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Négociation commerciale

Ententes et abus de domination

Procédure de la concurrence

Concentrations

Concurrence

Contrat de distribution

Réseau de distribution

Distribution exclusive

Distribution sélective

Franchise

Agents commerciaux / Commissionnaires

Distribution

Action des associations de consommateurs

Publicité et promotion des ventes

Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

La confidentialité est essentielle à la vie des affaires. A tous les stades de l’activité d’une entreprise, il peut s’avérer nécessaire de garantir que des informations à valeur commerciale ne soient pas communiquées à des tiers, ou, s’il est absolument indispensable qu’elles soient transmises à un concurrent ou un partenaire pour les besoins de la négociation, que la diffusion en soit strictement …

Comment faire bon usage de la confidentialité ?

Une réforme d’ampleur du droit des contrats est entrée en vigueur en France le 1er octobre 2016. Le texte, objet de débats passionnés entre civilistes, a donné lieu à des centaines d’articles et à une demi-douzaine d’ouvrages dont le plus complet comprend plus de 1 000 pages (Chantepie et Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2e édition, 2018). La réforme demeure cependant peu connue du grand public et des entreprises, alors qu’elle révolutionne en profondeur le droit français des contrats, relativement préservé depuis le Code civil de 1804. Nous avons dit à l’occasion de nombreuses conférences et tribunes tout le mal que nous pensons de cette réforme mal conçue et déconnectée des réalités économiques (V. not. L. Vogel, Le nouveau droit des contrats : obsolète et contre-productif, AJCA, 2016, 309). Contrairement aux objectifs affichés, elle ne rendra pas notre droit des contrats plus lisible et plus protecteur, mais peu attractif et peu compétitif pour les entreprises.

L’impact de la réforme se révèle particulièrement important et négatif pour le droit de la distribution. Dans ce domaine, en-dehors de quelques commentaires isolés (V. not. Ostojski, La distribution à l’aune du droit des contrats nouveaux, Jur. auto., juin 2016, 32 ; Riera, La réforme du droit des contrats : l’impact sur la franchise, AJCA, 2016, 20), les changements profonds qu’entraîne le nouveau droit des contrats n’ont guère été étudiés de façon spécifique. Il convient de les anticiper et de prendre un certain nombre de mesures pour s’y préparer au mieux.

Veiller à respecter l’obligation d’information pré-contractuelle.

La réforme pose un devoir général d’information du cocontractant s’agissant des informations dont l’importance détermine le consentement de l’autre partie, dès lors que, légitimement, cette dernière les ignore ou fait confiance à son cocontractant. Combiné à l’obligation de bonne foi dans la formation du contrat, ce devoir d’information permettra d’engager la responsabilité extra-contractuelle de la tête de réseau ou d’obtenir la nullité du contrat. Pour certains auteurs, en matière de franchise, le droit commun impose désormais d’aller plus loin que la loi Doubin et de fournir aux futurs franchisés les prévisionnels en leur possession. Compte tenu de ce risque, la tête de réseau fournira au futur distributeur un document d’information pré-contractuelle loi Doubin même lorsqu’il n’est pas requis, notamment en l’absence d’engagement d’exclusivité  , et se ménagera la preuve que ce dernier a réalisé lui-même les prévisionnels de rentabilité de son exploitation . Plus généralement, elle conservera soigneusement la preuve de la transmission des informations pré-contractuelles pendant la durée de la prescription.

Négocier et rédiger les contrats de distribution autrement.

Le nouveau droit va bien au-delà de l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce qui sanctionne l’imposition d’obligations déséquilibrées à l’autre partie à la relation. Sous l’empire de ancien article L. 442-6, I, 2°, le Code de commerce supposait d’être déjà en relations et qu’un cocontractant se voie imposer des obligations abusives. Le texte issu de l’ordonnance EGalim, même d’application plus large, continue d’exiger l’existence d’un contrat, du stade de sa négociation à celui de son exécution. Le Code civil réputera non écrite dans un contrat d’adhésion (c’est-à-dire, celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties), toute clause déséquilibrée. Alors que l’invocation d’une soumission à une obligation déséquilibrée est soumis en droit commercial à une prescription de 5 ans, le caractère réputé non écrit d’une clause déséquilibrée en droit civil est en principe imprescriptible. Un distributeur mécontent fera aisément valoir que le contrat de distribution rédigé par le fournisseur constitue un contrat d’adhésion et contestera systématiquement toutes les clauses non réciproques ou avantageant ce dernier, le cas échéant en invoquant le droit commun et le droit spécial cumulativement. Compte tenu de ce risque général, lorsqu’il contracte avec un groupement de distributeurs, comme c’est souvent le cas, le fournisseur se ménagera la preuve de la négociation et du mandat donné par les distributeurs au groupement afin d’éviter la qualification de contrat d’adhésion. Il ne se donnera pas, en tant que rédacteur du contrat, des droits unilatéraux inutiles, veillera à bilatéraliser les droits et les obligations et en cas de droit unilatéral, le justifiera objectivement. Enfin, plutôt que de prévoir de multiples décharges de responsabilité, il définira et limitera avec précision l’objet du contrat puisqu’en droit commun, l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

Éviter de choisir des cocontractants très dépendants.

