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Les autorités de concurrence et certaines juridictions appliquent souvent de façon rigide et mécanique le droit de la concurrence aux accords d’achat-revente. Alors que les économistes jugent normal que des fournisseurs placés en situation de forte concurrence inter-marques exercent un contrôle sur le niveau du prix de revente de leurs produits afin de maintenir leur image de marque et assurer une …

Le contrat de commission : une panacée ?

Recourir à des agents commerciaux permet à un fournisseur de se développer simplement, efficacement et à faible coût, sur un nouveau marché géographique ou de produits, sans avoir à investir ou développer une force commerciale en interne. Le mandataire, rémunéré à la commission sur les ventes effectivement réalisées, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Apparemment idéale à court terme d’un point de vue commercial, la formule réserve néanmoins souvent in fine d’amères déconvenues au fournisseur qui y a recouru. En droit français, l’agent commercial bénéficie en effet d’un statut ultra-protecteur. Si le fournisseur entend mettre fin au contrat, par exemple pour reprendre lui-même la distribution, ou s’il n’est pas entièrement satisfait de son agent, sans pour autant pouvoir démontrer une faute grave, il devra lui verser une indemnité de rupture destinée à compenser son préjudice. Invariablement, les tribunaux octroient dans ce cas à l’agent une indemnité de deux années de commissions brutes, ce qui représente parfois des sommes considérables. La jurisprudence récente a encore aggravé les risques encourus. Elle a étendu le champ d’application du régime des agents commerciaux en invalidant l’exigence de la faculté de négocier les prix pour conférer le statut d’agent commercial . Parallèlement elle a encore durci le régime de l’indemnité en disant pour droit que la rupture du contrat d’agence au cours de la période d’essai ne prive pas l’agent de son droit à l’indemnité de fin de contrat. . Comment concilier les avantages commerciaux d’un réseau d’agents tout en limitant son risque juridique ?

Écarter le statut lorsque l’activité d’agence n’est qu’accessoire.

Beaucoup d’agents exercent au titre du contrat conclu avec leur fournisseur une activité principale d’achat-revente de pièces de rechange et de produits d’occasion et d’après-vente tandis que leur activité de mandataire ne concerne que l’intermédiation dans la vente de produits neufs. C’est notamment le cas des agents automobiles. Dans ce cas, l’exclusion du bénéfice du statut d’agent, possible, pourra être stipulée  .

Opter pour une juridiction ou un arbitre étranger et une loi étrangère en cas de contrat international.

Le tribunal compétent pour connaître des demandes fondées sur la rupture d’un contrat d’agence commerciale intracommunautaire est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu de fourniture principale des services de l’agent . Dans le cadre d’un contrat international, le fournisseur soumettra de préférence le contrat d’agence à un droit étranger et optera pour une attribution de compétence à un juge ou à un arbitre étranger, afin d’échapper à la rigueur excessive du droit français par rapport aux autres droits de l’Union.

Définir clairement la mission et les obligations de l’agent.

Le rédacteur du contrat portera une attention particulière à la notion d’activité concurrente interdite, aux taux de commission, au territoire, à l’obligation d’information et la clause de ducroire, afin de faciliter la preuve d’une faute contractuelle.

Ne pas tolérer de manquements aux obligations de l’agent.

Le fournisseur se ménagera la preuve des instructions données à l’agent et évitera toute tolérance à l’égard de manquements contractuels sous peine de ne plus pouvoir les invoquer par la suite en vue d’une résiliation .

Se garder de tout comportement intrusif dans l’activité de l’agent.

Le mandant s’abstiendra de porter atteinte à l’indépendance de l’agent par des comportements de nature à entraîner une requalification en contrat de travail . De même, il n’imposera pas à l’agent d’obligations déséquilibrées qui pourraient être sanctionnées par le juge.

Cass. com., 23 janv. 2019, LawLex201900000105JBJ

Conseils et mise en relations (SARL) c. Demeures terre et tradition (SARL) et Jousset (ès qual.)

