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Le droit économique en 500 conseils

La distribution sélective connaît la tourmente. Sur le plan judiciaire, les têtes de réseau font de plus en plus difficilement reconnaître la licéité de leur réseau de distribution et se trouvent de ce fait souvent désarmées pour lutter contre les revendeurs hors réseau qui parasitent les efforts commerciaux et de service des revendeurs agréés. Par deux fois, la Cour d’appel de Paris a déclaré ill …

Comment défendre son réseau en justice face aux atteintes des tiers revendeurs ?

Il y a 20 ans, les fournisseurs qui refusaient de réintégrer un distributeur résilié mais respectant toujours les critères d’agrément au sein de leur réseau de distribution sélective qualitative et/ou quantitative perdaient quasi systématiquement leurs procès. Aujourd’hui, Rolex ou d’autres marques gagnent au contentieux et le juge leur reconnaît même la faculté de refuser d’agréer de nouveaux candidats qui remplissent les critères de sélection au sein d’un réseau purement qualitatif. Cette révolution juridique silencieuse traduit un changement majeur de paradigme : la liberté d’agréer constitue désormais la règle, l’obligation d’agréer l’exception.

Dans son ouvrage sur la “ Structure des révolutions scientifiques ” (1962, p. 175), Kuhn soutient qu’à chaque époque un paradigme dominant fournit le cadre de référence conceptuel au sein duquel la science progresse, le passage d’un paradigme au suivant opérant une révolution scientifique. La théorie de Kuhn a été appliquée aux sciences économiques (Saraceno, L’économie à l’épreuve des faits, 2017) en vue d’expliquer le combat des idées macro-économiques et le passage du paradigme néoclassique à la révolution keynésienne elle-même menacée par la contre-révolution néoclassique et le nouveau consensus à son tour malmené par la crise de 2008. Le théorème de Kuhn peut être appliqué au droit : des évolutions nouvelles apparaissent en jurisprudence qui sont incompatibles avec le paradigme dominant lorsque celui-ci s’avère incapable d’expliquer la réalité du droit positif en train de bouleverser les acquis antérieurs. C’est ce qui s’est passé sous nos yeux ces 20 dernières années en matière d’accès aux réseaux de distribution.

I. Le paradigme classique : l’obligation d’agréer.

Dans les années 50 à 90, un fournisseur ne pouvait pratiquement pas refuser d’intégrer un candidat à son réseau dès lors qu’il remplissait les conditions d’agrément. L’interdiction du refus de vente et des pratiques discriminatoires entre professionnels fournissait au candidat refusé un arsenal juridique redoutable : refuser d’agréer revenait à refuser de vendre et à discriminer. Dans un réseau sélectif qualitatif, tout candidat remplissant les critères de sélection devait être admis ipso facto. Dans un réseau exclusif, dès qu’une place se libérait, elle devait être pourvue. Seule la faute du candidat dans la relation antérieure   ou le non-respect des critères justifiait le refus.

Le modèle classique de l’obligation d’agréer a commencé à être contesté dans les systèmes de sélection quantitative. La contestation l’a d’abord emporté en matière de distribution exclusive, fortement marquée par l’intuitus personae. Très prudemment, la Cour de cassation a fini par reconnaître un droit de refus d’agrément et la liberté du choix du concessionnaire exclusif, à condition cependant que le fournisseur respecte les critères qu’il s’était fixés . Puis, en matière de distribution sélective qualitative et quantitative, après moult hésitations et débats, la jurisprudence a reconnu la faculté d’opposer des refus d’agrément au nom du numerus clausus défini par le fournisseur sans que celui-ci ait à en justifier le bien-fondé ou la légitimité, à condition que ses critères soient définis . Cette ouverture quantitative présentait toutefois l’inconvénient de demeurer limitée aux réseaux inférieurs en seuils de part de marché aux seuils prévus par les règlements d’exemption (40 % ou 30 % selon les cas).

II. Remise en cause du modèle classique : la liberté d’agrément devient la règle générale aux exceptions limitées.

La révolution libérale : l’abrogation des fondements de l’obligation d’agréer.

La révolution libérale s’est réalisée progressivement. L’interdiction du refus de vente entre professionnels a été abrogée en 1996. Les partisans de l’obligation d’agréer tout candidat remplissant les critères du réseau se sont alors tournés vers l’interdiction des pratiques discriminatoires entre professionnels, utilisée comme substitut. Malheureusement pour eux, cette règle a également été abrogée par la loi LME de 2008. Parallèlement, la jurisprudence a affirmé de plus en plus fortement la liberté de contracter ou de ne pas contracter ainsi que l’interdiction des contrats perpétuels, deux principes essentiels codifiés dans le nouveau droit des contrats applicable à tous les contrats conclus depuis le 1er octobre 2016.

La consécration d’une totale liberté d’agréer ou de ne pas agréer en-dessous de 30 % de parts de marché.

Sous l’influence de l’analyse économique du droit, la jurisprudence a considéré qu’en-dessous de 30 % de parts de marché, l’application discriminatoire de critères qualitatifs ou quantitatifs ne posait aucun problème, n’étant plus interdite par aucune règle spécifique de droit national et exemptée automatiquement, dès lors qu’elle ne constituait ni une clause noire ni une clause rouge .

La chute de la dernière citadelle : l’admission du refus d’agrément en distribution sélective qualitative au-delà de 30 % de parts de marché.

En droit positif, une dernière citadelle restait à prendre : les réseaux purement qualitatifs au-delà de 30 % de parts de marché. Pour la Commission, puisque ces réseaux étaient fondés sur des critères qualitatifs, définis objectivement et de façon non discriminatoire, tout candidat satisfaisant à leurs critères devait être admis sans discussion. La jurisprudence s’est départie de cette interprétation rigide : en droit commun, l’abrogation de toutes les règles imposant un accès forcé à un réseau et les principes généraux de liberté contractuelle et d’interdiction des contrats perpétuels, confèrent au fournisseur la liberté d’agréer ou de ne pas agréer les candidats à l’entrée dans son réseau même s’ils remplissent les critères de sélection   . Demeurait l’obstacle du droit de la concurrence : ce faisant, le fournisseur ne mettait-il pas en oeuvre une entente prohibée en adoptant un système de sélection contraire aux principes de la distribution sélective qualitative ? La jurisprudence française a contourné la difficulté en retenant qu’une décision de refus d’agrément constitue en principe un acte unilatéral, non concerté avec d’autres membres du réseau et ne relevant donc pas, par définition du droit des ententes   . Sauf à ce qu’un tel refus d’agrément soit systématique et non le fruit de décisions isolées, cette jurisprudence est conforme à celle des juridictions de l’Union . La jurisprudence allemande a évité l’écueil du droit de la concurrence en considérant que le refus d’agrément n’était pas opposé sur le marché aval des produits ou des services sur lequel les fournisseurs peuvent avoir plus de 30 % de parts de marché, notamment en après-vente automobile, mais en amont sur le marché de l’offre et de la demande de contrats, par exemple de contrats de réparateurs agréés, sur lequel personne ne détient plus de 30 % de parts de marché (jurisprudence MAN et Jaguar du BGH).

Si le nouveau paradigme semble l’avoir emporté, quelques limites subsistent encore. Certaines juridictions, peu nombreuses, mais irréductibles refusent parfois de se plier au courant mainstream. La Cour de cassation n’a pas encore entériné le changement. L’autorité de la concurrence continue à raisonner dans le cadre classique et estime que tout refus d’agrément s’inscrit dans le cadre d’un accord, même si elle estime que des refus d’agrément justifiés par des raisons multiples (impayés, y compris dans une autre société, procès à répétition, revente hors réseau) ne traduisent pas une politique de sélection quantitative . Enfin, un fournisseur prendra garde à ne pas commettre d’erreurs, comme celle de multiplier systématiquement les refus d’agrément, en accord exprès ou tacite avec le réseau qui pourrait rouvrir la porte à l’application du droit des ententes que le recours à la notion d’acte unilatéral avait permis d’éviter, ou de soumettre les candidats à un appel d’offres impliquant de traiter les candidatures de bonne foi en vertu du Code civil (Paris, 24 mai 2017, préc.), c’est-à-dire de façon non discriminatoire. Malgré ces limites, le nouveau paradigme juridique est en phase avec la réalité : il est inopportun de forcer à travailler ensemble des gens qui ne s’entendent pas et indispensable de fluidifier les réseaux en donnant leur chance aux nouveaux entrants.