Le fournisseur choisira des cocontractants financièrement solides et si possible diversifiés dans leur activité compte tenu du risque généré par tout contrat passé avec un partenaire dépendant.

Conserver les justifications du prix contractuel et de ses variations.

Le nouveau droit des contrats codifie la jurisprudence de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation de 1995 qui autorise la fixation unilatérale du prix par l’une des parties sous réserve de l’abus de droit, sanctionné par l’indemnisation du préjudice qui en résulte ou la résolution du contrat. Mais le nouveau droit modifie aussi le droit positif en inversant la charge de la preuve. Désormais, il n’appartient plus au demandeur de prouver l’abus, mais à celui qui fixe le prix d’en motiver le montant en cas de contestation. Le fournisseur qui définit le prix contractuel ou le plus souvent sa variation en cours de contrat conservera donc, pendant toute la durée de la prescription, les justificatifs du bien-fondé de la fixation ou de la variation du prix.

Ne pas s’enfermer contractuellement dans un formalisme trop contraignant mais respecter celui imposé par la loi en cas de résiliation.

La réforme, qui codifie la faculté de résolution aux risques et périls de son auteur, ne se prononce pas sur l’exercice de ce droit sans respecter le formalisme ou les causes prévues par les clauses résolutoires contractuelles, comme l’y autorise la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Les parties formuleront donc les clauses résolutoires de façon non limitative et non exclusive de la faculté de résolution unilatérale de droit commun. Par ailleurs, dans l’exercice de celle-ci, le fournisseur respectera le nouveau formalisme légal qui impose, sauf urgence, une mise en demeure préalable et une lettre de résolution au contenu très encadré.

Soumettre éventuellement le contrat international de distribution à un droit et une juridiction étrangère.

Puisque le droit français des contrats devient particulièrement peu respectueux de la volonté des parties et de la force obligatoire du contrat et rend les entreprises françaises moins compétitives que leurs concurrentes étrangères, les entreprises et leurs conseils se poseront la question du choix du droit et de la juridiction applicable.

Douai, 14 nov. 2019, LawLex201900001389JBJ

Cooloccaz (SAS) et La Charlane (SAS) c. Lerocq (EURL)

(...) Ce contrat fait l’objet d’une clause de non-concurrence, ce qui veut dire que l’adhérent ne pourra ouvrir et/ou participer (associé) à l’ouverture d’un autre commerce sous le nom d’une autre enseigne, marque ou centrale d’achat durant son contrat ainsi que son conjoint. [...] «.

Il ressort de ces éléments que les parties sont liées par des stipulations contractuelles prévoyant d’un côté la mise à disposition d’une marque à titre d’enseigne et d’un autre un engagement de quasi exclusivité pour l’exercice de l’activité de l’adhérent puisque ce dernier est tenu de s’approvisionner exclusivement en produits neufs par l’intermédiaire de la Centrale, étant rappelé qu’en outre une clause de non-concurrence figure au contrat.

En considération de ces éléments, le contrat litigieux en cause entre dans le champ d’application de l’article L. 330-3 du Code de commerce, ce que les sociétés La Charlane et Simply Cash ont reconnu au moment de la souscription du contrat puisqu’elles y ont inséré la mention « l’adhérent reconnaît avoir reçu en date du 18 mai 2015 et en tous cas, plus de 20 jours avant la signature des présents, un document d’information précontractuel conforme aux exigences de l’article L. 330-3 du Code de commerce et au Décret du 4 avril 1991 «, peu important la réserve insérée « même si l’engagement d’exclusivité n’est pas accordé par l’adhérent à l’entité qui lui accorde le droit à l’enseigne » (...).

Versailles, 24 oct. 2019, LawLex201900001267JBJ

(...) Contrairement à ce qui est soutenu, « l’état local du marché « ne correspond pas à une analyse du marché (cette analyse incombant au seul franchisé), mais simplement à une présentation générale de la situation locale.

