conclure ce marché avant que l'instance responsable des procédures de recours ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur le recours.

30 Le droit de solliciter une protection provisoire s'avère ainsi crucial dans le cadre d'une procédure de passation de marché public. À cet égard, le cinquième considérant de cette directive énonce que la brièveté des procédures de passation des marchés publics exige un traitement urgent des violations du droit de l'Union des marchés publics ou des règles nationales qui en assurent la transposition, de sorte que les instances responsables des procédures de recours compétentes doivent notamment être habilitées à prendre des mesures provisoires pour suspendre une telle procédure ou l'exécution de décisions éventuellement prises par le pouvoir adjudicateur (arrêt du 14 juillet 2022, EPIC Financial Consulting, C‑274/21 et C‑275/21, EU:C:2022:565, point 90).

31 Cela étant, aux termes de l'article 2, paragraphe 5, de la directive 89/665, les États membres peuvent autoriser l'instance responsable des procédures de recours à tenir compte des conséquences probables des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et à décider de ne pas accorder ces mesures lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages.

32 Ainsi qu'il ressort du considérant 36 de la directive 2007/66, tant cette directive, qui a modifié les articles 1er et 2 de la directive 89/665, que cette dernière directive visent à assurer le plein respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, conformément à l'article 47, premier et deuxième alinéas, de la Charte. Par conséquent, lorsqu'ils définissent les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits conférés par la directive 89/665 aux candidats et aux soumissionnaires lésés par des décisions des pouvoirs adjudicateurs, les États membres doivent garantir le respect du droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, consacré à l'article 47 de la Charte (arrêt du 15 septembre 2016, Star Storage e.a., C‑439/14 et C‑488/14, EU:C:2016:688, points 45 et 46).

33 Conformément à l'article 52, paragraphe 1, de la Charte, l'exercice du droit à un recours effectif, garanti à l'article 47 de celle-ci, peut être limité, sous réserve que cette limitation soit prévue par la loi, qu'elle respecte le contenu essentiel dudit droit et qu'elle soit proportionnée, ce qui implique que ladite limitation doit être nécessaire et répondre effectivement à un objectif d'intérêt général reconnu par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui.

34 En l'occurrence, la levée de l'effet suspensif automatique des recours portant sur la décision d'attribution du marché, prévu à l'article 2, paragraphe 3, de la directive 89/665, entraîne une limitation du droit à un recours effectif, dans la mesure où cette levée affecte l'effectivité de ces recours en privant le justiciable de la protection provisoire immédiate, évoquée au point 30 du présent arrêt, dans le cadre des recours en matière de passation de marchés publics. Cette limitation est prévue par la loi, puisqu'elle résulte de l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, du code des contrats publics.

35 En outre, ainsi que l'a soutenu le gouvernement portugais dans ses observations écrites, cette limitation poursuit un objectif d'intérêt général reconnu par l'Union. Elle vise, en effet, à garantir la célérité des procédures de passation des marchés publics (voir, par analogie, arrêt du 18 janvier 2024, CROSS Zlín, C‑303/22, EU:C:2024:60, point 62) afin d'éviter de perdre le bénéfice de financements par des fonds européens.

36 L'adoption de l'article 25-A du code des contrats publics tendrait ainsi à assurer l'efficacité de l'action administrative en vue de garantir l'exécution, avant le 31 décembre 2025, de projets d'importance stratégique pour le développement national et ainsi conserver le financement par des fonds européens qui avait été alloué à la République portugaise à cette fin, ce qu'il convient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier.

37 Aussi convient-il d'apprécier, d'une part, si l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, de ce code respecte le contenu essentiel du droit à un recours effectif, garanti à l'article 47 de la Charte, et, dans l'affirmative, s'il introduit une limitation proportionnée de ce droit.

38 À cet égard, ainsi que l'ont admis tant EDIA que le gouvernement portugais lors de l'audience, l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, dudit code permet au pouvoir adjudicateur de profiter de la levée temporaire de l'effet suspensif automatique pour conclure un contrat de marché public.

39 Or, une telle possibilité méconnaît l'article 2, paragraphe 3, de la directive 89/665, qui interdit au pouvoir adjudicateur de conclure le marché avant que l'instance responsable des procédures de recours ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur le recours.