Cass. com., 28 sept. 2010, LawLex201000001061JBJ

Wallyn (ès qual.); Sodac (Sté) c. BMW France (SA)

(...) Mais sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° 09-16.753 : - Vu l’article 1382 du Code civil, ensemble les articles 1.g et 2.1 du règlement CE n° 1400-2002, du 31 juillet 2002 ; - Attendu que pour condamner la société BMW à payer à M. Wallyn ès qualités la somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts, l’arrêt retient que la distribution sélective quantitative exige la définition de critères objectifs de qualité et également de quantité, que le fournisseur doit les donner à toute personne qui en fait la demande et que le refus à l’agrément doit reposer sur des critères précis ; que l’arrêt en déduit qu’en ne communiquant aucun renseignement sur ses critères de sélection qualitatifs à la société Sodac en réponse à sa demande d’informations sur les critères permettant d’être distributeur, alors qu’ils se trouvaient définis, et en refusant d’emblée la candidature de cette société indépendamment de tout critère quantitatif objectivement défini, la société BMW a commis une faute ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la demande d’agrément de la société Sodac, dont le contrat de concession avait été précédemment résilié, était présentée de façon anormale et, ou, de mauvaise foi, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

Cass. com., 19 sept. 2006, LawLex200600001929JBJ

Ophée (SA) c. Parfums Christian Dior (SA)

(...) Attendu que la société Ophée fait grief à l’arrêt du rejet de sa demande tendant à être indemnisée par la société Dior de son refus de lui proposer un nouveau contrat de distribution, alors, selon le moyen, que, pour rejeter sa demande aux fins d’agrément de livraison, la cour d’appel a retenu que le contrat ayant été rompu, elle ne pouvait demander à la société Dior de l’agréer de nouveau; qu’en statuant ainsi sans constater qu’elle ne remplissait pas les conditions d’agrément dans le réseau de distribution de la société Dior, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du Code de commerce;

Mais attendu qu’ayant retenu, par un motif non critiqué, que le contrat de distribution sélective avait été résilié pour inexécution par la société Ophée de ses obligations contractuelles, la cour d’appel a pu, sans devoir constater qu’elle ne remplissait pas les conditions d’agrément dans le réseau de distribution de la société Dior, rejeter la demande de la société Ophée; que le moyen n’est pas fondé (...).

Paris, 27 nov. 2019, LawLex201900001441JBJ

Garage de Bretagne (SA) c. Mercedes-Benz France (SASU)

(...) Sur le refus d’agrément au regard du droit de la concurrence

A s’en tenir au dispositif des dernières conclusions de la SA Garage de Bretagne, qui seul lie la cour, l’appelante formule « surabondamment « sa prétention à dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce.

Malgré le rejet ci-dessus du premier moyen fondé sur la responsabilité civile de droit commun, la cour estime, par interprétation des écritures de la SA Garage de Bretagne, qu’elle n’a pas entendu renoncer au second moyen en cas de rejet du premier, mais qu’elle a formulé en réalité des moyens cumulatifs.

A l’appui de sa demande en dommages-intérêts, la société Garage de Bretagne fait valoir qu’aux termes des Lignes Directrices sur les Restrictions Verticales (2010/C 130/01) de la commission européenne « les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de nature qualitative qui sont fixés de manière uniforme pour tous, portés à la connaissance de tous les revendeurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire «.

Elle affirme en outre que la société Mercedes-Benz France détient une part de marché supérieure à 30 % et se trouve en conséquence déchue de son droit à exemption catégorielle.

De même, la société Garage de Bretagne expose qu’en droit interne de la concurrence, les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce ne requièrent nullement que la pratique commerciale en cause entraîne effectivement un effet sensible pour la concurrence sur le marché de référence, faisant valoir qu’il suffit qu’elle ait pour objet ou puisse avoir pour effet une telle restriction. La SA Garage de Bretagne soutient qu’il n’est pas nécessaire de définir le marché avec précision en matière d’entente, contrairement à ce qui est requis pour les abus de position dominante. Elle déduit de ce qui précède qu’en refusant de renouveler l’agrément de réparateur agréé de la société Garage de Bretagne, la société Mercedes-Benz France a commis une pratique restrictive de concurrence en accord avec le Groupe Saga bénéficiant à la suite de ce refus d’une position de monopole sur la zone d’Angers. Elle ajoute que ce refus d’agrément n’est pas un acte isolé, puisqu’il a été concomitant de celui que la société Mercedes-Benz France a opposé à la société Garage Grémeau, après avoir résilié son contrat de réparateur agréé dans des circonstances identiques. La SA Garage de Bretagne soutient que la société Mercedes-Benz France ne peut valablement justifier son refus d’agrément de réparateur agréé par l’existence de deux procédures en justice concernant, l’une, la résiliation du contrat de concession exclusive par courrier du 16 septembre 2002 et l’autre, le refus d’agrément que Mercedes-Benz France lui a ensuite opposé portant sur l’activité de distribution de véhicules neufs. Elle estime enfin que les griefs soutenus contre elle par la société Mercedes-Benz France sont postérieurs de plus de trois ans au refus d’agrément et qu’ils ne peuvent en aucune manière le justifier a posteriori et rétroactivement.

Toutefois, en droit, la pratique restrictive de concurrence alléguée par la SA Garage de Bretagne ne peut être qualifiée d’action concertée ou d’entente au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce que s’il est établi que les parties y ont librement consenti en vue d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Or ces circonstances ne sont pas établies au vu des éléments invoqués par la SAS Mercedes-Benz France.

En effet, ce n’est pas parce que le Groupe Saga dispose, comme distributeur et réparateur du réseau Mercedes, d’une implantation dans 21 villes de France, qu’est démontrée, par le seul refus d’agrément litigieux, son accord implicite à la volonté de la SAS Mercedes-Benz France de lui conférer « un monopole absolu dans la réparation officielle des véhicules Mercedes sur la zone d’Angers «.

Si la SA Garage de Bretagne affirme que le refus d’agrément qu’elle a subi n’est pas un acte isolé et allègue « qu’il a été concomitant à celui que (la SAS Mercedes-Benz France) a opposé (au) Garage Gremeau après avoir résilié son contrat de réparateur agréé dans des circonstances identiques «, il n’existe, dans les 19 pièces produites par l’appelante, aucun élément de preuve à l’appui de cette affirmation.

Il s’en déduit que la demande indemnitaire de la SA Garage de Bretagne est également mal fondée sur les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce (...).

CJUE, 25 oct. 1983, LawLex200200004082JBJ

Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken (AG) c. Commission des Communautés européennes

(...) 33. Il est constant que les accords qui constituent un système de distribution sélective influencent nécessairement la concurrence dans le Marché commun. La jurisprudence de la Cour a toutefois reconnu qu’il existe des exigences légitimes, tel le maintien d’un commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité, qui justifient une réduction de la concurrence par les prix au bénéfice d’une concurrence portant sur d’autres éléments que les prix. Les systèmes de distribution sélective constituent donc du fait qu’ils visent à atteindre un résultat légitime, qui est de nature à améliorer la concurrence, là où celle-ci ne s’exerce pas seulement sur les prix, un élément de concurrence conforme à l’article 85, paragraphe 1.

34. Les limitations inhérentes à un système de distribution sélective ne sont toutefois admises qu’à la condition qu’elles visent effectivement à réaliser une amélioration de la concurrence dans le sens précité. S’il en était autrement, elles seraient dépourvues de toute justification, en ce que leur seul effet serait celui de réduire la concurrence par les prix.