S’il est exact que le dossier franchise remis en amont du DIP prévoit au titre des avantages de la franchise une « assistance de professionnels « pour « l’étude d’implantation «, cela ne signifie pas pour autant que le franchiseur doive lui-même réaliser une telle étude, cette réalisation incombant au contraire au franchisé ainsi que cela ressort de l’article 8.1.2 du contrat de franchise qui prévoit : « il appartient au seul franchisé de réaliser ses études de marché et son prévisionnel «.

L’état local du marché remis par la société Tradiplus en avril 2014 ne correspond dès lors nullement à une « étude de marché « qu’il incombait à la société Motu Rangi de réaliser, éventuellement assistée de la société Tradiplus, en analysant de manière plus approfondie l’impact de la concurrence.

En tout état de cause, la gérante de la société Motu Rangi précisait elle-même dans son dossier de candidature « franchise « que ses concurrents seraient « La Boucherie, le Régent, etc... «, ajoutant « la concurrence est toujours bonne «, ce qui démontre que cette dernière avait parfaitement conscience de l’impact que pouvait avoir la concurrence sur l’ouverture de son restaurant.

Au regard de ces éléments, il n’est justifié d’aucun manquement de la société Tradiplus à son obligation d’information (...).

La réforme du droit des contrats : quel impact sur les contrats de distribution ?

La confidentialité est essentielle à la vie des affaires. A tous les stades de l’activité d’une entreprise, il peut s’avérer nécessaire de garantir que des informations à valeur commerciale ne soient pas communiquées à des tiers, ou, s’il est absolument indispensable qu’elles soient transmises à un concurrent ou un partenaire pour les besoins de la négociation, que la diffusion en soit strictement encadrée.

Les réformes récentes traduisent une meilleure prise en compte de cet impératif. La réforme du droit des contrats a inséré dans le Code civil un article 1112-2 qui dispose que “ celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ”. Même s’il s’agit d’une codification de solutions qui ont déjà pu être données en jurisprudence, l’expérience pratique montre qu’une disposition codifiée a beaucoup plus de force et de portée qu’une jurisprudence.

De même, la loi 2018-670 du 30 juillet 2018 (JO n° 0174 du 31 juillet 2018) a transposé en droit français la directive européenne sur le secret des affaires (Dir. 2016/943/UE, 8 juin 2016, JOUE, n° L 157, 17 juin) et ajouté un nouveau titre V au livre 1er du Code de commerce consacré au secret des affaires.

Enfin, même si le droit positif n’a pas encore été réformé, l’on peut espérer qu’un jour prochain, la revendication on ne peut plus légitime des juristes d’entreprise visant à bénéficier du legal privilege sera enfin entendue. Si la confidentialité est de plus en plus reconnue, encore faut-il se donner les moyens de la faire respecter et en faire bon usage.

Être proactif pour protéger ses secrets d’affaires.

L’article L. 151-1 du Code de commerce protège « au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ces éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité.

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret.

3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Il convient de ne pas se croire protégé par le texte en demeurant inactif, mais au contraire agir à titre préventif pour être certain de pouvoir bénéficier de la protection légale. Le caractère secret et la valeur commerciale de l’information peuvent être contestés. La qualification de l’information comme telle dans un contrat ou des conditions générales (qui devront être communiquées et acceptées par l’autre partie) constitue une première précaution. Surtout, le troisième critère impose aux entreprises de prendre des mesures de protection raisonnables. Il est donc indispensable de mettre en œuvre des mesures techniques, documentaires et contractuelles pour être assuré de pouvoir bénéficier de la protection. Par exemple, une entreprise qui ne souhaite pas que ses prix de vente soient communiqués par ses acheteurs à des tiers aura tout intérêt à mentionner sur ses confirmations de commande, ses CGV, ses factures, ses conventions récapitulatives et ses accords contractuels qu’il s’agit de données confidentielles qui ne peuvent être transmises à des tiers. Une étude réalisée aux États-Unis a montré qu’une entreprise avait 43 fois plus de chances de faire reconnaître en justice la protection au titre du secret des affaires en convenant d’un accord de confidentialité.

Compléter la loi par des accords de confidentialité.

Même si le droit commun des négociations résultant du Code civil sanctionne la diffusion d’informations confidentielles obtenues lors des négociations, le cadre légal demeure insuffisant. Outre le fait de s’assurer que l’information que l’on souhaite protéger soit décrite et protégée pour répondre aux critères de protection légaux, il est indispensable de préciser l’ensemble des règles et des processus applicables : périmètre précis et nominatif des personnes tenues à la confidentialité, modèle des engagements à signer par les dirigeants et les salariés, durée des engagements et sanctions de la violation de la confidentialité.

