Sommaire

Concurrence déloyale

Négociation commerciale

Ententes et abus de domination

Procédure de la concurrence

Concentrations

Concurrence

Contrat de distribution

Réseau de distribution

Distribution exclusive

Distribution sélective

Franchise

Agents commerciaux / Commissionnaires

Distribution

Action des associations de consommateurs

Publicité et promotion des ventes

Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

Le monde comprend désormais plus de 200 Etats. Chacun présente ses particularités. Les entreprises françaises et européennes, même des ETI, peuvent être conduites à commercialiser leurs produits à travers le monde dans des pays de niveau économique et de tradition très différents. Elles ne recourent donc pas nécessairement à l’échelle de la planète ou d’un continent à un même système de distributi …

COMMENT ASSURER LA COEXISTENCE DE SYSTEMES DE DISTRIBUTION DIFFERENTS SELON LES PAYS ?

À un moment ou à un autre de leur développement, les entreprises produisant des biens et des services peuvent être confrontées à la problématique de la mise en place d’un réseau de distribution. La question de base consistera à apprécier l’opportunité d’internaliser ou d’externaliser la distribution, ou encore de recourir à un mode de distribution mixte (ventes directes/ventes par distributeurs). Dans de nombreux cas, ce choix sera contraint par un ensemble d’impératifs techniques, financiers et commerciaux.

En pratique, les solutions mises en œuvre sont extrêmement pragmatiques et empruntent à de multiples modèles théoriques. Les systèmes hybrides sont nombreux : panachage de la vente directe et par un réseau , pouvant lui-même être composé d’entités détenues en propre et de distributeurs indépendants ; système multi-canal  ; recours à des systèmes de distribution différents selon les pays , ou même à l’intérieur d’un même pays, selon les zones géographiques ou les clientèles  ; passage obligé par la grande distribution pour les gammes standard et mise en place de réseaux sélectifs pour les produits haut de gamme . Ce dernier cas est amené à se développer compte tenu de la rivalité commerciale au sein de la relation verticale qui amène les distributeurs à évincer les produits de marque par les produits MDD.

Une fois ces problématiques essentielles résolues, au moins provisoirement, se pose, en cas de recours partiel ou total à un réseau de distributeurs indépendants, au sens large, par opposition à un réseau propre, la question du choix du type de réseau de distribution. Quelles précautions stratégiques minimales convient-il de prendre à ce titre ?

395) Fonder sa décision sur des critères avant tout économiques et commerciaux sans céder à un effet de mode ou à des a priori juridiques en faveur d'un système de distribution donné.

Les objectifs et les contraintes, en termes de politique marketing, de positionnement produit/prix et de maîtrise du prix, d’investissements, de maîtrise du nombre de distributeurs, de capillarité des réseaux et de gestion des risques clients, doivent être clairement définis afin d’identifier le système de distribution à même de répondre à ces exigences.

396) Assurer une parfaite cohérence entre la stratégie de l’entreprise et le choix du réseau de distribution.

C’est la stratégie de l’entreprise qui doit déterminer le type de réseau de distribution retenu et non l’inverse. Ainsi, même dans un métier très réglementé comme la distribution automobile, si la plupart des marques ont opté pour un système de distribution sélective qualitative et quantitative, certaines ont choisi des modèles très différents : distribution sélective purement qualitative (marque naissante ayant de forts objectifs de développement), distribution purement exclusive (assurant la maîtrise de l’implantation mais avec un risque de revente hors réseau) ou encore distribution combinant certains aspects des deux systèmes (marques pouvant bénéficier des règles de minimis). Et au sein du choix apparent pour un même système, les modalités de mise en œuvre du modèle sont elles-mêmes très variées.

397) Éviter le recours aux systèmes artificiels, aisément requalifiables.

Il est généralement illusoire d’habiller une relation d’agence en contrat d’acheteur-revendeur agissant en son propre nom et pour son propre compte  ou de vouloir baptiser “franchise” une distribution sans réelle mise à disposition de savoir-faire . La réalité finit toujours par l’emporter, avec les cruelles requalifications qui en sont le corollaire.

398) Évaluer les contraintes de chaque type de distribution et vérifier si elles sont compatibles avec le projet commercial envisagé.

La tête de réseau doit impérativement vérifier si elle est en mesure de satisfaire aux obligations qui lui incombent dans le cadre du type de distribution retenu : le système choisi est-il compatible avec la part de marché détenue ? En droit européen et en droit français, ce qui est possible en-dessous de 30 % de part de marché peut devenir très difficile au-delà . Les conditions propres à chaque type de distribution sont-elles maîtrisées en pratique ? La distribution exclusive, sélective et la franchise ont chacune leurs contraintes, leurs avantages et leurs inconvénients, qu’il faut peser soigneusement.

399) Soumettre le choix juridique du type de réseau de distribution à une analyse juridique multi-disciplinaire.

Les obligations souscrites par la tête de réseau devront être analysées autant au regard du droit commercial de la distribution que du droit de la concurrence national et européen si celui-ci est applicable.

400) Vérifier si le type de distribution retenu correspond également aux évolutions prévisibles de la commercialisation du produit ou du service concerné.

Le droit de la distribution évolue. Il convient de suivre attentivement les développements du droit positif et de les anticiper. Les revirements de jurisprudence annoncés ne doivent pas être négligés. Ainsi, depuis une dizaine d’années, il était prévisible que la jurisprudence de la Cour de cassation qui exclut le bénéfice du statut des agents commerciaux en cas d’absence de faculté de négociation du prix pouvait faire l’objet d’un revirement, compte tenu des critiques répétées de la doctrine, ou d’une question préjudicielle aboutissant à son invalidation. C’est chose faite avec l’arrêt intervenu le 9 juin 2020  : la Cour de justice a considéré que le pouvoir de négocier de l’agent n’implique pas une liberté de fixation des prix.

401) Évaluer le coût de sortie du réseau de distribution.

Ce calcul doit être effectué à titre individuel (résiliation d’un distributeur donné) et à titre collectif (changement de système ou retour à la distribution intégrée). La solution peut être très différente selon les États. En droit français, la résiliation d’un contrat d’agence commerciale se solde généralement, sauf faute grave de l’agent très difficile à caractériser, par le paiement d’une indemnité égale à deux années de commissions , qui peut cependant varier à la baisse en fonction de la durée du contrat   tandis que la rupture d’un contrat de distribution exclusive  ou de franchise  ne nécessite que le respect d’un délai de préavis sans que la fin des relations n’ait à être justifiée par un motif sous réserve de l’abus de droit bien entendu (la distribution automobile étant cependant soumise à un régime plus strict jusqu’en juin 2013 : préavis de résiliation ordinaire de deux ans et indication d’un motif qui a parfois été conservée dans les contrats en cours). Dans d’autres pays, la résiliation d’un contrat de distribution exclusive peut entraîner l’obligation de payer une indemnité à l’ancien distributeur, notamment parce que la jurisprudence l'assimile à un agent et le fait bénéficier de l'indemnité des agents commerciaux. Enfin, la reprise de la distribution peut entraîner des obligations de reprise du personnel de l’ancien distributeur qu’il ne faut jamais omettre de prendre en considération.

402) Ne pas négliger le coût fiscal d’un changement de régime de distribution.