35. Afin de garantir que les systèmes de distribution sélective s’inspirent uniquement de cette finalité et ne puissent pas être créés et utilisés en vue d’atteindre des objectifs non conformes au droit communautaire, la Cour a précisé dans son arrêt du 25 octobre 1977 (Metro c. Commission, Rec. p. 1875) que ces systèmes sont admissibles «à condition que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, et que ces conditions soient fixées d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire «.

36. Il s’ensuit que la mise en oeuvre d’un système de distribution sélective fondé sur des critères autres que ceux précités constitue une infraction à l’article 85, paragraphe 1. Il en est de même pour le cas où un système en principe conforme au droit communautaire est appliqué dans la pratique d’une manière incompatible avec celui- ci.

37. En effet, une telle pratique doit être considérée comme illicite, lorsque le fabricant, en vue de maintenir un niveau de prix élevé ou d’exclure certaines voies de commercialisation modernes, refuse d’agréer des distributeurs qui répondent aux critères qualitatifs du système.

38. Une pareille attitude de la part du fabricant ne constitue pas un comportement unilatéral de l’entreprise qui, comme le soutient AEG, échapperait à l’interdiction de l’article 85, paragraphe 1, du Traité. Elle s’insère, par contre, dans les relations contractuelles que l’entreprise entretient avec les revendeurs. En effet, dans le cas d’admission d’un distributeur, l’agrément se fonde sur l’acceptation, expresse ou tacite, de la part des contractants, de la politique poursuivie par AEG exigeant, entre autres, l’exclusion du réseau de distributeurs ayant les qualités pour y être admis, mais n’étant pas disposés à adhérer à cette politique.

39. Il y a donc lieu d’estimer que même les refus d’agrément sont des actes qui relèvent des relations contractuelles avec les distributeurs agrées, en tant qu’ils visent à garantir le respect des ententes limitatives du jeu de la concurrence qui sont à la base des contrats entre les fabricants et les distributeurs agrées. Les refus d’agréer des distributeurs qui répondent aux critères qualitatifs ci-dessus mentionnés fournissent donc la preuve de l’existence d’une application illicite de ce système, lorsque leur nombre suffit pour exclure qu’il s’agisse de cas isolés ne relevant pas d’un comportement systématique (...).

Paris, 4 juin 2020, LawLex202000000482JBJ

Garage Richard Drevet (SARL), Guillotin (SARL) et Littoral Automobile (SAS) c. Hyundai Motor France (SAS), Autorité de la concurrence et Ministre chargé de l’Économie

(...) 42. En l’espèce, saisie d’une plainte dirigée contre la société placée à la tête d’un réseau de distribution sélective automobile, à laquelle est reproché un comportement discriminatoire tendant à en réserver l’accès aux seuls opérateurs dotés de la double qualité de vendeur/réparateur agréé, l’Autorité a recherché dans quelle mesure les éléments produits, relatifs aux refus et résiliations d’agrément invoqués, pouvaient traduire une politique générale de discrimination appliquée aux opérateurs souhaitant intégrer ce réseau de distribution sélective, dès lors que, comme le rappelle le point 29 de la décision attaquée, le choix des opérateurs agréés doit s’opérer en fonction de critères objectifs, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les opérateurs potentiels et appliqués de façon non discriminatoire, conformément aux critères de licéité d’un réseau de distribution rappelés avec constance par la jurisprudence au regard des exigences résultant des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce (CJCE, 25 octobre 1977, Metro SB-Grossmärkte GmbH & Co, aff. 26-76).

43. La circonstance que la société Huyndai n’ait pas précisé les motifs des résiliations d’agrément notifiées aux sociétés Garage Drevet et Guillotin ne peut constituer un indice d’illicéité dès lors qu’il est toujours loisible à un distributeur de mettre fin à un contrat d’agrément conclu pour une durée indéterminée, comme le sont les contrats de réparateur agréés Hyundai, dans les conditions, formes et délais prévus à ce contrat et que les contrats litigieux prévoyaient la faculté pour chacune des parties d’y mettre fin, sans motif, moyennent le respect d’un préavis de deux ans.

44. De la même manière, le distributeur peut refuser d’agréer un opérateur qui ne satisfait pas aux critères d’intégration au réseau. C’est donc en vain que les sociétés saisissantes reprochent à l’Autorité d’avoir retenu que le distributeur disposait d’une certaine marge de manoeuvre dans la constitution de son réseau.

45. La critique est d’autant plus vaine que précisément, l’Autorité a souligné que cette relative liberté contractuelle n’interdisait pas aux autorités de concurrence de vérifier la licéité d’un réseau de distribution et notamment l’application uniforme, sans discrimination, des critères d’intégration au réseau (...).

Cass. com., 7 avril 1998, LawLex200200005121JBJ

(...) Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche : - Vu les articles 85-1 et 85-3 du Traité instituant la Communauté européenne, ensemble l’article 5-1-2 b du règlement Communauté économique européenne n° 123-85 du 12 décembre 1984 ; - Attendu que pour rejeter la demande de la société Bonomi l’arrêt énonce que la clause de résiliation extraordinaire prévue à l’article 15 du contrat litigieux relève du plan opérationnel signé par les parties lequel précise « qu’à défaut d’accord préalable entre les parties il reste de la seule responsabilité du concédant qui le détermine à partir d’estimations objectives « et que la société Bonomi n’établit nullement que l’engagement minimal de 80 % des objectifs de ventes de la marque n’aurait pas été fixé à partir d’estimations objectives ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi sans vérifier de façon concrète, à partir des éléments de preuve dont il appartenait à la société Volvo France de justifier, si ce taux minimal de 80 % avait été fixé de façon objective, en tenant compte de critères proportionnels calculés à partir de l’évolution des performances de la marque relevées périodiquement, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision (...).

CJUE, 14 juin 2012, LawLex201200000871JBJ

Auto 24 SARL c. Jaguar Land Rover France SAS

Par ces motifs, LA COUR (deuxième chambre) dit pour droit :

Par les termes «critères définis», figurant à l’article 1er, paragraphe 1, sous f), du règlement (CE) n° 1400-2002 de la Commission, du 31 juillet 2002, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, il y a lieu d’entendre, s’agissant d’un système de distribution sélective quantitative au sens de ce règlement, des critères dont le contenu précis peut être vérifié. Pour bénéficier de l’exemption prévue par ledit règlement, il n’est pas nécessaire qu’un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous candidats à l’agrément.

Paris, 7 févr. 2018, LawLex201800000254JBJ

Abbadie (ès qual.); Etablissements Christian Fabre (SA); Fabre c. Hyundai Motor France (SAS)

(...) En effet, il résulte d’une pratique décisionnelle bien établie de l’Autorité de la concurrence, précédée par le Conseil de la concurrence (décision 01-D-45 du 19 juillet 2001 relative à une saisine présentée par la société Casino France), jamais démentie, ni par les autorités de concurrence, ni par les juridictions de contrôle, que les contrats de distribution sélective, tels les contrats de concession de l’espèce, peuvent améliorer l’efficience économique à l’intérieur d’une chaîne de distribution. Ainsi que le rappelle le règlement 330/2010, à la suite du règlement 2790/1999, la probabilité que de tels gains d’efficience l’emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels des restrictions contenues dans un accord de ce type, dépend du pouvoir de marché des autres entreprises concernées et, dès lors, du degré de concurrence des autres fournisseurs de biens et de services que l’acheteur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix ou de l’usage auquel ils sont destinés. Selon le règlement 330/2010 de la Commission européenne, lorsque la part du fournisseur et celle du distributeur ne dépasse pas 30 % sur leur marché pertinent, un accord vertical qui ne comporte pas l’une des restrictions qui restent prohibées, doit être regardé comme ayant pour effet d’améliorer la production ou la distribution et de réserver aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte.