Utiliser en justice les nouveaux instruments juridiques de la loi sur le secret des affaires.

La loi du 30 juillet 2018 comporte des armes procédurales très intéressantes. Elle permet en effet au détenteur légitime d’un secret des affaires de solliciter toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou faire cesser les atteintes et toute une série de mesures permettant d’assurer la protection du secret lors d’un procès (prise de connaissance par le seul juge, communication de la pièce limitée à certains de ses éléments, etc.).

Appliquer la théorie de la faute lucrative.

Une innovation considérable de la loi du 31 juillet 2018 réside dans l’application du régime d’indemnisation de la contrefaçon en cas de violation d’un secret des affaires remplissant les conditions légales. Appliquant la théorie de la faute lucrative, les articles L. 152-4 à L. 152-6 imposent d’indemniser sur la base des bénéfices réalisés par le responsable, y compris les investissements économisés.

Tenir compte des impératifs du droit de la concurrence dans les modalités de protection.

Les modalités de protection doivent tenir compte du droit de la concurrence, en particulier lors du rachat d’une entreprise, afin que les préparatifs de la cession ne soient pas l’occasion d’échanges d’informations entre concurrents non nécessaires ou proportionnés.



Depuis le début de la crise du coronavirus, deux concepts juridiques n’ont jamais eu autant de succès en doctrine et en pratique que la force majeure et l’imprévision. Les conditions requises pour se prévaloir de la force majeure sont assez strictes. Elle ne s’applique pas de façon générale, a priori et in abstracto, mais in concreto par rapport à l’obligation en cause qui doit être paralysée par une cause que l’on ne maîtrise pas, imprévisible et irrésistible. En outre, et surtout, en droit commun, sauf extension conventionnelle, la force majeure ne s’applique pas aux obligations de paiement. Reste l’imprévision. Il peut s’agir d’un instrument utile pour tenter de renégocier les contrats dont l’exécution est devenue excessivement onéreuse. Depuis la réforme du droit des contrats, applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016, notre droit prévoit en effet que : “ Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. ” En même temps, la partie à laquelle l’imprévision est opposée pourra vouloir la rejeter au motif qu’elle s’attendait à une exécution du contrat dans les termes prévus, ou parce que les parties l’ont écartée expressément ou encore que le contrat comporte de manière expresse ou tacite une part d’aléa accepté qui doit l’exclure. Les positions peuvent donc diverger sensiblement, ce qui implique d’étayer l’argumentation soutenue de part et d’autre. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, il existe déjà une jurisprudence fournie et très instructive sur la portée et les limites de l’imprévision, qui en fait un instrument exclu dans de nombreux cas et en tout état de cause strictement encadré, que tenants et opposants de l’imprévision dans chaque cas d’espèce se doivent de connaître parfaitement.

Tenir compte impérativement des règles de droit transitoire dans l’invocation ou le refus de l’imprévision dans chaque cas.

L’imprévision n’a été intégrée dans notre droit des contrats que par la réforme du droit des contrats qui ne s’applique qu’aux accords conclus à compter du 1er octobre 2016 et est en principe non rétroactive. De façon générale, la jurisprudence se refuse à appliquer la réforme à des contrats conclus avant son entrée en vigueur. Il est vrai qu’il existe des cas d’application antérieure erronée, mais cette application est très minoritaire. Il est également vrai que 8 arrêts de la Cour de cassation rendus entre 2016 et 2018 ont appliqué l’esprit de la réforme à des contrats antérieurs en modifiant la jurisprudence antérieure du fait de l’évolution du droit des obligations (Cass. 3e civ., 4 mai 2016, 15-12.454 ; Cass. ch. mixte, 24 févr. 2017, 15-20.411 ; Cass. 1re civ., 20 sept. 2017, 16-12.906 ; Cass. soc., 21 sept. 2017, 16-20.103 et 16-20.104 ; Cass. com., 6 déc. 2017, 16-19.615 ; Cass. com., 7 févr. 2018, 16-20.352 ; Cass. ch. mixte, 13 avr. 2018, 16-21.345) et que certains auteurs ont souhaité que l’imprévision fasse partie de cette application anticipée de la réforme fondée sur l’évolution du droit des obligations. Cependant, depuis décembre 2018, la Cour de cassation semble avoir renoncé à appliquer la réforme des contrats par anticipation à des contrats antérieurs à son entrée en vigueur par interprétation du droit ancien à la lumière du droit nouveau (Cass. 3e civ., 6 déc. 2018, 17-23.321 ; 17-21.170 et 17-21.171) et jusqu’à présent, la jurisprudence a en particulier refusé toute application antérieure au 1er octobre 2016 de l’imprévision, sans doute en raison du bouleversement des prévisions des parties qu’une telle application anticipée impliquerait, même sous couvert d’interprétation du droit ancien à la lumière du droit nouveau (Aix, 21 juin 2016, 15/10056, BRDA 4/17, obs. B. Mercadal ; Paris, 9 mai 2019, 17/04789, Gaz. Pal. 17 sept. 2019, 21, obs. Houtcieff ; Montpellier, 17 déc. 2019, 17/02416). Seule l’invocation de l’obligation de bonne foi, mais il est généralement admis que l’on ne saurait créer une obligation sur le fondement de la bonne foi, ou encore l’argument selon lequel la Cour de cassation devrait interpréter le droit ancien à la lumière du droit nouveau, s’agissant spécifiquement de l’imprévision dans le contexte de la crise actuelle, comme le suggère une partie de la doctrine, permettraient d’appliquer la loi à des faits antérieurs.