(...) Mais sur le moyen, pris en sa première branche : - Vu l’article L. 134-12 du Code de commerce, tel qu’interprété à la lumière de l’article 17 de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 ; - Attendu que par un arrêt du 19 avril 2018 (C-645/16, société Conseils et mise en relations c/ société Demeures terre et tradition), la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que l’article 17 de la directive 86/653/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, doit être interprété en ce sens que les régimes d’indemnisation et de réparation que cet article prévoit, respectivement à ses paragraphes 2 et 3, en cas de cessation du contrat d’agence commerciale, sont applicables lorsque cette cessation intervient au cours de la période d’essai que ce contrat stipule ;

Attendu que pour rejeter la demande d’indemnité compensatrice prévue par l’article L. 134-12 du Code de commerce formée par la société CMR, l’arrêt retient que cette indemnité n’est pas due lorsque la cessation du contrat intervient pendant la période d’essai dès lors que le statut des agents commerciaux, qui suppose pour son application que la convention soit définitivement conclue, n’interdit pas la stipulation par les parties d’une période d’essai (...).

CJUE, 4 juin 2020, aff. C-828/18, LawLex202000000475JBJ

(...) 33 Il ressort, en effet, d’une lecture combinée de l’article 4, paragraphe 3, et de l’article 17, paragraphe 2, sous a), de la directive 86/653 que les tâches principales d’un agent commercial consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer les opérations avec les clients existants.

34 Or, ainsi que l’a souligné, en substance, le gouvernement autrichien dans ses observations écrites, l’accomplissement de ces tâches peut être assuré par l’agent commercial au moyen d’actions d’information et de conseil ainsi que de discussions, qui sont de nature à favoriser la conclusion de l’opération de vente des marchandises pour le compte du commettant, sans que l’agent commercial dispose de la faculté de modifier les prix desdites marchandises.

35 En second lieu, une interprétation de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 en ce sens que cette disposition exclurait de la qualification d’» agent commercial « les personnes qui ne disposent pas de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elles assurent la vente pour le compte du commettant irait à l’encontre des objectifs de cette directive.

36 En effet, ainsi qu’il ressort de ses deuxième et troisième considérants, ladite directive vise à protéger les agents commerciaux dans leurs relations avec leurs commettants, à promouvoir la sécurité des opérations commerciales et à faciliter les échanges de marchandises entre les États membres en rapprochant les systèmes juridiques de ces derniers dans le domaine de la représentation commerciale (arrêt du 21 novembre 2018, Zako, C-452/17, EU:C:2018:935, point 26 et jurisprudence citée).

37 Or, interpréter l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 de manière restrictive, en ce sens qu’une personne doit nécessairement disposer, pour bénéficier de la protection de cette directive, de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant, limiterait la portée de cette protection, en excluant de ce bénéfice toutes les personnes qui sont dépourvues de ladite faculté.

38 Une telle interprétation permettrait au commettant, ainsi que l’ont relevé tant les gouvernements autrichien et allemand que la Commission dans leurs observations écrites, de se soustraire aux dispositions impératives de la directive 86/653, en particulier à celle relative à l’indemnisation de l’agent commercial en cas de cessation du contrat, en réservant dans ce contrat tout droit de négocier les prix des marchandises, ce qui porterait atteinte à la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive.

39 Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de répondre à la question posée que l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653 doit être interprété en ce sens qu’une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant pour être qualifiée d’agent commercial, au sens de cette disposition (...).

Cass. com., 28 sept. 2004, LawLex200400002203JBJ

Darres (SARL) c. SAE des Établissement Barriac (SA)

La Cour : (...) Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche : - Vu l’article L. 134-1 du Code de commerce ; - Attendu que pour rejeter la demande, l’arrêt retient que le contrat à durée déterminée ne prévoyant pas de tacites reconductions et les relations s’étant poursuivies jusqu’en 1998, il est évident que les parties ont entendu être dans les liens d’un contrat à durée indéterminée et que, dès lors, les articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce sont applicables;

Attendu qu’en statuant par de tels motifs, impropres à qualifier les relations des parties de contrat d’agent commercial, la cour d’appel a violé le texte susvisé (...).

Cass. com., 12 juill. 2005, LawLex200500007356JBJ

Corgna c. Renault France Automobiles (SA)

La Cour : (...) Mais attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L. 134-15 du Code de commerce que lorsque l’activité de l’agent commercial est exercée en exécution d’un contrat écrit, passé entre les parties à titre principal pour un autre objet, celles-ci peuvent décider par écrit que les dispositions de la loi du 25 juin 1991 ne sont pas applicables à la partie correspondant à l’activité de l’agence commerciale, mais que cette renonciation est nulle si l’exécution du contrat fait apparaître que l’activité d’agence est exercée, en réalité, à titre principal ou déterminant; qu’ayant constaté que l’activité d’agent commercial de M. Corgna ne représentait qu’1 % de son chiffre d’affaires total, ce dont il résultait qu’elle était accessoire, l’arrêt retient que M. Corgna ne justifie nullement du caractère déterminant du contrat d’agent de service Renault pour son activité principale de garagiste liée à l’attrait du panneau de la marque Renault;qu’ainsi, la cour d’appel a fait la recherche prétendument omise et a répondu aux conclusions prétendument délaissées (...).