Or, il n’est pas versé aux débats le moindre commencement de preuve, selon lequel le contrat de concession de Hyundai, qui vise à protéger l’image de la marque, aurait un objet anticoncurrentiel. Il n’est pas davantage soutenu qu’il contiendrait des clauses non exemptables au sens du règlement susvisé. Compte tenu de la part de marché détenue par Hyundai, inférieure à 2 %, et de celle, minime, bien que non indiquée, de la société Etablissements Christian Fabre, et de la possibilité qu’avait ce concessionnaire de vendre d’autres marques de voitures, il n’est nullement établi que le refus d’agrément, à le supposer discriminatoire, ce qui n’est pas démontré, aurait pu avoir un effet anticoncurrentiel (...).

Paris, 30 sept. 2015, LawLex201500001190JBJ

Horlogerie Doux (SARL) c. Rolex France (SAS)

(...) Considérant que si la société Horlogerie Doux soutient avoir été victime de pratiques discriminatoires, elle n’en donne comme exemple que la résiliation sans motif du contrat de distribution sélective, alors qu’elle remplissait tous les critères d’agrément du réseau ;

Mais considérant qu’une telle pratique ne saurait être qualifiée de pratique discriminatoire ; qu’en effet, celles-ci sont caractérisées par l’application discriminatoire des critères de sélection, comme par exemple l’admission, au sein du réseau, de distributeurs ne satisfaisant pas aux critères de présentation du produit ou d’aménagement du magasin ou par le fait de consentir à certains distributeurs des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles ; que la résiliation avec préavis d’un contrat de distribution sélective ne saurait être qualifiée en soi de pratique discriminatoire, s’agissant du droit à mettre fin à tout engagement et de la prohibition des conventions perpétuelles ; que, par ailleurs, ne pèse sur le fournisseur aucune obligation de conclure un contrat de distribution sélective avec tout distributeur remplissant les critères de sélection, en raison du principe de liberté contractuelle ;

Considérant, en outre, qu’à supposer même une telle discrimination démontrée, ce qui n’est pas le cas, elle ne saurait être qualifiée d’entente anticoncurrentielle, la société Horlogerie Doux n’établissant pas que la société Rolex détiendrait une part de marché supérieure à 30 % sur un marché pertinent à définir (...).

Paris, 19 oct. 2011, LawLex201100001723JBJ

(...) Considérant, en dernier lieu, que la société Autopolis reproche aussi à la société Honda d’avoir « implanté un nouveau concessionnaire au 5 avenue Désambrois, étant rappelé que la société Autopolis est, quant à elle, située au 6 avenue Désambrois «, « que la nomination d’un concessionnaire sur le territoire de la société Autopolis est une violation du contrat de concession « et que « en tout état de cause, quand bien même le centre ouvert au 5 avenue Désambrois serait un réparateur agréé, une telle nomination constitue également une violation du contrat puisque la notion de concessionnaire pour les produits recouvre l’activité d’un réparateur agréé « ; que la cour fait également siens les motifs exposés par les premiers juges pour écarter ces critiques ; qu’il sera seulement précisé que si la société Honda a effectivement conclu le 1er avril 2006 avec la société GHC Automobiles 5 avenue Désambrois à Nice un contrat de centre service et réparation, la société Autopolis avait cessé d’exploiter le hall d’exposition du 6 avenue Désambrois depuis le mois d’août 2003 ; que, par ailleurs et en application du règlement 1400-2002, la société Honda ne pouvait accorder une quelconque exclusivité à la société Autopolis pour la fourniture de pièces de rechange et de services de réparation et d’entretien, activité qui ne pouvait être organisée que dans le cadre d’une distribution sélective purement qualitative ; que c’est la raison pour laquelle la société Honda, ainsi qu’elle l’a indiqué dans son courrier du 27 juin 2006, a agréé la société GHC Automobiles à Nice dans la mesure où cette dernière remplissait les critères qualitatifs requis, critères fixés d’une manière objective et appliqués de façon non-discriminatoire ; que c’est aussi la raison pour laquelle la société Honda a indiqué le 21 mars 2007 à la société Autopolis, dont le contrat de concession vente et après-vente allait arriver à terme, qu’elle était disposée à lui proposer un contrat de concession après-vente (contrat CSR) pour autant qu’elle satisfasse aux critères de sélection ;

Considérant, également, que si la société Autopolis soutient que la conclusion par la société Honda d’un contrat avec la société GHC Automobiles en 2006, fut-ce en qualité de réparateur agréé, constituerait une violation du contrat de concession conclu le 7 août 2003 et si elle invoque à l’appui de son argumentaire les dispositions des articles 1.4, 2.3 et 2.4 dudit contrat, il échet de relever, que le règlement communautaire susvisé ne permettant pas d’accorder une quelconque exclusivité pour la fourniture de pièces de rechange et de services de réparation et d’entretien, le terme « produits « recouvre en réalité uniquement les véhicules neufs de la marque Honda, le contexte, à savoir le règlement 1400-2002, ne permettant pas en effet au terme « produits « de recouvrir les pièces de rechange et le service après-vente pour ce qui est de l’exclusivité territoriale concédée ; que, par suite, l’exclusivité prévue au contrat de concession dont bénéficiait la société Autopolis était également limitée à l’activité de vente de véhicules neufs et la société intimée en droit de conclure avec la société GHC Automobiles un contrat CSR portant sur la vente de pièces de rechange et les prestations de service d’entretien et de réparation des véhicules ;

Considérant qu’il ressort de ce qui précède que la société appelante ne rapportant la preuve de la commission par la société intimée d’aucune faute tant dans l’exercice de son droit de résiliation ordinaire que pendant le cours du préavis concédé, l’intéressée ne peut qu’être déboutée de ses demandes indemnitaires formées de ces chefs et ce, sans qu’il soit besoin d’examiner la réalité des préjudices dont elle fait état (...).

Paris, 31 juillet 2019, LawLex201900000951JBJ

Garage Richard Drevet (SARL) c. Hyundai Motor France (SAS)

Contrairement à ce que soutient la société Hyundai, le caractère discriminatoire du refus d’agrément soulevé devant la cour, ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l’article 564 du Code de procédure civile dès lors qu’il s’agit d’une prétention qui tend aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges de sorte qu’elle est recevable.

Il résulte du principe de la prohibition des engagements perpétuels et de la liberté du commerce et de l’industrie qu’un distributeur ne dispose d’aucun droit acquis à la poursuite indéfinie d’un contrat de distribution et que tout opérateur économique peut choisir en toute indépendance ses partenaires commerciaux.

Dès lors, la résiliation d’un contrat de distribution sélective ne peut être qualifiée en soi de pratique discriminatoire dès lors que ne pèse sur un fournisseur aucune obligation de contracter avec tout distributeur remplissant les critères de sélection, conformément au principe de liberté contractuelle, et ce dernier ne bénéficie d’aucun droit à la poursuite des relations contractuelles avec son fournisseur à l’issue des préavis de résiliation d’un précédent contrat de distribution auquel il a été régulièrement mis fin.

C’est donc de manière inopérante que l’appelante fait valoir qu’il convient de vérifier que les nouveaux critères de choix des distributeurs ont été arrêtés et communiqués à ceux qui souhaitaient, comme elle, poursuivre la relation commerciale avec Hyundai.

C’est également vainement qu’elle soutient que Hyundai n’a pu motiver sa décision de ne pas conclure de nouveau contrat de distribution avec elle pour lui préférer la société CML sur la base de critères objectifs pour en conclure que ce choix apparaît intrinsèquement discriminatoire, aucune des pièces versées aux débats ne permettant d’étayer cette affirmation et d’établir un quelconque manquement du constructeur à son obligation de bonne foi ou de loyauté à son égard (...).