Ne pas faire l’impasse sur l’exclusion légale en matière d’obligations résultant d’opérations sur les titres et les contrats financiers.

Le nouvel article L. 211-40-1 du Code monétaire et financier, qui s’applique aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018, dispose que “ l’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers ”. Cette exclusion a été adoptée dans le cadre de la loi de ratification de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats afin de rassurer les milieux financiers et garantir l’attractivité de la place de Paris. Elle jouera en particulier pour les cessions d’actions mais non pour les cessions de parts sociales émises par les SARL, les SNC, les sociétés civiles, etc., sauf à ce que les parties aient prévu une clause d’exclusion de l’imprévision.

Vérifier si le contrat ne contient pas une clause d’exclusion expresse.

L’article 1195 du Code civil exclut de son champ d’application les contrats dans lesquels les parties ont accepté d’assumer le risque d’un changement de circonstances imprévisibles. Cette rédaction signifie clairement que le texte est supplétif et qu’il est possible pour les parties de stipuler une clause contraire, écartant ou limitant le recours à l’imprévision, ce qui est fréquent dans les contrats d’affaires (V. Recommandation CEPC, 20-1, 6 juin 2020). Encore faut-il que cette exclusion soit valable. Elle pourra être contestée si elle est unilatérale, c’est-à-dire convenue au bénéfice exclusif de l’une des parties (et non bilatérale, au bénéfice des deux parties), sauf si une raison objective justifie ce caractère unilatéral. Si la faculté d’invoquer l’imprévision est réservée à une seule partie, il sera possible de la contester le cas échéant sur le fondement : de l’article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce depuis sa rédaction large résultant de l’ordonnance du 24 avril 2019 pour les contrats conclus depuis le 26 avril 2019 (ou pour les contrats conclus avant le 26 avril 2019, soit en pratique pour les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 25 avril 2019, de l’ancien article L. 442-6, I, 2°) ; sur la soumission à des obligations déséquilibrées de l’article L. 442-1, I, 1° du Code de commerce dans sa rédaction large issue de l’ordonnance du 24 avril 2019 pour les contrats conclus depuis le 26 avril 2019 (ou pour les contrats conclus avant le 26 avril 2019, soit en pratique pour les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 25 avril 2019, de l’ancien article L. 442-6, I, 1° sur l’obtention d’un avantage excessif) ; du droit commun de l’article 1171 du Code civil pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 ; ou encore du droit de la consommation sur le fondement de l’article L. 212-1 du Code de la consommation.

Ne pas oublier que la nature du contrat peut également générer une acceptation du risque d’imprévision.

Bien que rendu dans une affaire dans laquelle l’article 1195 du Code civil n’était pas applicable (le contrat avait été signé avant l’entrée en vigueur du texte), la Cour d’appel de Paris a considéré dans un arrêt du 16 février 2018 (16/08968) que les contrats aléatoires tels que les contrats SWAP sont exclus du champ d’application du texte car il convient de considérer que le cocontractant avait accepté les risques inhérents au contrat. Dans le même sens, dans un arrêt du 28 novembre 2019 (17/00780), la Cour d’appel de Douai a jugé qu’en acceptant de prévoir un prix fixe du beurre aux termes du contrat, sachant que le marché du beurre était instable et volatile, le cocontractant a pris le risque que les circonstances économiques évoluent dans un sens qui lui est défavorable (de la même manière que les circonstances auraient pu évoluer en sa faveur) et n’était pas fondé à exiger une renégociation du contrat (en l’espèce l’article 1195 du Code civil sur l’imprévision n’était pas applicable mais la cour s’est interrogée sur une éventuelle obligation de renégociation fondée sur la bonne foi contractuelle). De même, la Cour d’appel de Douai (Douai, 23 janvier 2020, 19/01718) a récemment jugé que l’existence d’un marché à forfait tel que défini à l’article 1793 du Code civil excluait une révision sur le fondement de l’imprévision.