Le droit fiscal fait partie des règles à connaître dans la gestion d’un réseau de distribution. Ainsi, le passage d’un réseau de distributeurs indépendants à un réseau d’agents peut constituer, sauf si l'on peut faire valoir, comme cela peut être le cas en matières de distribution automobile, que la clientèle appartient déjà à la tête de réseau, un transfert de clientèle des distributeurs au profit du fournisseur qui implique des conséquences fiscales importantes en termes de droits d’enregistrement et d’imposition au titre de l’impôt sur les sociétés qui doivent être analysées, anticipées et prises en considération dans l’évaluation du changement du système de distribution .

Agen, 1er mars 2004, LawLex200600001898JBJ

La Cour : (...) Surtout le contrat précise :

- d’une part que la société Germigat bénéficiait d’un droit exclusif de commercialisation de la marque dans un magasin seulement, ainsi que le rappelle l’intitulé de la convention “Contrat des Concessionnaires Boutique”, le terme boutique étant employé au singulier.

- d’autre part que la société Ducs de Gascogne conservait son droit de commercialisation de vente par correspondance, sans que le concessionnaire puisse prétendre à une indemnisation quelconque, ainsi que l’indique l’article 2.

Dans ces conditions, les griefs formulés de ce chef apparaissaient infondés (...).

Aut. conc., 20-D-04, 16 mars 2020, LawLex202000000542JBJ

(...) a) Le système de distribution mis en place par Apple

56. Pour la plupart de ses produits36, le groupe Apple a développé la stratégie de distribution « multi-canal « suivante.

57. Le groupe Apple commercialise directement une partie de sa production.

58. D’une part, les produits Apple sont vendus par le biais du magasin en ligne (appelé « Apple Online Store « ou « AOS «) exploité par ADI. D’autre part, les produits Apple sont vendus dans ses points de vente physiques, détenus en propre (appelés « Apple Retail Stores « ou « ARS «) exploités par ARF.

59. Les magasins détenus par Apple sont approvisionnés [régulièrement] par []38. 60. En 2017, Apple exploitait ainsi 20 points de vente en France, représentant environ 40 % en valeur et 45 % en volume des ventes de produits Apple.

2. La distribution des produits Apple par des intermédiaires

61. Le groupe Apple commercialise également ses produits de manière indirecte, à travers, d’une part, des grossistes agréés au niveau du marché de gros et, d’autre part, des distributeurs agréés au niveau du marché de détail.

67. Pour ces canaux de distribution, le circuit d’approvisionnement diffère selon les situations. Les revendeurs « directs « sont principalement approvisionnés par la société ASI/ADI, en Irlande. Les revendeurs « indirects « sont, quant à eux, approvisionnés par les grossistes, eux-mêmes approvisionnés principalement au départ de la Chine48.

68. Apple commercialise ses produits par l’intermédiaire des acteurs de la grande distribution généraliste (Auchan, Carrefour, Casino, Cora, E. Leclerc, Hyper U, Super U, Metro) ou spécialisée (FNAC, Darty, Boulanger, Conforama, Expert, The Phone House), appelés les “ Retailers ”.

72. Les produits Apple sont également vendus par des revendeurs informatiques de taille plus modeste, avec généralement un nombre limité de points de vente traditionnels, appelés les « Resellers «.

73. Les « Resellers « distribuent des équipements électroniques tels que des ordinateurs, tablettes, écrans, imprimantes, scanners, disques durs, des accessoires et des logiciels; ils fournissent également des services associés (intégration, maintenance, réparation, etc.).

74. La plupart des « Resellers « sont agréés par Apple, étant précisé que ceux-ci doivent, dans ce cadre, réaliser chaque trimestre un minimum d’achats en valeur auprès d’ASI/ADI et/ou d’un grossiste agréé. On distingue plusieurs catégories de « Resellers «.

85. Enfin, certains distributeurs (appelés « Non Authorized Reseller « ou « NAR «) ne font pas l’objet d’un agrément de la part d’Apple. Ils ne peuvent donc s’approvisionner qu’auprès des grossistes. Ils représentent une part limitée de la revente des produits de marque Apple (autour de 6 % à 8 % 64) (...).

Rennes, 3 mars 2020, LawLex202000000340JBJ

(...) VI - Sur l’indemnité de rupture :

L’article L. 134-12 dispose en son premier alinéa qu’en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Ici encore, c’est vainement que la société Asiatex soutient que M. X ne justifie pas d’un préjudice, alors en effet que du seul fait de la rupture de son contrat, l’ex-agent commercial a perdu les revenus tirés des commissions qu’il percevait jusqu’alors.

C’est encore en vain que l’appelante soutient que le préjudice serait inexistant dans la mesure où, par son action déloyale, M. X serait parvenu à détourner la clientèle de son ex-mandante, la cour rappelant en effet d’une part que ce détournement n’est pas établi, d’autre part et à supposer même qu’il le soit, en toute hypothèse l’ex-agent commercial n’est plus en mesure de vendre à cette clientèle les mêmes produits que précédemment et, en conséquence, de percevoir les commissions correspondantes.

Dès lors, rien ne s’oppose à ce que M. X puisse percevoir l’indemnité légale de rupture.

Eu égard à la faible ancienneté du contrat d’agence et sans qu’il y ait lieu de tenir compte, pour l’appréciation de l’indemnité à servir, de la durée d’activité précédemment exercée en qualité de salarié, qualité à laquelle M. X a choisi de renoncer, l’indemnité de rupture sera justement liquidée par référence aux commissions qu’il aurait pu percevoir pendant une durée de quatre mois (...).

Poitiers, 3 septembre 2019, LawLex201900001026JBJ

(...) b) Sur l’indemnité de rupture :

En droit, l’article L. 134-12 du Code de commerce dispose en son premier alinéa : « En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. «

Cette indemnité due à l’agent commercial a pour objet de réparer le préjudice qui comprend la perte de toutes les rémunérations acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun des parties. Elle n’est pas due en cas de faute grave de l’agent commercial, qui n’a pas été retenue en l’espèce. Laissée à l’appréciation des juges du fond, il est d’usage de prendre pour base 24 mois de commissions, cette somme pouvant varier en fonction de l’ancienneté du contrat et du comportement des parties.

C’est toutefois par des motifs pertinents qui ne sont contredits par aucun moyen nouveau par l’intimée et que la cour adopte, que le tribunal, pour retenir un nombre de 20 mois de commissions (...).