Paris, 27 févr. 2017, LawLex201700000422JBJ

Garage Jean-Charles Nacci (SAS) c. Autos Diffusion Saint-Etienne (SAS)

Par courrier du 10 décembre 2013, la société ADSE s’est étonnée de la tardiveté de la candidature de la société Garage Nacci et a refusé d’agréer cette dernière en qualité de réparateur agréé en lui faisant grief d’avoir développé des activités totalement distinctes pour la promotion desquelles elle a usurpé la qualité de concessionnaire Renault ainsi que la dégradation de sa note de qualité service atelier tombée en dessous de la moyenne des autres agents stéphanois et de la moyenne régionale et nationale de la marque ce qui est incompatible avec la poursuite de leur relations dans le cadre d’un contrat axé sur l’après-vente Renault et Dacia.

La société Garage Nacci soutient la société ADSE a engagé sa responsabilité délictuelle en violation des articles L. 420-1 du Code de commerce et 1382 du Code civil en refusant d’examiner de manière injustifiée et abusive sa candidature alors qu’elle se prévalait de son expérience et de ses performances passées, que tout système de distribution sélective purement qualitative tel que celui encadrant le réseau d’agents Renault ne prévoit aucune restriction quantitative et qu’ADSE avait l’obligation d’agréer tous les candidats satisfaisant aux critères de sélection quelle que soit la date de présentation de leur candidature et alors, au surplus, qu’ADSE ne pouvait pas lui opposer la tardiveté de sa candidature puisque ce n’est que le 25 octobre 2013 qu’elle l’a informée de son refus de renouveler ses contrats d’ASAR.

La société ADSE reprend les arguments invoqués dans son courrier du 10 décembre 2013 et y ajoute la baisse du chiffre d’affaires pièces de rechange qui ne peut se justifier ni par la concurrence faite aux pièces de rechange constructeur par les pièces de qualité équivalente, ni par l’amélioration de la fiabilité des véhicules.

Ceci exposé, il convient de souligner que si la société ADSE est mal fondée à reprocher à la société Garage Nacci d’avoir tardé à candidater en vue d’être agréée en qualité de réparateur Renault et Dacia dans la mesure où elle n’a informé cette dernière du non-renouvellement des contrats par courriers des 25 et 30 octobre 2013, son refus d’agréer la société Garage Nacci ne peut en lui-même constituer une faute de nature à engager sa responsabilité dès lors qu’il n’existait aucune obligation pour la société Garage Nacci d’agréer un candidat remplissant les critères de sélection en raison du principe de liberté contractuelle et que ce refus d’agrément ne constitue pas une pratique anti-concurrentielle au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce.

En conséquence, la société Garage Nacci sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts formée au titre du caractère fautif des conditions d’exécution du contrat, de la résiliation des contrats et du refus d’agrément (...).

Paris, 24 mai 2017, LawLex201700000919JBJ

Mes Lesénéchal, Mihailov, Guerre, Ponsard

(...) Le règlement européen d’exemption sur la distribution automobile (règlement n° 1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, JO n° L 203 du 01/08/2002 p. 0030 - 0041) définit, dans son article 1er, g), le système de distribution sélective quantitative dans les termes suivants : « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci «. Ce règlement d’exemption permet d’exonérer, au titre de leur contribution au progrès économique sur le fondement de l’alinéa 3 de l’article 101 du TFUE, les ententes résultant de pratiques menées au sein des réseaux de distribution sélective quantitatif qui seraient qualifiables sur le fondement de l’alinéa 1 de l’article 101 du TFUE, dès lors que le concédant détient une part de marché inférieure à 40 %, en vertu de son article 3 qui dispose : « (...) le seuil de part de marché pour l’application de l’exemption est de 40 % pour les accords établissant des systèmes de distribution sélective quantitative pour la vente de véhicules automobiles neufs «. Echappent toutefois à cette exemption automatique les clauses dites « caractérisées «, constituées de restrictions à la libre formation des prix ou des restrictions territoriales.

La part de marché de la société FCA France sur le marché de la distribution des véhicules neufs des marques Jeep et Lancia, dont il n’est pas contesté qu’elle est inférieure à 40 %, permet de faire bénéficier son réseau de l’exemption automatique, sous réserve des éventuelles pratiques caractérisées qu’elle pourrait mettre en oeuvre.

Les refus d’agrément discriminatoires ou injustifiées, ne constituant pas des « restrictions caractérisées «, sont couverts par les seuils de minimis et le règlement d’exemption (...).

Mais l’exemption d’un refus d’agrément, qui le fait échapper à la qualification de pratique anticoncurrentielle, ne le fait pas pour autant échapper au droit général des contrats, le concédant étant tenu, dès la phase précontractuelle, de respecter son obligation générale de bonne foi dans le choix de son cocontractant (...).

Changement de paradigme dans les réseaux de distribution : la liberté d’agréer constitue désormais la règle, l’obligation d’agréer l’exception.

La distribution sélective quantitative constitue une forme originale et souple d’organisation d’un réseau de distribution. Elle permet de sélectionner les distributeurs sur la base de critères qualitatifs tout en limitant leur nombre et de s’opposer à la vente aux revendeurs non agréés qui ne satisfont pas aux critères de sélection. La sélection quantitative n’est pas organisée autour de territoires, toujours difficiles à modifier, mais de critères qui limitent directement le nombre de distributeurs, tels qu’un numerus clausus ou des volumes minimaux.

Le système s’est développé dans la quasi-totalité des réseaux de distribution automobile. Les autres secteurs qui recourent à la distribution sélective (parfums, montres) utilisent peu la sélection quantitative. En effet, par le passé, de nombreuses décisions de justice avaient mis en cause la validité des critères quantitatifs, souvent jugés trop imprécis . L’insécurité juridique n’épargne d’ailleurs pas le domaine automobile : la jurisprudence a longtemps hésité entre la reconnaissance de la liberté du fournisseur de choisir ses critères sans avoir à en démontrer la pertinence économique, et l’obligation de justifier du caractère objectif des critères et de leur bien-fondé. Ces divergences ont conduit la Cour de cassation à interroger la CJUE sur le sens à donner à la notion de “ critères définis ” requis pour bénéficier de l’exemption du règlement automobile en matière de distribution sélective quantitative. La CJUE a rendu le 14 juin 2012  un arrêt disant clairement pour droit que les critères définis qui régissent l’accès au réseau doivent seulement être des critères définis dont le contenu précis peut être vérifié. Il n’est donc pas nécessaire qu’un tel système repose sur des critères objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous les candidats à l’agrément.

La Cour de cassation en a tiré les conséquences dans un arrêt du 15 janvier 2013 . Elle approuve la cour d’appel d’avoir retenu qu’aucune disposition législative ou réglementaire de droit national ou européen n’impose au fournisseur de justifier des raisons de son numerus clausus et qu’un nombre donné de distributeurs pour la France avec une répartition ville par ville constitue un critère quantitatif précis et valable. Dans le cadre des seuils d’exemption par catégorie du règlement général (qui constitue le régime de droit commun de la distribution auquel le secteur automobile est également soumis depuis le 1er juin 2013), le recours à la distribution sélective quantitative bénéficie-t-il désormais d’une sécurité juridique renforcée, qui permet d’opposer des critères précis sans avoir à en justifier les raisons à tous les candidats potentiels ?

Globalement oui, mais un certain nombre de précautions s’imposent néanmoins.

Faire valoir que la jurisprudence rendue dans le cadre du règlement automobile s’applique

Le règlement général utilise exactement la même notion de “ critères définis ” en matière de distribution sélective que le règlement automobile. La jurisprudence rendue à propos du règlement automobile est donc transposable à la mise en œuvre du règlement général.

Établir des critères quantitatifs précis à opposer à toute demande d’agrément.

La tête de réseau définira dans un document écrit le critère quantitatif retenu pour l’organisation de son réseau afin de pouvoir le communiquer pour justifier un refus d’agrément et permettre au juge saisi de le vérifier en cas de litige. Elle évitera le recours aux “ possibilités locales d’activité ” ou à des régions indéfinies comme le Nord ou le Sud et préférera des numerus clausus avec des listes d’implantations. Ce critère est très largement consacré par la jurisprudence  .