40 En outre, aux termes de l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, du code des contrats publics, la levée provisoire de l'effet suspensif automatique du recours contre la décision d'attribution du marché est subordonnée à des conditions objectives qui, sous réserve de vérifications par la juridiction de renvoi, semblent particulièrement aisées à satisfaire par le pouvoir adjudicateur. En effet, il lui suffit d'établir, sur la base de preuves sommaires, d'une part, que le délai de dix jours ouvrables à compter de la notification de la décision d'attribution du marché à tous les soumissionnaires a expiré et, d'autre part, qu'il existe un risque de perte d'un financement par des fonds européens, étant précisé que ce risque est présumé, dès lors que le pouvoir adjudicateur fournit un document démontrant que le marché en cause relève d'un projet bénéficiant d'un tel financement.

41 En comparaison, s'il semble théoriquement possible pour le requérant de demander, de manière motivée, le maintien de l'effet suspensif automatique en attendant que le juge national statue sur la demande de levée provisoire de cette suspension, il lui faut toutefois démontrer, conformément à l'article 25-A, paragraphe 5, de ce code, que les deux conditions objectives visées au paragraphe 3 de cet article 25-A ne sont pas remplies, ce qui revient à lui imposer d'apporter une probatio diabolica (preuve diabolique).

42 Par ailleurs, il apparaît que le juge national se trouve en situation de compétence liée, puisque, conformément à l'article 25-A, paragraphe 3, dudit code, « [l]'effet suspensif automatique est provisoirement levé lorsque le tribunal constate sommairement » l'expiration de ce délai de dix jours et le risque de perte du financement par des fonds européens. Comme souligné par M. l'avocat général aux points 32, 38 et 42 de ses conclusions, et sous réserve des vérifications qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'effectuer sur ce point, l'instance responsable des procédures de recours ne bénéficie d'aucune marge d'appréciation pour décider, à ce moment-là, de lever ou non la suspension automatique.

43 Ce faisant, l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, du code des contrats publics introduit une règle qui dénature le principe de l'effet suspensif automatique d'un recours contre une décision d'attribution d'un marché en le remplaçant par une règle qui en est l'exact opposé, puisque à l'automatisme de la suspension initiale, tel que prévu par la directive 89/665, se substitue l'automatisme de la levée de cette suspension.

44 Une disposition telle que l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, de ce code méconnaît ainsi l'objectif poursuivi par le législateur de l'Union, énoncé aux considérants 3 et 4 de la directive 2007/66, qui consiste à remédier aux faiblesses dans les mécanismes de recours existant dans les États membres, notamment en introduisant un recours efficace contre la décision d'attribution d'un marché, en empêchant les pouvoirs adjudicateurs de rendre irréversibles les conséquences d'une telle décision contestée en précipitant la signature du contrat de marché public.

45 De surcroît, dès lors que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de conclure un contrat de marché public après avoir obtenu la levée provisoire de l'effet suspensif d'un recours contre une décision d'attribution d'un tel marché, le requérant n'est pas assuré de pouvoir bénéficier de l'organisation d'un débat contradictoire sur le fond, tel que prévu par les dispositions de l'article 25-A, paragraphes 6 à 8, du code des contrats publics. Un tel débat est censé porter, notamment, sur la mise en balance des intérêts publics et privés en présence afin de déterminer si les dommages résultant du maintien de l'effet suspensif du recours s'avèrent supérieurs à ceux qui pourraient résulter de sa levée.

46 Or, le droit à un recours effectif, tel que garanti par l'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665, lu à la lumière de l'article 47 de la Charte, requiert que le juge des référés puisse se livrer à une telle mise en balance des intérêts invoqués devant lui. En effet, contrairement à l'intervention du juge du fond, celle du juge des référés vise non pas à départager définitivement les prétentions qui lui sont soumises, mais à protéger provisoirement les intérêts en présence, le cas échéant en les mettant en balance (voir, en ce sens, arrêt du 9 décembre 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie e.a., C‑568/08, EU:C:2010:751, point 77).

47 En outre, eu égard à l'article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665, la faculté de mettre en balance l'ensemble des intérêts en présence doit être considérée comme appartenant en propre au juge des référés. Celui-ci ne saurait, par conséquent, être lié par une réglementation nationale qui procéderait, à sa place et de manière abstraite et définitive, à la mise en balance de ces intérêts.