Cass. com., 6 oct. 2015, LawLex201500001239JBJ

Man diesel & turbo (Sté) c. Wenex équipements (Sté)

La Cour : (...) Mais attendu qu’après avoir énoncé que le tribunal compétent pour connaître des demandes fondées sur un contrat d’agence commerciale est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu de la fourniture principale des services de l’agent, tel qu’il résulte des stipulations du contrat ainsi que, à défaut de telles stipulations, de l’exécution effective de ce contrat et, en cas d’impossibilité de le déterminer sur cette base, celui où l’agent est domicilié, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l’objet du contrat est le développement par la société Wenex équipements des ventes en Algérie des produits fabriqués par la société Man diesel & turbo mais que toutes les opérations de fournitures de services d’agence commerciale par la société Wenex équipements ont été effectuées depuis la France, aucun bureau ni aucun lieu d’implantation ou de représentation permanent ou temporaire de cette société n’existant en Algérie, les documents produits aux débats indiquant que celle-ci pilotait toutes ses prestations d’agence commerciale avec la clientèle algérienne à partir de son siège à Boulogne ; qu’ayant ainsi souverainement retenu que le lieu de la fourniture principale des services de la société Wenex équipements était la France, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche invoquée à la troisième branche, et qui n’était pas tenue d’effectuer celle invoquée à la deuxième que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que le Tribunal de commerce de Nanterre était compétent (...).

Cass. com., 8 déc. 2009, LawLex200900003609JBJ

La Cour : (...) Et sur le moyen unique du pourvoi incident : - Vu l’article L. 134-6 du Code de commerce ; - Attendu, selon l’article L. 134-6 du Code de commerce, que l’agent commercial, qui est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, a droit à une commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ;

Attendu que pour condamner la société Marini Silvano à payer à la société Amg2r la somme globale de 13 965,04 euro, outre les intérêts, à titre de rappel de commissions, l’arrêt retient qu’il n’est pas établi que la mandante aurait entendu limiter le secteur d’activité de l’agent, cette activité s’étant étendue sur tout le territoire français ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel qui avait constaté que la société Amg2r n’avait été chargée d’aucun secteur géographique déterminé, a violé par fausse application, le texte susvisé (...).

Cass. 2e civ., 20 mai 2010, LawLex201000000667JBJ

Trois Rois immobilière (Sté) c. CPAM de Mulhouse

La Cour : (...) Mais attendu que la cour d’appel qui retient que Mme X occupait sans payer de loyer des locaux au siège de l’entreprise dont elle utilisait le matériel de bureau et de communication, qu’elle n’avait pas de clientèle propre et travaillait selon les instructions précises que lui donnait la société, qu’elle n’avait aucune faculté de modifier les prix de négociations qui lui étaient indiqués, qu’elle ne décidait ni des annonces ni des supports publicitaires et que même ses rendez-vous étaient fixés et enregistrés sur son agenda en son absence a, par ces seuls motifs, exactement décidé que l’intéressée n’exerçait pas une activité indépendante mais se trouvait dans un lien de subordination à l’égard de la société (...).

Quelles précautions prendre en cas de recours à des agents commerciaux ?

Les autorités de concurrence et certaines juridictions appliquent souvent de façon rigide et mécanique le droit de la concurrence aux accords d’achat-revente. Alors que les économistes jugent normal que des fournisseurs placés en situation de forte concurrence inter-marques exercent un contrôle sur le niveau du prix de revente de leurs produits afin de maintenir leur image de marque et assurer une rentabilité minimale à leur réseau, les accords verticaux de prix minimums imposés sont systématiquement condamnés dès que le triple test (prix conseillés + appliqués + policés) est rempli. De même, alors que les différences importantes entre marchés nationaux en Europe impliquent des niveaux de prix distincts, les autorités interdisent toute restriction à la liberté de revente active et passive entre territoires soumis à la distribution sélective et permettent à certains intermédiaires, véritables revendeurs hors réseau, de réaliser des profits substantiels en profitant des différentiels entre marchés. Enfin, certaines juridictions considèrent à tort que le refus d’agrément au sein d’un réseau sélectif d’un candidat (souvent ancien membre du réseau), remplissant les critères de sélection, constitue ipso facto une entente prohibée. Le décalage des positions officielles avec les réalités du marché nuit à l’efficience des réseaux de distribution classiques fondés sur des relations d’achat-revente.