Donner date certaine au critère quantitatif.

Pour limiter encore le champ des contestations, la tête de réseau déposera son critère quantitatif chez un notaire ou un huissier pour lui conférer date certaine.

Mettre à jour le critère et renouveler son dépôt en cas d’évolution.

Les réseaux ne sont pas figés. La tête de réseau veillera à ce que la documentation du critère suive l’évolution du réseau.

Documenter commercialement le critère retenu.

En pratique, le critère retenu correspond à une politique commerciale. Même s’il n’est pas possible de justifier du nombre et de la répartition des distributeurs par une équation mathématique a priori, la tête de réseau établira, à titre infiniment subsidiaire, une note explicative et le cas échéant des études expliquant les choix retenus.

Procéder à une auto-évaluation et à une approche prudente au-delà des seuils d’exemption.

Le dépassement des seuils ne signifie pas à lui seul que le recours à la sélection quantitative est exclu mais nécessite une auto-évaluation en termes de droit de la concurrence et une prudence renforcée dans la définition de la sélection quantitative.

Paris, 29 nov. 2007, LawLex200800000358JBJ

La Cour : (...) Considérant que si la condition quantitative opposée par la société Cartier pour organiser son réseau de distribution n’est pas illicite en soi, il lui appartient de sélectionner les distributeurs sur la base de critères définis, objectivement fixés et appliqués sans discrimination à l’égard de tous les revendeurs potentiels;

Qu’en se bornant à relever qu’en l’espèce le huitième arrondissement de Paris recèle le tiers des points de vente parisiens, alors que postérieurement à l’inscription de la société HBC sur la liste d’attente, un candidat plus récent a été agréé, les sociétés Jaeger et Cartier ne justifient d’aucune définition objective des zones de chalandise, ni de la méthode selon laquelle le taux maximum de densité des distributeurs est uniformément appliqué, ni davantage des méthodes adoptées pour respecter l’antériorité des demandes selon la zone concernée, de sorte que les distributeurs qui souhaitent intégrer le réseau ne peuvent pas véritablement apprécier la portée du critère imposé;

Qu’il s’en suit que les conditions dans lesquelles la condition quantitative a été opposée à la société HBC est illicite comme ne constituant pas un critère suffisamment objectif de sélection des distributeurs (...).

CJUE, 14 juin 2012, C-158-11 , LawLex201200000871JBJ

La Cour : (...) Par les termes «critères définis», figurant à l’article 1er, paragraphe 1, sous f), du règlement (CE) n° 1400-2002 de la Commission, du 31 juillet 2002, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, il y a lieu d’entendre, s’agissant d’un système de distribution sélective quantitative au sens de ce règlement, des critères dont le contenu précis peut être vérifié. Pour bénéficier de l’exemption prévue par ledit règlement, il n’est pas nécessaire qu’un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous candidats à l’agrément (...).

Cass. com., 15 janvier 2013, LawLex201300000035JBJ

Auto 24 (SARL) c. Jaguar Land Rover France (SAS)

La Cour : (...) Mais attendu, d’une part, que par arrêt du 14 juin 2012 (affaire C-158-11), la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que par les termes « critères définis «, figurant à l’article 1er, paragraphe 1, sous f), du Règlement (CE) n° 1400-2002 de la Commission, du 31 juillet 2002, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, il y a lieu d’entendre, s’agissant d’un système de distribution sélective quantitative au sens de ce règlement, des critères dont le contenu précis peut être vérifié et que pour bénéficier de l’exemption prévue par ledit règlement, il n’est pas nécessaire qu’un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l’égard de tous candidats à l’agrément ; qu’ayant, par motifs propres et adoptés, énoncé qu’aux termes de l’article 1, paragraphe 1, sous g) du règlement d’exemption n° 1400-2002, le système de distribution sélective quantitative est celui dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci et retenu qu’aucune disposition législative ou réglementaire, de droit national ou communautaire, n’impose au concédant de justifier des raisons qui l’ont amené à arrêter le «numerus clausus» qui lui sert de critère quantitatif de sélection, fixant un nombre de 72 contrats pour 109 sites parmi lesquels celui de Périgueux ne figure pas, ce dont il résultait un critère précis qui a été vérifié, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision (...).

Aix-en-Provence, 13 déc. 2018, LawLex201800001935JBJ

Chaumet International (SA) c. L’Hermine (SARL)

(...) En l’espèce, la SA Chaumet a, concernant l’un de ses réseaux de distribution portant sur les distributeurs agrées, posé comme critères :

- un distributeur agréé dans chaque ville,

- deux distributeurs agréés ou deux points de vente dans les villes les plus importantes ou avec des potentiels plus importants comme Marseille, Lyon, Bordeaux, à l’exception de Paris et Cannes au regard de leur rayonnement international.

Que la fixation de distributeurs par Ville relève de la seule stratégie de Chaumet, et seule doit être contrôlée sa bonne application.

L’examen des distributeurs agréés fait apparaître qu’il en existe deux à Lyon et à l’époque des faits, un à Tassin La Demi Lune dans la banlieue lyonnaise et deux à Nice et un à Saint Laurent du Var à proximité de Nice.

Rien n’interdit à la SA Chaumet de choisir des villes d’implantation de distributeurs agréés proches d’une ville où sont déjà implantés, comme à Lyon et Nice des distributeurs, dès lors que cette implantation répond à sa stratégie commerciale de développement dans laquelle les juridictions n’ont pas à s’immiscer, implantations qui existent depuis plusieurs années.

Que la SA Chaumet a adopté comme critère celui de la ville et non celui de l’agglomération.

Le Comptoir des Galeries Lafayette de Strasbourg qui dépend d’un autre réseau de distribution des produits Chaumet ne peut être assimilé au réseau de distributeur agréé, soumis à d’autres critères.

Il s’ensuit que le refus dans de telles circonstances d’agréer un troisième distributeur dans la ville de Marseille ne revêt pas de caractère discriminatoire dès lors qu’il répond à une stratégie commerciale de ne pas développer le nombre de distributeurs en centre ville (...).

Paris, 20 décembre 2017, LawLex201700002136JBJ

Pont l’Abbé Distribution (SAS) c. BSN-Radiante (SAS)

(...) La société Radiante refuse d’agréer la société Pont l’Abbé Distribution à son système de distribution sélective au motif qu’un distributeur a déjà été agréé dans la zone géographique déterminée. La société Pont l’Abbé Distribution conteste la manière dont la société Radiante fait application de ses critères quantitatifs.

L’application discriminatoire des critères de sélection est couverte par l’exemption automatique, comme indiqué supra.

Or, en l’espèce, il apparaît en outre que deux magasins du secteur étaient agréés au moment où la société Pont l’Abbé Distribution a formulé sa demande auprès de la société Radiante ce qui justifie le refus d’agrément par la seconde de la première, la commune de Pont l’Abbé étant située à 20 minutes de trajet en voiture de la ville de Quimper (...).

Peut-on désormais établir en toute sécurité juridique un réseau de distribution sélective quantitative ?

Tous les réseaux de distribution sont confrontés un jour ou l’autre à des candidatures non désirées, souvent d’anciens distributeurs ou réparateurs dont le contrat a été résilié et qui entendent réintégrer leur ancien réseau. En pratique, ces candidatures deviennent rapidement contentieuses. Après une ou plusieurs mises en demeure, l’ancien membre du réseau assigne souvent en référé pour demander son intégration sous astreinte et/ou au fond pour solliciter la réparation du préjudice allégué du fait de la non-admission au sein du réseau. Ce type de procès, très fréquent par le passé, tournait souvent à l’avantage du candidat évincé. Il faisait valoir que le refus d’accès au réseau constituait un refus de vente ou encore une pratique discriminatoire à l’époque où le droit français sanctionnait per se ces pratiques unilatérales.