Être conscient des conditions d’application strictes à remplir pour invoquer l’imprévision.

Outre la non-acceptation du risque évoqué (V. ci-dessus), l’invocation de l’imprévision implique de démontrer un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat et une exécution excessivement onéreuse pour une partie. En particulier, le caractère imprévisible est susceptible de conduire aux mêmes difficultés qu’en cas de force majeure, la jurisprudence relative à l’imprévisibilité dans le cadre de la force majeure pouvant servir de guide d’analyse en matière d’imprévision. L’exécution excessivement onéreuse pour une partie devra faire l’objet d’une démonstration ou d’une réfutation rigoureuse (sur les conditions de mise en oeuvre, dans le cadre des art. L. 441-3 et L. 441-4 du Code de commerce V. Recommandation CEPC, 20-1, 6 juin 2020).

Tenir compte aussi du mécanisme d’escalation contraignant de l’imprévision.

Si sur le fond, l’imprévision est sans doute plus facile à démontrer que la force majeure qui suppose une impossibilité d’exécuter, elle présente certains désavantages importants du point de vue procédural car elle implique de continuer d’exécuter le contrat et une longueur de la procédure souvent incompatible avec le temps des affaires. Les étapes peuvent être chronophages : entrée en renégociation, négociation d’une résolution, procédure judiciaire d’adaptation du contrat, le juge, disposant de pouvoirs très importants qui lui permettent, en cas de défaut d’accord dans un délai raisonnable, à la demande d’une partie, de réviser le contrat ou d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. Enfin, il ne faudra pas oublier de vérifier si le contrat n’a pas prévu des clauses particulières aménageant les conditions d’application de l’imprévision ou sa procédure de mise en œuvre, et notamment une clause de conciliation préalable obligatoire qui devra être impérativement respectée sous peine d’irrecevabilité.



Possibilités, limites et exclusions du recours à l’imprévision dans la crise actuelle Covid-19 : une question apparemment simple, une réalité plus complexe

Le 28 février 2020, à l’issue d’une réunion avec les partenaires sociaux au ministère du Travail, Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, a déclaré que le coronavirus est désormais considéré comme “un cas de force majeure”. Qu’en est-il en réalité ? Toute entreprise peut-elle s’emparer de ce fondement pour échapper à toute obligation résultant de tout contrat en invoquant une impossibilité d’exécution liée à la pandémie actuelle ? En pratique, les choses sont plus complexes. Tout est affaire d’espèce et dépend notamment de la date et de la nature du contrat, du type d’obligation souscrit, des effets de la pandémie sur la faculté de remplir ses obligations, de la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité invoquée et de la qualité du raisonnement juridique présenté en dernier recours aux tribunaux.

Que risque-t-on en droit positif si l’on n’exécute pas ses obligations en situation normale ?

L’article 1217 du Code civil applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016 prévoit que “ La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ; poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ; obtenir une réduction du prix ; provoquer la résolution du contrat ; demander réparation des conséquences de l’inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. ”.

Peut-on invoquer la force majeure pour échapper à sa responsabilité ?

L’ordonnance du 10 février 2016, applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, a codifié la jurisprudence sur la force majeure en la définissant de façon précise: “ Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur” (Art. 1218 C. civ.). Elle a également précisé les conséquences de la force majeure dans les termes suivants : “ Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1”.

Quelles sont les conditions de base à remplir pour pouvoir bénéficier de la force majeure ?

Pour qu’un événement soit caractérisé de force majeure, trois conditions cumulatives doivent être réunies.

Imprévisibilité : l’imprévisibilité de l’événement doit être entendue de manière raisonnable. La jurisprudence en décidait déjà ainsi avant la réforme, presque tous les événements étant en fait prévisibles, y compris les pires catastrophes. La jurisprudence s’attache donc à des critères d’anormalité, de soudaineté et de rareté. Il faut donc distinguer entre les faits qu’une personne avisée aurait dû normalement prévoir et les autres. L’imprévisibilité s’apprécie lors de la conclusion du contrat, et non pas lors de l’accident comme en matière délictuelle.