Cass. com., 1er juill. 2003, nº 01-00.191, LawLex200300002868JBJ

Yara France (SARL) c. Conserverie Jean Floc’h (SA)

La Cour : (...) Mais attendu que l’arrêt retient que, s’agissant d’un contrat à durée indéterminée qui n’est pas un mandat d’intérêt commun en l’absence de clientèle commune, la société Conserverie Jean Floc’h était en droit d’y mettre fin à tout moment, sauf à observer un délai raisonnable ; que par ces seuls motifs, abstraction faite de ceux surabondants critiqués par les deux branches, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Paris, 5 mars 2003, LawLex200300003887JBJ

Texstra (SARL) c. Bronks Tartine et Chocolat (Sté)

La Cour : (...) Considérant qu’il apparaît clairement à la lecture de la lettre du 24 mars 1999 de la société Bronks que, postérieurement à l’échange des consentements des parties sur les modalités de paiement de la commande litigieuse, la société Bronks en a unilatéralement modifié les conditions en exigeant, outre le paiement désormais comptant de la commande du 25 juin 1998, le règlement d’un solde antérieur, au demeurant non encore définitivement arrêté, puisqu’il a varié à la baisse entre la première formulation et les dernières écritures échangées devant le tribunal, et n’ayant pas fait, au surplus, l’objet d’une mise en demeure ni au sens de l’article 1146 du Code civil, ni à celui de l’article 16-C du contrat,

Considérant qu’il n’est pas non plus contesté qu’à partir de l’échange épistolaire du printemps 1999, la société Texstra n’a plus été admise à effectuer des commandes au titre de la franchise “Tartine et Chocolat”, la société Bronks ayant expressément estimé que le contrat avait cessé ;

Considérant que si les nouvelles informations collectées par la société Bronks, notamment à l’occasion de la tentative de rapprochement avec les associés de la SARL, sur l’état financier de sa franchisée pouvait l’amener à modifier pour l’avenir les conditions de règlement, elle ne pouvait pas le faire unilatéralement pour les commandes ayant déjà fait l’objet d’un accord spécifique entre les parties ;

Que ce faisant le franchiseur a brutalement dénoncé le contrat qui était devenu à durée indéterminée, sans respecter un préavis raisonnable laissant au franchisé le temps nécessaire pour pallier la désorganisation résultant de la rupture, le dommage en résultant étant largement supérieur à la perte de marge de la seule livraison non effectuée le 15 février 1999 ;

Qu’il n’est pas contesté que les relations entre les parties existaient depuis au moins 1986, de sorte qu’au jour du refus de livraison le 15 février 1999, elles avaient duré 13 années environ ;

Qu’en application de l’article L. 442-6-1-4e du Code du commerce (ancien article 36-5e de l’ordonnance nº 86-1243 du 1er décembre 1986), la société Bronks doit réparer le préjudice résultant de cette rupture brutale (...).

Cons. d’Et., 14 oct. 2019, n° 418817, LawLex202000001708JBJ

Le Conseil : (...) 3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SAS  Piaggio France, créée en 1977, a exercé jusqu'en 2007 une activité de  distribution exclusive sur le territoire français des véhicules à moteur  de la marque “ Piaggio ”, qu'elle achetait, importait puis revendait  elle-même en son nom propre à des concessionnaires. En vue de cette  activité, la SAS Piaggio France, qui disposait du droit exclusif  d'utiliser et d'exploiter la marque “ Piaggio ” dont la société Piaggio  et C SpA est propriétaire, a développé une stratégie autonome  d'implantation des produits du groupe Piaggio et de pénétration du  marché français. Pour ce faire, elle a, d'une part, constitué et animé  un vaste réseau de concessionnaires à l'égard desquels elle déterminait  elle-même les volumes et modèles à acheter ainsi que sa propre politique  commerciale en matière de fixation des prix et de service après-vente  et, d'autre part, assumé seule les risques de gestion du stock dont elle  était propriétaire ainsi que les risques commerciaux résultant  d'éventuels impayés ou invendus. Dans ces conditions, la SAS Piaggio  France doit être regardée comme ayant créé, d'une part, sa propre  clientèle constituée, indépendamment de la forte notoriété dont jouit la  marque “ Piaggio ” en France, par le réseau des concessionnaires et,  d'autre part, le fonds de commerce correspondant. Il s'ensuit qu'en  jugeant que la transformation de la SAS Piaggio France de distributeur  exclusif en simple agent commercial de la société Piaggio et C SpA  n'avait pas révélé de transfert de clientèle à titre gratuit au bénéfice  de cette dernière, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt  d'inexacte qualification juridique des faits.

4. Il résulte de ce qui précède que le ministre de  l'action et des comptes publics est fondé à demander l'annulation de  l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il a réduit les bases imposables à la  retenue à ... qui ont résulté de cette rectification impôt d'un montant  de 7 969 529 euros et l'a déchargée des impositions correspondantes au  titre de l'exercice clos en 2007 (...).

Cass. com., 11 janv. 2005, nº 02-10.566, LawLex200500003794JBJ

Auchan France (SA) c. Levi Strauss continental (Sté)

La Cour : (...) Mais attendu, en premier lieu, que la circonstance qu’un produit ait été commercialisé en dehors d’un réseau de distribution sélective et continue à être ainsi distribué dans certaines zones géographiques n’est pas de nature en elle-même à rendre illicite la commercialisation sous une telle forme de distribution dans d’autres zones géographiques du produit en cause ; qu’il s’en déduit que la cour d’appel n’avait pas à procéder à la recherche inopérante invoquée à la première branche du moyen (...).

Cons. conc., 20 mai 1997, nº 97-D-31, LawLex200200002624JBJ

Pratiques relevées dans le secteur de la distribution des produits d’entretien professionnels

Le Conseil : (...) Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’organisation du réseau de distribution de la société Johnson Française impliquant, d’une part, le recours à des distributeurs exclusifs commercialisant l’intégralité de la gamme dans certaines zones, et, d’autre part, le recours à des distributeurs disposant d’une exclusivité territoriale dans d’autres zones et commercialisant tout ou partie de la gamme de produits Johnson parallèlement à des marques concurrentes, ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle ayant pour objet ou pour effet de limiter ou de fausser le jeu de la concurrence entre ses distributeurs ou entre elle-­même et ses concurrents et qu’elle n’est pas visée par les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (...).

Paris, 4 avr. 2006, LawLex200600001057JBJ

Établissements Horticoles Georges Truffaut (SAS) et a.

La Cour : (...) Considérant, encore que, s’il n’existe pas de classification des aliments pour chiens ni de normes de qualité pré-définies, il est constant néanmoins que le choix des matières premières utilisées (viandes fraîches), leur digestibilité et leur appétence constituent autant de critères de qualité reconnus et que les aliments dits “nutritionnels” sont réputés être de meilleure qualité que les aliments standard et produits bas de gamme, tant dans la présentation qu’en font les fabricants, sauf à considérer qu’il y ait tromperie, que dans l’esprit des consommateurs qui, à défaut de pouvoir juger par eux-mêmes des qualités du produit - le degré de satisfaction de leur chien est difficilement appréciable - doivent s’en remettre à son positionnement sur le segment haut de gamme ; qu’une qualité nutritionnelle supérieure justifie une tarification plus élevée et que les objections de la société Royal Canin quant au continuum de prix et de qualité ne sont pas pertinentes dès lors que les tableaux produits au soutien de son argumentation (pages 33 et 34 de son mémoire) ne concernent que le circuit des distributeurs spécialisés, voire les libres-services agricoles, qui commercialisent essentiellement des produits nutritionnels ; qu’au surplus, son propre directeur général, décrivant la stratégie de l’entreprise au moment des faits, a expressément souligné qu’elle produisait, à l’intention des GSA, “des produits spécifiques différents des autres gammes tant au niveau de la composition (...) que du conditionnement, (...) produits de formulation plus simple, généralistes, utilisables par tous types de chiens” ajoutant que “les gammes doivent être simples et vendues sans conseil au consommateur” ; que le Conseil n’a d’ailleurs pas considéré que les catégories étaient totalement étanches, relevant seulement que les produits humides et les produits secs “premier prix” sont essentiellement distribués en GSA tandis que les produits nutritionnels le sont principalement dans les circuits spécialisés (points 13 et 14), de sorte que les contestations des parties requérantes, en ce qu’elles se fondent sur l’existence de cas contraires, peu significatifs, ne contredisent pas utilement ses appréciations ;

(...) Qu’au demeurant, la Commission européenne elle-même, dans sa décision M.2544 Masterfoods/Royal Canin du 15 février 2002, relève que les produits bon marché de type économique sont vendus dans les commerces d’alimentation générale cependant que les produits de qualité supérieure sont vendus exclusivement sur des points de vente autres (§ 13 de la traduction produite par la société Royal Canin) et souligne (§ 53) la fidélité aux marques, importante, de la part des propriétaires de chiens et le caractère incontournable de ces dernières pour les détaillants (...).