Le droit a évolué progressivement en faveur des têtes de réseau. Dans le cadre d’un système de distribution exclusive, le fournisseur a d’abord été libre d’admettre ou non dans son réseau le distributeur de son choix compte tenu du caractère intuitu personae de ce type de réseau . La Cour de justice a ensuite dit pour droit que dans le cadre d’une distribution sélective qualitative et quantitative, le fournisseur n’avait pas à justifier du bien-fondé de ses critères quantitatifs . Cette solution, confirmée par la Cour de cassation , se heurte parfois à une résistance isolée de certains juges du fond  . La distribution exclusive et la distribution sélective quantitative permettent ainsi d’opposer à présent aux candidats les limites quantitatives définies par la tête de réseau et de refuser des candidatures non souhaitées.

Qu’en est-il en matière de distribution sélective qualitative ? Les candidats font valoir en général que, dès lors qu’ils satisfont aux critères de sélection, ils bénéficieraient d’un droit automatique à en faire partie. Même si la gestion d’un refus d’accès est moins facile qu’en distribution exclusive ou quantitative, le droit positif donne aujourd’hui une marge de manœuvre plus importante aux têtes de réseaux sélectifs qualitatifs.

I. Les défenses classiques à l’entrée dans le réseau

Le non-respect des critères de sélection qualitatifs.

La tête de réseau vérifiera d’abord si le candidat satisfait aux critères requis, le cas échéant sur le fondement d’un barème d’évaluation. Elle peut faire évoluer les critères : un ancien membre du réseau ne satisfera donc pas nécessairement aux nouveaux standards. Il est important de ne pas se limiter à des critères de qualité professionnelle mais d’exiger aussi des critères financiers, le service aux clients et le risque lié au crédit fournisseur exigeant que les membres du réseau démontrent leur standing financier.

La faute commise antérieurement à l’encontre de la marque.

Un comportement fautif antérieur (impayés, revente hors réseau, dénigrement de la marque, etc.) justifie un refus d’admission ultérieur dans le réseau . Il est prudent de le spécifier expressément en tant que critère d’agrément. Certaines juridictions imposent une limitation dans le temps de l’exclusion fondée sur une faute passée, consacrant un droit à l’oubli .

II. Les nouvelles défenses à l’entrée dans le réseau

Faire valoir l’abrogation ou l’absence de pertinence de l’ensemble des fondements traditionnels d’accès au réseau.

En droit positif, il n’existe plus aucun fondement de droit subjectif justifiant l’accès au réseau. Le refus de vente a été abrogé en 1996  . L’incrimination per se des pratiques discriminatoires n’existe plus depuis la loi LME de 2008 . Et l’obligation de communication des CGV n’implique pas une obligation de contracter avec les personnes satisfaisant aux conditions des CGV  alors qu’en outre le nouvel article L. 441-1, issu de l’ordonnance EGalim, ne fait peser cette obligation de communication que sur le fournisseur qui en a établi.

Invoquer le bénéfice de l’exemption par catégorie.

Il est désormais admis qu’en dessous de 30 % de parts de marché du fournisseur et du distributeur, le système de distribution retenu est exempté de plein droit, sauf clauses noires ou rouges. En particulier, la distribution sélective ne nécessite même pas d’exemption et est exemptée de plein droit, même en cas de pratiques discriminatoires alléguées ou avérées  .

Faire valoir l’existence d’un marché unique de la vente et de l’après-vente.

Chaque fois qu’il sera possible de faire valoir l’existence d’un marché unique de la vente et de l’après-vente, notamment parce que les clients prennent leur décision d’achat des produits contractuels en fonction du coût total des produits, entretien compris, sur le cycle de vie ou parce qu’il n’existe pas réellement de réparateurs indépendants sur le marché, la part de marché de chaque marque sera souvent inférieure à 30 % et le bénéfice de l’exemption par catégorie pourra être invoqué.

Renforcer l’argumentation concurrentielle par l’interdiction des contrats perpétuels et la liberté contractuelle.

La position des distributeurs résiliés qui demandent leur réintégration forcée au sein des réseaux ad vitam aeternam conduit à la négation de liberté contractuelle et à des contrats perpétuels. La jurisprudence commence à refuser d’y faire droit sur la base de ces principes (Paris, 30 sept. 2015, LawLex201500001190JBJ, préc.). L’affirmation de l’interdiction des contrats perpétuels dans le nouveau droit des contrats renforce cet argument.

Faire valoir qu’un refus d’accès à un réseau sélectif constitue un comportement unilatéral du fournisseur ne relevant d’aucune interdiction.

Certains candidats à un réseau de réparation font valoir que la part de marché du fournisseur s’apprécie sur le marché aval de la réparation des produits de sa marque où il disposerait de parts de marché de 40 à 50 % et que, dans ces conditions, un refus d’accès constituerait un abus de position dominante et/ou une entente. Au-delà de la discussion des parts de marché réelles, la tête de réseau opposera que le refus d’accès ne concerne pas le marché aval de la réparation, mais le marché amont des candidatures sur lequel des réparateurs demandeurs de contrats s’adressent à l’ensemble des marques ayant des réparateurs. Sur ce marché amont, à l’évidence, aucune marque n’est en position dominante et dispose de parts de marché en général très limitées. En outre, même en tenant compte par impossible du marché aval, un refus d’accès, acte unilatéral du fournisseur, ne constitue pas un accord susceptible de tomber sous le coup du droit des ententes  . La jurisprudence la plus récente de la Cour d’appel de Paris vas dans le sens de l’admission du caractère unilatéral de l’acte en l’absence de preuve d’un accord avec le nouveau représentant de la marque et de refus d’agrément de l’ancien représentant , mais ce courant jurisprudentiel n’est pas général  et n’a pas encore été consacré par la Cour de cassation. Dès lors, il convient de faire valoir au contentieux que le candidat à l’accès ne dispose d’aucune base juridique en droit positif pour imposer l’accès qui lui est refusé.

Cass. com., 1er mars 2011, LawLex201100000370JBJ

Salentine Automobiles (SA) c. General Motors France (SAS)

La Cour : (...) Mais attendu qu’ayant justement énoncé le principe du libre choix d’un concessionnaire exclusif et souverainement estimé que rien ne démontre que la société GMF ait fixé pour le choix des concessionnaires de véhicules utilitaires des critères généraux auxquels elle aurait dérogé au préjudice de la seule société Salentine, la cour d’appel, qui a ainsi procédé à la recherche visée à la première branche et n’avait pas à répondre aux conclusions visées à la troisième branche, que cette appréciation rendait inopérantes, en a exactement déduit que la demande fondée sur la discrimination devait être rejetée (...).

Paris, 16 mai 2001, LawLex200200000432JBJ

Canal + (SA) et autres c. HOT Le Grand Magasin (SA)

La Cour : (...) Considérant qu’en vertu de ce texte, tout prestataire de services est tenu de communiquer au demandeur de prestations de service pour une activité professionnelle son barème de prix et ses conditions de vente, celles-ci comprenant les conditions de règlement et, le cas échéant, les rabais et ristournes ;

Considérant que l’exploitant d’un bouquet de chaînes de télévision accessibles par voie de satellite permet aux téléspectateurs souscrivant un contrat d’abonnement d’accéder à un ensemble de programmes dont le nombre est variable selon la formule d’abonnement choisie ; qu’il entretient ainsi, grâce aux capacités de diffusion dont il dispose auprès de l’opérateur de satellites et à la technologie qu’il met en oeuvre, des relations d’affaires aussi bien avec le public des téléspectateurs qu’avec des éditeurs de programmes à vocation généraliste ou thématique ;

Considérant qu’il résulte des pièces versées aux débats, notamment un rapport du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) publié en 1997 et une lettre de la Commission Européenne du 5 avril 2000, que l’opérateur d’un bouquet de chaînes de télévision n’a pas l’obligation de diffuser toute chaîne qui en fait la demande mais a au contraire le droit de choisir celles qu’il estime devoir commercialiser;

Cons. conc., 17 déc. 2003, 03-D-60 , LawLex200400000043JBJ

Pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l’horlogerie de luxe

Le Conseil : (...) 36. Une telle interprétation des lignes directrices édictées par la Commission ne peut être retenue. Il résulte en effet, du rapprochement des paragraphes 185 et 186 de ces lignes directrices, qu’un accord de distribution sélective purement qualitative, qui comporte des critères de sélection objectifs appliqués de façon non discriminatoire, n’entre pas dans le champ de l’article 81 paragraphe 1 du traité de l’Union européenne et n’a donc même pas besoin d’être exempté, alors qu’un accord de distribution sélective, même s’il est associé à d’autres restrictions verticales, dès lors que celles-ci n’ont pas les objets anticoncurrentiels énumérés à l’article 4 du règlement, bénéficie de l’exemption par catégorie, pour autant que la part de marché du fournisseur n’excède pas 30 % (...).