Face à ces contraintes, les têtes de réseau internalisent leur distribution ou adoptent de nouvelles formes de vente mieux adaptées au marché. Mais l’internalisation implique de prendre en charge les investissements des distributeurs et d’imaginer des mécanismes d’incitation des cadres qui dirigent les succursales ou filiales de distribution, car la motivation d’un salarié s’avère en général inférieure à celle d’un entrepreneur schumpétérien. Le recours à des agents commerciaux demeure une option coûteuse, compte tenu de l’indemnité systématique de deux années de commissions brutes à régler à la fin du contrat, même de très courte durée.

C’est pourquoi la vieille institution du contrat de commission connaît aujourd’hui un regain d’attention important. La commission-affiliation s’est développée de manière exponentielle dans la distribution des produits textiles et le contrat de commission classique, par lequel le commissionnaire agit en son nom mais pour le compte du commettant (et non pas au nom et pour le compte du mandant comme c’est le cas dans un contrat de mandat), commence à être étudié et adopté par un nombre croissant de réseaux. Il constitue une bonne solution à condition d’en respecter les conditions et de prendre un certain nombre de précautions.

Le contrat de commission présente d’indéniables avantages par rapport à un contrat de distribution classique sans les inconvénients du statut de l’agent commercial.

Le commissionnaire doit respecter les instructions de son commettant, qui peut notamment fixer le prix de vente des produits et décharger le commissionnaire d’un certain nombre de risques et de charges (stocks et frais de transport notamment). Les clauses par lesquelles un commettant réserve une exclusivité à un commissionnaire n’entraînent généralement pas d’effets anticoncurrentiels. En principe, le commettant choisit librement ses commissionnaires sans risquer que son refus soit assimilé à une entente. S’il n’encourt pas de responsabilité au titre de la propriété des marchandises dans la mesure où celle-ci est conservée par le commettant, le commissionnaire supporte néanmoins une obligation générale de bonne conservation de celles-ci au titre de leur détention. Comptablement et fiscalement, les obligations du commissionnaire s’apparentent en principe à celles d’un acheteur-revendeur et n’entraînent donc pas de bouleversements majeurs. Enfin, sauf requalification en contrat d’agence commerciale, le statut de commissionnaire n’ouvre pas droit à une indemnité de fin de contrat.

Le recours au contrat de commission est impossible si l’intermédiaire est soumis aux normes IFRS.

Si en droit commun, le commissionnaire facture le client final au prix d’achat + commission et se voit facturé par son commettant au prix sans commission, finalement comme un acheteur-revendeur quant à l’incidence sur le compte de résultat, il en va autrement lorsqu’il est soumis aux normes IFRS, ce qui est notamment le cas s’il est coté en bourse sur un marché réglementé. Dans ce cas, le compte de résultat n’enregistre que la commission et le passage d’un système d’achat-revente à un régime de commission entraîne l’effondrement du chiffre d’affaires, difficilement envisageable lorsque l’entreprise est cotée ou recourt à d’importants crédits bancaires.

Le passage d’un système à un autre implique de respecter un préavis suffisant.

Compte tenu du bouleversement de la relation contractuelle, un préavis suffisant au regard de l’article L. 442-1, II du Code de commerce devra être respecté, sauf accord de tous les distributeurs pour changer de système.

Le commissionnaire doit pouvoir être considéré comme un agent du commettant au sens du droit de la concurrence.

Pour échapper à la prohibition des ententes, l’agent ou le commissionnaire ne doit supporter aucun risque, ou seulement une partie négligeable, avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant. Il ne doit pas être propriétaire des biens contractuels, ne doit pas supporter le risque de stocks à ses frais, ni assumer de responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client final à l’exception de la perte de sa commission, etc.

Le strict respect des conditions du contrat de commission s’impose sous peine de requalification.

La tête de réseau s’expose à deux risques principaux. En droit commercial, le contrat peut être requalifié en contrat d’agent commercial soumis à une indemnité de fin de contrat équivalente à deux années de commissions brutes. En droit de la concurrence, il peut être requalifié en contrat d’achat-revente et relever du droit des ententes s’il s’avère que le commissionnaire n’est pas, dans les faits, un vrai agent au sens du droit de la concurrence.







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