Cass. com., 7 juill. 2004, nº 02-17.107, LawLex200400001740JBJ

Glaxo Smith Kline (Sté) ; Laboratoire Glaxo Wellcome (Sté) c. Interpharm (Sté)

La Cour : (...) Mais attendu que l’article 1er de la loi du 25 juin 1991, prise en application de la directive européenne du 18 décembre 1986, qui s’oppose à toute réglementation nationale qui subordonnerait la validité d’un contrat d’agence commerciale à l’inscription du professionnel sur un registre prévu à cet effet, et applicable aux contrats en cours au 1er janvier 1994, ne subordonne pas l’application du statut des agents commerciaux à l’inscription sur le registre spécial qui est une mesure de police professionnelle ;

Qu’ainsi, la cour d’appel, qui a retenu que la société lnterpharm ne rapportait pas la preuve de ce qu’elle était inscrite sur le registre spécial des agents commerciaux, mais démontrait qu’elle était mandataire permanente de la société Glaxo et chargée de vendre aux pharmaciens d’officine toutes ses spécialités, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Paris, 30 octobre 2019, LawLex201900001325JBJ

Alesia Minceur (SARL) c. L’Instant minceur (SARL)

(...) La cour retient qu’il ne résulte pas des pièces produites l’obligation pour la société Alésia Minceur de transmettre à la société L’Instant Minceur un savoir-faire original et substantiel ainsi qu’une assistance technique ou commerciale pendant toute la durée du contrat intitulé « contrat de licence de marque Cellu Chic « signé le 13 avril 2012 entre la société L’Instant Minceur représentée par son gérant M. X et la société Alésia Minceur.

En effet, ce contrat ne prévoit aucune obligation d’assistance et/ou formation. Le contrôle du respect de la qualité de la marque relève de la défense de l’image attachée à la marque qui en est un élément marchand essentiel et le droit d’entrée comme la mise à disposition de signes distinctifs tels les pochettes griffées de la marque sont des obligations communes à la plupart des contrats de distribution et ne suffisent pas à cette requalification.

En outre, les parties ont signé ce contrat de licence de marque trois mois après la signature attestant de la remise, le 3 janvier 2012, du document d’Information Précontractuelle (DIP) prévu à l’article L. 330-3 du Code de commerce. Ce contrat ne fait référence à aucun engagement d’assistance ni à l’existence d’un savoir-faire et il ne crée aucune obligation de transmission de connaissances propres caractéristiques d’une franchise.

La demande de requalification du contrat litigieux sera donc rejetée (...).

Versailles, 18 janv. 2007, LawLex200900002654JBJ

Brasserie Louis (SAS) c. Heineken Entreprise (SAS)

La Cour : (...) Mais considérant que le règlement nº 2790-1999 du 22 décembre 1999 ne présume pas illégaux au sens de l’article 81 § 2 du traité CE les accords conclus avec un fournisseur détenant plus de 30 % du marché, qui ne bénéficient pas d’une décision d’exemption individuelle ;

Considérant qu’au demeurant, ce règlement est venu compléter, sans l’abroger, le précédent règlement nº 1216-1999 du 10 juin 1999, lequel, ayant élargi le champ d’application de l’article 4, paragraphe 2 du règlement nº 17 du 6 février 1962, a dispensé tous les accords verticaux de l’obligation de notification préalable à l’exemption ;

(...) Considérant que l’interdiction édictée par l’article 81 § 2 susvisé ne serait encourue que s’il était établi que l’accord en cause a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union européenne ;

Or considérant qu’il n’est ni démontré ni même allégué que l’accord de distribution conclu entre les sociétés Heineken Entreprise et Brasserie Louis serait de nature à porter atteinte aux règles de la concurrence en vigueur dans l’espace communautaire ;

Considérant que, dès lors, c’est à bon droit que le tribunal, tout en constatant que la convention conclue le 20 octobre 1998 n’était pas couverte par un règlement d’exemption individuelle, a énoncé que son caractère illégal n’était nullement établi au regard de l’article 81 §1 du traité CE (...).

CJUE, 9 juin 2020, aff. C-828/18, LawLex202000000475JBJ

(...) 35 En second lieu, une interprétation de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 en ce sens que cette disposition exclurait de la qualification d’» agent commercial « les personnes qui ne disposent pas de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elles assurent la vente pour le compte du commettant irait à l’encontre des objectifs de cette directive.

36 En effet, ainsi qu’il ressort de ses deuxième et troisième considérants, ladite directive vise à protéger les agents commerciaux dans leurs relations avec leurs commettants, à promouvoir la sécurité des opérations commerciales et à faciliter les échanges de marchandises entre les États membres en rapprochant les systèmes juridiques de ces derniers dans le domaine de la représentation commerciale (arrêt du 21 novembre 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, point 26 et jurisprudence citée).

37 Or, interpréter l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 de manière restrictive, en ce sens qu’une personne doit nécessairement disposer, pour bénéficier de la protection de cette directive, de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant, limiterait la portée de cette protection, en excluant de ce bénéfice toutes les personnes qui sont dépourvues de ladite faculté.

38 Une telle interprétation permettrait au commettant, ainsi que l’ont relevé tant les gouvernements autrichien et allemand que la Commission dans leurs observations écrites, de se soustraire aux dispositions impératives de la directive 86/653, en particulier à celle relative à l’indemnisation de l’agent commercial en cas de cessation du contrat, en réservant dans ce contrat tout droit de négocier les prix des marchandises, ce qui porterait atteinte à la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive.

39 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la question posée que l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 doit être interprété en ce sens qu’une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial, au sens de cette disposition (...).