La Cour : (...) Mais considérant qu’une telle pratique ne saurait être qualifiée de pratique discriminatoire ; qu’en effet, celles-ci sont caractérisées par l’application discriminatoire des critères de sélection, comme par exemple l’admission, au sein du réseau, de distributeurs ne satisfaisant pas aux critères de présentation du produit ou d’aménagement du magasin ou par le fait de consentir à certains distributeurs des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d’achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles ; que la résiliation avec préavis d’un contrat de distribution sélective ne saurait être qualifiée en soi de pratique discriminatoire, s’agissant du droit à mettre fin à tout engagement et de la prohibition des conventions perpétuelles ; que, par ailleurs, ne pèse sur le fournisseur aucune obligation de conclure un contrat de distribution sélective avec tout distributeur remplissant les critères de sélection, en raison du principe de liberté contractuelle ;

Considérant, en outre, qu’à supposer même une telle discrimination démontrée, ce qui n’est pas le cas, elle ne saurait être qualifiée d’entente anticoncurrentielle, la société Horlogerie Doux n’établissant pas que la société Rolex détiendrait une part de marché supérieure à 30 % sur un marché pertinent à définir ;

Considérant que si la société Rolex, en prononçant la résiliation du contrat de distribution la liant à l’appelante, n’a fait que mettre en œuvre les stipulations de ce contrat, une telle résiliation peut, néanmoins, revêtir un caractère abusif en raison des circonstances accompagnant la rupture ; qu’en effet, il s’infère des dispositions de l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil aux termes desquelles les conventions légalement formées « doivent être exécutées de bonne foi « que la faculté de résiliation d’un contrat de droit privé à durée indéterminée ne saurait être exercée dans des conditions exclusives d’une semblable bonne foi, telle, notamment, la création chez le co-contractant d’une confiance légitime dans la pérennité des relations commerciales entretenues ou la soumission à des conditions potestatives ;

Considérant qu’en l’espèce, aucune mauvaise foi ne saurait être imputée à la société Rolex dans la mise en oeuvre de la résiliation ;

Considérant, enfin, qu’un fournisseur est en droit de résilier les accords de distribution sélective qui le lient à ses distributeurs et de réorganiser son réseau, sous réserve du respect des règles de la concurrence ; qu’en l’espèce il n’est pas démontré que cette résiliation ait constitué une entente anticoncurrentielle (...).

T. com. Paris, 21 février 2018, LawLex201800000320JBJ

Garage de Bretagne (SA) c. Mercedes-Benz France (SAS)

(...) Attendu cependant que GDB, comme il a été vu ci-dessus, ne rapporte la preuve de l’existence d’une entente entre, Mercedes et son réseau ou à tout le moins avec un des autres membres de son réseau, ni en quoi le seul refus d’agréer GDB serait susceptible d’affecter le fonctionnement du concurrentiel marché pertinent ; que de plus, comme il a été vu ci-dessus, si Mercedes avait eu l’obligation de conclure un nouveau contrat avec un partenaire dont elle venait de résilier le contrat cela s’opposerait au principe fondamental du droit français de prohibition des contrats perpétuels ;

Attendu qu’il en résulte qu’il n’existait aucune obligation pour Mercedes d’agréer un candidat remplissant les critères de sélection en raison du principe de la liberté contractuelle et que ce refus d’agrément ne constitue pas en lui-même une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce ; que la demande de dommages et intérêts formulées par GDB à ce titre est donc non fondée (...).

Paris, 27 mars 2019, LawLex201900000403JBJ

Automobiles Palau (SAS) et Conseil National des Professions de l’Automobile c. Mazda Automobiles France (SAS)

(...) Les refus d’agrément discriminatoires sont donc de nature à rendre le réseau illicite au regard des critères Metro et à constituer une entente verticale anticoncurrentielle entre le fournisseur et les membres de son réseau s’ils ont a un objet ou un effet anticoncurrentiel, c’est-à-dire s’ils s’insèrent dans une politique générale du fournisseur visant à exclure une ou des formes déterminées de distribution qui seraient aptes à distribuer les produits en cause, à créer des barrières artificielles à l’entrée sur le marché de la distribution des produits concernés ou à éliminer des distributeurs menant une pratique de prix bas.

Mais, en l’espèce, la pratique soumise à la cour consiste dans un refus isolé d’agrément opposé par la société Mazda à la société Palau en février 2016, à la suite de la résiliation ordinaire du contrat de réparateur agréé au 12 juin 2016.

Le refus d’agréer la société Palau, à la suite de la résiliation à effet au 12 juin 2016 est justifié par la société Mazda par une absence de partenariat constructif du réparateur et le désintérêt manifesté par la société Palau à l’égard de la marque, motifs de la résiliation des contrats énoncés dans le courrier du 14 juin 2014 : «Nos relations commerciales sont altérées de manière irréversible par des opinions profondément divergentes. Nous sommes attachés à ce que notre réseau s’inscrive dans une démarche de partenariat constructif (...). Or, l’absence d’intérêt que vous manifestez à l’égard de notre Marque, votre opposition à toute discussion (...), nous amènent à considérer que vous percevez notre marque comme une variable d’ajustement. Ce désintérêt pour la marque se traduit par une absence de partenariat constructif qui nous prive de toute perspective d’évolution positive, de développement de la Marque et de sa notoriété sur la zone d’influence de Bordeaux. Il est également la cause directe d’un manque de performances commerciales persistant». Cette motivation de la résiliation du contrat permet de vérifier que la société Mazda n’a pas résilié l’accord, et refusé un nouvel agrément à la suite de cette résiliation au motif que la société Palau aurait adopté un comportement favorisant la concurrence, consistant, par exemple, dans des ventes actives ou passives à des clients étrangers, le multimarquisme ou la sous-traitance des services de réparation et d’entretien.

Le refus est donc justifié par ce désintérêt pour la marque, et non par une volonté de porter atteinte à la concurrence(...).

(...) Toutefois, en droit, la pratique restrictive de concurrence alléguée par la SA Garage de Bretagne ne peut être qualifiée d’action concertée ou d’entente au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce que s’il est établi que les parties y ont librement consenti en vue d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Garage Richard Drevet (SARL), Guillotin (SARL) et Littoral Automobile (SAS) c. Hyundai Motor France (SAS), Autorité de la concurrence et Ministre chargé de l’Economie

(...) 43. La circonstance que la société Huyndai n’ait pas précisé les motifs des résiliations d’agrément notifiées aux sociétés Garage Drevet et Guillotin ne peut constituer un indice d’illicéité dès lors qu’il est toujours loisible à un distributeur de mettre fin à un contrat d’agrément conclu pour une durée indéterminée, comme le sont les contrats de réparateur agréés Hyundai, dans les conditions, formes et délais prévus à ce contrat et que les contrats litigieux prévoyaient la faculté pour chacune des parties d’y mettre fin, sans motif, moyennent le respect d’un préavis de deux ans.

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