Cass. com., 23 septembre 2026, n° 25-10.066

1. Selon les arrêts attaqués (Paris, 27 juin 2024, rectifié le 5 décembre 2024), le 15 novembre 2017, la société Towercast a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) d'une plainte pour abus de position dominante sur le marché de gros de la diffusion de la télévision numérique terrestre (TNT), constitué par la prise de contrôle de la société Itas Tim par le groupe TDF le 13 octobre 2016.

2. Le 25 juin 2018, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence (le rapporteur général) a adressé aux sociétés TDF infrastructure, TDF infrastructure holding, Tivana France holdings, Tivana midco et Tivana topco (ensemble les sociétés TDF) une notification de griefs par laquelle il leur était reproché, à la date du 13 octobre 2016, d'avoir, en tant que constituant une seule entreprise au sens du droit de la concurrence, abusé de leur position dominante détenue sur le marché de gros aval des services de diffusion de la TNT, en prenant le contrôle exclusif du groupe Itas et d'avoir ainsi commis une pratique contraire à l'article L. 420-2 du code de commerce et à l'article 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

3. Par la décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 relative à une pratique mise en ?uvre dans le secteur de la diffusion de la TNT, l'Autorité a retenu que la pratique d'abus de position dominante n'était pas établie et dit n'y avoir lieu à poursuivre la procédure.

4. La société Towercast a formé un recours contre cette décision.

5. Par l'arrêt du 27 juin 2024, la cour d'appel, après avoir retenu qu'il convenait d'annuler la décision, a constaté qu'elle ne disposait pas, en l'état du dossier, d'éléments suffisants pour statuer sur le grief notifié. Elle en a déduit, au paragraphe 68 de l'arrêt, qu'il convenait « de renvoyer l'affaire à l'Autorité pour instruction complémentaire, afin d'analyser en particulier :

– l'évolution du marché de gros de la diffusion de la TNT depuis l'établissement du rapport des services de l'instruction (il y a plus de cinq ans) ;

– l'évolution de la concurrence, actuelle et potentielle, sur ce marché, à la fois par les services et les infrastructures (notamment, le volume et la répartition des points de service entre les diffuseurs ; la part de la diffusion, depuis des sites des sociétés TDF, des points de service du ou des diffuseurs alternatifs et la tarification pratiquée à ce titre par les sociétés TDF ; la couverture du déploiement de sites alternatifs à ceux des sociétés TDF ; le nombre de sites des sociétés TDF non réplicables ou réputés comme tels, de ceux réplicables et de ceux déjà répliqués) ;

– la trajectoire et les performances respectives des sociétés TDF et de la société Towercast sur ledit marché (notamment, leurs parts de marché et leurs chiffres d'affaires). »

6. Par l'arrêt du 5 décembre 2024, la cour d'appel a dit que le chef de dispositif de l'arrêt du 27 juin 2024, qui renvoie l'affaire à l'Autorité pour instruction complémentaire, devait être interprété en ce sens qu'elle avait renvoyé l'affaire à l'Autorité pour les seuls besoins de l'instruction complémentaire, selon les modalités précisées au paragraphe 68 des motifs du même arrêt, sans se dessaisir de l'affaire au fond, de sorte que la procédure se poursuivra devant elle une fois l'instruction achevée, afin qu'elle statue sur le bien-fondé du grief notifié.

Recevabilité du pourvoi examinée contestée par la défense

7. Il résulte des articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation, indépendamment du jugement sur le fond, que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal. Il n'est dérogé à cette règle qu'en cas d'excès de pouvoir.

8. L'arrêt attaqué n'ayant ni tranché une partie du principal, ni mis fin à l'instance, le pourvoi n'est pas recevable, sauf si un excès de pouvoir est caractérisé, ce qu'il convient d'examiner.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