Pau, 31 janv. 2011, LawLex201100000430JBJ

Distrib (SARL) c. Tôlerie du Sud-Ouest (SA)

La Cour : (...) Attendu qu’il résulte des énonciations de cette convention signée entre les parties le 3 août 2005 que l’agent s’oblige à vendre, pour le compte et au nom du mandant, les produits du catalogue de la société Tôlerie du Sud-Ouest avec une obligation de démarchage sur le territoire contractuellement défini “par tous moyens qu’il jugera bon de retenir” et qu’il a été communiqué à M. Chaouachi alors personnellement contractant, une liste de clients annexée au contrat pour lesquels les prises de commandes étaient directement traitées par la société TSO ; que l’économie de ce contrat est bien de stimuler les commandes d’un réseau de clients référencés avec rémunération de l’agent à la commission sur le prix HT des marchandises vendues à ces derniers sans exclure des commissions spécifiques pour les ventes faites aux autres clients prospectés et non référencs ;

Que l’article 7 de la convention précisait que l’agent devait renseigner le mandant sur l’état et les besoins du marché et les actions de la concurrence et lui transmettre toutes informations sur les clients qui ont ou pas passé commandes ainsi que lui donner toutes explications sur le non-aboutissement de ses actions ; qu’il avait aussi l’obligation d’informer le mandant des difficultés rencontrées lors de l’exercice de sa mission, spécialement en cas de contestation ou litige lié au paiement ou à la réception des produits commandés ;

(...) Que c’est donc à bon droit que les premiers juges ont relevé que la société mandante n’avait pas, avant la lettre de rupture du 25 avril 2007, qualifié de faute grave pourtant exigée pour la résiliation prévue à l’article précité, les manquements dénoncés tardivement sans mise en demeure expresse d’y remédier dans le délai contractuel et ont donc considéré que cette rupture ainsi consommée devait donner droit à l’indemnité compensatrice de cessation de mandat conformément aux dispositions de l’article L. 134-12 du Code de commerce ;

(...) Qu’il est en effet d’usage constant de fixer l’indemnité compensatrice pour cessation de mandat à l’équivalent de deux ans de commissions perçues et correspondant ainsi à la réalité de l’activité passée de l’agent tout en traduisant la perte de marché subie par ce dernier que la clientèle concernée soit créée ou seulement entretenue ; qu’il sera relevé que la durée du contrat (vingt mois) est compatible avec la règle d’indemnisation ; que la société TSO ne démontre pas le caractère disproportionné au cas d’espèce (...).

QUELS CRITERES DOIVENT GUIDER LA STRATEGIE DE CHOIX D'UN RESEAU DE DISTRIBUTION ?

Les fournisseurs à la tête d’un réseau de distribution sont exposés à trois grandes catégories de risques au regard de l’application du droit social au sein de leur réseau. D’abord, un risque général de requalification de leur contrat de distribution en contrat de travail lié à la caractérisation d’un lien de subordination, défini comme “l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné”. Ensuite, un risque plus ciblé, consistant à requalifier le distributeur en gérant de succursale, si les quatre conditions cumulatives posées par l’article L. 7321-2 du Code du travail sont remplies. En vertu de ce texte, “Est gérant de succursale toute personne : (...) 2º dont la profession consiste essentiellement (...) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise”. Certes, il n’est pas nécessaire, dans le cadre de l’article L. 7321-2, de démontrer l’existence d’un lien de subordination. Cependant, les critères posés par ce texte se confondent souvent avec ceux utilisés dans le cadre de la requalification générale en contrat de travail. Même s’il est difficile de donner des conseils généraux, le risque de requalification du contrat dépend essentiellement de quatre critères. Enfin, un risque indirect de prise en charge d’un passif social à la fin du contrat en cas de reprise de l’activité de distribution sur le territoire de l’ancien distributeur. L’article L. 1224-1 du Code du travail (plus connu sous son ancienne numérotation d’article L. 122-12) oblige, en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, telle que la vente, la succession, la fusion ou la transformation du fonds, le nouvel employeur à reprendre les contrats de travail. Il a été jugé en matière de distribution exclusive que lorsque l’exclusivité sur le territoire et l’activité de la concession sont transférées à un nouveau distributeur, l’article L. 1224-1 est applicable . Même si cette obligation ne pèse pas sur le fournisseur, sauf s’il reprend lui-même la distribution sur le territoire de l’ancien distributeur, il doit être conscient de ce risque social pesant sur le nouveau distributeur. De même, à la fin des relations, certains salariés peuvent être tentés de faire valoir à l’encontre de la tête de réseau un grief de co-emploi, si celle-ci s’est trop immiscée dans la gestion du distributeur.

403) L’organisation de l’activité par le mandant/fournisseur/franchiseur.

Il est prudent de veiller à laisser le mandataire/distributeur/franchisé maître de son emploi du temps, de ses horaires, de ses congés, ainsi que du recrutement de son personnel, des licenciements, du remplacement du personnel et du mode de rémunération. Un trop grand interventionnisme dans ces domaines a permis dans différentes affaires de requalifier le contrat notamment en cas d’imposition des horaires et des itinéraires à suivre  . A l’inverse, lorsque les contrôles du franchiseur ne portent que sur le respect des normes en matière d’hygiène et de sécurité, sans s’étendre à la gestion du personnel ou aux horaires d’ouverture, le franchisé ne peut prétendre à la requalification de la relation en gérance salariée . La liberté totale de gestion de son temps et de ses congés laissée à un agent a permis d’éviter la requalification  en dépit de l’obligation d’assister à une réunion hebdomadaire . De même, la requalification d’un contrat de franchise en contrat de travail ne s’impose pas lorsque le franchiseur ne fixe pas les horaires de travail mais seulement ceux d’ouverture du bureau du franchisé et ne lui adresse pas des ordres et des directives mais des invitations à participer à des réunions ou conventions, sans excéder les limites d’une démarche de suivi des franchisés et d’organisation d’échanges au sein du réseau, ni ne le menace de sanction en cas d’inexécution . La prudence recommande soit de laisser une grande liberté de gestion, soit de procéder davantage par recommandations ou propositions destinées à maximiser l’efficacité et la rentabilité du distributeur sans excéder le cadre normal des obligations résultant de l’appartenance à un réseau .

404) Le contrôle de l’activité par le mandant/fournisseur/franchiseur.

Les remontées d’information au mandant/fournisseur /franchiseur, le pouvoir de sanction disciplinaire, les visites régulières voire inopinées chez le distributeur et un contrôle excessif des comptes, constituent autant de facteurs de risque. Dans le secteur de l’hôtellerie notamment, la requalification résulte souvent de la fréquence des inspections du franchiseur et de la sanction des manquements du franchisé , en matière de gérance-mandat, des audits et des inspections inopinés ainsi que de l’exercice d’un pouvoir de police  et, en matière d’agence, du contrôle quotidien exercé par le fournisseur . Il apparaît donc plus judicieux de faire réaliser les contrôles par une société extérieure et plutôt que d’infliger des sanctions, d’attribuer des primes en cas de résultats satisfaisants.

405) L’exclusivité ou la quasi-exclusivité du distributeur au profit du mandant/fournisseur/franchisé.

L’exclusivité de droit ou de fait constitue un indice de requalification. Il est naturellement difficile de trouver un substitut à l’exclusivité dès lors qu’elle est souvent de nature à améliorer l’efficacité de la relation verticale. On peut seulement remarquer que, dans certaines affaires, l’autorisation donnée au distributeur d’exercer une activité annexe, même si cette possibilité n’a pas été utilisée , l’exercice effectif d’une activité représentant 1/3 du total de son chiffre d’affaires    ou en tous cas une part non négligeable de celui-ci , ou, en matière de franchise, la stipulation d’une clause d’approvisionnement prioritaire plutôt que d’une clause d’exclusivité  a contribué à éviter la requalification. En revanche, lorsque la possibilité laissée à l’exploitant de s’approvisionner auprès d’un autre fournisseur est si strictement encadrée qu’elle ne peut présenter qu’un caractère marginal, le risque de requalification est très élevé .

