Contrat de bail, loyer, renouvellement ...

Baux commerciaux/Fonds de commerce

L’indice retenu dans la clause d’échelle mobile doit être en relation directe avec l’objet du bail commercial ou l’activité du preneur . Aux termes de l’article L. 112-2, alinéas 1 et 2, du Code monétaire et financier, est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux, ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, lesquels sont publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE).

Si l’indice du coût de la construction (ICC) peut toujours figurer dans une clause d’échelle mobile, il a en revanche été supprimé par la loi 2014-626 du 18 juin 2014  en cas de révision triennale légale (art. L. 145-38 C. com.) ou pour calculer le plafonnement du loyer du bail renouvelé (art. L. 145-34 C. com.) s’agissant des baux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014 . L’article D. 112-2 du Code monétaire et financier précise que l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) s’applique lorsque le preneur exploite une activité commerciale ou artisanale, alors que l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) concerne les activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales mentionnées précédemment recouvrant notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques.

L’article L. 112-2, alinéa 1, du Code monétaire et financier interdit, dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, “toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties”. Ainsi, la clause du bail commercial prévoyant le paiement du loyer en monnaie étrangère, qui équivaut à une indexation sans rapport avec l'objet du contrat et dont la référence n'a aucune relation avec l'une ou l'autre partie, contrevient aux dispositions d’ordre public relatives à l’indexation des prix et doit être réputée non écrite . Toutefois, les indices publiés par l’INSEE ne sont pas les seuls admis. Dès lors, une clause d'indexation peut se référer à l'indice du coût de la construction établi par l'académie d'architecture lorsque l'activité des bailleurs se rattache par un lien nécessaire à la construction d'immeubles et est en relation directe avec l'indice prévu par cette clause .

La validité d'une clause d'indexation doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat et ne peut être affectée par le changement d'activité du débiteur survenu ultérieurement . L’appréciation du rapport existant entre la nature de l'indice et l'objet du contrat ou l’activité de l’une des parties, qui est fonction de la part plus ou moins importante pour laquelle le produit ou service envisagé est susceptible d'entrer dans la réalisation de cet objet ou de cette activité, constitue une question de fait qui échappe au contrôle de la Cour de cassation . Ainsi, c’est par une appréciation souveraine que des juges du fond déclarent nulle, comme sans relation directe avec l'objet du contrat de bail ou l'activité d'une des parties, une clause d'indexation du loyer fondée sur l'indice du coût de la construction dans la région parisienne, établi par la section centrale d'architecte, alors que seul l'indice national du coût de la construction publié par l’INSEE est réputé être en relation directe avec l'objet de la convention .

Une clause d’échelle mobile qui fait référence à un indice illicite, est sanctionnée par la nullité . Toutefois, la nullité de la clause d’indexation n’affecte pas la validité du bail commercial tout entier, même si elle a été qualifiée de déterminante par les parties. En effet, la possibilité pour le bailleur, sous peine de nullité du bail, d’exiger de son preneur le respect d'une clause d’indexation devenue illicite porterait atteinte au droit de renouvellement du bail, alors que la clause d’indexation n'est qu'une clause accessoire dont l'annulation ne détruit pas l'équilibre du contrat, puisque le bailleur conserve le droit de révision légale . Lorsqu’une telle clause a été exécutée avant d’être déclarée nulle, l’article 1302-1 du Code civil, dans sa version issue de l’ordonnance 2016-131 , s’applique et le bailleur, qui a reçu par erreur ou sciemment des sommes qui ne lui étaient pas dues, doit les restituer au preneur de qui il les a indûment reçues. Si le preneur est fondé à réclamer le remboursement des sommes versées en vertu d’une clause d’échelle mobile devenue illicite, celui-ci n’ayant pas renoncé à ce droit, il en va différemment du locataire qui, ayant conscience que la clause litigieuse était atteinte de nullité, a réglé les loyers indexés en connaissance de cause, se mettant sciemment hors du champ d'application des mesures législatives .

L’article R. 145-22, alinéa 2, du Code de commerce précise que “si l'un des éléments retenus pour le calcul de la clause d'échelle mobile vient à disparaître, la révision ne peut être demandée et poursuivie que dans les conditions prévues à l'article L. 145-38”, à savoir la révision triennale légale. Toutefois, l’article R. 145-22, qui n'a pour objet que de pallier l'imprévision des parties, ne peut faire échec à l'application du nouvel indice déterminé en exécution de leur convention . Dans ce cas, le nouvel indice vient se substituer à l’indice annulé. Cette faculté est reconnue aux juges du fond qui, selon la Cour de cassation, peuvent souverainement retenir que dès lors que la volonté des parties au bail a essentiellement porté sur le principe de l'indexation et que la stipulation du choix de l'indice en constitue une application, il y a lieu de substituer à l'indice annulé un indice admis par la loi . L’article 1167 du Code civil semble reprendre la solution admise par la Haute juridiction en disposant que “lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n'existe pas ou a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est remplacé par l'indice qui s'en rapproche le plus”.

Nancy, 9 avril 2014, LawLex202100004672JBJ, JCP E 2014, 1372, note BRIGNON.

L. 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, JORF 0140 du 19 juin 2014, art. 9.

Ord. 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, art. 2.

Cass. 3e civ., 12 juin 1979, LawLex202100006246JBJ, D. 1979, IR 519 ; RTD civ. 1981, 155, obs. CHABAS ; JCP G 1981, II, 19494, note BOYER ; Gaz. Pal. 1979, 2, somm. 392.

Cass. 3e civ., 9 octobre 1984, LawLex202100004821JBJ, Bull. civ. III, n° 162 ; D. 1985, IR 88 ; D. 1985, 101, note ROBERT ; JDI 1985, 679, note KAHN ; JCP 1984, IV, 342 ; Rev. loyers 1985, 33 ; Rev. arb. 1985, 431, note GOLDMAN.

Cass. 3e civ., 22 juillet 1987, LawLex202100004823JBJ, Bull. civ. III, n° 151 ; JCP G 1987, IV, 348 : en l’espèce, les juges du fond ont retenu une indexation du loyer sur les variations de l'indice trimestriel de la construction établi par l’INSEE.

Cass. 3e civ., 2 octobre 2007, LawLex202300004759JBJ, RJ com. 2008, 89, note AUQUE ; Contrats Conc. Consom. 2008, n° 35, obs. LEVENEUR.

Cass. 3e civ., 22 janvier 1980, LawLex202100004819JBJ, JCP 82, II, 19750, note NERET.

Cass. 3e civ., 6 juin 1984, LawLex202300004760JBJ, Bull. civ. I, n° 187 ; RTD civ. 1985, 173, obs. MESTRE ; JCP G 1985, II, 20471, note LEVY ; JCP N 1984, II, 87, obs. LEVY ; Defrénois 1984, 1162, obs. VERMELLE.

Cass. com., 4 mars 1964, LawLex202300004761JBJ.

Cass. 3e civ., 7 mars 1973, LawLex202300004763JBJ.

Cass. 3e civ., 7 mars 1973, LawLex202300004763JBJ, préc.

Cass. 3e civ., 9 juillet 1973, LawLex202300004764JBJ, Bull. civ. III, n° 467 ; D. 1974, 24, note MALAURIE ; JCP G 1973, IV, 327 ; Defrénois 1973, art. 30475, note AUBERT ; Journ. not. 1974, 291, note VIATTE.

141. Indice