Irrésistibilité : ce critère s’entend comme l’impossibilité d’éviter les effets de l’événement par des mesures appropriées, ou, autrement dit, comme l’impossibilité d’exécuter l’engagement souscrit. Le fait que l’exécution soit plus difficile que prévu ne suffit pas à constituer l’irrésistibilité. L’impossibilité d’exécution doit correspondre à un empêchement absolu, ce qui emporte exclusion d’une appréciation par rapport aux forces personnelles du débiteur. L’appréciation doit ainsi s’effectuer par rapport au standard de la personne raisonnable et au jour de la réalisation du dommage.

Extériorité : avant la réforme, deux arrêts d’Assemblée Plénière, en date du 14 avril 2006 (nos 02-11.168 et 04-18.902) ne semblaient plus exiger l’extériorité (Contra : Cass. 1re civ., 14 oct. 2010, n° 09-16.967) qui exige l’extériorité). La réforme du droit des obligations dissipe le doute puisque l’article 1218 exige “ un événement échappant au contrôle du débiteur ”. Ainsi, peut échapper au contrôle du débiteur aussi bien un événement qui lui est extérieur, qu’un événement qu’il fait naître lui-même indépendamment de sa volonté (par ex. une maladie). La condition d’extériorité est ainsi élargie. La référence au contrôle du débiteur permet donc de prendre en compte, à l’instar de la jurisprudence antérieure, des événements qui, sans être extérieurs au débiteur, échappent à sa sphère d’influence.

Une épidémie satisfait-elle nécessairement aux conditions de la force majeure ?

Par le passé, la jurisprudence française s’est souvent montrée réticente à admettre la qualification de force majeure pour une épidémie. Le caractère imprévisible et irrésistible a souvent été discuté. Ainsi, il a été considéré que l’épidémie de dengue était récurrente et donc prévisible (Nancy, 22 nov. 2010, n° 09/00003) ou que l’arrivée du virus H1N1 avait été largement annoncée avant même l’implémentation de réglementations sanitaires (Besançon, 8 janv. 2014, n° 12/02291). L’impossibilité d’exécuter n’a pas été reconnue par plusieurs décisions en ce qui concerne le virus Ebola, faute de démonstration d’une impossibilité d’exécuter en raison du virus (Paris, 29 mars 2016, n° 15/05607) ou de lien de causalité entre le virus et la baisse d’activité de l’entreprise (Paris, 17 mars 2016, n° 15/04263). S’agissant du coronavirus, le caractère extérieur lié à l’absence de contrôle de l’événement apparaît rempli. Pour les contrats conclus avant la déclaration par l’OMS du COVID 19 urgence de santé publique de portée internationale le 30 janvier 2020, le caractère imprévisible devrait être établi. L’irrésistibilité devra en revanche faire l’objet d’une démonstration au cas par cas et ne s’applique pas nécessairement à toute obligation.

Les parties peuvent-elles étendre ou limiter les cas de force majeure ?

La situation peut encore se complexifier en raison du caractère supplétif de la force majeure (et ce que les contrats aient été conclus avant ou après la réforme du droit des obligations par l’ordonnance du 10 février 2016) : les parties peuvent adopter une définition différente de la force majeure ou en aménager les effets. Il faut donc se référer au contrat pour savoir s’il aménage ou non les conditions de la force majeure.

Quel rôle joue la force majeure en droit de la rupture de relations commerciales établies ?

Plusieurs décisions admettent que celui qui subit une baisse de ses commandes du fait d’une situation de force majeure ne peut se voir reprocher une rupture brutale d’une relation commerciale établie. En ce sens, il peut invoquer un cas de force majeure et échapper à l’application de l’article L. 442-1, II du Code de commerce  .

Est-il possible de recourir à l’imprévision ?

Dans le cas où la force majeure ne pourrait être invoquée, faute de remplir ses conditions et notamment celle de l’irrésistibilité, l’entreprise peut avoir recours au mécanisme de l’imprévision (s’il n’a pas été écarté dans le contrat) consacré, depuis la réforme du Code civil en 2016, à l’article 1195. Selon ce texte, “ Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ”.

On ne peut pas généraliser ; la situation doit être évaluée impérativement au cas par cas. La meilleure approche semble être de procéder par étapes successives : 1. Vérifier, pour chaque contrat, s’il contient des clauses relatives à la force majeure, à sa définition et aux conditions de mise en œuvre ; 2. Vérifier la prévisibilité de l’événement, à la date de conclusion du contrat ; 3. Vérifier la condition d’irrésistibilité, à apprécier in concreto, dans sa survenance (inévitable) et ses effets (insurmontables) en constituant un dossier étayé de preuves ; 4. Vérifier la capacité du cocontractant à remplir ses propres obligations ; 5. Établir un bilan juridique en essayant d’imaginer comment un juge apprécierait à la situation au cas d’espèce ; 6. Notifier la force majeure en respectant scrupuleusement le formalisme prévu contractuellement ; 7. Analyser les stratégies alternatives : imprévision, négociation, clauses de dédit, etc.