406) Le pouvoir et la responsabilité du mandataire/distributeur/franchisé.

Plus la liberté du distributeur de fixer ses prix  , de facturer les clients, de signer les contrats avec les clients, d’assurer la promotion des produits sera grande, plus la requalification sera difficile.

Cass. soc., 11 juin 2002, LawLex200300001203JBJ

Grands Garages de l’avenir (SA) c. Paillard (SA)

(...) Qu’en statuant ainsi, alors que le changement de concessionnaire exclusif de la vente de véhicules automobiles d’une marque entraîne le transfert d’une entité économique autonome constituée d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre, ayant conservé son identité et dont l’activité est poursuivie, la cour d’appel a violé les textes susvisés (...).

Cass. soc., 13 janv. 2010, LawLex201000000246JBJ

Laboratoires de biologie végétale Yves Rocher (Sté) c. Monribot

(...) Mais attendu qu’aux termes de l’article L. 781-1 2° du Code du travail, alors applicable, les dispositions de ce Code, qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs, sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement, soit à vendre des marchandises ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications, billets de toute sorte qui leur sont fournis exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d’une seule entreprise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par la dite entreprise ;

Et attendu que la cour d’appel a retenu que Mme Monribot assurait l’exploitation d’un fonds de commerce sous l’enseigne “Institut de beauté Yves Rocher”, qui consistait essentiellement à vendre des produits de beauté que la société Yves Rocher lui fournissait exclusivement, que les conditions d’exercice de cette activité étaient définies par le fournisseur et que sa contractante ne pouvait disposer de la liberté de fixer le prix de vente des marchandises déposées ; qu’elle a, par ces seuls motifs et sans encourir les griefs du moyen, pu décider que les conditions requises par l’article L. 781-1 2°, devenu l’article L. 7321-2, du Code du travail était remplies (...).

Cass. soc., 7 juill. 2010, LawLex201000000842JBJ

Marc Le Nezet Consultants (Sté) c. Parent

(...) Mais attendu, d’une part, que l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle, d’autre part, que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ;

Et attendu qu’ayant relevé qu’en vertu de son contrat de travail et des documents internes à la société Marc Le Nezet consultants, M. Parent devait suivre la formation mise en place par celle-ci, assurer ses rendez-vous de clientèle dans les locaux de l’agence, établir un prévisionnel de son activité mois par mois et rendre compte de manière stricte de l’accomplissement de sa mission auprès de la société Marc Le Nezet consultants, la cour d’appel, qui a constaté qu’il existait un service organisé d’ “agents commerciaux” dont faisait partie M. Parent soumis à un contrôle permanent et rigoureux de leur activité ne se réduisant pas à une simple coordination, a pu en déduire l’existence d’un lien de subordination de M. Parent à l’égard de la société Marc Le Nezet consultants ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 25 avr. 2001, LawLex200600000519JBJ

Bedouin c. Shell des Antilles et de la Guyane françaises (Sté) et Pétroles Shell (SA)

(...) Mais attendu que par motifs propres et adoptés, la cour d’appel a constaté que M. Bedouin exerçait des activités connexes : “point loto”, location d’un emplacement de la station-service pour l’exercice d’une activité de “monteur de pneumatique”, qu’il avait la possibilité d’exercer, en toute indépendance, des activités connexes telles que vidange, lavage-graissage de véhicules dans des locaux spécialement aménagés, ventes de marchandises diverses, notamment de denrées alimentaires et de boissons de nature à représenter une part significative de son activité et qu’il disposait d’une marge commerciale lui permettant de pratiquer une politique de prix des carburants ; qu’elle a pu, dès lors, décider que les conditions requises par l’article L. 781-1.1, 2 du Code du travail n’étaient pas remplies et qu’en conséquence, la présente instance ne relevait pas de la compétence de la juridiction prud’homale ; qu’abstraction faite du motif surabondant critiqué par le troisième moyen et sans recourir à des motifs hypothétiques, elle a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 30 mai 2007, LawLex200700000808JBJ

(...) Mais attendu qu’appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel a retenu que l’activité essentielle de la station ne consistait pas seulement dans la vente de carburants de sorte que la condition relative à la fourniture exclusive ou quasi exclusive de marchandises par la société pétrolière n’était pas remplie ; qu’elle a pu en déduire que Mme Cortez qui participait à l’exploitation du fonds de commerce tenu par son mari ne pouvait prétendre au bénéfice de l’article L. 781-1 du Code du travail ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 23 juin 2016, LawLex201600001159JBJ

Gimeno c. Laboratoire de biologie végétale Yves Rocher (SA)

(...) Mais attendu que la cour d’appel a retenu que l’activité de soins développée par la société South beach esthétique sur une période de dix-huit mois avait représenté 17,8 % du chiffre d’affaires et 40,38 % de la marge brute, et que 79,9 % de ces prestations n’avaient donné lieu à aucun achat de produits, de sorte qu’il y avait lieu de considérer que la vente de produits Yves Rocher ne représentait pas l’activité essentiellement exercée par la société South beach esthétique au sens de l’article L. 7321-2 du Code du travail ; qu’elle a, par cette appréciation de résultats traduisant les conditions réelles de l’activité de la société South beach esthétique gérée par Mme Gimeno, constaté qu’une des conditions cumulatives de l’application à cette dernière du statut de gérant de succursale n’était pas remplie, justifiant ainsi légalement sa décision (...).

Cass. soc., 5 juill. 2017, LawLex201700001197JBJ

Lourenço (Epoux) c. Total Marketing services (SA)

(...) Sur le premier moyen, ci-après annexé : - Attendu que la cour d’appel ayant retenu que les gérants ne démontraient pas avoir été tenus dans l’ignorance de leur statut de telle sorte qu’ils avaient été empêchés de faire valoir leurs droits, la cour d’appel a, sans encourir les griefs du moyen, décidé à bon droit que leur action en paiement de salaires était prescrite ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 9 nov. 2010, LawLex201000001314JBJ

(...) Mais attendu que la cour d’appel, dont aucune pièce de la procédure ne fait apparaître qu’elle était saisie d’une demande tendant à ce qu’elle ordonne une mesure d’instruction, a estimé, par une appréciation des éléments de fait et des moyens de preuve qui lui étaient soumis, et sans se prononcer par des motifs hypothétiques ou dubitatifs, que M. A et Mme B n’établissaient, ni que la proportion des recettes de la station-service provenant des activités annexes était négligeable, ni que cette proportion avait pour conséquence d’exclure toute politique personnelle de prix ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches (...).

Cass. soc., 11 oct. 2000, LawLex200200004869JBJ

(...) Mais attendu que la cour d’appel, appréciant les faits de la cause, a relevé que l’accord de franchise permettait au franchisé de s’approvisionner de façon indépendante et que le franchiseur n’était pas son seul fournisseur ;que, dès lors qu’il résultait de ses constatations et énonciations que l’une des conditions cumulatives prévues par la loi faisait défaut, elle a pu décider, abstraction faite des autres motifs qui sont surabondants, que l’article L. 781-1 du Code du travail n’était pas applicable aux relations établies entre les parties ; que les moyens ne sont pas fondés (...).