48 Cette interprétation est confortée par l'article 2, paragraphe 5, de la directive 89/665, qui prévoit que l'instance responsable des procédures de recours peut tenir compte des conséquences probables des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et décider de ne pas accorder de telles mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. Cet article 2, paragraphe 5, concrétise, dans le domaine des marchés publics, l'article 47 de la Charte et souligne la nécessité pour le juge des référés d'effectuer une appréciation concrète de la mise en balance de l'ensemble des intérêts en présence. Ce faisant, ledit article 2, paragraphe 5, entend concilier les intérêts du soumissionnaire évincé avec ceux du pouvoir adjudicateur et de l'adjudicataire.

49 S'agissant de la réglementation en cause au principal, le gouvernement portugais a indiqué, dans ses observations écrites, qu'il découle de l'exposé des motifs de la proposition de loi no 20/XVI/1, adoptée puis publiée en tant que loi no 43/2024que, en instaurant l'article 25‑A du code des contrats publics, le législateur portugais avait l'intention d'atténuer « le risque de perte de fonds essentiels à l'exécution de marchés [financés par le plan pour la reprise et la résilience] dont les pouvoirs adjudicateurs ne disposent pas ».

50 Dans ce contexte, l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, du code des contrats publics semble ainsi postuler ou, à tout le moins, sous-entendre que la mise en balance des intérêts publics et privés en présence doit systématiquement pencher en faveur du pouvoir adjudicateur, afin de permettre à la République portugaise de conserver le bénéfice des financements par des fonds européens, dont le versement était subordonné à l'exécution des marchés en cause au plus tard le 31 décembre 2025, ce qu'il incombe toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier.

51 Ainsi que l'a souligné, en substance, M. l'avocat général aux points 66, 68 et 69 de ses conclusions, en l'occurrence, il est essentiel que l'instance responsable des procédures de recours dispose de la faculté de mettre en balance les intérêts en présence, sans que le risque de perte de financement par des fonds européens puisse constituer le seul motif justifiant la levée de la suspension des effets de la décision d'attribution du marché. Ce risque ne saurait constituer, à lui seul, une raison impérieuse d'intérêt général qui ferait, systématiquement, pencher la balance des intérêts en faveur du pouvoir adjudicateur. Une protection aussi absolue de l'intérêt public risque de compromettre les objectifs de la directive 89/665 en ce qu'elle pourrait conduire à ce que des marchés publics bénéficiant d'un financement par des fonds européens soient attribués illégalement, tout en bénéficiant, malgré tout, d'une levée de l'effet suspensif automatique des recours portant sur la décision de leur attribution, ce qui, eu égard aux effets potentiellement irréversibles d'une telle attribution, est susceptible de porter préjudice, de manière irrémédiable, aux intérêts en présence.

52 Il s'ensuit que l'article 25-A, paragraphes 2 à 4, du code des contrats publics porte atteinte au contenu essentiel du droit à un recours effectif, garanti à l'article 47 de la Charte, en ce qu'il empêche le juge des référés de procéder effectivement, sur le fond et à l'issue d'un débat contradictoire, à une mise en balance des intérêts en présence.

53 Eu égard aux considérations qui précèdent, il convient de répondre aux questions posées que l'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665, lu à la lumière de l'article 47 de la Charte, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une réglementation nationale qui, au nom d'un objectif d'intérêt général de célérité des procédures de passation de marchés publics, destiné à éviter de perdre le bénéfice de financements par des fonds européens, impose au juge national, à la demande du pouvoir adjudicateur, de lever provisoirement l'effet suspensif automatique d'un recours contre la décision de ce dernier d'attribuer un marché public, sans entendre au préalable le soumissionnaire évincé qui a introduit ce recours et sans pouvoir mettre en balance, sur le fond, l'ensemble des intérêts en présence.

Sur les dépens

54 La procédure revêtant, à l'égard des parties au principal, le caractère d'un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l'objet d'un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) dit pour droit :

L'article 2, paragraphes 3 à 5, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, lu à la lumière de l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne,

doit être interprété en ce sens que :

il s'oppose à une réglementation nationale qui, au nom d'un objectif d'intérêt général de célérité des procédures de passation de marchés publics, destiné à éviter de perdre le bénéfice de financements par des fonds européens, impose au juge national, à la demande du pouvoir adjudicateur, de lever provisoirement l'effet suspensif automatique d'un recours contre la décision de ce dernier d'attribuer un marché public, sans entendre au préalable le soumissionnaire évincé qui a introduit ce recours et sans pouvoir mettre en balance, sur le fond, l'ensemble des intérêts en présence.