Paris, 20 sept. 2017, LawLex201700001521JBJ

(...) Sur le caractère involontaire et imputable à un cas de force majeure de la rupture

La société La Pastourelle soutient que les dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce n’ont pas vocation à s’appliquer dans la mesure où la rupture du contrat n’est pas volontaire mais qu’elle l’a elle-même subie, alors que cet article vise à sanctionner les comportements volontairement déloyaux et donc les résiliations unilatérales volontaires.

Elle ajoute que la rupture est imputable à un cas de force majeure en ce qu’elle présente un caractère imprévisible, irrésistible et extérieur.

Il n’est pas contestable que la rupture des relations commerciales entre les sociétés La Pastourelle et SESE GA résulte de l’injonction adressée le 13 février 2013 par l’ARS à la société La Pastourelle d’organiser le transfert provisoire des résidents hébergés dans son établissement.

Si le tribunal de commerce a relevé que la société La Pastourelle ne produisait pas la convention la liant à l’ARS définissant les normes d’accueil de sorte qu’elle ne permettait pas à la juridiction de vérifier ses obligations à l’égard des pensionnaires et en déduit que les conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité n’étaient pas réunies, il convient cependant de relever que la fin des relations commerciales est la conséquence directe d’une décision de l’ARS, qui a contraint la société La Pastourelle à cesser de recourir aux prestations de la société SESE GA.

La rupture des relations commerciales ne saurait révéler une quelconque déloyauté de la société La Pastourelle à l’égard de la société SESE GA, l’élément déclenchant cette rupture - soit l’injonction de l’ARS - étant extérieur à la société La Pastourelle.

Cette injonction est également irrésistible, dans la mesure où la décision prise, soit le transfert des résidents, s’imposait à la société La Pastourelle.

Par ailleurs, au vu du délai laissé par le courrier de l’ARS pour procéder au transfert des résidents, la société La Pastourelle était dans l’impossibilité de procéder aux travaux et aménagements à l’origine de la décision de l’ARS, qui auraient pu empêcher ce transfert et la fermeture de son établissement.

En conséquence, les conditions d’application de l’article L. 442-6 I 5e du Code de commerce n’apparaissent pas réunies, et le jugement du Tribunal de commerce de Nice sera réformé en ce qu’il a retenu que la rupture des relations commerciales était brutale au sens de ce texte (...).

Paris, 12 sept. 2019, LawLex201900001412JBJ

PGT - 100% English (SARL) c. M&L Distribution France l’Occitane (SARL), M&L Distribution Melvita (SAS) et Laboratoires M&L (SA)

(...) Ainsi que l’ont relevé avec pertinence les premiers juges, la loi du 5 mars 2014, entrée en vigueur le 1er janvier 2015, ayant instauré le compte personnel de formation en remplacement du DIF, nouveau mécanisme laissant aux seuls salariés le choix de leur organisme de formation, constitue une contrainte légale impérative les obligeant à ne plus commander directement de formation et à en laisser l’initiative à leur personnel, et donc un cas de force majeure empêchant les intimées de commander les formations auprès de la société PGT 100% English.

Ce cas de force majeure imposé par le respect de la législation en vigueur a contraint les intimées à se désengager progressivement auprès de la société PGT 100% English, sans brutalité subie par cette dernière, celle-ci ayant reconnu dans ses premières écritures en appel que pour tenir compte du passage au CPF, elle avait directement envoyé aux salariés du groupe l’Occitane son catalogue de formation, et faisant valoir avoir anticipé la baisse de son chiffre d’affaires en diversifiant son activité en 2014.

Les intimées n’étant plus en mesure passer commande auprès de la société PGT 100% English à compter du 1er janvier 2015 en application des nouvelles dispositions législatives, aucune rupture brutale de la relation commerciale établie ne saurait leur être imputée du fait du respect de cette législation, dont l’entrée en vigueur a également été anticipée par la société PGT 100% English qui a pris l’initiative d’adresser directement son catalogue aux salariés des intimées et de diversifier son activité.

La rupture brutale de la relation commerciale établie n’étant pas caractérisée, les premiers juges ont à bon droit débouté la société PGT 100% English de l’ensemble de ses demandes de ce chef (...).

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