Cass. soc., 19 oct. 2017, LawLex201700001749JBJ

Carrefour proximité France (Sté) c. Barbecot

(...) Mais attendu qu’ayant, d’une part constaté que l’interdépendance était totale entre les conventions signées par les cogérants et les différentes sociétés, d’autre part retenu que la possibilité de se fournir auprès d’un autre fournisseur était si strictement encadrée qu’elle ne pouvait qu’être très marginale, la cour d’appel a pu en déduire que les conditions posées par l’article L. 7321-2 du Code du travail étaient remplies ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 19 mai 2010, LawLex201000000643JBJ

Paris, 18 mai 2016, LawLex201600001111JBJ

Cass. soc., 12 févr. 2014, LawLex201400000298JBJ

(...) Mais attendu, d’abord, que, d’une part, la cour d’appel a constaté que le contrat mentionnait le caractère intuitu personae des relations établies et que toute opération de cession ou de nature à influer sur le capital social devait être soumise à l’agrément de la société SFR, ce dont il résultait que même si celle-ci avait contracté avec une personne morale, c’est la personne physique de celui qui la gérait qui était prépondérante dans l’exécution de l’activité confiée, et d’autre part, que le bénéfice des dispositions de l’article L. 7321-2 du Code du travail n’est pas subordonné à la condition que l’activité professionnelle soit exercée par le seul intéressé ;

Attendu, ensuite, qu’ayant constaté que le contrat était relatif à la distribution, sous l’enseigne Espace SFR entreprise, des services d’abonnements SFR et produits associés, à raison de soixante par mois au moins, aux tarifs et conditions fixés par SFR pour la souscription des abonnements et cartes SIM selon les formulaires remis, relevant de la gamme des produits Entreprise au moins à hauteur de 70 %, les abonnements SFR devant représenter 80 % au moins du total des abonnements vendus dans la surface de vente, la cour d’appel a pu retenir que l’activité remplissait la condition de quasi-exclusivité visée à l’article L. 7321-2 2° a) du Code du travail ;

Attendu, enfin, qu’appréciant souverainement l’ensemble des éléments de preuve produits, la cour d’appel, qui a constaté que le contrat imposait des critères de qualité et de disposition du local d’exploitation lequel ne pouvait être cédé, une utilisation de l’enseigne selon des critères donnés, et l’obligation d’avoir un commercial itinérant et un vendeur permanent dans le local commercial ouvert 5/7 jours et 12/12 mois avec faculté d’audit commercial chaque quadri-trimestre, a pu déduire de ses constatations que M. Giroussens pouvait se prévaloir du statut de gérant de succursale (...).

Benhalouche c. Subway Reality of France (SARL) et Subway International BV (SARL)

(...) Sur l’application des dispositions de l’article L. 7321-1 du Code du travail

En l’espèce, le contrat de franchise liant la SARL Subway International BV à Madame Aïda Benhalouche, vise l’exploitation d’un « restaurant « offrant principalement à la vente des sandwiches et des salades commercialisés sous le nom commercial et la marque de service « Subway « (voir contrat de franchise « Préambule «) qui constitue indéniablement une activité professionnelle, dont la vente de sandwiches et salades constitue l’essentiel de l’activité.

Comme l’a relevé le premier juge ces conditions d’exploitation sont strictement contrôlées par la société Sub Aquitaine.

Toutefois, l’obligation pour le franchisé de respecter des normes imposées par le franchiseur est de l’essence même du contrat de franchise et la contrepartie de la notoriété de la marque dont bénéficie le franchisé. Pour autant, le franchisé doit bénéficier d’une réelle autonomie dans l’exploitation et la gestion du fonds et les relations avec la clientèle.

A cet égard, Madame Aïda Benhalouche évoque le contrôle opéré par la société Subway sur les fonds musicaux diffusés dans l’enceinte de l’établissement, l’obligation de revêtir une tenue vestimentaire agréée par Subway et l’absence de toute autonomie dans le choix des horaires d’ouverture.

Il en découle que les conditions requises pour l’application de l’article L. 7321-1 du Code du travail ne sont pas réunies en sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté Madame Aïda Benhalouche de sa demande de ce chef.

A toutes fins utiles et au regard de la formulation de certaines demandes de l’appelante (« Madame Aïda Benhalouche doit être assimilée à un salarié «) il importe de relever que le lien de subordination caractérisant le contrat de travail n’est pas plus démontré que ne l’est la gérance de succursale ne serait-ce qu’en raison de l’autonomie, démontrée, dont bénéficiait Madame Aïda Benhalouche dans l’exploitation du fonds dont elle était propriétaire (autonomie dans la gestion salariale, libre fixation des prix et horaires d’ouverture...). Il y a donc lieu de débouter l’appelante de l’ensemble des prétentions afférentes à l’application en sa faveur des dispositions du Code du travail et du Code de la sécurité sociale applicables aux personnes ayant la qualité de gérants de succursales (...).

Cass. soc., 25 mars 2009, LawLex200900001195JBJ

Jauffrion c. Conseil et Partenaire (SARL)

(...) Mais attendu que la cour d’appel, appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu qu’il n’était pas démontré que la société Conseil et Partenaire avait établi une relation hiérarchique avec Mme Jauffrion par la mise en œuvre des clauses contractuelles d’objectifs et de détermination du secteur d’intervention de celle-ci, ni qu’elle lui avait imposé l’utilisation exclusive de la carte de visite de la société, que Mme Jauffrion travaillait en toute indépendance, décidant seule de ses horaires de travail, de la fréquence et de la durée de ses congés ainsi que de la gestion de ses clients et que sa rémunération était fixée d’un commun accord entre les parties ; qu’elle a pu déduire de ces constatations l’absence de tout lien de subordination ; que le moyen, inopérant en ce qu’il fait grief à l’arrêt d’avoir violé les dispositions du Code de commerce relatives au contrat d’agent commercial et celles de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, n’est pas fondé pour le surplus (...).

Cass. com., 29 oct. 2002, LawLex200200006329JBJ

Icoplastic (SARL) c. Desplanches et Alliche

(...) Mais attendu que l’arrêt relève que le contrat, rédigé en français et qui avait vocation à être exécuté en France, qualifie MM. Desplanches et Alliche d’agents commerciaux et que les modalités d’exercice du travail de ceux-ci, caractérisées par l’indépendance, l’absence de contraintes horaires et de quotas, correspondent au contenu précis de la loi du 25 juin 1991; qu’il ajoute que les intéressés étaient regulièrement inscrits aux registres spéciaux tenus aux greffes des tribunaux de commerce de Dijon pour l’un et Carpentras pour l’autre ; qu’il retient enfin que le contrat était un mandat d’intérêt commun; qu’ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas retenu que les mandataires étaient dispensés de toute obligation d’information, et qui n’était pas tenue d’effectuer la recherche inopérante invoquée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision; que le moyen n’est pas fondé (...).