9. Le président de l'Autorité fait grief à l'arrêt du 27 juin 2024, tel qu'interprété par l'arrêt du 5 décembre 2024, de renvoyer l'affaire à l'Autorité pour instruction complémentaire, entendue comme pour les seuls besoins de l'instruction complémentaire, selon les modalités précisées au paragraphe 68 de l'arrêt du 27 juin 2024, sans se dessaisir de l'affaire au fond, de sorte que la procédure se poursuivra devant la cour d'appel de Paris une fois l'instruction complémentaire achevée, afin que celle-ci statue sur le bien-fondé du grief notifié, alors « que la cour d'appel, saisie d'un recours en annulation ou en réformation d'une décision de l'Autorité, n'est pas tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport lorsqu'elle annule une décision dans laquelle l'Autorité ne s'est pas prononcée sur le bien-fondé des griefs notifiés mais a prononcé un non-lieu, après avoir constaté l'inapplicabilité de l'article 102 TFUE, et que les éléments figurant au rapport ne lui permettent pas de se prononcer elle-même sur l'existence d'une infraction au droit de la concurrence ; que si la cour d'appel peut, dans l'exercice de l'effet dévolutif du recours contre une décision de l'Autorité, demander aux parties de compléter certaines informations ou d'actualiser certaines données, elle ne saurait toutefois ordonner la réalisation, par les services d'instruction de l'Autorité, qui est une autorité administrative indépendante, d'une mesure d'instruction non limitée dans son objet et dans le temps, en vertu des pouvoirs dont eux seuls disposent, sous la seule autorité du rapporteur général, tout en refusant de se dessaisir et, partant, de permettre au collège de l'Autorité de prendre une nouvelle décision, puis, le cas échéant, à son président de participer utilement l'instance sur le recours contre celle-ci ; qu'en décidant de renvoyer l'affaire "à l'Autorité" pour instruction complémentaire, sans toutefois se dessaisir, aux motifs que "l'annulation de la décision de l'Autorité par la cour [...] est dépourvue d'incidence sur la validité tant de la notification des griefs que de sa propre saisine" et que la décision de se dessaisir pour permettre au collège de prendre une nouvelle décision "aurait méconnu le principe de l'effet dévolutif du recours", tout en constatant qu'elle ne disposait pas, en l'état du rapport établi par les services d'instruction, d'éléments suffisants pour évaluer le degré de l'affectation de la concurrence ayant résulté de la prise de contrôle exclusive de la société Itas par le groupe TDF et en l'absence de toute analyse sur ce point dans la décision de non-lieu rendue par l'Autorité, cette dernière ayant considéré que l'application du droit des abus de position dominante à une opération de concentration était devenue obsolète en raison de l'entrée en vigueur du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, ce qui revenait à ordonner aux services d'instruction de l'Autorité de procéder à une mesure d'instruction non limitée dans son objet et dans le temps, comme le révèle l'emploi des termes "en particulier" et "notamment", allant au-delà d'une simple demande d'informations complémentaires ou d'actualisation des données, la cour d'appel, qui s'est ainsi attribué des pouvoirs hors de toute base légale, a commis un excès de pouvoir, en violation des articles L. 450-1 et L. 464-8 du code de commerce et 561 et 562 du code de procédure civile »

Réponse de la Cour

10. Il résulte de l'article L. 464-8 du code de commerce qu'après avoir annulé la décision de l'Autorité, la cour d'appel de Paris est en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport.

11. A cette fin, lorsque lui manquent les éléments suffisants pour statuer, la cour d'appel peut, dans les conditions prévues aux articles 143 et suivants du code de procédure civile, ordonner toute mesure d'instruction légalement admissible, et notamment enjoindre à une partie, dont l'Autorité, de lui fournir les éléments que détient cette partie et qu'elle juge de nature à l'éclairer.

12. Toutefois, si elle estime ne pas être en mesure de mener elle-même une instruction complémentaire, la cour d'appel, qui ne dispose ni des pouvoirs ni des moyens de procéder à l'instruction d'une saisine de l'Autorité de la concurrence dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, doit se dessaisir au profit de cette dernière et lui renvoyer l'affaire.

13. L'arrêt renvoie l'affaire à l'Autorité pour instruction complémentaire sans ordonner le dessaisissement.

14. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

15. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

16. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

17. La cour d'appel ayant estimé qu'elle ne pouvait pas statuer sur le grief notifié sans disposer des résultats d'une instruction impliquant de procéder à une nouvelle analyse économique et juridique et ne pouvant être menée que par l'Autorité, il y a lieu d'ordonner le dessaisissement de l'affaire au profit de cette dernière.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second grief, la Cour :

DÉCLARE le pourvoi recevable ;

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il annule la décision de l'Autorité de la concurrence n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 relative à une pratique mise en ?uvre dans le secteur de la diffusion de la TNT, l'arrêt rendu le 27 juin 2024, et par voie de conséquence, l'arrêt interprétatif rendu le 5 décembre 2024, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Ordonne le dessaisissement de la cour d'appel de Paris au profit de l'Autorité de la concurrence ;

Condamne la société Towercast aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société Towecast et la condamne à payer au président de l'Autorité de la concurrence la somme de 5 000 euros et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique la somme de 4 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé publiquement le vingt-trois septembre deux mille vingt-six par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.