(...) Aux termes de l’article L. 8221-6 du Code du travail, sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription, les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés. Toutefois l’existence d’un contrat de travail peut être établie si l’intéressé fournit directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Il incombe donc à Monsieur Jean-Pierre Bérenger de démontrer l’existence d’un tel lien. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le fait que les horaires d’ouverture du bureau soient imposés par la SARL Anacours Groupe n’a pas pour nécessaire conséquence que les horaires de travail de Monsieur Jean-Pierre Bérenger devaient être calqués sur ces heures d’ouverture, Monsieur Jean-Pierre Bérenger ne démontrant pas qu’il était astreint, sur instruction de la SARL Anacours Groupe, à être en permanence présent dans le point de vente et pouvant, aux termes du contrat du 22 juin 2010, avoir des employés.

Si, le 25 février 2011, la SARL Anacours Groupe a écrit à Monsieur Jean-Pierre Bérenger pour le prier de bien vouloir lui communiquer le détail des actions effectuées cette année scolaire et celles à venir dans le cadre du développement commercial de l’agence, ainsi que les justificatifs de l’investissement de communication locale engagé sur l’année scolaire en cours, et l’a invité vivement à participer aux prochaines réunions, commissions ou conventions auxquelles il serait convié, ces demandes qui ne sont que des invitations et non des ordres ou des directives, qui n’excèdent pas les limites d’une démarche de suivi des franchisés par le franchiseur et d’organisation d’échanges au sein du réseau entre ces franchisés et le franchiseur, afin de favoriser leur réussite commune, et qui ne sont assorties d’aucune menace de sanction en cas d’inexécution, ne caractérisent pas l’existence d’un lien de subordination. De surcroît, alors que la relation entre la SARL Anacours Groupe et Monsieur Jean-Pierre Bérenger a duré deux années, ce dernier ne produit pas d’autres courriers ou messages de la SARL Anacours Groupe contenant des ordres ou des directives, et ne démontre donc pas qu’au cours de cette période, il s’est trouvé placé de façon permanente dans un lien de subordination juridique à l’égard de la première.

Enfin le fait que la SARL Anacours Groupe a pu recourir à des salariés au cours des périodes où elle exploitait par elle-même son agence de Bordeaux ne prouve pas que ce site ne pouvait être exploité qu’au moyen d’un personnel salarié.

La preuve d’un lien de subordination caractérisant un contrat de travail n’est pas rapportée (...).

Cass. soc., 6 juin 2007, LawLex200700001453JBJ

Cugney c. Etap Hôtel - Falaise Investissement Hôtelier (Sté) et Société commerciale des hôtels économiques (Sté)

(...) Mais attendu qu’appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d’appel a relevé, d’une part, que Mme Cugney ne justifiait pas que, pour la gestion des hôtels confiée à la société L’Espérance, elle avait été effectivement soumise aux ordres, aux directives et au contrôle des sociétés mandantes et d’autre part, que les limites apportées à l’autonomie de gestion de la société mandataire étaient inhérentes à la convention de franchise qu’elle devait respecter ; qu’elle a pu en déduire, sans dénaturation et sans modification des termes du litige, que l’intéressée n’était pas placée dans un état de subordination à l’égard des sociétés SCHE et FIH ; que le moyen n’est pas fondé (...).

Cass. soc., 15 déc. 2010, LawLex201000001490JBJ

(...) Mais attendu qu’ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que M. Nai-Im, après une formation imposée, n’avait pas le choix du mobilier ni du matériel d’exploitation, qu’il ne pouvait modifier les prix des chambres et petits déjeuners, que sa liberté d’engager du personnel était, de fait, limitée par cette politique de prix, que les instructions relatives à l’entretien et la maintenance de l’hôtel ne lui laissaient pas de liberté d’organisation, qu’il ne pouvait contracter pour une somme supérieure à 3 049 euro et que les conditions d’engagement étaient strictement définies, que les horaires d’ouverture et de présence étaient imposés, que la société mandante, qui avait le contrôle de la comptabilité et des données informatisées, avait un pouvoir de sanction pécuniaire et de résiliation de plein droit du contrat, la cour d’appel a pu en déduire que les relations contractuelles caractérisaient un contrat de travail (...).

Cass. soc., 27 mars 2008, LawLex201000000553JBJ

(...) Mais attendu qu’ayant relevé que le gérant-mandataire de la société Y était tenu de se soumettre aux normes d’exploitation et aux instructions contenues dans le livret d’exploitation annexé au contrat de gérance-mandat sans pouvoir y déroger ; que ne disposant d’aucune liberté en matière de procédure d’accueil des clients, de promotion, de publicité et de tenue de la comptabilité, il devait suivre les directives de la SVHE ou du groupe Accor qui en contrôlaient la bonne exécution en pratiquant des audits et des inspections inopinées, la cour d’appel qui a apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a pu, sans encourir les griefs du moyen, décider que M. X, nonobstant sa situation d’associé et de gérant d’une société écran destinée à masquer la nature du rapport contractuel réel liant la société mandataire et la société mandante, se trouvait bien dans un lien de subordination vis-à-vis de la SVHE et était lié à elle par un contrat de travail ; que le moyen n’est pas fondé (...).

QUELLES PARADES POUR EVITER LE RISQUE D'APPLICATION DU DROIT SOCIAL AU SEIN DU RESEAU DE DISTRIBUTION ?

Positionner le prix de ses produits constitue l’un des éléments majeurs du marketing mix de toute marque. D’un point de vue commercial, il est important que le fournisseur puisse déterminer son positionnement sur le marché pour s’adapter en permanence à l’environnement économique, éviter des prix de revente non conformes à son image de marque, lutter contre des prix de revente excessifs ou tout simplement assurer son équilibre économique. Par ailleurs, des prix de revente trop bas par certains distributeurs se traduisent également par des demandes de rabais, remises, ristournes de coopération commerciale complémentaires des autres distributeurs, qui détruisent la capacité d’investissement du fournisseur. D’un point de vue juridique, au contraire, l’ingérence du fournisseur dans la politique de prix de ses distributeurs indépendants est sévèrement sanctionnée. Les prix minimum imposés sont considérés comme une clause noire, restriction de concurrence caractérisée qui prive le contrat de distribution de l’exemption par catégorie conférée par le règlement restrictions verticales 2022/720, sans réelles chances de bénéficier d’une exemption individuelle. Quelle marge de manœuvre reste-t-il au fournisseur contraint par l’exigence commerciale d’exercer une forte influence sur les prix de revente de son réseau et le risque juridique lié à l’interdiction des prix de revente imposés ?

407) Éviter absolument de convenir contractuellement de prix de revente imposés.

D’abord, le fournisseur évitera de convenir contractuellement avec ses distributeurs de clauses restreignant en elles-mêmes la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de revente. En effet, de telles clauses fournissent la preuve directe et immédiate de l’entente. Désormais rares, la pratique montre qu’elles sont parfois encore stipulées notamment dans d'anciens contrats toujours en vigueur qui n'ont pas fait l'objet d'une revue juridique. La jurisprudence récente a tendance à élargir la notion de prix imposés convenus contractuellement, ce qui doit amener les entreprises à redoubler de prudence.

408) Recourir uniquement à des prix de revente maximums ou recommandés.

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64. COMMENT ASSURER LA COEXISTENCE DE SYSTEMES DE DISTRIBUTION DIFFERENTS SELON LES PAYS ?

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